735 Archivo no merito - Contraloría General de Antioquia

Transcripción

CONTRALORIA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 052-13 .DEL MUNICIPIO DE
NECOCLI - ANTIOQUIA
AUTO No. 735
“POR MEDIO DEL CUAL SE PROFIERE UN ARCHIVO POR NO MERITO”
Medellín, 2 de diciembre de 2014
COMPETENCIA
De conformidad con la competencia que le otorga el Artículo 272 incisos 1º y 5º
de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000 modificada por la Ley 1474 de
2011, y Resolución Interna 0596 del 04 de abril de 2014, procede la Contraloría
Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en
cabeza del Contralor Auxiliar Comisionado mediante Auto 0637 del 19 de
FEBRERO de 2014, a proferir auto de ARCHIVO POR NO MERITO del
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 052 – 2013 - MUNICIPIO DE
NECOCLI - ANTIOQUIA, de conformidad con los Artículos 47 de la Ley 610 de
2000.
HECHOS:
Mediante escrito radicado No 2012300008017 del 20/09/12, la doctora YENNY
TERESITA SERNA MONTOYA, Contralora Auxiliar de indagación preliminar,
corrió traslado a esta Contraloría de Responsabilidad Fiscal hallazgos fiscales de
la queja No. 2012200009735, que según el quejoso se viene presentando
presuntas irregularidades en la Administración Municipal de Necoclí – Antioquia,
relacionadas con la contratación, con el fin de que se inicie Proceso de
Responsabilidad Fiscal previsto en la Ley 610 de 2000. Los hechos que dan
origen a la actuación administrativa por responsabilidad fiscal son:
HECHO UNO: La administración municipal de NECOCLI contrato los servicios con
DIEGO GIRALDO HOYOS, contrato No. 711, por valor de $15.500.000, firmado
el 27 de febrero de 2012, el objeto del contrato era la “prestación de servicios de
apoyo técnico para la elaboración del diagnostico primario con las comunidades
para el plan de desarrollo”, la vigencia del contrato es de 15 días. Al contrato se le
han cancelado con la orden de pago No. 095 del 20 de marzo de 2012 el valor de
$15.500.000. Se cotejo este diagnostico vigencia 2012-2015, con el diagnostico
2008-2011 y es evidente que aunque tiene otra presentación el diagnostico esta
desactualizado porque es una copia del diagnostico 2008-2011.
Como presuntos responsables se señalaron las siguientes personas:
Nombre:
ADALBERTO BAENA OYOLA
Cargo Desempeñado:
Alcalde
Cédula de Ciudadanía:
8.165.820
Dirección:
Barrio Caribe, Necoclí – Antioquia
Teléfono: 313 677 06 39 – 821 49 35
Nombre:
Cargo Desempeñado:
ALEJANDRO OCHOA LOPEZ
Secretario de Planeación
73.203.714
Nombre:
Cargo Desempeñado:
DIEGO GIRALDO HOYOS
Contratista
71.606.086
Como presunto detrimento se cuantificó en la suma QUINCE MILLONES
QUINIENTOS MIL PESOS M/L ($15.500.000,oo)
SEGUNDO HECHO: Contrato los servicios de capacitación con LUIS EDUARDO
LARA PATIÑO, contrato No 171, por valor de $18.000.000, firmado el 12 de junio
de 2012, el objeto del contrato era “la capacitación a conductores de normas de
transito en materia de la ley 769 de 2002, ley 1383 de 2010 y sus decretos
reglamentarios”, la vigencia del contrato es de 1 mes. Al contrato se le han
cancelado con la orden de pago No. 434 del 14 de junio de 2012, el valor de
$9.000.000, y con la orden de pago No. 609 del 13 de julio de 2012, el valor de
$9.000.000. Obsérvese que con el soporte del egreso se anexa una invitación a la
capacitación y seguidamente se anexa un listado de asistencia a la capacitación
de comparendo educativo de fecha de 26 de enero de 2012, fecha en la que aun
no estaba constituida la empresa ya que la certificación en la cámara de comercio
establece como fecha de formación el 16 de marzo de 2012, además discordante
con la fecha en la que se suscribió el contrato. En el momento de la visita se
solicitan verbalmente comprobantes de asistencia, dichos comprobantes fueron
entregados con fechas distintas de participación, sin logo de la empresa, algunas
fechas anotadas a mano en el momento de la solicitud de las copias.
Como presuntos responsables se señalaron las siguientes personas:
Nombre:
Cargo Desempeñado:
Alcalde
8.165.820
Dirección:
Barrio Caribe, Necoclí – Antioquia
Teléfono: 313 677 06 39 – 821 49 35
Nombre:
Cargo Desempeñado:
JOSE LUIS BALLESTA MENDOZA
Inspector de Transito y Transporte
8.188.364
Nombre:
Cargo Desempeñado:
LUIS EDUARDO LARA PATIÑO
Contratista
8.167.071
Como presunto detrimento se cuantificó en la suma DIECIOCHO MILLONES DE
PESOS M/L ($18.000.000,oo)
IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA
Como Entidad afectada se ha identificado al MUNICIPIO DE NECOCLI.
DETERMINACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL Y ESTIMACIÓN DE SU CUANTÍA
El presunto daño patrimonial al Estado conforme a los hechos inicialmente
relacionados se cuantifica, en principio y sin indexar, en la suma de TREINTA Y
TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/L $ 33.500.000
FECHA DE OCURRENCIA DEL HECHO
Los hechos tuvieron ocurrencia durante la vigencia 2012.
VINCULACIÓN DEL GARANTE
Con fundamento en lo argumentado se vincula para el HECHO SEGUNDO a la
compañía de seguros ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA
(NIT:860.524.654-6), con cargo a las siguiente póliza:

POLIZA DE CUMPLIMIENTO ENTIDADES ESTATALES No. 520-47994000020783, con vigencia del 05/06/2012 al 05/12/2012,valor asegurado
$1.800.000.00
En tanto no aparece traslado de la Póliza de Global de Manejo adquirida se
oficiará al Municipio de Necoclí para que aporte copia de la misma, vigente para la
fecha de los hechos, y posteriormente se vinculará a la entidad aseguradora que
la expidió.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Oficio remisorio Radicado No 2012300008017 – 20-09-2012 Contraloría
Auxiliar de Indagación Preliminar A Responsabilidad fiscal.
2. Oficio remisorio Radicado 2012200009735 de fecha 2012-09-04 , Queja
presentada por el accionante. (Flio 2 al 5.)
3. Auto comisorio 465 de 10-09-2012,Por medio del cual se asigna una
comisión al Funcionario JAVIER JOSE BERMUDEZ .(Folio 6
4. Documentos Soportes de traslado Contraloría
Preliminar (Folio 7 al 250 )
Auxiliar de Indagación
5. Auto No. 0106, del 08 de marzo 2013, por medio del cual se comisiona a
un Contralor Auxiliar para iniciar y tramitar el PRF 052 del 2013 (fl.251).
6. El 08 de abril de 2013 mediante auto 059 se apertura el Proceso de
Responsabilidad Fiscal 052-2013, MUNICIPIO DE NECOCLI – ANTIOQUIA
(fls. 252 AL 254 ).
7. Auto No. 1026, del 11 de JULIO l 2013, por medio del cual se comisiona a
un Contralor Auxiliar para continuar con el trámite del PRF 052 del 2013 (fl.
255).
8. Auto No. 0637, del 19 de febrero 2014, por medio del cual se comisiona a
un Contralor Auxiliar para continuar con el tramite el PRF 052 del 2013 (fl.
256).
9. Versión libre que rinde el Señor ALEJANDRO OCHOA LOPEZ. (Folio 257
).
10. Oficio con Radicado 2014200009871 de fecha 2014-09-11,Referencia
entrega de prueba documental por parte del Señor ALEJANDRO OCHOA
LOPEZ.( Folios 285 a 574)
11. Comunicado de fecha 25 de Septiembre de 2014 de parte de uno de los
presuntos donde solicita se le sea notificado el auto de apertura del proceso
de responsabilidad fiscal de la referencia (Fl. 545 a 546 )
12. Oficio con Radicado 2014200010636 de fecha 2014-09-30,Referencia
entrega de prueba documental por parte del Señor ALEJANDRO OCHOA
LOPEZ.( Folios 547 a 550)
13. Versión libre que rinde el Señor ADALBERTO BAENA OYOLA (Folio 551552 ).
14. A folio 257 al 544, soporte prueba documental que presenta uno de los
presuntos implicados.
15. A folio 545, notificación de uno de los presuntos.
16. Oficio radicado 2014200010636 de 30-09-2014, segunda entrega de prueba
documental por uno de los presuntos. (folios 547 al 550)
17. Versión libre que rinde el Señor ADALBERTO BAENA OYOLA, (Folios 551
-552)
18. A folio 555 al 587, prueba documental que remite uno de los presuntos.
19.
A folios 587, Poder para Actuar de abogado y Memorial .
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Notificados y versionados dos presuntos responsables fiscales y comunicado el
auto de apertura al tercero civilmente responsable, así como habiéndose
practicado las pruebas conducentes, pertinente y útiles, solicitadas por los
implicados y las ordenadas por el Despacho, se procederá a calificar el mérito de
la investigación.
La metodología que se utilizará será evacuar cada uno de los hechos, a partir de
una valoración de la prueba recaudada y las disposiciones legales aplicables, para
concluir si se dan los presupuestos fáctico y jurídicos para proferir auto de
imputación, artículo 48 de la Ley 610 de 2000 o por el contrario lo procedente es
ordenar su archivo de conformidad con el artículo 47 ibídem.
1. HECHO UNO
Es por ello que la Responsabilidad Fiscal se relaciona con el manejo de los
recursos públicos y se configura a partir de la concurrencia de los siguientes
elementos:
i.
Un daño patrimonial al Estado.
ii.
Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona
que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y
iii.
Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
Para evaluar si existe responsabilidad fiscal considera el Despacho que el punto
de partida inicial es la determinación del elemento: i. Daño patrimonial al Estado.
Así las cosas, sostiene el ex magistrado de la Corte Constitucional, doctor Juan
Carlos Henao, es su texto “EL DAÑO – Análisis Comparativo de la
Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés”,
Ed. Universidad Externado de Colombia, pagina 35 y 36:
“Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos
los elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar,
con el doctor Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la
responsabilidad, y por ello es básica la reflexión de que su determinación en
sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer
lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y el juez
en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo
evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la
autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e
inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de
la demandada””
El Artículo 6° de la Ley 610 de 2000, nos trae la definición del DAÑO
PATRIMONIAL AL ESTADO, como: “… la lesión del patrimonio público,
representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso
indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses
patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz,
ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al
cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado,
particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de
los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”.
En este orden de ideas, la Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU620/96, al referirse a las características del daño en materia fiscal señaló:
“… para la estimación del daño deber acudirse a las reglas generales
aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores
que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto,
especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el
proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de
establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse
también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la
administración obtuvo o no algún beneficio…”
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o
por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma Dolosa o
Culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.
Así las cosas, tomando como punto de partida el elemento daño, que para el caso
específico se señaló en el auto de apertura que éste consistió en que la
administración municipal de NECOCLI contrato los servicios con DIEGO
GIRALDO HOYOS, contrato No. 711, por valor de $15.500.000, firmado el 27 de
febrero de 2012, el objeto del contrato era la “prestación de servicios de apoyo
técnico para la elaboración del diagnostico primario con las comunidades para el
plan de desarrollo”, la vigencia del contrato es de 15 días. Al contrato se le han
cancelado con la orden de pago No. 095 del 20 de marzo de 2012 el valor de
$15.500.000. Se cotejo este diagnostico vigencia 2012-2015, con el diagnostico
2008-2011 y es evidente que aunque tiene otra presentación el diagnostico esta
desactualizado porque es una copia del diagnostico 2008-2011
Según el hallazgo y traslado de la Contraloría auxiliar de Indagación Preliminar el
auto de apertura que da origen a la Instrucción fiscal, éste despacho analizó el
objeto contractual que dio origen a la obligación de parte del contratista y que
repercutieron en el presente tema, así las cosas desde la fundamentación e
interpretación jurídica es visible que desde el mismo OBJETO se notan
ambigüedades en tanto no es claro la naturaleza del mismo, pues NO son claras
las actividades de éste, que pueda determinar una responsabilidad exigible de
manera PLENA. Pues el contrato estipula, según Folio 201:
(…OBJETO : El contratista prestará los servicios de apoyo técnico para la
elaboración del diagnostico primario con las comunidades para el plan de
Desarrollo´´.)
A partir del anterior análisis y de conformidad con la prueba obrante en el
expediente se tiene que en dicho hallazgo obedece a una apreciación del
funcionario que en el momento de la auditoria considero que eventualmente el
producto entregado es constitutivo de detrimento patrimonial, pues es evidente
que la función del contratista obedece es, al APOYO TÉCNICO, más NO una
responsabilidad directa de entrega del producto como lo era para el funcionario
competente para ello es decir el mismo SECRETARIO DE PLANEACIÓN pues la
existencia de los soportes allegados establecen un despliegue de APOYO técnico
– logístico para recaudar el insumo que serviría en la elaboración del plan de
Desarrollo respectivo, de ahí que los funcionarios los servidores públicos
comisionados para el caso NO se dieron a la tarea de escudriñar los soportes y
evidencias naturales al contrato materia de investigación. Es por ello que este
operador jurídico valoró las pruebas arrimadas en la presente investigación fiscal
por cuanto considera que NO se violo norma alguna que contrariara el
ordenamiento jurídico existente para este tipo de procesos fiscales.
Las consideraciones precedentes concluyen para el despacho que el presunto
daño patrimonial investigado NO existió en tanto el Municipio de NECOCLI
cumplió con las exigencias del proceso contractual como es: Los soportes debidos
que comprueban la ejecución de las actividades propias de la inversión en este
caso de la participación comunitaria tal el cual contempla los lugares donde se
efectuó la acción y el insumo recaudado ( necesidad de la comunidad) como se
expresará en el siguiente cuadro durante la etapa de Investigación según soportes
en el expediente se desvirtúa completamente el presunto detrimento:
1.
Cabecera Municipal de Necoclí : Folios 260 - 284
Fecha de Realización: 27 de Febrero de 2012
Lugar: Restaurante El Pescador – Cabecera Municipal de Necoclí
CONSOLIDADO DE PRIORIDADES POR COMUNIDAD
PRIORIDAD O NECESIDAD
Proyecto Famihoteles madres cabefami
Terminación del Malecón de las Américas,Pavimentación de vías urbanas,Canalización de aguas lluviaslas
Construcción de 500 Viviendas,Entrega de Lotes
Proyecto Productivo,Mejoramiento de Viviendas
Adecuación Espacio Publico,Alcantarillado de Aguas Lluvias
Mejoramiento de Viviendas,Mejoramiento Estadio de Beisbol
Construcción de Obras de protección costera,Construcción de placa polideportiva
Ampliación de Alcantarillado,Mejoramiento de escuela
Agua Potable,Atención a jóvenes drogadictos
COMUNIDAD
Barrio San Sebastián
Barrio Caribe
Barrio Quicentenario
Barrio Cristóbal Colón
Barrio Centro
Barrio Simón Bolivar
Barrio La Primavera
Barrio Villa Alejandría
Barrio Parroquial
2.
Veredas aledañas a la Cabecera Municipal de Necocli : folios 284 a 311
Lugar: Restaurante Ocaso Caribe – Cabecera Municipal de Necoclí
VEREDA
Carlos Carretera
Moncholo
Vale Adentro
Río Necoclí
Vale Pavas
La Escoba
Bobal La Playa
Carlos Adentro
Marimonda Vía Cerro
El Lejano
Buenos Aires
Botijuela
Almacigo Arriba
Almacigo Abajo
Arizal
Nuevo Oriente
El Hoyito
El Caballo
Lechugal
Ampliación sistema de acueducto
Sistema de acueducto y letrinas
Construcción de Puentes
Construcción Caseta Comunal
Acueducto Veredal
Vía de penetración
Saneamiento básico (letrinas)
Acueducto veredal
Acueducto Veredal
Acueducto Veredal
Acueducto Veredal
Ampliación Escuela
Mejoramiento Vía
Letrinización
Construcción aulas escolares
Construcción Vía
Letrinización
Mejoramiento de Vía
Acueducto Vereda
3.
Corregimiento Zapata y sus Veredas : folios 312 al 331
Lugar: Caseta Comunal Corregimiento de Zapata
VEREDA
Gigantón
Carreto
El Descanso
Zapatica
Bocas de Iguana
Los Naranjos
Zapatica Abajo
Iguana Central
Iguanita Vijao
Institución educativa Zapata
4.
Acueducto Veredal
Acueducto Veredal
Mejoramiento vía de acceso
Letrinización
Mejoramiento de Vivienda y Letrinización
Acueducto Veredal
Letrinización
Acueducto Veredal
Mejoramiento vías terciarias
Colaboración para técnicas
Corregimiento Changas y sus Veredas folios 332 al 364
Fecha de Realización: 01 de Marzo de 2012
Lugar: Caseta Comunal Corregimiento de Changas
VEREDA
Palmares Cenizosa
Vena de Palma
Mulatico Piedrecita
Laureles
Cativo
Sucio Arriba
Iguana Porvenir
Pitamorrial Abajo
Pitamorrial Arriba
Mulaticos La Fe
Mulatico Palestina
Vida Nueva
Santa Rosa de los Palmares
La Magdalena
Mulatico La Unión
Ciénaga Mulatico
Changas
La Salada
Institución Educativa Las Changas
5.
Reubicación Vereda
Construcción de Viviendas
Mejoramiento Escuela
Construcción Colegio
Proyectos Productivos
Acueducto Veredal
Acueducto Veredal
Letrinización
Mejoramiento Vía Principal
Mejoramiento Vía de acceso
Construcción Caseta Comunal
Construcción de Dos Puentes
Salón de sistemas
Letrinización
Mejoramiento de vía y construcción de puentes
Acueducto Veredal
Mejoramiento vía terciaria
Construcción Centro de Salud
Mejoramiento escuela
Proyectos aprendices SENA
Corregimiento Caribia y sus Veredas : folios 365 al 375
Lugar: Caseta Comunal Corregimiento de Caribia
VEREDA
Caribia
Limoncito
Santa Rosa de Mulatos
Piedrecitas
Construcción puente colgante sobre el Rio Mulatos
Mejoramiento de Viviendas
Construcción aulas escolares
6.
Corregimiento Pueblo Nuevo y sus Veredas excepto Zona Las Tulapas : folios 376- 400
Lugar: Parque Principal Corregimiento de Pueblo Nuevo
VEREDA
Bellavista
Loma de Piedra
Pueblo Nuevo
La Comarca
Brisas del Río
La Culebreada
Bobal Carito
Villa Sonia
La Cenizosa
Comején
El Venado
Sevilla
El Barro
Miramar
Institución educativa Pueblo Nuevo
7.
Mejoramiento de vía terciaria
Mejoramiento de viviendas
Acueducto Veredal
Mejoramiento Colegio La Comarca
Acueducto Veredal
Acueducto Veredal
Acueducto Veredal
Acueducto Veredal
Aula de Sistemas
Construcción vía terciaria
Construcción de puente
Acueducto Veredal
Legalización del predio del colegio
Veredas Zona Las Tulapas de Pueblo Nuevo : folios 402 al 425
Lugar: Caseta Comunal Vereda Tulapa
VEREDA
La Coroza
El Oyeto
Algodón Abajo
Tun Tun Arriba
Semana Santa Abajo
El Volcán
Islita Central
Santa Fe de la islita
Cielo Azul
Santa Fe del Tun Tun
Semana Santa Arriba
Algodón Arriba
La Pitica
Paraíso Tulapa
Tulapita
Cooperativa de Caucho
Institución educativa Rural Tulapita
8.
Mejoramiento escuela
Construcción Colegio
Construcción aula escolar
Reubicación y construcción de escuela
Mejoramiento de escuela
Construcción de escuela
Ampliación escuela
Letrinización
Construcción de puente y carretera
Construcción de aula escolar
Construcción de aula escolar
Acueducto Veredal
Construcción represa comunitaria
Mejoramiento colegio
Acueducto Veredal
Proyecto de Vivienda
Cercado del colegio
Resguardo Indígena El Volao : folios 426 al 460
Lugar: Caseta Comunal Resguardo Indígena El Volao
VEREDA
El Volao
9.
Acueducto Veredal
Corregimiento Mulatos y sus Veredas : folios 430 al 460
Lugar: Institución Educativa Mulatos
VEREDA
Barrio Quimarí
La Gran Colombia
Aguas Vivas
El Cedro
El Bejuco
Acueducto
Legalización de predios
Letrinización
Mejoramiento de vivienda
La Merced
Indio Vijao
Calle Larga
La Yaya
Mulatos
Institución Educativa Mulatos
10.
Mejoramiento de vías terciarias
Letrinización
Mejoramiento de viviendas
Construcción de viviendas
Acueducto Veredal
Construcción y dotación de 6 aulas
Corregimiento Mello Villavicencio y sus Veredas : folios 461 al 476
Lugar: Estadero El Negro
VEREDA
Mello Villavicencio
Corcovado
Ecuador
Villanueva
Varasanta Campesina
Varasanta Indígena
El Reparo
Nueva Esperanza
Bocas de Palmita
Gorgojito
San Isidro
Palmera
Acueducto Veredal
Construcción de puente
Acueducto Veredal
Acueducto Veredal
Acueducto Veredal
Acueducto Veredal
Acueducto Veredal
Construcción de Puente
Legalización de predio escuela
Acueducto Veredal
11.
Corregimiento Mellito y sus Veredas : folios 477 al 517
Lugar: Estadero y Billares El Mellito
VEREDA
Mellito
Gariton
San Joaquín
Alto Rosario
El Carreto
Mulatico Caribia
Mellito Alto
El Chejal
Guacamaya
12.
Construcción Centro de Salud
Construcción Colegio Gariton
Acueducto Veredal
Acueducto Veredal
Acueducto Veredal
Letrinización
Acueducto Veredal
Acueducto Veredal
Corregimiento Totumo y sus Veredas : folios 518 al 537
Lugar: Estadero Playa Linda
VEREDA
Totumo
El Tigre
La Caña
Aguas Claras
La Joba
Yoki Cenizosa
Nueva Luz
Nueva Pampa
La Ceibita
Ampliación Acueducto
Construcción carretera
Mejoramiento de vía terciaria
Construcción restaurante escolar
Legalización de predio escuela
Acueducto Veredal
Cerramiento escuela
Respecto de la existencia real de los soportes es evidente y de acuerdo a la
investigación respectiva se establece que las pruebas que deben reposar en los
diferentes archivos de la entidad se nota que existe UN DESORDEN
ADMINISTRATIVO en los archivos de la municipalidad, por cuento existen sendos
indicios de prácticas administrativas insanas que NÓ permiten a los organismos de
control en el momento de la auditoria realizar de forma clara sus acciones y por
ende obtener la certeza de la Existencia o inexistencia de conductas que
desencadenen un menoscabo al ESTADO como lo es el detrimento fiscal.
Conforme a las estipulaciones normativas el derecho administrativo no trae
ninguna definición de culpa aplicable a las actuaciones administrativas del
procedimiento de responsabilidad fiscal regulado por la Ley 610 de 2000, por lo
que el operador fiscal deberá echar mano de la definición tripartita que de culpa
trae el código civil colombiano interpretado bajo el entendimiento que le ha dado la
jurisprudencia del Consejo de Estado así:
“Precisamente, en relación con la graduación de la culpa el artículo 63 del Código
Civil establece que: “ARTICULO 63. [CULPA Y DOLO]. La ley distingue tres
especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la
que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun
las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve,
descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin
otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a
la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio
como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o
descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. (…) De la norma que antecede se
entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre
normal (diligens pater familias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en
los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre
juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de
importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al
hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios
ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen
civil se asimila al dolo. Respecto de la culpa grave señalan los hermanos
Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. “Su
autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera
querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo
ha hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos
autores incurre en culpa grave aquel que ha “…obrado con negligencia,
despreocupación o temeridad especialmente graves...” (Derecho Civil, Parte II,
vol. II, pág. 110) y agregan que “…reside esencialmente en un error, en una
imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad,
la temeridad o la incuria del agente…” (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y
Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo I, Volumen II,
pág 384)”. (Subrayado y negrillas del Despacho) Sección Tercera, sentencia
de 26 de mayo de 2010, expediente 30226.
En cuanto al carácter subjetivo del comportamiento de los agentes estatales, para
predicar la existencia de este presupuesto de la responsabilidad, argumentó:
“(…) en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex
agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas
comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de
ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si
dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del
agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con
la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa –, o si al
actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría
ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo –actuación
culposa-. Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva,
en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello,
no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier
actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su
responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su
conducta”. (Subrayado y negrillas del Despacho) Sección Tercera,
sentencia de 13 de mayo de 2009, expediente 25694.
DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS:
VERSIONES : De acuerdo a la versión del presuntos como lo es el Secretario de
Planeación y supervisor del contrato en investigación de la entidad manifestó al
despacho HECHO UNICO:
Frente al anterior hecho Usted aparece como vinculado. Que tiene para
decir al Respecto? CONTESTADO: frente a los hechos materia de investigación
debo manifestar que No soy responsable por hechos que se vinculan en el sentido
que en primera medida el producto que se encuentra en el expediente como
prueba NO corresponde al entregado por el Sr Diego Giraldo Hoyos es decir el
Contratista y No fue, el que yo aprobé en el acta de recibo a satisfacción para el
respectivo pago, aclaro que para la época en la cual fueron a revisar la queja
interpuesta por el Sr JHON BERRIO. Problamente el investigador No pregunto por
el producto de ese contrato, sino que pregunto por el diagnostico del plan de
Desarrollo, los cuales corresponden a fases diferentes del plan de Desarrollo, es
decir primero se hace una fase primaria en la cual uno se reúne con las
comunidades y se recogen unas necesidades básicas y se hace un ejercicio de
priorización, para tenerlo en cuenta en la fase estratégica del plan de Desarrollo.
Posterior a la fase primaria y como parte del documento final para radicar al
concejo, se elabora un diagnostico situacional, en este caso éste diagnostico fue
realizado por los mismos funcionarios responsables de los programas de la
Administración municipal, es decir por este diagnostico situacional NO se realizo
contrato alguno ya que por indicaciones mías como coordinador del plan de
Desarrollo les informe que metodología para la elaboración de este diagnostico
eran la actualización de datos del anterior plan de Desarrollo y la inclusión de
posible nueva información PREGUNTA : Para la realización de estos Planes que
mecanismo metodológicos existen, es decir que norma existe que regule esta
materia. CONTESTADO : La ley 152 del 1994 establece que todas las entidades
deben formular un plan de Desarrollo, de acuerdo a un programa de gobierno y
parámetros para la inversión de los recursos públicos, en este caso las fases de
este plan de Desarrollo fueron de conformidad a la ley que los regula.
PREGUNTADO: Tiene algo más que agregar? CONSTESTADO : Anexare prueba
documental del producto objeto del contrato donde relaciono evidencia de los
talleres con la comunidades con sus respectivos listados de asistencia y
fotografías, además allegare declaraciones juramentadas de los representantes
legales y voceros de algunas organizaciones comunitarias donde afirmaran lo
dicho y realizado en la localidad
DOCUMENTALES : Los documentos recaudados
como Evidencia fotográficas,
certificaciones de recibido y demás documentos a folios 260 a 574 demuestran lo
dicho anteriormente, por cuento este órgano consideran pruebas validas y según
lo expresa la jurisprudencia constitucional, el cual se hace un análisis de la
utilidad, pertinencia y conducencia de la prueba dentro de este proceso apoyando
dicho análisis en conceptos doctrinarios tales como:
El doctor Devis Echandía, dice con relación al requisito de la utilidad de la
prueba:
"debe ser útil desde el punto de vista procesal, es decir que debe prestar
algún servicio, ser necesaria o por lo menos conveniente para ayudar a
obtener la convicción del juez respecto de los hechos Principales o
accesorios sobre los cuales se base la pretensión contenciosa o se funda la
petición del proceso voluntario o del incidente, esto es, que no sea
completamente inútil. Se persigue el mismo doble fin que con los requisitos
de la conducencia y pertinencia de la prueba."
Según en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los
procesos contencioso-administrativos por expresa remisión del artículo 168 CCA,
las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y se rechazarán las que
versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.
Lo anterior significa que las pruebas deben ser conducentes, pertinentes y
eficaces y el medio probatorio apto jurídicamente para demostrar los hechos
alegados.
Del concepto Conducencia y Pertinencia de la prueba.
Existe diferencia entre los conceptos de conducencia y pertinencia de la prueba:
"La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para
demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio
probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se
pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el
empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto
entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso."
Es decir, que la conducencia es la aptitud legal del medio probatorio
para probar el hecho que se investiga, y que requiere de dos requisitos
esenciales, que son: que el medio probatorio respectivo este autorizado
y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y que ese medio
probatorio solicitado no esté prohibido en particular para el hecho que
con él se pretende probar. En tanto que la pertinencia se refiera a que el
medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden
demostrar."
De conformidad con lo anteriormente expuesto se tiene que la Ley otorga
libertad en cuanto a los medios de prueba que pueden ser aportados por las
partes dentro de un proceso, siempre que sean útiles para la formación del
convencimiento del Juez, toda vez que la decisión que tome este último debe
fundarse en las pruebas que se alleguen.
1) La conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas
El Código Contencioso Administrativo determina que en los juicios seguidos
ante esta jurisdicción de lo contencioso administrativa, se aplicarán en
cuanto resulten compatibles con sus normas las disposiciones del
procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de
prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168).Si
concebimos la conducencia como la capacidad legal que tiene una prueba
para demostrar cierto hecho, la encontramos en el examen que pueda
realizar el juez entre la ley y el uso de ese medio probatorio sin ninguna
dificultad legal que anule el valor probatorio que se procura.
En cuanto a la pertinencia de la prueba, es de mucha importancia la
definición de su objeto al momento de su solicitud, ya que éste requisito
constituye el único juicio válido para que el juez considere la procedencia o
no del medio probatorio, en atención al artículo 178 del C.P.C., el cual
determina que las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el
juez rechazará ín límine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que
versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente
superfluas.
Así mismo la utilidad de la prueba se manifiesta en el servicio que preste
para la convicción de un hecho que aún no se encuentra demostrado con
otro medio probatorio…”
SECCION TERCERA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá, D. C.,
siete (7) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 66001-23-31-0002004-00668-01(30138)
A más de las notas Jurisprudenciales y doctrinales citadas, es importante referir
las normas que soportan el archivo por inexistencia del daño, el artículo 47 de la
ley 610 de 2000, el cual reza:
“ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de
archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo
de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se
acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal
excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía
iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de
la misma”. (Negrillas fuera del texto)
Es de anotar que por estos hechos la procuraduría provincial del Municipio de
apartado mediante providencia del 29 de Noviembre de 2013, según radicado
IUC-D-2013-26-553226 , Profirió terminación y archivo de la investigación
disciplinaria, los cuales eran los mismos hechos en el presente proceso de
responsabilidad fiscal y fundamento la decisión disciplinaria.(Folios 581 al 587)
Es importante mencionar que este operador NO consideró necesario versionar a
uno de los presuntos. ( Contratista y supervisor ) en tanto que el representante
legal del Municipio aporto las pruebas mencionadas anteriormente y que de
acuerdo al principio de economía y celeridad procesal fue pertinente valorar las
pruebas recaudadas y por ende tomar decisión de fondo
Llegado a este punto en el análisis de este hecho estima este ente de control que
se deberá archivar por NO MERITO el proceso a favor de: ADALBERTO BAENA
OYOLA c.c.8.165.820, ALEJANDRO OCHOA LOPEZ C.C.73.203.714 y DIEGO
GIRALDO HOYOS C.C. 71.606.086
HECHO DOS :
Con el mismo razonamiento metodológico empleado para resolver el primer hecho
precedente el despacho analizará la prueba recaudada dentro del proceso para
verificar si se presentan los elementos estructurantes de la responsabilidad fiscal,
esto es, i. El Daño patrimonial al estado, ii. Una conducta dolosa o culposa (culpa
grave) atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y iii.
Un nexo causal entre los dos elementos anteriores, advirtiendo de una vez que
verificada la inexistencia del daño no se abordará el análisis de los restantes
elementos.
Se cuestiona que en el contrato de prestación de servicios de capacitación con
LUIS EDUARDO LARA PATIÑO, contrato No 171, por valor de $18.000.000,
firmado el 12 de junio de 2012, el objeto del contrato era “la capacitación a
conductores de normas de transito en materia de la ley 769 de 2002, ley 1383 de
2010 y sus decretos reglamentarios”, la vigencia del contrato es de 1 mes. Al
contrato se le han cancelado con la orden de pago No. 434 del 14 de junio de
2012, el valor de $9.000.000, y con la orden de pago No. 609 del 13 de julio de
2012, el valor de $9.000.000. Obsérvese que con el soporte del egreso se anexa
una invitación a la capacitación y seguidamente se anexa un listado de asistencia
a la capacitación de comparendo educativo de fecha de 26 de enero de 2012,
fecha en la que aun no estaba constituida la empresa ya que la certificación en la
cámara de comercio establece como fecha de formación el 16 de marzo de 2012,
además discordante con la fecha en la que se suscribió el contrato. En el
momento de la visita se solicitan verbalmente comprobantes de asistencia, dichos
comprobantes fueron entregados con fechas distintas de participación, sin logo de
la empresa, algunas fechas anotadas a mano en el momento de la solicitud de las
copias
Se endilga como daño fiscal, al patrimonio del Municipio de Necocli el pago de
del contrato 171 de 2012, en tanto que, al momento de efectuar la visita No se
encontraron los soportes o pruebas documentales de la ejecución del mismo
razón por la cual para determinar la existencia o inexistencia del presunto daño se
valorará la prueba así:
DOCUMENTALES : Obra en el proceso el listado de asistencia de conductores a
la capacitación sobre normas de tránsito, certificación expedida por la emisora
local ( radio litoral) donde certifican la realización vía emisora local los programas
de sensibilización sobre el uso adecuado de las vías de uso público, lo mismo que
evidencias fotográficas de las capacitaciones en la Institución educativa de la
Municipalidad de conformidad con el Objeto contratado. (Folios 562 al 580). Es
importante destacar que este operador se dio la tarea de manera aleatoria de
llamar a beneficiarios de las capacitaciones y el tres de las cuatro personas
llamadas contestaron afirmativamente sobre la capacitación, la cuarta manifestó
NO recordar.
Es importante resaltar que por estos hechos la procuraduría provincial del
Municipio de apartado mediante providencia del 29 de Noviembre de 2013, según
radicado IUC-D-2013-26-553226 , Profirió terminación y archivo de la investigación
disciplinaria, los cuales eran los mismos hechos en el presente proceso de
responsabilidad fiscal y fundamento la decisión disciplinaria.(Folios 581 al 587)
Uno de los presuntos en su versión libre manifestó, al ser preguntado por este
hecho:
El Sr ADALBERTO BAENA OYOLA como presunto responsable en
manifestó :
´´…….PREGUNTADO: QUE TIENE PARA DECIR AL RESPECTO.CONTESTADO?
De conformidad al contrato de Capacitación suscrito con la empresa TRANSVIAS
Y SERVICIOS CONTROL S.A.S., En su Artículo quinto estipulo que corría de
Parte del Director de Transito la supervisión del mismo y fue este quien la certifico
De conformidad a lo entregado a la comisión auditora de ahí que existen pruebas
Contundentes que afirman el cumplimiento del objeto contractual. PREGUNTADO:
Según lo que expone existe los documentos a los que hace alusión? Contestado:
No entiendo porque en el momento de la diligencia no se entregaron dichos
Soportes, pudo ser un error de transcripción o se traspapelo dichos documentos.
El próximo martes 21 de Octubre allegare todos estos soportes ya que las
Actividades se desarrollaron a cabalidad. PREGUNTADO : Tiene algo que agregar.
COSTESTADO : Solicito de igual manera que de conformidad con las pruebas
Allegadas y las que allegare se me archiven estas diligencias, ya que como lo dije
Anteriormente NO existen meritos para procesos de responsabilidad fiscal, lo
Anterior de conformidad a lo estipulado en el Art 47 de la ley 610
Las consideraciones precedentes concluyen para el despacho que el presunto
daño patrimonial investigado NO existió en tanto que los presuntos investigados
residentes en el Municipio de NECOCLI cumplieron con las exigencias del
proceso contractual como es: Los documentos soportes debidos que comprobaron
la ejecución de las capacitaciones y los beneficiarios del mismo, además de la
verificación vía telefónica de los beneficiarios.
Concluyendo considera este operador jurídico que al NO evidenciarse un daño al
patrimonio al MUNICIPIO DE NECOCLI con la celebración de los contrato 171, se
deberá archivar por no merito el proceso a favor de: ADALBERTO BAENA OYOLA
c.c.8.165.820;JOSE LUIS BALLESTA MENDOZA C.C. 8188364 y LUIS
EDUARDO LARA PATIÑO C.C. 8167 071, con fundamento en el artículo 47 de la
Ley 610 de 2010 que ordena:
“ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se
pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no
comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la
operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no
podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la
misma.” (Negrillas y subrayado del Despacho)
DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
Como consecuencia de la decisión las anteriores decisiones se desvinculará a los
a los terceros civilmente responsables: ASEGURADORA SOLIDARIA DE
COLOMBIA (NIT:860.524.654-6), con cargo a las siguiente póliza de
cumplimiento entidades estatales No. 520-47-994000020783, con vigencia del
05/06/2012 al 05/12/2012,valor asegurado $1.800.000.00
Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Archivar Por NO MERITO el Proceso de Responsabilidad
Fiscal 052 – 2013 adelantado en el MUNICIPIO DE NECOCLI - ANTIOQUIA a
favor de: ADALBERTO BAENA OYOLA en condición de Alcalde, Cédula de
Ciudadanía: 8.165.820; ALEJANDRO OCHOA LOPEZ en calidad de Ex secretario
de Planeación ,Cédula de Ciudadanía 73.203.714 y DIEGO GIRALDO HOYOS en
calidad de ex contratista Cédula de Ciudadanía 71.606.086; JOSE LUIS
BALLESTA MENDOZA en calidad de Inspector de Transito y Transporte Cédula
de Ciudadanía:
8.188.364 y LUIS EDUARDO LARA PATIÑO en calidad de
excontratista, cédula de Ciudadanía: 8.167.071, en cuantía de TREINTA Y
TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/L $ 33.500.000, de conformidad
con lo expuesto en la parte motiva.
ARTICULO SEGUNDO: Desvincular a la aseguradora SOLIDARIA DE
COLOMBIA (NIT: 860.524.654-6), con cargo a las siguiente póliza: POLIZA DE
CUMPLIMIENTO ENTIDADES ESTATALES No. 520-47-994000020783, con
vigencia del 05/06/2012 al 05/12/2012,valor asegurado $1.800.000.00
ARTICULO TERCERO: La presente decisión deberá ser consultada ante el
superior, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, por lo que se
deberá remitir al Despacho de la señora Contralora General de Antioquia para
este efecto.
ARTÍCULO CUARTO: Remitir copia de esta providencia una vez en firme para su
conocimiento a la Administración municipal del MUNICIPIO DE NECOCLI ANTIOQUIA, el expediente y sus Anexos al Archivo General de la Contraloría
General de Antioquia para su conservación y custodia conforme a la Tabla de
Retención Documental.
ARTÍCULO QUINTO: Notificar la presente decisión por Estados de conformidad
como lo establece el artículo 106 de la ley 1474 de 2011, a los señores (as):
Nombre:
Cargo Desempeñado:
Alcalde
8.165.820
Dirección:
Barrio Caribe, Necocli – Antioquia
Teléfono: 313 677 06 39 – 821 49 35
Nombre:
Cargo Desempeñado:
ALEJANDRO OCHOA LOPEZ
Secretario de Planeación
73.203.714
Nombre:
Cargo Desempeñado:
DIEGO GIRALDO HOYOS
Contratista
71.606.086
Nombre:
Cargo Desempeñado:
JOSE LUIS BALLESTA MENDOZA
Inspector de Transito y Transporte
8.188.364
Nombre:
Cargo Desempeñado:
LUIS EDUARDO LARA PATIÑO
Contratista
8.167.071
El expediente y sus Anexos al Archivo General de la Contraloría General de
Antioquia para su conservación y custodia conforme a la Tabla de Retención
Documental. Lo mismo que a la compañía de seguros aseguradora SOLIDARIA
DE COLOMBIA (NIT: 860.524.654-6).
ARTÍCULO SEXTO: Contra esta decisión proceden los recursos de reposición y
apelación debidamente sustentados, los cuales deberán interponerse dentro de
los cinco días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo,
vigentes aún para esta actuación administrativa de conformidad con el artículo 308
de la Ley 1437 de 2011.
NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE.
HUBER ANTONIO LOPEZ MORALES
Contralor Auxiliar
Elaboró : HALM
Revisó :______
Aprobó :______

735 Archivo no merito - Contraloría General de Antioquia

Transcripción

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