“AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN”

“AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN”
Javier Villa Stein 1
El tema de la “AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN” en el derecho penal, busca dar
respuesta al asunto de quién o quiénes son los autores de un delito y quién o quiénes sus
partícipes. La respuesta es inmediata: Será autor quien realiza el tipo, será partícipe quien
coadyuva en su perpetración con acciones intencionalmente cooperantes que tengan
relevancia jurídico penal de cara al tipo catalogado y realizado por el autor. Hasta aquí el
tema no tiene complicación alguna. El autor por sí o instrumentalizando a un tercero,
tratándose de la autoría mediata, hace lo que el verbo rector del tipo penal describe: Mata;
lesiona; roba etc. El participe lo es porque instiga o presta en contubernio con el autor, y
sin penetrar el tipo con él, su ayuda haciéndose su cómplice.
De ordinario, el autor es señalado en la norma con la fórmula “EL QUE”, para
significar con ello que cualquier persona con capacidad de culpabilidad puede ser su
protagonista principal. Así; El que mata a otro…., del Art.106, es autor del delito de
homicidio simple. No requiere el dispositivo cualidades especiales del autor como puede
fácilmente advertir el lector.
Hay casos sin embargo, en que el tipo penal exige un autor en particular,
alguien con características o cualidades especiales para quien el legislador ha querido un
tratamiento punitivo especifico, sea porque la cualidad suscita misericordia, y criterio de
política criminal impone una consecuencia jurídica magnánima, tal el caso del
infanticidio perpetrado por la madre sufriente de un estado puerperal, en agravio de su
hijo naciente o recién nacido, sea que la cualidad, por el contrario, estimula un mayor
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Vocal Supremo de la Corte Suprema de Justicia del Perú
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CUADERNOS DE INVESTIGACION Y JURISPRUDENCIA
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reproche de la sociedad
pues de la cualidad surgen deberes especiales cuyo
incumplimiento son intolerables y la consecuencia jurídica ,por tanto, debe ser severa, tal
el caso del delito de peculado que perpetra el funcionario público a cuyo cargo están los
caudales públicos que se pierden por su lenidad o se los apropia por codicia en flagrante
infracción de deber.
En este punto queda claro que en atención a los autores, los delitos son de dos
órdenes: delitos comunes y delitos especiales o de infracción de deber como se les conoce
más propiamente.
En cuanto a los partícipes, la cuestión de si estos responden como tales en los
delitos comunes no ofrece complicación. En efecto el cómplice de robo lo es del autor
que robó.
La cosa se complica sin embargo, tratándose de delitos de infracción de deber
,pues en este supuesto la obligación-el deber- no tiene porque afectar al cómplice
extraneus, es decir a quien no tiene la cualidad del autor obligado –intraneus-por no ser
vg. Funcionario público en el supuesto típico de peculado. Así tenemos que el reproche
que merece el intraneus no tiene porque padecerlo el extraneus cooperador si se es
coherente con un tratamiento político criminal robusto del bien jurídico.
El legislador peruano ha optado por el rompimiento del título de la imputación
cuando en el Art.26 del CP nos dice que las cualidades del autor no se transmiten a los
partícipes. Así ocurre con la jurisprudencia también cuando en el crimen conocido como
DOÑA BELLA la víctima lo fue de su esposa quien actuó con su amante Harry. A ella se
le sentenció por parricidio, a él, por asesinato se rompió pues el título de la imputación.
De un tiempo a esta parte sin embargo la jurisprudencia nacional se ha
distanciado de este parecer admitiendo la complicidad en los delitos de infracción de
deber, y en consecuencia considerar cómplice de peculado al extraneus. Los teóricos
admiten esta solución a partir de la dogmática alemana. En efecto nos dice Maurach que
“puesto que la participación es una colaboración en un hecho ajeno, también la
participación de sujetos extraños, en delitos especiales debe ser ilimitadamente posible”
(Maurach. Tratado de Derecho Penal t.1 p.420). Igual para Jescheck para quien “en los
delitos especiales propios ….la participación carece de limitación” (Jescheck.
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CENTRO DE INVESTIGACIONES JUDICIALES
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Tratado…p241 ). Ambos autores desde luego parten del mismo mecanismo legislativo, el
Stgb, en cuyo párrafo 28 en concordancia con el inciso 1 del párrafo 49 se admite la
participación
en los delitos especiales pero discierne en su tratamiento punitivo
atenuando la pena del extraneus.
Este discernimiento punitivo no lo tiene el Código Penal peruano, y no lo podría
tener desde la norma del Art. 26, que rompe el título de la imputación. Toda
argumentación fetichista en pro de la administración pública naufraga
de cara al texto explícito de la ley
penosamente
-principio de legalidad con. rango constitucional-
.
El
Tribunal
Constitucional,
máximo
intérprete,
se
ha
pronunciado
mayoritariamente, en el caso Bedoya de Vivanco, exp. 2758-HC/TC, por la tesis de la
admisibilidad de la complicidad en delitos especiales, al declarar fundada la de Habeas
Corpus interpuesta por el recurrente .Es el caso señalar sin embargo que la sentencia del
TC bajo comentario, da por hecho la participación en los delitos de infracción de deber,
no siendo objeto de la misma este asunto pues la demanda sólo abordó el momento
delictivo y cuestionó la calidad de funcionario público del autor.
De otro lado el PLENO JURISDICCIONAL PENAL SUPERIOR celebrado en
la ciudad de Trujillo el 11 de diciembre del año 2004, entre otros acordó, más allá de lo
que estima Código Penal, que los criterios para el tratamiento de la participación en los
delitos especiales sería, en lo atinente, el siguiente:
Distinguir entre autores y partícipes en la respuesta punitiva, y en consecuencia
la pena del autor será mayor que la del partícipe
Es obvio, de lo que venimos de decir que el acuerdo es impecable de cara a la
doctrina Alemana.
Como punto final añadir que la nota vinculante de las dos fuentes citadas obliga
a los jueces, de donde urge una rápida reforma legal en salvaguarda del orden y decoro
jurídico, lo mismo que de la conciencia jurisdiccional.
Lima, 28 de Marzo del 2005.
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