¿existen restricciones al dere- cho de divulgación de acuerdo al

Transcripción

CENIT | Revista de Análisis Jurídico
Colegio de Abogados del derecho
público y privado
¿EXISTEN RESTRICCIONES AL DERECHO DE DIVULGACIÓN DE ACUERDO AL
ARTÍCULO 83 DE LA LEY FEDERAL DEL
DERECHO DE AUTOR EN LA OBRA POR
ENCARGO?
Autor:
Marcia Dalia Toledo Santiago
PRIMER TRIMESTRE 2015
Revista Número 8 (Enero-Febrero-Marzo 2015).
CENIT REVISTA DE ANÁLISIS JURÍDICO
Comité Editorial
DIRECTOR
Alejandro Gutiérrez Muñoz
e-mail: [email protected]
Teléfono: +52 (55) 62710808
EDITOR
David Gutiérrez Muñoz
e-mail:[email protected]
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PRIMER TRIMESTRE 2015
Revista Número 8
Revista Trimestral
(Enero-Febrero-Marzo 2015).
Titular de los derechos de la revista CENIT Revista
de Análisis Jurídico: Alejandro Gutiérrez Muñoz
MIEMBROS COMITÉ EDITORIAL
José Alfredo Femat Flores
Marcia Dalila Toledo Santiago
Alberto Díaz Mendieta
Eduardo Nieto León
David enrique Gutiérrez Arreola
Rubí Martínez Camacho
Alejandra Velázquez Salazar
Política Editorial
La Revista “CENIT Revista de ANÁLISIS JURÍDICO” es una publicación académica en donde se publican
artículos de investigación y aportes de discusión en lo que es el Derecho en todas sus ramas dando
tanto a nivel Nacional como Internacional. Es un foro para que los miembros Colegiados del Colegio
de Abogados del Derecho Público y Privado de México (CADPPM), abogados e investigadores externos puedan aportar al gremio de la abogacía temas, disciplinas, perspectivas teóricas, enfoques y
metodologías cultivados en el campo del Derecho. Una parte de cada número se dedica a artículos
sobre temas específicos —solicitados por las comisiones del CADPPM y que ofrece un espacio abierto para investigaciones.
Información Legal
CENIT REVISTA DE ANÁLISIS JURÍDICO
Año 1, N° 1 , Abril- Junio 2013, es una publicación trimestral editada por el Colegio de Abogados del
Derecho Público y Privado de México, A.C. , calle Pitágoras, 931, Col, Narvarte Poniente, Delegación
Benito Juárez, C.P. 03020, Tel. (55)671-0808, www.cadppm.com, [email protected], Editor Responsable David Gutiérrez Muñoz, Reserva de Derechos al uso Exclusivo N° 04-2014-011612143200102, otorgado por el Instituto Nacional de los Derechos de Autor, Responsable de la última actualización de este Número, Área de Informática CADPPM Ing. Berenice Guadalupe Castillo Campos,
calle Pitágoras, 931, Col, Narvarte Poniente , Delegación Benito Juárez, C.P. 03020, fecha de la última
modificación, 01 Mayo del 2014.
El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de cada autor y no representa un punto
de vista del CADPPM, las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura
del editor de la publicación.
Queda prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin
previa autorización del Colegio de Abogados del Derecho Público y Privado de México.
Autor
SUMARIO: Introducción. I. Derechos morales del autor, el
Derecho de Divulgación. II. El contrato de Obra por Encargo
III.- Generalidades de los contratos en el Derecho Mexicano
IV. El Derecho a la propia imagen V. El derecho a la propia
imagen vs el derecho moral de divulgación. VI. Conclusiones
VII. Bibliografía.
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Autor
INTRODUCCIÓN
A grandes rasgos el artículo 831 de la Ley Federal del Derecho de Autor
menciona que salvo pacto en contrario la persona física o moral que comisione la producción de una obra gozará de la titularidad de los derechos
patrimoniales sobre la misma y aquí viene lo importante y en lo que enfocaré este tema “y le corresponderán las facultades relativas a la divulgación…. Posteriormente habla de otros derechos morales, pero ahora
solo hablaré de este, el Derecho Moral de Divulgación; ¿Por qué? Pues
bien los artículos 18 y 19 de la ley en comento mencionan lo siguiente:
Artículo 18.- Artículo 18.- El autor es el único, primigenio y perpetuo
titular de los derechos morales sobre las obras de su creación.
Artículo 19.- El derecho moral se considera unido al autor y es inalienable, imprescriptible, irrenunciable e inembargable.
Entonces ¿Que sucede en las obras por encargo con respecto a
este derecho? ¿Cuál es la problemática que quiero plantear? Pues bueno,
imagínese que usted contrata a un fotógrafo para que este tome fotografías
del interior de su casa, de su familia, las cuales serán destinadas para el
álbum familiar, y por lo tanto serán única y exclusivamente mostradas en
la “intimidad” ( familia y amigos cercanos), todo lo anterior le fue dicho al
fotógrafo que contrato, en fin, las fotografías son tomadas y un par de
semanas después, usted se da cuenta que el fotógrafo ha dado a conocer
su obra, la ha hecho accesible al público y se encuentra lucrando con ellas
(sus fotografías salieron muy bien y el fotógrafo se dio cuenta que al público les encantaron las tomas, el enfoque, y ¿porque no? hasta los modelos,
etc.), usted muy enfurecido va a reclamarle al fotógrafo, pero este le comenta que él solo hizo uso de su derecho moral de divulgación ya que el
mismo es perpetuo, es inalienable, imprescriptible, irrenunciable e inembargable. Cosa contraria a lo que dice el artículo 83 de la Ley Federal del
Derecho de Autor (en adelante LFDA), entonces ¿qué pasa? ¿Realmente es
la obra por encargo una excepción a la regla de los derechos morales de
divulgación? ¿Existe contradicción entre los artículos 18,19 de la LFDA y el
artículo 83 de la misma ley? ¿Existen realmente ciertos límites a derechos
que la misa ley tacha de perpetuos, inalienables, imprescriptibles, irrenunciables e inembargables?, mucho se comenta cuando el autor de la obra
decide no hacer uso de su derecho de divulgación y mantiene su obra en
el inédito, pero ¿qué pasa cuando el autor en cierta forma contraria a la
voluntad del comitente decide divulgar la misma y como consecuencia es
violado el derecho a la propia imagen, a la intimidad del comitente?.
Artículo 83 de la Ley Federal del Derecho de Autor dice:
“Salvo pacto en contrario, la persona física o moral que comisione la producción de una obra o que la produzca con la
colaboración remunerada de otras, gozará de la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la misma y le corresponderán las
facultades relativas a la divulgación, integridad de la obra y de colección sobre este tipo de creaciones”
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Autor
A continuación desglosare algunos conceptos sobre el tema, de igual forma, me tomé el atrevimiento de tomar algunas generalidades de
otro derecho, que es el de la propia imagen, a efecto de que el lector
pueda tener una conclusión personal, respecto al presente trabajo.
Finalmente quiero resaltar que la mayoría del capítulo de obra por
encargo son conocimientos adquiridos de mi clase de derecho autoral II,
quiero expresar mi más sincero agradecimiento al Dr. De la parra Trujillo, por todo el conocimiento dado a manos llenas, no hay manera de
agradecerle todo lo aprendido en las magníficas cátedras que impartió
todos los semestres de la especialidad, y gracias nuevamente por su última publicación fue la base medular del último capítulo de este trabajo.
i.-DERECHOS MORALES DEL AUTOR, EL DERECHO DE DIVULGACIÓN.
Dentro del contenido de los derechos de autor encontramos todos
los derechos que tiene el autor sobre su obra, es decir la titularidad de la
que goza sobre ellos, y los cuales enunciaré a continuación de forma breve:
•
Derechos Morales.
1).-Divulgación
2).- Paternidad
3).- Integridad
4).- Retracto o arrepentimiento o retirada de circulación o retirada del
comercio.
•
Derechos Patrimoniales en sentido amplio.
1) Derechos de Explotación.
1.1).- Reproducción
1.2).- Distribución
1.3).- Comunicación Pública
1.4).- Transformación
2) Derechos de simple remuneración
2.1).- Droit de Suite
2.2).- Regalías por comunicación Pública
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Autor
Después de haber enunciado los diferentes derechos de los cuales
goza el autor de una obra, me enfocare al derecho moral de divulgación,
para poder entrar al estudio del tema es importante que tengamos en
cuenta la naturaleza de los derechos morales de los autores, se les llama
así morales porque su contenido no es económico, estos derechos se podrían decir que son el vínculo que hay entre el autor y su obra, ya que la ley
e incluso nuestra carta magna2 reconocen que la propiedad intelectual de
una obra literaria, artística, científica, etc; corresponden al autor por el solo
hecho de crearlo, teniendo como único requisito la fijación en soporte material de la misma obra, al hacerlo el autor crea lazos innegables entre él
y su obra, derivado de la consideración de la obra como expresión de sus
pensamientos, ideas o simplemente como resultado de una cierta visión
estética, lo que van a convertirle en titular originario (aquí no importa si
hablamos de una obra por encargo o bajo relación laboral, etc, el autor
siempre será el titular originario de sus obras de acuerdo a los artículos
26 y 833 de la LFDA) tanto de sus facultades de carácter patrimonial, y de
las facultades de carácter personal, que comprenden en su conjunto el
llamado derecho moral del autor.
En su obra Derechos de Autor y Derechos
conexos4, Delia Lipszyc define al derecho moral como aquel que protege la personalidad del
autor en relación con su obra, lo define como
un derecho esencial, inherente y absoluto, estos derechos están unidos al autor desde la
creación de la obra misma y el autor conserva
la titularidad de estos derechos de por vida,
estos derechos son oponibles erga omnes, la
autora coincide con los artículos 18 y 19 de la
Ley Autoral de nuestro país estos derechos no
pueden ser trasmitidos, el autor no puede renunciar a ellos, no pueden ser embargados, no pueden prescribir, en pocas palabras el autor no puede despegarse de ellos, puede ejercerlos de
manera negativa o positiva pero siempre conservará la titularidad de los
mismos.
Artículo 28 Constitucional Párrafo IX.- tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a
los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y
perfeccionadores de alguna mejora.
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El Artículo 83 de la LFDA no se trata de una regla de excepción al artículo 26 de la LFDA menciona la palabra titularidad, pero en
ningún momento dice que el comitente gozara de la “titularidad original”, por lo que de acuerdo al artículo 26 en correlación con el
83 el legislador se refiere al que el comitente gozará de la titularidad derivada de dichos derechos, aunado a que el artículo 28 constitucional solo otorga ese derecho a los autores.
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Lipszyc, Delia, Derechos de autor y derechos conexos, Buenos Aires, UNESCO/CERLALC/Zavalía,1993,p.154.
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Autor
1.- Características de los Derechos Morales.
Los artículos 18 y 19 de la LFDA reconocen ciertas características de
los derechos morales, atributos que están unidos a ellos y en consecuencia al autor de la obra y estos son: perpetuo, inalienable, imprescriptible,
irrenunciable e inembargable.
A) Perpetuidad
La atribución de este carácter a estos derechos es atribuible ya que
a vinculación entre la obra y el autor es de por vida, aún después de su
muerte, este vínculo no está sujeto a ningún término, existe siempre.
Incluso a la muerte del autor como mencione le sobrevive este derecho, ya que aunque nos encontramos ante facultades ligadas a la persona
del autor, su desaparición no implica la extinción de este derecho, ya que
la obra le sobrevive al autor, como mero ejemplo de nada sirve exigir el
respeto la integridad de una obra si a la muerte del autor cualquiera va a
poder alterarla y así se perdería la esencia y el sentido que el autor quería
exteriorizar.
Por lo tanto las facultades morales del autor respecto de su obra, al
igual que los derechos de la personalidad duran la vida entera del autor y
después de este.
Al respecto Roselló Manzano5 comenta que este carácter de vitalicios
no es óbice para que después de la muerte, existan personas, naturales o
jurídicas, legitimadas para la defensa de los llamadas facultades negativas
(paternidad, integridad) del autor. En estos casos se debe de acatar la
voluntad del autor fallecido, y si surgiere alguna diferencia posterior a la
muerte del autor, están legitimados sus sucesores mortis causa a ejercerlos, estos últimos únicamente van a ejercer el derecho moral, pero nunca
serán titulares de los mismos, se podría decir que a la muerte del autor,
los derechos morales subsisten sin un titular de por medio.
B) Inalienabilidad
Otras de las cualidades atribuidas al derecho moral es la inalienabilidad, esto significa que existe imposibilidad del autor para transmitir
sus derechos morales, ya que estos derechos no son susceptibles de estimación económica y por ello se encuentran fuera del comercio, y se
atribuyen al autor por el nexo que tiene este con su obra.
Roselló Manzano, Rafael, Derechos de la personalidad y derechos morales de los autores, Madrid, Reus, Aisge,2011,p.73.
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Autor
C) Imprescriptible
En la imprescriptibilidad, el autor no puede extinguir los propios
derechos de la personalidad disponiendo voluntariamente de ellos, tampoco puede extinguirlos disponiendo de ellos mediante la prolongada abstención de su ejercicio, aquí no hay que confundir la imprescriptibilidad
de la titularidad de los derechos morales con la prescripción las acciones
para reclamar por violaciones a dichos derechos.
D) Irrenunciable
Como sabemos la renuncia supone el abandono de la titularidad de
un derecho por voluntad de quien tiene la plena disposición sobre él, de
tal forma que esta figura como consecuencia trae la pérdida o extinción
del derecho, por lo tanto los derechos morales los podemos tachar de
irrenunciables, ya que como hemos estado analizando son derecho inherentes al autor de los cuales él mismo no puede desprenderse de ellos, el
hecho de que los mismos sean inembargables también tiene otra razón de
ser, y es el de darle la mayor protección al autor en una negociación, ¿Por
qué? Porque se le llega a considera a este la parte contratante más débil,
aunado a que en la práctica se tiende a confundir la figura de la renuncia
con la de la transmisión que de cualquier forma tampoco aplicaría dicha
figura en este tipo de derechos.
E) Inembargable
El derecho moral al no tratarse de un derecho patrimonial, económico, el mismo no puede ser embargado, de igual forma es un derecho personalísimo del autor que no puede ser apartado de él.
2.- El Derecho Moral de Divulgación.
Dentro de las facultades de los
derechos morales encontramos el derecho moral de divulgación el cual
consiste en la facultad que tiene el autor de dar a conocer la obra por
primera vez al público, es decir el autor decide que la misma salga de su
esfera íntima, ¿Cómo se limita y determina esta “esfera íntima? La doctrina
y la jurisprudencia italiana determinan que este círculo íntimo del autor ha
de incluir a éste y a aquellas personas que mantengan una relación estrecha con él.
El Dr.Eduardo de la Parra nos enuncia de manera clara dicha diferencia: “La renuncia es un acto jurídico unilateral (pues sólo interviene
la voluntad del titular de derecho), por virtud del cual una persona se desprende de un derecho subjetivo, pero ese desprendimiento
del derecho no se hace a favor de nadie. En pocas, el derecho sale de la esfera jurídica de una persona, pero no entra a la de otra, es
algo así como “abandonar” el derecho, dejarlo a la deriva.
Las trasmisiones de derechos responden básicamente al mismo esquema, pues un derecho va a salir de la esfera jurídica de una
persona, es decir, también va a haber un desprendimiento o pérdida de un derecho como en la renuncia. Sin embargo, en las transmisiones el derecho no va a quedar “abandonado o a la deriva”, sino que va ingresar a la esfera jurídica de otra persona, es decir, va a
quedar a favor de otro”. De la Parra Trujillo, Eduardo (coord.), Propiedad intelectual análisis de casos, México, Tirant lo Blanch México,
2013, p.292.
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Autor
Cito el ejemplo que ofrece la profesora Carmen Pérez de Ontiveros
Baquero7 en donde resalta la pequeña pero gran diferencia que hace que
una obra se considere divulgada por salir de la esfera íntima del autor,
no se puede dar la misma importancia y considerar una divulgación de
la obra a supuestos como en el siguiente ejemplo: a) Un autor dramático lee su obra a un grupo de amigos con ánimo de divertirles o saber
su opinión sobre la misma. b) El mismo autor cede gratuitamente al grupo parroquial donde suele a asistir, la obra, ara deleite de sus miembros,
¿Cuál es la diferencia en estos dos casos? En el primero el autor hace una
selección de las personas de las cuales considera son de confianza y recita la obra, sin que esta salga de este círculo íntimo del autor, ni aún a
pesar de haber sido puesta en conocimiento de determinadas personas,
por el contrario en la segunda el autor al ceder los derechos hace que
la obra tenga acceso al público, siendo por lo tanto una obra divulgada.
Ya que tenemos más aterrizado esta figura de “circulo o esfera íntima”, vamos profundizar un poco sobre la capacidad que tiene el autor
sobre este derecho, ya que el autor, es el único facultado para decidir si
divulga o no su obra y la forma de divulgarla, con los caracteres de irrenunciable e inalienable, es decir, el autor es el único titular de esta facultad.
El artículo 21 en su fracción I de la LFDA se establece que corresponde
al autor con carácter de irrenunciable e inalienable el decidir si su obra ha de
ser divulgada, le otorga la facultad de decisión: el autor debe decidir y esta
decisión implicaría una opción, la facultad consiste en ejercitar una opción.
Una vez que a juicio del autor la obra se encuentre terminada, el autor
podrá mantenerla en su intimidad o divulgarla para que sea conocida por
el público esta es la facultad de opción a la que se refiere la profesora Carmen Pérez de Ontiveros Baquero8, ya que determina el alcance de la facultad moral reseñada, y lo que es importante la consideración personal de
esta facultad implica, que en ningún supuesto esta toma de decisión
puede ser realizada por un tercero9, por lo que estamos afirmando que
el derecho a decidir la divulgación supone una opción para el autor, pero
¿Cuál es la razón por la cual se le da esta facultad de decisión al autor? .
Peréz de Ontiveros Baquero, Carmen, El derecho de autor la facultad de decidir la divulgación, Madrid España, Civitas,1993, p.86.
Ibídem, p.98.
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En este sentido Perez de Ontiveros Baquero cita el caso Camoin vs. Carco, que dio lugar a la del Tribunal civil de Sena, 15 de Febrero
de 1927, en donde El pintor Camoin había procedido a la destrucción de algunos cuadros que tras su realización no le causaban satisfacción, y arrojo, finalmente, los pedazos a la basura. Posteriormente Carco, marchante de arte, halló los referidos trozos y procedió a su
reconstrucción. Una vez reconstruido los expuso públicamente con el nombre de Camoin, el tribunal francés condenó a Carco por haber
vulnerado el derecho de divulgación del pintor, y considerando que a pesar de que la obra había accedido al público, dada la ilicitud del
citado acceso, no se había producido su divulgación. idem
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Autor
El fundamento de esta facultad atribuida al autor podemos encontrarlo en las mismas razones que tiene la naturaleza de protección de los
derechos morales en general, que son los lazos que unen al autor con su
obra, a la que llega a considerarse una emanación de su propio ser. Nadie está capacitado para decidir si una obra está terminada, o si la misma
refleja lo que el autor quería exteriorizar más que el propio autor, si esta
facultad se le atribuyera a una persona distinta de él es como si admitiéramos que otro hablará por nosotros.
A).- El Derecho al Inédito.
Como hemos analizado la divulgación es la facultad de dar a conocer
la obra al público por primera vez, es esa facultad que tiene el autor de
decidir si esta sale o no de su círculo íntimo, ¿Qué pasa si la obra no sale
de dicho circulo? Pues esto es lo que llamamos el derecho al inédito.
La obra inédita es aquella que una vez realizada por el autor, aún no
ha sido puesta a conocimiento del público, es decir es el no ejercicio del
derecho a la divulgación, se podría decir que el derecho que tiene el autor
a decidir la divulgación de su obra es, el ejercicio en forma positiva de este
derecho moral de autor, y el derecho al inédito es el ejercicio pero en forma negativa de este mismo derecho, son en sí dos facetas de un mismo
derecho.
Resumiendo: mientras en autor no decide divulgar la obra se está en
fase de inédito y nadie puede obligarle a dar a conocer al público su obra.
Sólo él ostenta el derecho y para realizar la divulgación se requiere de su
consentimiento. Lo más habitual es que el autor encomiende a otro sujeto
el “acto material” de divulgación (pero la decisión ya habría sido tomada
por el autor).
Serrano Fernández, María, Contratos en torno a la edición, Madrid, Reus, Aisge, 2001, p.43.
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Autor
II.- EL CONTRATO DE LA OBRA POR ENCARGO
La obra por encargo está situada dentro de los llamados contrato
de obra futura, ya que la misma no se encuentra materializada en ningún
soporte material, en este caso cuando abordemos la cuestión relativa
a la admisibilidad de los contratos de explotación que tienen por objeto
obra futuras debemos distinguir dos supuestos: aquellos contratos de explotación que tienen por objeto el conjunto de las obras futuras del autor
y contratos en los cuales se refieren a la explotación de una obra futura
concreta e individualizada , que es el caso que nos atañe.
El contrato de obra por encargo se define como aquel por virtud del
cual una persona física o moral llamada comitente, solicita a otra persona
llamada autor, la creación de una o varias obras determinadas, y que normalmente produce como efectos las transmisión de los derechos de explotación a favor del comitente11; Por lo que estamos frente a un contrato
en el cual que presenta una serie de peculiaridades, entre estas peculiaridades se encuentran la Claridad y precisión en la redacción del contrato
porque es posible que el autor tenga que llevar a cabo su creación de
acuerdo con las instrucciones recibidas por el comitente. ya que de lo contrario, no se considerará realizada por encargo, otra peculiaridad es que en
caso de duda prevalecerá la interpretación más favorable al autor.
La principal obligación de este contrato es que el autor cree la obra, se
tiene que especificar la materia de contrato (es decir si es una obra literaria, o de prosa, especificar los protagonistas lugar donde se desenvuelve,
etc).
Entre las cláusulas de este contrato se encuentran las siguientes:
1.- Especificación de las características de la obra.
2.- Plazo para su entrega.
3.- Forma de entrega.
4.- Análisis de la obra por el comitente (a veces se suele poner en las
cláusulas del contrato el tiempo que tiene el comitente para aprobar la
obra o sugerir modificaciones de acuerdo a sus requerimientos).
5.- Remuneración que percibirá el autor.
6.- Los derechos y las modalidades de explotación que resultan cedidos al comitente.
Doctrinariamente se discute si el comitente paga por el objeto material o si
el precio también considera la transferencia de los derechos de autor que
se deriven de la misma.
Los contratos de obra por encargo pueden ser de dos tipo con respecto a la trasmisión inter vivos por lo que hace a los derechos de
explotación: 1.- Expresa y; 2.- presunción legal, el artículo 83 de la LFDA presume la cesión a favor del comitente aunque es recomendable poner la cláusula expresa, al respecto al corte se ha pronunciado sobre las tres formas de transmisión que son: 1) Mortis Causa,
2)cesión Expresa y 3)Presunción legal de cesión.
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En este caso la ley de derechos de autor establece que, de no mediar acuerdo que estipule lo contrario, también se estaría transfiriendo (por titularidad derivada el comitente nunca será titularidad originario en este tipo de
obras ni en ninguna otra12) los derechos patrimoniales que surjan de la obra.
Los artículos 26 y 83 de la LFDA mencionan que el autor será el titular originario tal y como se transcribo a continuación:
Artículo 26.- El autor es el titular originario del derecho patrimonial y sus herederos o causahabientes por cualquier título
serán considerados titulares derivados.
Artículo 83.- Salvo pacto en contrario, la persona física o moral que comisione la producción de una obra o que la produzca con la colaboración remunerada de otras, gozará de la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la misma y le corresponderán las facultades relativas a la divulgación, integridad de la obra y de colección sobre este tipo de creaciones.
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La persona que participe en la realización de la obra, en forma remunerada, tendrá el derecho a que se le mencione expresamente su calidad de autor, artista, intérprete o ejecutante sobre la parte o partes en cuya creación haya participado.
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Algunos juristas mantienen la teoría de que en el caso que nos atañe el comitente es el titular originario basándose en la regla general es
el artículo 26 de la LFDA y la de excepción el artículo de la LFDA 83, sin embargo entre estos artículos no existe porque el 83 no califica la
calidad de la titularidad (simplemente usa la palabra titularidad) y el 26 sí específica que es titular originario, por lo tanto se deduce que el
83 al no especificar el carácter y debido a la naturaleza de los derechos del autor, el comitente es titular derivado.
Como argumento adicional el artículo 34 de la LFDA se encuentra dentro del título y el capítulo de transmisión de derechos, por lo que
se trata de una cesión, por lo que los contratos de obra futura son de transmisión de derechos del autor al comitente. En la Constitución
en el artículo 28 párrafo 9, se conceden derecho por tiempo limitado a los autores, no a los comitentes. No hay país del mundo donde el
comitente es titular originario.
Otro último argumento es el que se tiene la presunción legal de cesión del contrato de encargo de obra, delimitado por la SCJN 25/2005.
DERECHO A PERCIBIR REGALÍAS POR LA COMUNICACIÓN O TRANSMISIÓN PÚBLICA DE UNA OBRA POR CUALQUIER MEDIO, CONTENIDO
EN EL ARTÍCULO 26 BIS DE LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR. ES TRANSMISIBLE A TERCEROS EN VIDA DEL AUTOR. El citado
precepto legal, al establecer que el derecho a percibir una regalía por la comunicación o transmisión pública de una obra por cualquier
medio es de carácter irrenunciable, debe interpretarse en el sentido de que su autor está imposibilitado para repudiar el ejercicio de tal
derecho mediante cualquier tipo de acto jurídico que tienda a producir esos efectos, lo que no implica que tenga prohibido transmitirlo
en vida, pues en este último caso ha sido su voluntad ejercerlo y beneficiarse de los frutos derivados de la correspondiente transmisión.
De ese modo, el autor, una vez que el derecho referido ha entrado a formar parte de su patrimonio, está facultado para transmitirlo a
través de cualquiera de las formas establecidas legalmente para ello, por un lado, porque el legislador no previó en el artículo 26 bis de
la Ley Federal del Derecho de Autor que dicho derecho sea intransmisible, lo que no podría modificarse vía interpretativa y, por otro,
porque los principios que sustentan el derecho a la libertad contractual y la autonomía de la voluntad impiden al intérprete suponer que
la intransmisibilidad del derecho puede beneficiar aún más a los autores, considerando que ello constituye una apreciación subjetiva que
corresponde al ámbito de libertad decisoria que compete al autor en cada caso concreto. Por tanto, el autor podrá transmitir en vida a
un tercero su derecho a percibir regalías, siempre que celebre un acto jurídico en el que indubitablemente exprese su voluntad en ese
sentido.
Autor
1.- Teorías que sustentan el momento en que los derechos de titularidad
de explotación pasan al del autor al comitente.
1.- Teoría de la transmisión instantánea.- esto es en ipso facto las
tiene el autor pero un segundo después pasan a manos del comitente.
2.- Teoría de la tradición.- La trasmisión de derechos se da en el momento cuando el autor entrega la obra al comitente y esté último al recibir
la obra recibe los derechos patrimoniales.
3.- Teoría de la aceptación.- El comitente adquiere los derechos de
explotación cuando acepta la obra de conformidad.
No obstante, la LFDA expresamente no va hacia ninguna teoría, entonces ¿en qué momento se trasmiten los derechos patrimoniales de acuerdo a estas tres teorías? Si aplicamos el indubio pro autore estaríamos
frente a la teoría de la tradición, sin embargo contractualmente podemos
imponer cualquiera de las tres teorías.
2.- ¿Existen trasmisión de los derechos morales de acuerdo al artículo 83
de la LFDA?
El Artículo 83 de la LFDA menciona que toda aquella persona fisca
o moral física o moral que comisione la producción de una obra o gozará
de la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la misma y le corresponderán las facultades relativas a la divulgación, integridad de la obra y
de colección sobre este tipo de creaciones.
Sin embargo el artículo 19 de la LFDA mencionan que los derechos morales son irrenunciables, característica que ya vimos en el capítulo anterior
del presente trabajo.
Existen teorías sobre los derechos morales para interpretar el artículo 83 de la LFDA que son las siguientes:
1.- Teoría de que el derecho moral en facetas de divulgación e integridad se transmite al comitente. Contravenciones a esta teoría:
a).- El 6 °bis del Convenio de Berna, en si inciso 1) que a la letra dice:
1) Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e
incluso después de la cesión de estos derechos, el autor conservará el
derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier
deformación, mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier
atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación…
(sic).
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Autor
Como podemos observar Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso después de la cesión de estos derechos, el
autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de
oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la
misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o
a su reputación. Sin embargo es muy ambiguo y no limita la transmisión de
los derechos morales
b).- Contraviene el artículo 15 del Pacto Internacional de derechos
económicos, sociales y culturales, el cual nos dice que los derechos morales son intransmisibles porque son derechos humanos.
c).- Contraviene los derechos humanos del artículo 28 de la constitución en donde estipula que estas concesiones solo se les otorgarán a los
autores, no menciona en nada a comitentes o titulares derivados.
2.- Teoría que no se transmiten los derechos morales al comitente y
no se le quitan al autor.
En esta teoría en autor tiene de integridad y divulgación, el comitente
tiene un derecho moral propio de integridad y divulgación.
Contravenciones a esta teoría:
a).-Se dan dos derechos diferentes, pero autor puede decidir hacerlo
y el comitente no, además en la práctica es difícil ya que se les están otorgando los mismos derechos a diferentes personas.
3.- ¿Es el comitente creador de la obra al instruir al autor?.
Se ha planteado la interrogante de si existiría la posibilidad de considerar al comitente como creador de la obra, en base a las instrucciones
que da para la realización de la misma. Como vimos anteriormente consistente en las características de la obra, sin embargo como sabemos en esta
materia a simple expresión de ideas que se traducen a instrucciones no es
suficiente para que el comitente se atribuya autoría alguna.
Sin embargo, existe la posibilidad de que el comitente sea considerado como coautor cuando realice aportaciones que vayan más allá del
mero hecho de dar instrucciones. Es decir, que contribuya materialmente
en la realización de la obra en una auténtica colaboración con el autor. Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que la atribución de autoría se daría por
las aportaciones materiales (originales) en la creación de la obra y no por el
sólo hecho de tener la calidad de comitente.
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III.- GENERALIDADES DE LOS CONTRATOS EN
EL DERECHO MEXICANO
A fin de podamos darnos una idea y aportar algunas de ellas sobre este tema, voy
enunciar las generalidades de los contratos en nuestro derecho, puesto que estamos como lo vimos en el capítulo II frente a un “contrato” de obra por encargo.
El contrato consta de dos clases de elemento a saber: los elementos
de existencia que son el consentimiento y le objeto; así como los elementos
de validez que son la capacidad, ausencia de vicios del consentimiento, la
forma en los casos exigidos por la ley y que el motivo y fin sean lícitos. Esta
dualidad de requisitos generales en todo contrato, no entrare al desarrollo
de cada uno de estos requisitos, sin embargo es resaltable que la ausencia
de alguno de ellos trae consigo la nulidad de los efectos del contrato13.
Ahora bien los efectos del contrato celebrado con todos los elementos mencionados anteriormente, trae consecuencias jurídicas, estos efectos se producen al momento en que se perfecciona el contrato,
el primer efecto que produce el contrato es la obligatoriedad, es decir,
que el acuerdo de voluntades tiene carácter de fuerza de ley entre las
partes, de igual forma tenemos la intangibilidad del contrato es decir
que ninguna de las partes puede unilateralmente modificar o disolver
lo pactado en el contrato, un tercer efecto es la relatividad y esta consiste en que para ambas partes se crean derechos y obligaciones14.
De acuerdo a lo que hemos desglosado con el derecho moral de
divulgación, la relación de este con el contrato de obra por encargo, surge
la siguiente pregunta ¿puedo obligar contractualmente al autor de la
obra que ejerza su derecho al inédito sobre las fotografías que hablábamos en el principio del presente trabajo? Porque si bien es cierto el contrato de obra por encargo tiene la finalidad de que un profesionista realice un trabajo que requiere su preparación técnica, artística en favor
de otra persona a cambio de una remuneración, ¿suena a un contrato
de prestación de servicios no es así? Sin embargo aunque suena a este
contrato, hay que tener especial cuidado en ello de ahí que en el caso
que nos atañe de le encuentre una mejor definición que es el contrato
de obra por encargo ya que, estamos frente a derechos morales y patrimoniales, en los cuales debemos tener el especial cuidado de la cesión
de los mismos, sus modalidades y en el tema de estudio encontraremos
que hay derechos que simplemente el autor no puede enajenar, aun cuanSánchez Medal, Roman, De los contratos civiles, México, Porrúa, 1986 p.29.
Ibidem, p.86- 88.
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Sin embargo al redactar un contrato de obra por encargo se debe
de tener especial cuidado en la redacción de las cláusulas del mismo, ya
que con el simple hecho de poner o imponer alguna cláusula que sea violatoria de los derechos de autor y que por su naturaleza los mismos no
pueden ser tocados, podemos tener consecuencias devastadores.
Entonces ¿se encuentra el comitente en un estado de indefensión
total ante el autor que divulgó las fotografías para las cuales lo había contratado, ya que el fotógrafo alega que la divulgación la realizó en el ejercicio de su derecho y él es el único que puede decidir el ejercerlo? A fin de
fortalecer y dar sustento a la opinión personal de la que suscribe este artículo, voy entrar de manera general a un tema que desde mi óptica va de
la mano con el presente caso, y que podría ser la balanza, el punto medio,
para el caso en concreto que propuse en la introducción de este trabajo,
y que es el derecho a la propia imagen.
IV.EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN
Para empezar con este último tema es necesario definir la figura del derecho a la propia imagen, De la Parra Trujillo, 15 comenta que todos los seres
humanos tenemos una imagen personal, tenemos rasgos físicos peculiares, que nos identifican y que las mismas pueden ser captadas por medios que van desde el dibujo hasta la fotografía y el video.
Por consiguiente, el mismo autor nos abre el panorama sobre esta
figura, ya que la imagen es un derecho de la personalidad de cada individuo, y señala que la premisa fundamental es la protección de la imagen
como consecuencia del reconocimiento de la dignidad de todo ser humano, por lo tanto al usar la imagen de una persona sin previa autorización
es considerado como un ataque a la dignidad.
El autor cita a Diéz –Picazo y Gullón para dar la siguiente definición
sobre el derecho a la propia imagen:
El poder de decidir, consentir e impedir la reproducción de la imagen de nuestra persona por cualquier medio (fotografía. Grabado. Dibujo,
etc.,), así como su exposición divulgación sin el consentimiento del interesado.
De la Parra Trujillo, Eduardo, El derecho a la propia imagen, México, Tirant Lo Blanch México, 2014, p.63.
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Ahora bien el derecho a la propia imagen es un derecho moral ya
que no tiene ningún contenido económico, por lo tanto el mismo no es
renunciable ni transmitirle, sin embrago podemos autorizar el uso de la
misma mediante contrato, por lo que podemos otorgar a un tercero la
facultad del uso de nuestra imagen por determinado periodo y para un
destino específico16.
Es importante mencionar que el derecho a la propia imagen es un
derecho autónomo, diferente a los derechos de honor e intimidad, que
no deben confundirse ni mezclarse, es cierto que algunas veces los tres
derechos pueden recaer en un caso en concreto pero cada uno conserva
su autonomía, y su ámbito de aplicación específico.
1.- Legislaciones que regulan el derecho a la propia imagen en México.
Existen legislaciones que mencionan esta figura como códigos civiles
locales entre ellos los de los estados de puebla, Jalisco, Estado de México,
etc.; De igual forma la LFDA en su artículo 87 regula el derecho a la imagen
en forma de “retrato”, sin embargo este tipo de derecho no es materia del
derecho autoral sino más bien va encaminado a una protección por parte
del derecho civil por tratarse de un derecho de la personalidad17.
También tenemos tratados internacionales que regulan esta figura
por ejemplo el pacto de San José, en este aspecto la misma corte interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado al respecto18 y ha incluido el derecho a la propia imagen como uno de los elementos incluidos
dentro del ámbito de protección de la vida privada.
Ibídem, p.73
Ibídem, p. 88
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Pongo como ejemplo el caso Fontevecchia y D’AMICO v ARGENTINA, en la sentencia del 29 de noviembre 2011 en donde la corte se
pronunció con respecto a esta figura de la siguiente manera:
En relación con las cinco fotografías que ilustran las notas en cuestión, en el que el señor Menem aparece con su hijo, el
Tribunal recuerda que la protección bajo la Convención Americana a la vida privada se extiende a otras áreas que están citados en la
presente norma. A pesar de que el derecho a la propia imagen no se indica expresamente en el artículo 11 de la Convención, imágenes
o fotos personales son, por supuesto, uno de los elementos incluidos dentro del ámbito de protección de la vida privada. Además, la
fotografía es una forma de expresión que cae dentro del ámbito de protección del artículo 13 de la Convención. La fotografía no sólo
respalda ni dar crédito a la información proporcionada por medio de la escritura, pero se sostiene por sí mismo el contenido importante y expresivo, comunicativo y valor informativo; De hecho, en algunos casos, las imágenes pueden expresar y reportar el impacto
igual o mayor que la palabra escrita. Por lo tanto, su protección se vuelve importante en momentos en que los medios audiovisuales
son predominantes. Sin embargo, por esta razón y por el contenido de la información personal e íntima con las imágenes, su potencial
para afectar a la vida privada de una persona es muy alta.
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Finalmente otro ordenamiento con el que contamos es la Ley de
Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el
Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal publicada el 19 de Mayo
de 2006, es importante que consideremos lo que el Dr. De la Parra Trujillo19
menciona sobre el ámbito de aplicación de esta ley.
El artículo 1° de esta ley menciona lo siguiente:
Las disposiciones de esta ley son de orden e interés público y de observancia general en el Distrito Federal, y se inspiran en la protección de
los Derechos de la Personalidad a nivel internacional reconocidos en los
términos del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
Tiene por finalidad regular el daño al patrimonio moral derivado del abuso del derecho de la información y de la libertad de expresión.
Tratándose de daño al patrimonio moral diverso al regulado
en el párrafo que antecede, se seguirá rigiendo por lo dispuesto en
el artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal. (Énfasis añadido)
Al referirse a la regulación del daño moral derivado del abuso del
derecho a la información pudiese llegar a parecer que esta ley es aplicable únicamente para casos en donde los que violenten estos derechos
de la personalidad sea algún periodista o una empresa de comunicación,
remitiéndonos al artículo 1916 del CCDF, sin embargo la propia ley en su
artículo 5 nos deja claro que aplicable a todos los casos de violación de los
derechos de la personalidad incluyendo desde luego el derecho a la propia
imagen, por lo que en realidad el artículo 1° de la ley en comento nos remite al CCDF en los casos de que haya otro tipo de afectación o supuestos
que no deriven de violar derecho a la imagen , intimidad y honor , un ejemplo de ellos pudiese ser los ataques a la integridad física, es decir, que no
están regulados en esta ley.
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Ibídem, p. 99-101.
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2.-Contenido del Derecho de Imagen
El artículo 17 de la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del
Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal establece el derecho y la facultad que tiene toda persona sobre su
imagen, para disponer de ella, autorizando o no, la captación o difusión de
la misma.
Para el caso que nos atañe de acuerdo al artículo 17 de la multicitada
ley el derecho a la imagen abarca tanto la captación como la difusión de
la misma, tal y como lo menciona el Dr. de la Parra Trujillo si una persona
captara la imagen de otra son su autorización violaría este derecho, de igual forma quien difunda esta fotografía también infringiría el derecho a la
imagen si no cuenta con la debida autorización.
V.- EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN VS EL
DERECHO MORAL DE DIVULGACIÓN.
Una vez enunciado las generalidades del derecho a la propia imagen y de
tener un panorama de lo que son los derechos morales del autor y en específico el de divulgación, así como el alcance de ambos, vamos a realizar
una comparación de ambos derechos en el caso plateado.
1.- Por lo que hace al derecho del autor, desde que se protege la
fotografía, el fotógrafo goza de las facultades morales que ya vimos con
anterioridad y que las mismas entre otras cosas son irrenunciables e inalienables.
2.- Sin embargo y como ya estudiamos la fotografía en este caso como
obra está condicionada por la persona fotografiada que deberá prestar un
doble consentimiento que es la captación y la reproducción de la misma.
Como menciona Vicente Domingo, este doble condicionamiento es la
consecuencia de la relación de la prevalencia del derecho a la imagen en
relación con el derecho de autor en zonas de fricción.
Por lo que la fotografía de las personas y la explotación sin su consentimiento es una intromisión ilegítima en sus derechos de la personalidad,
más específico en su derecho a la propia imagen, el artículo 18 de la Ley de
Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, El
Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal, establece los siguiente:
Vicente Domingo, Elena, Las personas fotografiadas: derechos a la imagen y propiedad intelectual, en Serrano Fernández, María
(comp.) Fotografía y derecho de autor, Madrid, Reus, Aisge, 2008, p.114.
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Artículo 18.- Para efectos del presente Capítulo, constituirá acto ilícito la
difusión o comercialización de la imagen
de una persona sin su consentimiento
expreso. (Énfasis añadido).
Para utilizar la imagen de la persona retratada se tendrá que contar con
su consentimiento, no por que pueda
ser ella titular de los derechos de explotación de la fotografía si no por el
valor que prevalece en este asunto que es el respeto a la esfera íntima de
la persona y que constituye un límite al ejercicio de los derechos de propiedad intelectual sobre la fotografía.
El fotógrafo en esta caso deberá de tener muy en claro y pactado
de antemano qué fin tiene la fotografía, qué uso y qué explotación se le
va a hacer a la obra, con el fin de evitar injerencias e intromisiones en los
derechos de las personalidad de la persona que ha sido fotografiada, ya
que si esto no fuese así nadie contrataría los servicios de un fotógrafo
sin ellos implicase que el mismo pudiese utilizar la imagen captada en su
propio beneficio y utilizarla sin su consentimiento para obtener beneficios
económicos.
Se puede deducir que el derecho a la propia imagen puede actuar
como límite del derecho de autor en el casi que nos ocupa, el autor de la
fotografía debe de conocer los límites que no debe franquear en la captación y divulgación de imágenes de personas aunque ostente derechos de
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VI. CONCLUSIONES.
A consideración de la Autora respecto si existen restricciones al derecho moral de divulgación en la obra por encargo y en específico al caso
que expuesto, considero que el derecho moral de divulgación es un derecho que no tiene por qué ser sujeto de negociaciones por parte del autor,
sin embargo y como pudimos observar no es un derecho de aplicación
desmedida, sino que hay que tener en cuenta que existen otros derechos
igualmente fundamentales que podrían contraponerse, tal es el caso del
derecho a la propia imagen y que realizando un balance entre ambos, uno
puede llegar a tener más peso sobre el otro por el grado de afectación
que llegase a existir.
Es por esta razón que en este tipo de contratos se estipulen clausulas sobre la confidencialidad de la obra, estas cláusulas pueden versar
sobre el contenido del contrato de encargo o sobre la obra que se va a dar
como resultado de la celebración del contrato, con el consentimiento de
ambas partes, por lo que es aconsejable que de cara al ejercicio de determinadas facultades morales del autor, el fotógrafo pacte, acuerde con el
retratado su consentimiento para la divulgación y explotación de la obra o
caso contrario que el titular de los derechos de imagen especifique en el
contrato que la misma será únicamente de uso personal y que no autoriza
la divulgación de su imagen.
Para una servidora, estamos frente a dos derechos que en este caso
van de la mano, uno del otro, existe cierta relación entre ambos y a veces
cierta incompatibilidad en el ejercicio de los derechos de autor y el titular
de los derechos de imagen con un cruce de consentimientos recíprocos
para el ejercicio de sus respectivas facultades, ya que el fotógrafo ostenta
los derechos de autor sobre la obra y el retratado ostenta los derechos de
imagen sobre la fotografía.
Finalmente en este caso en particular considero que el incumplimiento por parte del fotógrafo al divulgar las fotografías “familiares” viola el
derecho de la propia imagen de los retratados, ya que al momento de la
contratación, el fotógrafo esta avisado sobre el destino final que tendrá
su obra, teniendo este en todo caso la facultad de rehusarse a realizarlas
si esto no le parece, sin embargo reitero es importante que en la elaboración de cualquier contrato de encargo de obra se manifiesten toda las
especificaciones necesarios y claro que siempre y cuando sean conforme
a derecho y no sea violatorio de alguno de los derechos de ambos contratantes.
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A pesar de esto, sigue habiendo mucho desconocimiento sobre el
tema, lo que provoca litigios por una parte el afectado en su imagen, alegando la reparación del daño moral, el cual es otro tema interesante que
va de la mano con las consecuencias jurídicas de incumplimiento en este
tipo de contratos y del cual sería interesante profundizar más adelante.
VII.-BIBLIOGRAFÍA
DE LA PARRA TRUJILLO, Eduardo (coord.), Propiedad intelectual análisis de casos, México, Tirant lo Blanch México, 2013.
DE LA PARRA TRUJILLO, Eduardo, El derecho a la propia imagen, México,
Tirant Lo Blanch México, 2014.
LIPSZYC, Delia, Derechos de autor y derechos conexos, Buenos Aires, UNESCO/CERLALC/Zavalía, 1993.
PERÉZ DE ONTIVEROS BAQUERO, Carmen, El derecho de autor la facultad
de decidir la divulgación, Madrid España, Civitas, 1993.
ROSELLÓ MANZANO, Rafael, Derechos de la personalidad y derechos morales de los autores, Madrid, Reus, Aisge, 2011.
SÁNCHEZ MEDAL, Román, De los contratos civiles, México, Porrúa, 1986.
SERRANO FERNÁNDEZ, María, Contratos en torno a la edición, Madrid,
Reus, Aisge, 2001.
VICENTE DOMINGO, Elena, Las personas fotografiadas: derechos a la imagen y propiedad intelectual, en Serrano Fernández, María (comp) Fotografía y derecho de autor, Madrid, Reus, Aisge, 2008.
LEGISLACIÓN
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.
Ley Federal del Derecho de Autor.
Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida
Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal.
PAGINAS ELECTRÓNICAS
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¿existen restricciones al dere- cho de divulgación de acuerdo al

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