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LA INTERPRETACIÓN Y LA INTEGRACIÓN
DE LA CONVENCIÓN DE VIENA
SOBRE LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL
DE MERCADERÍAS, DE
11 DE ABRIL DE 1980
ANSELMO MARTÍNEZ CAÑELLAS
LA INTERPRETACIÓN Y LA INTEGRACIÓN
SOBRE LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL
DE MERCADERÍAS, DE
11 DE ABRIL DE 1980
GRANADA, 2004
BIBLIOTECA COMARES DE CIENCIA JURÍDICA
Director de publicaciones:
MIGUEL ÁNGEL DEL ARCO TORRES
© ANSELMO MARTÍNEZ CAÑELLAS
Editorial Comares, S.L.
Polígono Juncaril, parcela 208
18220 Albolote (Granada)
Tel.: 958 46 53 82 • Fax: 958 46 53 83
htpp://www.comares.com
ISBN: 84-8444-000-0 • Depósito Legal: Gr. 000/2004
Fotocomposición, impresión y encuadernación: EDITORIAL COMARES, S.L.
SUMARIO
PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XI
XIII
Capítulo primero
LA CCIM COMO FRUTO DE LA EVOLUCIÓN
DEL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
1. Orígenes y evolución de la Lex Mercatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1. Introducción. Sobre el concepto amplio de Derecho Mercantil . . . . . . . . . .
1.2. La Societas Mercatorum y la Lex Mercatoria en el medievo . . . . . . . . . . . .
1.3. La estatalización de la Lex Mercatoria en la Edad Moderna . . . . . . . . . . . . .
1.4. La escisión de las familias jurídicas: Integración de la Lex Mercatoria en el
Common Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.5. Codificación de los derechos mercantiles nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.5.1. Derecho mercantil, liberalismo y revolución industrial . . . . . . . . . . . .
1.5.2. Codificación en el Derecho continental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.5.3. Leyes especiales británicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.5.4. Codificaciones en el Extremo Oriente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.5.5. Codificaciones en el mundo islámico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.6. El germen de la nueva Lex Mercatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.6.1. La unificación legal escandinava, las condiciones generales de Comecon
y la codificación estadounidense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. El nuevo Derecho mercantil internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. El Derecho mercantil internacional anacional (la nueva Lex Mercatoria) . .
2.2.1. Formularios estandarizados y contratos tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.2. La costumbre y los usos de comercio internacional . . . . . . . . . . . . . .
2.2.3. Contratos autonormativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.4. Contratos atípicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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VIII
LA INTERPRETACIÓN Y LA INTEGRACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA
2.2.5. Normas de calidad y códigos de conducta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.6. Principios generales de la nueva Lex Mercatoria . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.7. Guías legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.8. La doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.9. Jurisprudencia arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3. El Derecho uniforme (legislación internacional) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3.1. Convenciones internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3.2. Leyes modelo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.4. Crítica del nuevo Derecho mercantil internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. La importancia de la CCIM como método de armonización . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1. La CCIM como instrumento del derecho uniforme . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2. La CCIM como manifestación de la Lex Mercatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3. Influencia de la CCIM en los derechos nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Antecedentes de la convención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1. Primeros esfuerzos unificadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. Ley uniforme sobre compraventa internacional, (LUCI), y Ley uniforme sobre formación del contrato de compraventa internacional, (LUFC) . . . . . . .
2.2.1. Trabajos preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.2. Conferencia diplomática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.3. Entrada en vigor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Creación de la CNUDMI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1. Constitución del grupo de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Conferencia diplomática de Viena del 10 de marzo al 11 de abril de 1980 . . . . . .
5. La Convención de Viena de 11 de abril de 1980 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.1. Estructura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.2. Naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.3. Contenido de la CCIM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.4. Firmas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.5. Nota de la comisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.6. La entrada en vigor y las ratificaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.7. Proceso de adhesión de España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.8. Incorporaciones futuras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Capítulo segundo
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LA CCIM
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IX
SUMARIO
Capítulo tercero
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS
SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS
1. Introducción y plan de la exposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Interpretación del artículo 7 de la CCIM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1. Convenio de Viena sobre el derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969
y la interpretación de la CCIM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. Historia legislativa del artículo 7 de la CCIM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3. Conclusiones sobre la intención del legislador respecto al artículo 7 de la
CCIM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Los principios informadores de la interpretación de la CCIM . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1. El principio de internacionalidad: la autonomía interpretativa . . . . . . . . . . .
3.2. El principio de uniformidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. El principio de buena fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.1. Historia legislativa de la referencia a la buena fe en el artículo 7 . . . . . . . . .
4.1.1. Conclusiones sobre la interpretación histórica del artículo 7 respecto
del principio de buena fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.2. El contenido actual del principio de buena fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.2.1. Concepto débil de buena fe en el comercio internacional . . . . . . . . .
4.2.2. Concepto fuerte de buena fe en el comercio internacional . . . . . . . . .
4.2.3. La buena fe como principio de integración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.2.4. El concepto evolutivo del principio de la buena fe en el comercio internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.2.5. La jurisprudencia internacional y el principio de buena fe . . . . . . . . .
4.2.6. Concreción del concepto de buena fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Métodos interpretativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.1. Interpretación teleológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.2. Interpretación histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.3. Interpretación gramatical . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.4. Interpretación sistemática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.5. Interpretación sociológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.6. Análisis económico e interpretación económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Interpretación transnacional: El precedente internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.1. Fase previa a la entrada en vigor de la CCIM: la metodología comparativa .
6.2. Fase posterior a la entrada en vigor: la jurisprudencia del derecho uniforme .
6.2.1. Inexistencia de un tribunal superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.2.2. Valor del precedente extranjero y el precedente arbitral . . . . . . . . . . .
6.2.3. Precauciones al considerar los precedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.3. La creación del núcleo jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.3.1. Núcleo jurisprudencial internacionalmente consciente . . . . . . . . . . .
6.3.2. Núcleo jurisprudencial de facto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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X
6.3.3. Supuestos de inexistencia de interpretación uniforme . . . . . . . . . . .
6.4. Necesidad de conocimiento de los precedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.4.1. El conocimiento directo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.4.2. La doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Propuesta metodológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8. El artículo 7 de la CCIM y el Recurso de casación en España . . . . . . . . . . . . . .
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Capítulo cuarto
LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONCEPTOS
QUE DETERMINEN EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA
CCIM
1. Introducción y plan de la exposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Interpretación autónoma del ámbito de aplicación territorial y material de la CCIM
2.1. Concepto de establecimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. Concepto de parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3. Concepto de compraventa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3.1. Definición de compraventa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3.2. La permuta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3.3. Contratos de suministro industrial y mixtos de compraventa y servicios
2.3.4. Contrato de distribución y otros contratos marco . . . . . . . . . . . . . . .
2.4. Concepto de mercaderías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.5. Compraventas excluidas. en especial las de consumo . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Interpretación de los conceptos referentes a las cuestiones jurídicas excluidas .
3.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2. La definición de validez y las materias que comprende . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3. La nulidad de las cláusulas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.4. La validez de los usos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.5. La definición de propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.6. La responsabilidad de los vendedores por los productos vendidos . . . . . . .
Capítulo quinto
INTEGRACIÓN DE LAS LAGUNAS DE LA CCIM
1. Introducción y plan de la exposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Analogía y lagunas internas o praeter legem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Los principios generales de la CCIM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1. Principios reconocidos directamente en la CCIM por la doctrina . . . . . . . .
3.2. Principios reconocidos por la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3. Cuestiones controvertidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3.1. Las normas procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3.2. Las normas probatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3.3. La prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3.4. La responsabilidad precontractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
SUMARIO
XI
3.3.5. La responsabilidad del fabricante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3.6. Otras cuestiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Principios externos a la CCIM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.1. Principios de UNIDROIT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.2. Principios de la central LIST . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.3. Principios de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Las normas de derecho internacional privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.1. Concepto de normas de derecho internacional privado en la CCIM . . . . . . .
5.2. Supuestos de aplicación de las normas de derecho internacional privado a la
integración de la CCIM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.3. Problemas de la aplicación del derecho internacional privado . . . . . . . . . . .
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JURISPRUDENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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401
363
365
ABREVIATURAS
ASEAN
BGB
CCI
CCIM
CEDIDAC
CENTRAL
CIETAC
CISG
CLOUT
CMEA
CNUDMI
DOCE
INCOTERMS
IPrax
LEC
LGDJ
LUCI
LUFC
MKAS
NAFTA
UCC
ULFC
ULIS
UNIDROIT
UNCITRAL
SZIER
Association of Southeast Asian Nations
Bürgerliches Gesetzbuch
Cámara de Comercio Internacional
Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980
Centre de Droit de l’Énterprise de l’Université de Lausanne
Center for Transnational Law
China International economic and trade Arbitration Commission
Convention on International Sale of Goods (Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980)
Case Law On Uncitral Treaties
Council for Mutual and Economic Assistance
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil Internacional
Diario Oficial de las Comunidades Europeas
International Commercial Terms
Rechtswissenschaften Praxis des Internationalen Privat-und
Verfahrensrechts
Ley española de Enjuiciamiento Civil, núm. 1/2000
Librairie Genérale de Droit et de jurisprudence
Ley Uniforme sobre Compraventa Internacional de mercaderías, de
1964
Ley Uniforme sobre Formación del Contrato de Compraventa internacional de mercaderías, de 1964
International Commercial Arbitration Court of Russia
North America Free Trade Agreement
Uniform Commercial Code
Uniform Law on Formation on Contracts of International Sale of
Goods, of 1964
Uniform Law on International Sale of goods, of 1964
International Institute for the Unification of Private Law
United Nations Commission for the International
Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht
PRÓLOGO
El final del siglo XX ha conocido el desarrollo de nuevas estructuras de poder
que superan el ámbito de los Estados nacionales. Esta nueva realidad, en la que
las grandes decisiones se adoptan desde instituciones supranacionales 1 se conoce con el término «globalización» que, tenga o no un contenido claramente delimitado 2 es útil para describir una realidad: la creciente importancia de las relaciones internacionales en la vida diaria y su influencia cada vez más directa en
el ámbito individual.
La globalización se refiere a un mundo donde las relaciones internacionales
son cada vez más frecuentes y relevantes 3. En realidad, no se trata de un fenó-
1
Organizaciones bien de carácter público, como la Unión Europea o la Organización Mundial de Comercio, bien de carácter privado, como las empresas transnacionales.
2 Se trata de una palabra que se utilizó en principio en el ámbito periodístico sin un contenido
claro. En los años 70, Marshall MACLUHAN y Bruce R. POWERS hicieron popular el concepto de «Aldea
global», ideado por ellos en 1962, para referirse a una de las dimensiones de la globalización: la
influencia social de los medios de comunicación de masas. MCLUHAN, Marsall / POWERS, Bruce R. The
Global Village: Transformations in World Life and Media in the 21st Century. New York, Oxford, 1989,
trad. Claudia Ferrari, Barcelona, 1996. Posteriormente, se incorporó al campo de las ciencias sociales, (economía, política, filosofía, derecho y sociología, el sociólogo británico A. GIDDENS consolidó
el término a comienzo de los años noventa), adoptando significados contrapuestos. Así, la globalización
en el ámbito económico se ha utilizado para calificar ora al neocolonialismo económico heredero de
los imperios decimonónicos, ora a la nueva estructura internacional de la producción organizada por
las empresas transnacionales, ora a la integración a escala mundial de la producción y las finanzas
que ha hecho a las economías nacionales dependientes de los mercados internacionales, ora a las
relaciones establecidas entre los países que han optado por el sistema neoliberal con vistas a estructurar un Nuevo Orden Económico mundial, etc. Para un estudio detallado del concepto de
globalización: L IMA TORRADO , Jesús. «Problemas concernientes a la ambigüedad conceptual y
terminológica de la globalización y su incidencia ideológica sobre el sistema de derecho humanos»,
en ZAPATERO, Virgilio (ed.). Horizontes de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel. Universidad de Alcalá, 2002, Tomo 1, pág. 575-590.
XVI
meno radicalmente nuevo, dado que la internacionalización de la economía se
ha dado en todas las épocas en un mayor o menor grado, aunque hoy posee dimensiones y matices históricamente desconocidos que parecen darle un carácter
irreversible en lo económico 4 y relevante en aspectos sociales, culturales, jurídicos y políticos.
La globalización de la economía implica el uso más eficiente de las fuerzas
productivas del mundo empleando las relaciones propias del comercio internacional e incentivando las ventajas comparativas de cada uno de los países abiertos al mismo 5. Estas relaciones se dan tanto en el ámbito macroeconómico y de
Derecho Público, como en el ámbito microeconómico y de Derecho Privado 6. El
marco jurídico globalizado enmarca las relaciones internacionales en un contexto neoliberal de la economía, que afecta tanto a los mercados nacionales como
al empresario individualmente considerado, en especial si el objeto de su empresa es la exportación o la importación de mercaderías.
En este contexto neoliberal, los intercambios comerciales internacionales se
realizan teniendo en cuenta principalmente criterios económicos, cálculo de costes
de producción, precio, aunque también deben considerarse otros elementos, tales como los costes sociales o las diferencias culturales, en tanto puedan tener
una trascendencia económica. La empresa dedicada a este comercio internacional en el contexto neoliberal busca la obtención de un beneficio, en cuya deter-
3
Salvador G INER señala que el mundo empieza a ser uno, por la aparición de una red
interdependiente de sociedades entrelazadas que cubre toda la esfera terrestre; a la par que diverso,
por el mantenimiento de diferencias culturales, políticas y económicas, así como por la aparición de
modos transnacionales de clase poder y privilegio dentro de una sociedad mundial en la que la hegemonía no depende sólo de estados nacionales poderosos, sino también de otras redes no estatales
como las compañías transnacionales, el capital mundial financiero, las telecomunicaciones o los nuevos
poderes mediáticos. GINER, Salvador. «La mundialización: venturas y desventuras», en WALLERSTEIN,
Immanuel. El futuro de la civilización capitalista. Barcelona, 1999, pág. 9 y 13.
4 MYRO SÁNCHEZ, Rafael. «Globalización económica, crecimiento y distribución», en AA. VV.
Economía y Derecho ante el siglo XXI. Valladolid, 2001, pág. 141.
5 La teoría de la ventaja competitiva se desarrolló por David RICARDO y John STUART MILL y prueba
que el comercio internacional es provechoso para los países incluso si uno de ellos ofrece ventajas
comparativas en todos los productos. Para una visión simplificada de esa teoría consultar SAMUELSON,
Paul A. Economía. Mac Graw Hill, 11 ª edición, Madrid, 1983, pág. 715-721. Actualmente, la
globalización, la liberalización de mercados, o la unificación de la normativa internacional, sin perjudicar a los países desarrollados, deberían favorecer a los países menos desarrollados, que ofrecen al
capital mayores ventajas competitivas. Aunque este proceso de convergencia de las economías tiene
la desventaja de ser un proceso lento por la creación en los países desarrollados de ventajas tecnológicas en determinadas industrias. MYRO SÁNCHEZ, Rafael. «Globalización económica, crecimiento y
distribución», en AA. VV. Economía y Derecho ante el siglo XXI. Valladolid, 2001, pág. 150.
6 Según el Profesor GOLDSTAJN, las relaciones de Derecho Privado tratan el aspecto microeconómico del comercio internacional, y las relaciones de Derecho Público tratan el aspecto
macroeconómico. Citado en Schmitthoff, Clive M. «Commercial Treaties and International Trade
Transactions in East-West Trade», en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff’s Select Essays on
International trade Law. Dordrecht, Boston, London, 1988, pág. 61.
PRÓLOGO
XVII
minación debe analizar el mercado al que se dirige, teniendo en cuenta no sólo
la oferta y la demanda del producto que comercializa 7, sino también otros factores de muy distinta consideración:
• Económicos: como el conocimiento de la capacidad y coste de producción, distribución, aseguramiento y almacenaje de los productos, su organización, los ciclos de maduración del producto según el mercado al
que se dirige, análisis de la competencia en el sector, la publicidad, la
tasa de inflación, los tipos de interés, la fluctuación de la moneda, las
ayudas de entes públicos o privados, etc.
• Políticos: como la estabilidad política o el proteccionismo arancelario.
• Sociales: como la pirámide de edades del mercado destinatario.
• Geográficos: como las distancias, el relieve o el clima, que afectan al transporte y al almacenamiento.
• Religiosos y culturales: como las prohibiciones socioculturales, los hábitos de consumo o el idioma 8.
• Jurídicos: como la regulación de las operaciones de negociación y
comercialización, la formación de los contratos, facturación, embalaje,
transporte, seguro y almacenamiento de las mercaderías, barreras arancelarias, certificados fitosanitarios, certificados de calidad, medios de pago
y repatriación de divisas, financiación de los pagos, seguros a la exportación, acciones judiciales ante los incumplimientos, imposibilidades sobrevenidas, derechos de propiedad industrial, normativa sobre publicidad,
normativa fiscal, etc.
7 En su Examen sobre la naturaleza y causa de la riqueza de las naciones, Adam SMITH afirmó
que el mercado perfecto, el mecanismo automático que suponía su mano invisible, se encargaba de
equilibrar oferta y demanda en un precio de equilibrio. SCHUMPETER, Joseph. Historia del análisis económico. 1 ª edición, 1956, trad. SACRISTÁN, Manuel, Barcelona, 1995, pág. 358. Este análisis no tuvo
en cuenta la existencia de factores que impedían el cumplimiento de este principio. Uno de ellos es
la falta de transparencia del mercado, tergiversada por la publicidad, la existencia de actividades contrarias a la competencia, abusos de posiciones dominantes por parte de monopolios, monopsonios,
oligopolios, e integraciones verticales, así como, el principal de todos, el coste de obtención de toda
la información que ofrece el mercado, que hace que nunca se dé en la realidad el mercado perfecto.
El neoliberalismo actual parte de un principio similar al smithsoniano, pero con correcciones jurídicas. Así, los Estados han promulgado leyes de defensa de la competencia o «antimonopolio», normas
sancionadoras de la competencia desleal y disposiciones reguladoras de la publicidad, las cuales permiten una mayor transparencia del mercado imperfecto.
8 Existen canales lingüísticos y culturales que garantizan la mayor probabilidad de que determinados grupos económicos tiendan a tratar con otros grupos diferentes de aquellos que dictaría la
racionalidad del mercado por sí sola. Las transacciones económicas reales en la economía-mundo
han dependido, más de lo que admitimos, de lazos de comunidad y familia, familiaridad y confianza,
que reducen hasta un cierto nivel los costes de transacción y, por tanto, es racional en términos de
mercado. WALLERSTEIN, Immanuel. El futuro de la civilización capitalista. Trad. José María Tortosa, Barcelona, 1999, pág. 73.
XVIII
Todos estos factores se pueden integrar en el cálculo de los costes dentro de
los denominados costes de transacción 9. De entre estos, los costes jurídicos son
especialmente relevantes, por lo que para que el mercado internacional se aproxime a la situación ideal de la competencia perfecta, interesa eliminarlos, o bien
reducirlos, acabando, en la medida de lo posible, con las incertidumbres que genera la decimonónica regulación del sistema de normas de conflicto en el que se
basa el Derecho Internacional Privado, para sustituirlas por una regulación más
homogénea y funcional. En definitiva, lo que la economía neoliberal imperante
exige en el ámbito del comercio internacional es una eliminación de controles
sobre bienes y capitales y una mayor seguridad jurídica de las transacciones internacionales. Los mecanismos empleados para dotar al mercado internacional
de seguridad jurídica son 10:
• El refuerzo del carácter imperativo del Derecho internacional, con cesión
estatal de soberanía a favor de instituciones supranacionales, como la Organización Mundial del Comercio, creada con el objeto de eliminar obstáculos arancelarios 11.
9 No se pretende aquí realizar un análisis económico de la contratación internacional, pero sí
conviene tener en cuenta que el marco jurídico, no siendo un elemento esencial en la toma de decisiones del empresario a la hora de importar o exportar mercaderías, sí es un elemento muy importante, dado que los costes de transacción que supone afectan a los costes de oportunidad del empresario. Sobre los costes de transacción: POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. Boston, 1986, pág.
7 y siguientes; COASE, Ronald. La empresa, el mercado y la ley. Trad. Guillermo Concome y Borel,
Madrid, 1994.
10 ESTÉVEZ ARAUJO, José A. «La globalización y las transformaciones del Derecho», en Z APATERO,
Virgilio (ed.). Horizontes de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel. Universidad de Alcalá, 2002, Tomo 1, pág. 314-317.
11
La Organización Mundial del Comercio ha sido criticada por los «movimientos
antiglobalización» que la señalan como uno de los tres pilares de la nueva Trinidad Económica Internacional, formada por la propia Organización Mundial del Comercio, el Banco Mundial y el Fondo
Monetario Internacional, cuya función específica sería controlar y dominar las relaciones económicas
que comprometen al mundo en desarrollo, mientras que los países industrializados «harán sus propios negocios... fuera de los canales normales», en las reuniones del G-7 (hoy G-8). CHOMSKY, Noah.
El Nuevo Orden Mundial (y el Viejo). Trad. Carme Castells, Barcelona, 2002, pág. 230. Tales críticas
no han caído en saco roto, y la Organización Mundial del Comercio ha elaborado un estudio sobre
las repercusiones sociales y laborales de la globalización, tales como el incremento de la marginación,
llegando a la conclusión de que en los dos últimos decenios la concentración de las corrientes internacionales del comercio e inversiones se ha reducido en los países de economías abiertas, produciéndose el fenómeno opuesto en los de economías cerradas. LOW, P./ OLARREAGA, M./SUÁREZ, J. Does
Globalization Cause a Higher Concentration of International Trade and Investment Flows?, en
www.wto.org/spanish/res—s/reser—s/ae9808—s.htm, de 1998. En el mismo sentido el informe de DOLLAR,
David /KRAY, Art. «Growth is Good for the Poor», del Banco Mundial, en www.worldbank.org/research/
growth/absdolakray.htm, citado en la conferencia impartida por el Director General de la OMC, Mike
MOORE, en la London School of Economics, el 16 de junio de 2000, insiste en los beneficios de la
globalización, aunque lamenta la lentitud con que estos llegan a la población de los países en desarrollo. MOORE, Mike. «Trade, Poverty and the Human Face of Globalization», en www.wto.org/english/
news—e/spmm—e/spmm32—e.htm
PRÓLOGO
XIX
• La creación de grandes regiones económicas cuyas normas estatales se
armonicen y unifiquen, siguiendo directrices de órganos supranacionales
en los que se ha cedido parte de la soberanía estatal por medio de Tratados Internacionales, tales como el de la Unión Europea, NAFTA (North
America Free Trade Agreement ), MERCOSUR, el Pacto Andino, CEI o
ASEAN (Association of Southeast Asian Nations).
• La aparición, normalmente gracias a procesos de concentración empresarial (fusiones y adquisiciones) 12 de grandes corporaciones de carácter
transnacional, que dominan todos los sectores del comercio internacional, (algunas de ellas con poderes superiores a los de algunos Estados),
con estructura interna totalitaria, irresponsabilidad de sus dirigentes, estructura jerarquizada y rígida y tendencia a monopolizar los mercados 13.
El crecimiento de este tipo de estructuras puede atentar contra el mecanismo del mercado, tanto más cuanto no existan controles que garanticen
la existencia de una verdadera competencia 14.
• La unificación internacional del sistema de normas de conflicto, por medio de la ratificación de instrumentos internacionales de ámbito mundial,
tales como la Convención de la Haya sobre la Ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1955 y de 1986, o
12
Para un estudio en profundidad de las consecuencias del proceso de fusiones y adquisiciones de finales del siglo XX, CUERVO GARCÍA, Álvaro. «Fusiones y adquisiciones: la dimensión de la
empresa», en AA. VV. Economía y Derecho ante el siglo XXI. Valladolid, 2001, pág. 57-93. En él concluye que frente a las razones esgrimidas por los promotores de este tipo de operaciones (aprovechar
economías de escala ante nuevas oportunidades de inversión, diversificación del riesgo, mayor cuota
de mercado, reducción de costes, maximización del valor para los accionistas, etc), existen otras implícitas más importantes como son el cambio de la estructura de gobierno de las empresas, dando a
la dirección una mayor capacidad de decisión y una libertad mayor, o la consolidación de beneficios
para los directivos derivados de contratos blindados o de opciones sobre acciones.
13 Se trata de un factor importante ya que dichas empresas no sólo determinan usos de comercio que se imponen a lo regulado en la CCIM. Además influyen en la toma de decisiones políticas de
los gobiernos a través de sus lobbies, asumiendo la toma de decisiones de inversiones, producción y
comercio. Más de un tercio del comercio mundial es un comercio desarrollado «intra empresas», es
decir, interacciones comerciales con gestión centralizada y no de comercio en ninguna acepción seria del término. Desde este punto de vista, se deberían revisar conceptos como el de exportación,
debiendo incluirse todas las ventas de las empresas radicadas en el país de la empresa matriz, cualquiera que fuese el lugar donde estuvieran radicadas las fábricas. CHOMSKY, Noah. El Nuevo Orden
Mundial (y el Viejo). Trad. Carme Castells, Barcelona, 2002, pág. 231, 234 y 238.
14 En un informe del Banco Mundial elaborado por Herman Daly y Robert Goodland se afirma
que, según la teoría económica imperante, «las empresas son islas de planificación centralizada e un
mar de relaciones de mercado. A medida que las islas crecen, realmente no hay razón para declarar
el triunfo de los principios del mercado, especialmente cuando las islas son casi tan grandes como el
mar, lo que se aleja radicalmente de los principios del libre mercado (...) ya que los poderosos no se
someten a esas destructivas reglas. CHOMSKY, Noah. El Nuevo Orden Mundial (y el Viejo). Trad. Carme
Castells. Barcelona. 2002. pág. 234.
XX
de ámbito regional, como el Convenio de Roma sobre la Ley aplicable a
las obligaciones contractuales, de 1980, aplicable en la Unión Europea.
• La nueva Lex Mercatoria, que nace en el siglo XX para responder a las
necesidades de los operadores del comercio internacional con ansias
de derecho autónomo y uniforme mundialmente. La justificación de
su existencia se encuentra también en los derechos estatales, y se basa
en tres pilares:
• El principio de autonomía de la voluntad de las partes, reconocido en
todos los Estados, tanto en sus ordenamientos internos, con mayores o
menores limitaciones, y sobre todo en el ámbito internacional.
• El reconocimiento en todos los ordenamientos del mundo del principio de pacta sunt servanda 15.
• El empleo de sistemas de resolución de disputas alternativos a los judiciales, tales como la mediación, la conciliación o el arbitraje.
Esta nueva Lex Mercatoria bebe normativamente de dos fuentes: los usos y
costumbres internacionales y la «legislación internacional» compuesta por leyes
modelo formuladas por agencias internacionales y convenciones internacionales
de contenido sustantivo frutos de conferencias internacionales y a las que los Estados se adhieren o las ratifican.
La CCIM es uno de los primeros y más importantes esfuerzos de unificación
del régimen jurídico por vía de convención del contrato más importante y paradigmático del comercio internacional: la compraventa de mercaderías. Se trata
de un verdadero fruto desde el momento en que se ha convertido en normativa
vigente en un gran número de países y, como tal, está siendo aplicada por los
tribunales, dando lugar a una más que incipiente jurisprudencia, que manifiesta
su vitalidad.
Es precisamente esta vitalidad en la aplicación lo que dota a la CCIM de una
especial relevancia. La CCIM no se ha limitado a unificar en un mismo texto la
regulación sobre la compraventa internacional de mercaderías, sino que además,
genera una creciente casuística creada por jueces, tribunales y árbitros que debe
sujetarse a los criterios interpretativos de autonomía y universalidad que la propia CCIM establece en su artículo 7, y que en pocas ocasiones han sido tenidos
en cuenta.
15
GOLDSTAJN, A. «The New Law Merchant», en Journal of Business Law, 1961, pág. 12. Este
reconocimiento alcanza protección sagrada en algunos ordenamientos, como los islámicos, dado que
el Corán así lo considera. RAYNER, Susan. E. The Theory of Contracts in Islamic Law. London, Dordrecht,
Boston, 1991, pág. 87. También TWIBELL, T. S. «Implementation of the United Nations Convention on
Contracts for the International Sale of Goods (CISG) under Shari’a Law: Will Article 78 of the CISG Be
Inforced When the Forum Is an Islamic State?», en International Legal Perspectives, 1997, núm. 9,
pág. 27.
PRÓLOGO
XXI
Este trabajo pretende estructurar un método que sirva de criterio en la interpretación e integración de la CCIM 16, método que además puede resultar de especial importancia por su posible aplicación a otros instrumentos jurídico-mercantiles de ámbito internacional.
Para realizar una correcta interpretación de los preceptos de la CCIM debe
tenerse en cuenta el sujeto al que se dirige: el operador de comercio internacional, el miembro de la societas mercatorum contemporánea. Por ello, en el Capítulo Primero se aborda brevemente un bosquejo histórico del nacimiento y evolución de la Lex Mercatoria, observado desde una perspectiva global, es decir, no
sólo se ha hecho referencia a la evolución del derecho occidental, continental y
anglosajón, sino que se ha tratado asimismo la situación en Extremo Oriente y el
Mundo Islámico, todo ello hasta alcanzar en el siglo XX el nacimiento de una
16
Las abreviaturas diferentes según los idiomas no ofrecen un especial obstáculo para la
internacionalidad que la Convención predica, pero pueden facilitar la identificación de los textos
doctrinales y jurisprudenciales en los índices de revistas extranjeras. Un primer problema que se plantea
al tratar de la Convención de Viena es el encontrar una abreviatura adecuada. Diversos acrónimos
han tenido éxito entre la doctrina a la hora de referirse a la Convención de Viena:
• En la doctrina y jurisprudencia anglosajonas se ha impuesto CISG, acrónimo de Convention
on International Sale of Goods.
• En la jurisprudencia francesa predomina CVIM, por Convention sur le Vente Internationale de
Marchandises. En italiano se ha seguido la misma abreviatura, aunque autores como Franco Ferrari
han optado por el acrónimo inglés.
• En Alemania han aparecido acrónimos de lo más diversos: WKR (Wiener Kaufrecht), UNKR
(UN-Kaufrecht), KÜ, (Kauf Übereikommen), etc. No obstante, parece imponerse el acrónimo inglés
(CISG), tanto en los índices de las revistas jurídicas, como en la doctrina.
Sobre la justificación o no de adoptar un acrónimo extranjero, FLESSNER / KADNER. «CISG?», en Zeitschrift
für europäisches Privatrecht, 1995, pág. 347-350. Si bien la jurisprudencia de lengua germana usa
indistintamente el de CISG y el de UN-Kaufrecht. Entre otras, la sentencia del Bundesgerichtshof, de 3
de abril de 1996, en Neue Juristische Wochenschrift , 1996, pág. 2364-2367 y la sentencia del
Oberlandesgericht Frankfurt, de 20 de abril de 1994. También en STADLER, Hans Jörg. Internationale
Lieferträge. Heidelberg Musterverträge. Heft 80, Heidelberg, 1999, pág. 6.
En España no se ha adoptado un criterio uniforme: CV ha sido la empleada en ALCOVER GARAU,
Guillermo. La transmisión del riesgo en la compraventa mercantil: Derecho español e internacional.
Madrid, Civitas, 1991, así como en el comentario dirigido por Luis Díez Picazo, DÍEZ-PICAZO y PONCE
DE L EON, Luis (ed.). La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de
Viena. Madrid, Civitas, 1998. Otros autores, han empleado la correcta, pero compleja, CNUCCIM
(Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías),
PERALES VISCASILLAS, María del Pilar. «Una aproximación al artículo 7 de la Convención de Viena de
1980 sobre la compraventa internacional de mercaderías», en Cuadernos de Derecho y Comercio,
16, abril de 1995, pág. 55-88; y La formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías. Valencia, 1996. Obras más recientes acogen la abreviación anglosajona CISG. OLIVA BLÁZQUEZ,
Francisco. Compraventa internacional de mercaderías. (Ámbito de aplicación del Convenio de Viena
de 1980). Valencia, 2002.
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional que se cita como
UNCITRAL, así como por el acrónimo español (CNUDMI), utiliza el acrónimo CCIM (Convención
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías) en la versión española de su repertorio de resúmenes de jurisprudencia, que será el que utilizaremos durante toda la obra.
XXII
nueva Lex Mercatoria. Lex mercatoria radicalmente diferente a la medieval y verdaderamente universal, que persigue otorgar a los comerciantes esa seguridad jurídica que permita la reducción de los altos costes de transacción, especialmente
gravosos en los intercambios internacionales.
Uno de los grandes logros de esta nueva Lex Mercatoria es la CCIM, objeto
de nuestro estudio, por lo que en el Capítulo Segundo analizamos brevemente su
historia, incidiendo en el estado actual de ratificaciones, de un cada vez mayor
número de países de regiones económicas diversas, aunque todavía existan importantes excepciones. Recogemos además el desarrollo del proceso de adhesión
por parte de España, que transcurrió sin voz discrepante alguna.
Una vez situados en el contexto socio-histórico, nos adentramos en el análisis
del artículo 7 de la CCIM, de la hermenéutica específica que implica, propia de
una Convención que pretende la unificación de normas sustantivas en la que se
integren países de familias jurídicas tan dispares como el derecho continental latino, el germánico, el anglosajón y el islámico. Se trata de un análisis de especial
interés si tenemos en cuenta que prácticamente todas las demás convenciones y
leyes uniformes de carácter internacional auspiciadas por la UNCITRAL con posterioridad a 1980 han recogido literalmente dicho artículo en su clausulado. Así, en
el Capítulo Tercero, se evalúan los métodos interpretativos tradicionales y otros no
tan tradicionales, se señalan sus peculiaridades en la interpretación de la CCIM y
se realiza una propuesta metodológica que sirva de referencia para futuras interpretaciones. Se incide especialmente en el método de jurisprudencia comparada,
que analiza la jurisprudencia internacional a la que la CCIM ha dado lugar.
La intención de los creadores de la Convención era articular un texto común
aceptable por todos los países. Pero dicho texto no regula de forma íntegra los
problemas jurídicos que pueden generarse en un contrato de compraventa, es decir, contiene lagunas. La peculiaridad de esta Convención es que tales lagunas
pueden ser de dos clases: lagunas praeter legem, que son aquellas que versan
sobre materias reguladas por la CCIM, pero cuyo supuesto concreto no se haya
previsto en la misma, y lagunas intra legem, que son aquellas referentes a materias excluidas de la aplicación de la Convención, precisamente porque sobre ellas
no se pudo llegar a un acuerdo lo suficientemente amplio ente los países que
formaron parte de la Conferencia de Viena. En el Capítulo Cuarto analizamos los
conceptos claves para concretar las lagunas intra legem, estudio esencial para determinar el concreto ámbito de aplicación tanto personal, material como territorial de la CCIM, así como sobre las cuestiones excluidas, empleando para su interpretación e integración el método hermenéutico propuesto.
Finalmente, en el capítulo quinto, analizamos las lagunas praeter legem y su
autointegración mediante los principios generales de la CCIM, que se enumeran,
teniendo en cuenta las nuevas formulaciones de los mismos manifestadas en los
Principios de UNIDROIT, y en su defecto, la remisión a las normas de Derecho
Internacional Privado.
CAPÍTULO PRIMERO
LA CCIM COMO FRUTO DE LA EVOLUCIÓN
DEL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
«El hombre no ha logrado todavía una forma de justicia que no esté
circunscrita en la cláusula rebus sic stantibus. Pero es el caso de que
las cosas humanas no son res stantes, sino todo lo contrario, cosas históricas, es decir, puro movimiento, mutación perpetua. (...) El hombre
necesita un derecho dinámico, un derecho plástico y en movimiento
capaz de acompañar a la historia en su metamorfosis».
ORTEGA Y GASSET 17
1. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DE LA LEX MERCATORIA
1.1. Introducción. Sobre el concepto amplio de Derecho Mercantil
En esta parte del libro exponemos someramente la evolución histórica de las
relaciones comerciales internacionales y sus conexiones políticas y sociales. Analizamos el sustrato del hecho generador de una sociedad de mercaderes que, a lo largo de la historia, ha sido más o menos consciente de su existencia, y de la necesidad de unas reglas más o menos específicas que se adapten a su actividad, a la par
que a la realidad social circundante 18.
17 ORTEGA Y GASSET, José. La rebelión de las masas. Espasa-Calpe, Colección Austral, núm. 1,
16 ª edición, Madrid, 1964, pág. 174.
18 «En el vacío social no hay ni nace derecho. Este requiere como sustrato una unidad de convivencia humana, lo mismo que el uso y la costumbre, de quienes el derecho es el hermano menor, pero
más enérgico. Hasta tal punto es así, que no existe un síntoma más seguro de la existencia de una auténtica sociedad que la existencia de un hecho jurídico». ORTEGA Y GASSET, José. La rebelión de las
masas. Espasa-Calpe, Colección Austral, núm. 1, 16 ª edición, Madrid, 1964, pág. 177.
2
Precisamente este contexto económico, político y social es un factor esencial para
entender el contenido, naturaleza y alcance del Derecho mercantil internacional.
Una exposición tan general deja infinidad de cabos sueltos 19 y la división en
épocas no deja de ser artificial y discutible, dado que elementos preponderantes en
cada una de ellas han visto su germen en épocas anteriores 20. Utilizamos esta clasificación en tanto que resulta útil para explicar el contexto en el que nace la Lex
Mercatoria y su evolución hasta la actual globalización de los mercados.
Globalización que ha alterado el comercio internacional, haciendo necesaria una
nueva regulación jurídica, que incluye tanto disposiciones de derecho positivo, como
normas de autorregulación asumidas voluntariamente por los miembros de la societas
mercatorum 21.
Esta somera exposición histórica nos lleva a la conclusión de que la nueva Lex
Mercatoria es la consecuencia de la evolución de ordenamientos que, perteneciendo a cuatro culturas jurídicas distintas (la europea continental, la anglosajona, la
oriental y la islámica), beben de las mismas fuentes en materia de Derecho Mercantil. Esta es, con seguridad, la clave que explica la menor dificultad para la armonización y la unificación normativa en dicha área jurídica.
Para concluir, analizamos la nueva Lex Mercatoria y las formas que emplea
para la creación de una normativa internacional. Entre estas formas destacan las
Convenciones internacionales, de las cuales la CCIM es paradigma.
19
Sin embargo, lo que distingue al historiador (incluido el historiador del derecho) del recopilador
de datos históricos es la generalización. ELTON. Cambridge Modern History. Tomo II, 1958, pág. 20,
citado en CARR, Edward H. ¿Qué es la historia? Conferencias «George Macaulay Trevelyan» dictadas
en la Universidad de Cambridge en enero-marzo de 1961. Trad. Joaquín Romero Maura, Barcelona,
1984, pág. 87.
20 «La división de la historia en períodos no es un hecho, sino una necesaria hipótesis o herramienta mental, válida en la medida en que nos ilumina, y que depende, en lo que hace a su validez
misma, de la interpretación del historiador. Interpretación de hechos pretéritos que debe realizarse desde el prisma del presente». CARR, Edward H. ¿Qué es la historia? Conferencias «George Macaulay
Trevelyan» dictadas en la Universidad de Cambridge en enero-marzo de 1961. Trad. Joaquín Romero
Maura, Barcelona, 1984, pág. 33 y 81.
21 SCMITTHOFF considera que se puede hablar de derecho en un sentido estricto como el conjunto
de reglas establecidas en normas formalmente adoptadas y de decisiones de los jueces y tribunales.
Pero al hablar de Derecho mercantil, se debe entender el derecho en un sentido más amplio que abarque la reglamentación del comportamiento humano aceptado por la comunidad como determinante de
las relaciones entre sus miembros. En este sentido, el derecho incluye los usos, las costumbres generalmente aceptadas por la comunidad, los códigos de conducta, las guías elaboradas por entidades profesionales y los pactos de cualquier tipo que se observen como vinculantes sin necesidad de que un tribunal sea quien deba forzar a su cumplimiento. Es decir, se debe incluir en el derecho, y concretamente
en el concepto de Derecho mercantil, el Soft law o voluntary law de la comunidad de comerciantes.
SCHMITTHOFF, Clive M. Commercial Law in a Changing Economic Climate. London, 1981, pág. 1-2.
LA CCIM COMO FRUTO DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
3
1.2. La Societas Mercatorum y la Lex Mercatoria en el medievo
Situar el nacimiento de la Lex Mercatoria en esta época no implica que previamente no existiera comercio internacional. Ya en la época antigua, existieron leyes
con referencias al derecho del comercio internacional terrestre 22 y marítimo, como
las leyes de Rodas 23. En el Imperio Romano, los flujos económicos entre Roma y
sus provincias adquirieron grandes dimensiones, aunque también fueron importantes las rutas comerciales con la India 24, llegando a crear instituciones jurídicas referidas al comercio, aunque sin llegar a constituirse como sistema orgánico similar
al Derecho mercantil actual 25.
En la Alta Edad Media, los grandes flujos económicos mundiales eran ajenos a
la Europa Occidental. Las grandes rutas comerciales eran controladas por el Imperio Bizantino y el Imperio Persa, cuyos mercaderes monopolizaban la ruta del Mar
Negro y la ruta terrestre de la seda hacia el Extremo Oriente 26. Las rutas marítimas
hacia la India a través del Mar Rojo y del Golfo Pérsico estaban en manos de los
abisinios y de los árabes Himjaritas del Yemen. Estos últimos desarrollaron por vía
consuetudinaria contratos mercantiles (de intercambio, de asociación y de financiación), empleados en una red de mercados interlocales o bazares regulados también
22 Por ejemplo, Asiria, en el año 1300 a. C., tenía una clase comercial organizada, con autonomía jurisdiccional, y en cuyo favor el Imperio Asirio concertaba tratados con ciudades de Asia Menor y
el Norte de Siria. Múltiples ejemplos del comercio en la Antigüedad (Fenicia, Grecia, Cartago, Etruria
y Roma) y sus reglas en ZIEGLER, K.– H. «Regeln für den Handelsverkehr in Staatsverträgen des
Alterturms», en The Legal History Review, 2000, vol. 70, issue _, pág. 55-67.
23 Costumbres comerciales marítimas referentes al «echazón» nacidas en la isla de Rodas y recibidas en el Derecho romano procedentes de costumbres marítimas griegas y fenicias. SCHMITTHOFF,
Clive M. «The Unification of the Law of International Trade», (1968), en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive
M. Schmitthoff ’s Select Essays on International trade Law. Dordrecht, Boston, London, 1988, pág. 206.
Se contienen en Digesto, 14,2. De lege Rhodia de iactu. D’ORS, Álvaro. Derecho Privado Romano.
Pamplona, 1989, pág. 67 y 561 y DOMINGO, Rafael. (Coor.) Textos de Derecho Romano. Pamplona,
2002, pág. 384.
24 Los romanos tenían un comercio anual con la India de unos 50 millones de sextercios.
MONTESQUIEU. El espíritu de las leyes. Madrid, 1993, pág. 231 y 251 a 253.
25 GONDRA, J. M. Derecho Mercantil. Tomo I. Introducción (Concepto. Sistema. Fuentes). Madrid,
1992, pág. 17. En el mismo sentido HILAIRE, Jean. «Reflexions sur l´Heritage Romain dans le Droit du
Comerce au Moyen-Age», en The Legal History Review, 2002, vol. 70, issue 3/4, pág. 213-228.
26 El control se conseguía imponiendo en los Tratados de paz entre el Imperio Romano y el Imperio Persa la obligación de que el comercio pasara por las aduanas que se establecían en ciudades
como Palmira y Daras en el Imperio Romano o Nisibis y Artaxata en el Imperio Persa. ZIEGLER, K.–H.
«Regeln für den Handelsverkehr in Staatsverträgen des Alterturms», en The Legal History Review. 2000,
vol. 70, issue 1/2, pág. 64-66.
4
por la costumbre 27. Con el advenimiento del Islam se mantuvo esta autorregulación
de los comerciantes árabes, sin perjuicio de la imposición de determinados preceptos coránicos para el beneficio de la comunidad (como la prohibición de los intereses), aunque ni el Corán ni la Sunna sistematizaron este derecho de los mercaderes
como derecho de un grupo diferenciado 28. El apogeo del Islam de los Omeyas extendió estas costumbres por todo el Océano Índico al Este y a lo largo de todo el
Mediterráneo por el Oeste, 29 influyendo, sin duda, en los usos que posteriormente
darían lugar a la Lex Mercatoria propia de los comerciantes cristianos 30.
En Extremo Oriente, se codificó el derecho penal, administrativo y de familia
durante la dinastía Tang. Codificación que perduró en su esencia hasta el siglo XIX,
sin referencias a los mercaderes como clase social diferenciada 31. En el sistema feudal de inspiración confucionista, peculiar del Imperio Chino, eran los mandarines
(jerarquizados en ocho escalafones) y, en última instancia, el Emperador, quienes
controlaban el comercio según su conveniencia y sin seguir reglas específicas 32. Todo
ello, explica que ni en China ni en su área de influencia (Corea, Japón, Indochina)
pueda hablarse de Derecho mercantil hasta la recepción del Derecho europeo a partir del siglo XIX.
27 Costumbres que se aprendían con el ejercicio de la profesión y que seguían técnicas comerciales casi internacionales influenciadas por el derecho judío, el persa, y especialmente el bizantino, y
que contenían pocas especialidades consuetudinarias locales. RAYNER, Susan E. The Theory of Contracts
in Islamic Law. London, Dordrecht, Boston, 1991, pág. 17-19 y 80.
28 Es en la Alta Edad Media cuando se produce la escisión de los chiítas y los sunnitas, entre los
que se encuadran los Omeyas. También en la Edad Media se crean las diferentes escuelas de interpretación analógica de la Sharía: Hanafi, Hanbali, Maliki, Janbali y Jafari, que rompen con la uniformidad
del derecho islámico. TWIBELL, T. S. «Implementation of the United Nations Convention for the
International Sale of Goods (CISG) under Sharia Law: Will Article 78 of the CISG Be Enforced When
the Forum is an Islamic State?», en International Legal Perspectives, 9, 1997, pág. 59 y ss.
29 Un análisis más profundo sobre el comercio árabe preislámico e islámico en RAYNER, Susan
E. The Theory of Contracts in Islamic Law. London, Dordrecht, Boston, 1991, pág. 64-85. En la pág.
XVI se queja esta autora de la escasez de fuentes escritas de dicha época hasta el siglo XI.
30 Esta afirmación merecería un estudio más profundo por parte de los historiadores del derecho. El Llibre de Consolat de Mar contiene normas referentes al comercio con la Alejandría musulmana. COLON, Germà / GARCÍA, Arcadi. Llibre del Consolat de Mar. Edició del text de la Real de Mallorca amb les variants de tots els manuscrits coneguts. Barcelona, 2001, pág. 283.
31 KUI HUA WANG. Chinese Commercial Law. Oxford. 2000, pág. 6-8.
32 Esta total falta de seguridad jurídica dio lugar a situaciones que los comerciantes occidentales
consideraron de verdadero bandidaje. Por ello, se comerciaba con China a través de intermediarios japoneses que, por otra parte, sólo abrieron sus rutas a los comerciantes portugueses, siendo estos sustituidos por el monopolio holandés desde el siglo XVII hasta el siglo XIX. MONTESQUIEU. El espíritu de
las leyes. Madrid, 1993, pág. 89, 207 y 225.
5
En la Baja Edad Media, el contexto político marcado por las Cruzadas y la Reconquista, vino a alterar el predominio comercial bizantino-musulmán. Europa despertaba a una revolución comercial gracias a la creciente seguridad del comercio
tanto marítimo como terrestre. En el Mediterráneo las repúblicas italianas 33 y, posteriormente, la Corona de Aragón, sustituyeron a los mercaderes bizantinos. En Italia, Flandes, Inglaterra y las ciudades hanseáticas, la concentración del artesanado
en los burgos permitió un crecimiento de la producción. La venta de los excedentes
reactivó el comercio a lo largo de la costa Atlántica o del Báltico y en las ferias
(como las desarrolladas al amparo del conde de Champaña) 34 gracias a los comerciantes itinerantes (pieds podreux) 35.
Este crecimiento del comercio en Europa creó una comunidad organizada de
mercaderes que mantuvo una convivencia estable y duradera, generadora de usos,
tanto morales, como intelectuales, sentimentales o jurídicos 36 diferentes de los de
la sociedad feudal dominante. Estos mercaderes adquirieron conciencia de grupo
frente a los señores feudales que les imponían tasas al comercio y trabas en sus
desplazamientos, y frente a la Iglesia, dada la prohibición escolástica del cobro de
intereses, que el Derecho canónico consideraba usura 37, y que dificultaba su prin-
33
La República de Venecia fue la ciudad más beneficiada en la Edad Media al acceder al comercio
con Oriente (en especial de seda y especias, los productos que mayor margen de beneficio generaban en
la época). También está documentado un importante comercio entre ciudades de la Corona de Aragón y
Alejandría, Palestina y Bizancio. COLON, Germà / GARCÍA, Arcadi. Llibre del Consolat de Mar. Edició del
text de la Real de Mallorca amb les variants de tots els manuscrits coneguts. Barcelona, 2001, pág. 256.
34 El modelo de las ferias de Champaña garantizaba a los comerciantes garantías de seguridad en
los desplazamientos para personas y bienes, infraestructura policial y jurisdiccional eficaz y garantías en
el cumplimiento de las obligaciones contraídas. HILAIRE, Jean. «Reflexions sur l´Heritage Romain dans le
Droit du Comerce au Moyen-Age», en The Legal History Review, 2002, vol. 70, issue 3/4, pág. 218.
35 HILAIRE, Jean. «Reflexions sur l´Heritage Romain dans le Droit du Comerce au Moyen-Age»,
en The Legal History Review, 2002, vol. 70, issue 3/4, pág. 213.
36 La convivencia normal, sin más, no significa sociedad, vivir en sociedad o formar parte de la
sociedad. Convivencia implica sólo convivencia entre individuos. Pero no puede haber convivencia estable y duradera sin que se produzca automáticamente el fenómeno social por excelencia, que son los
usos —usos intelectuales u «opinión pública», usos de técnica vital o «costumbres», usos que dirigen
la conducta o «moral», usos que la imperan o «derecho»—. El carácter general del uso consiste en ser
una norma del comportamiento —intelectual, sentimental o físico— que se impone a los individuos,
quieran estos o no. ORTEGA Y GASSET, José. La rebelión de las masas. Espasa-Calpe, Colección Austral, núm. 1, 16 ª edición, Madrid, 1964, pág. 178.
37 El oprobio con el que se cubrió a la actividad financiera hizo que esta fuera desarrollada por
los judíos, que se regían por su ley personal, aunque estaban sujetos a altos impuestos y periódicas
confiscaciones. MONTESQUIEU. El espíritu de las leyes. Madrid, 1993, pág. 254-255. Esta visión negativa creada por los escolásticos se mantendría hasta el siglo XVI, si bien no se produjo de una manera
instantánea, sino como evolución de la doctrina de los teólogos a lo largo de siglos, en un esfuerzo
retórico de adaptación de la doctrina de la Iglesia a las nuevas necesidades financieras de la Edad Mo-
6
cipal fuente de financiación comercial. En consecuencia, los mercaderes crearon sus
propias instituciones: las Corporaciones, en las que se matriculaban, a las que dotaron de sus propios estatutos y de una jurisdicción especial, que juzgaba con criterios de equidad y conforme a normas propias del comercio, distintas a las del derecho local o a las del ius commune. La Lex Mercatoria nació como derecho consuetudinario interlocal que cubría las nuevas necesidades nacidas del comercio, iguales en toda la comunidad de comerciantes, que necesitaban la seguridad jurídica que
la diversidad de derechos locales no les ofrecía. Consistía principalmente en los usos
y costumbres más frecuentes, que no estaban escritos en lugar alguno y que, en sus
inicios, se transmitían oralmente y eran aceptados implícitamente por los comerciantes de toda Europa en sus intercambios diarios. En una fase posterior, los contratos se redactaron por notarios que, preocupados por el reconocimiento judicial
de sus minutas, fueron adaptando las figuras comerciales a conceptos jurídicos del
Derecho romano 38. Estos incluían las peculiaridades mercantiles como cláusulas
de estilo en los nuevos contratos, los cuales tomaban como modelo un contrato tipo,
que copiaban o adaptaban a la transacción 39. Sin duda, el principal factor que contribuyó a la creación de una ley de los mercaderes uniforme en Europa fue la actividad de las cortes mercantiles adscritas a las Corporaciones y las más estrictas Cortes de las ferias 40. Ambas juzgaban con rapidez 41, siguiendo y concretando los usos
derna sin que esta perdiera una apariencia de coherencia. JONSEN, Albert / TOULMIN, Stephen. The Abuse of Casuistry: A History of Moral Reasoning. 1988. Capítulo 9. Tras la Reforma protestante, se abolió la prohibición dentro de determinados límites. En Inglaterra, una Ley de 1571 abolió definitivamente la prohibición del cobro de intereses dentro de un límite máximo (del 10% que en 1623 se redujo al
8%). ATIYAH, P. S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford, 1979, pág. 66.
38 De ahí la doble titulación de sus minutas, una en lengua vulgar y otra con la mención «equivalente» del ius gentium romano. Esta práctica y la adaptación a un derecho reconocido por los jueces
educados en el derecho romano, permitió eliminar posibles sospechas de usura sobre formas de financiación sustitutivas del préstamo con interés, tales como los contratos de commendatio o la letra de
cambio, que se calificaban como societas o permutatio monetaria distancia loci. H ILAIRE, Jean.
«Reflexions sur l´Heritage Romain dans le Droit du Comerce au Moyen-Age», en The Legal History
Review, 2002, vol. 70, issue 3/4, pág. 219-224.
39 En el siglo XIII era frecuente la intervención notarial en Italia, y en 1326 era obligatoria en
las ferias de Champaña. En 1245, un notario de Marsella redactó más de mil documentos comerciales,
lo que se explica precisamente por la utilización de contratos modelo. S CHMITTHOFF, Clive M.
«International Business Law: the New Law Merchant» (1961), en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive M.
Schmitthoff ’s Select Essays on International trade Law. Dordrecht, Boston, London, 1988, pág. 24.
40 En Inglaterra, las disputas entre comerciantes que acudían a las ferias se resolvían por tribunales
comerciales, como las cortes de Piedpower y de Ports en Inglaterra, que compuestas paritariamente por comerciantes locales y extranjeros (half tongue juries), no admitían jueces ni abogados profesionales, juzgaban rápidamente, favoreciendo la libertad de contratación y resolviendo preferentemente ex aequo et bono.
7
conforme a criterios de equidad (aequitas scripta en su sentido amplio). En ocasiones, tanto las costumbres como las decisiones de los tribunales de comerciantes eran
recopiladas y puestas al día 42, como en Derecho marítimo (Llibre del Consolat de
Mar 43, Rooles d’ Oleron 44, Wisby Sjörat) 45 y fueron reproduciéndose miméticamente
dentro de los Estatutos que regulaban las Corporaciones 46, que asumieron tales recopilaciones como derecho propio.
1.3. La estatalización de la Lex Mercatoria en la Edad Moderna
En la Edad Moderna, Europa inició una serie de cambios políticos, religiosos,
culturales, sociales, técnicos y económicos que le llevaron a la hegemonía en el mundo. Tales cambios afectaron de una manera decisiva al comercio y, por ende, a la
societas mercatorum y a su Lex Mercatoria, hasta entonces desarrollada como ley
41 MONTESQUIEU. El espíritu de las leyes. Madrid, 1993, pág. 228. Precisamente la celeridad del
procedimiento, especialmente en los procesos concursales fueron las causas que dieron lugar al nacimiento de la jurisdicción consular como jurisdicción especial, ratificada como tal por el Monarca.
HILAIRE, Jean. «Reflexions sur l´Heritage Romain dans le Droit du Comerce au Moyen-Age», en The
Legal History Review. 2002, vol. 70, issue 3/4, pág. 224-227.
42 Las recopilaciones eran redactadas pro el notario del Consolat, que como jurista, adoptaba
los esquemas del Derecho romano. COLON, Germà / GARCÍA, Arcadi. Llibre del Consolat de Mar.
Edició del text de la Real de Mallorca amb les variants de tots els manuscrits coneguts. Barcelona,
2001, pág. 266.
43 A pesar de la importancia de la normativa sobre comercio marítimo, a partir de 1332 se aprecia una progresiva inclusión de normas sobre comercio terrestre. Por otra parte, la influencia del Llibre
de Consolat de Mar traspasó la Corona de Aragón, aplicándose en Montpellier, Marsella y a ciudades
italianas, extendiéndose por todo el Mediterráneo e inspirando el consulado de Burgos, origen de la
familia de Consulados castellanos. COLON, Germà / GARCÍA, Arcadi. Llibre del Consolat de Mar. Edició
del text de la Real de Mallorca amb les variants de tots els manuscrits coneguts. Barcelona, 2001, pág.
262-263.
44 Recopilaban las normas que regulaban el comercio Atlántico, incluyendo Inglaterra y Castilla
(se aplicó también en Sevilla), donde se llamaron Fuero de Liaron. Bebían de las mismas fuentes que
el Llibre de Consolat de Mar, de ahí sus grandes similitudes. COLON, Germà / GARCÍA, Arcadi. Llibre
del Consolat de Mar. Edició del text de la Real de Mallorca amb les variants de tots els manuscrits
coneguts. Barcelona, 2001, pág. 271-274.
45 Las Reglas de Visby (Wisby Sjörat) adaptaron las Rooles d’Oleron al comercio Báltico, aplicándose en Escandinavia, Europa Septentrional. COLON, Germà / GARCÍA, Arcadi. Llibre del Consolat
de Mar. Edició del text de la Real de Mallorca amb les variants de tots els manuscrits coneguts. Barcelona, 2001, pág. 272; llegando su influencia hasta Rusia (Nivji Novgorod).
46 GONDRA, J. M. Derecho Mercantil. Tomo I. Introducción (Concepto. Sistema. Fuentes). Madrid, 1992, pág. 17-22.
8
propia de los mercaderes 47 dotada de una uniformidad y que, en este período, perdió como consecuencia de la regulación del comercio en normas estatales.
En el aspecto político se inició el derrumbe del sistema feudal con el sometimiento de la nobleza a la monarquía. La monarquía triunfó gracias al poder del ejército, mercenario, que debía financiarse con impuestos que se cobraban a los comerciantes 48, ya que tanto el clero como la nobleza mantuvieron su exención impositiva.
La religión siguió jugando un papel importante en la política, pero pasó de ser un
factor aglutinante a ser un elemento de enfrentamiento bélico, no sólo entre los musulmanes del Imperio turco y los cristianos sino, sobre todo, dentro del mundo cristiano, como consecuencia de la Reforma protestante 49. Los cambios religiosos afectaron a la economía: el flujo económico generado por las guerras de religión distribuyó el oro y la plata de la América española por toda Europa; y la moral calvinista, que
exaltaba la riqueza como señal divina de buen cristiano, propició que, en Holanda
primero y en la Inglaterra puritana después, se desarrollara el capitalismo 50.
Otros factores determinaron una nueva manera de concebir los intercambios internacionales: el comercio marítimo europeo se desarrolló de forma espectacular
gracias al tráfico comercial con Extremo Oriente, arrebatando el monopolio de los
árabes en el Índico, y la colonización de América 51.
47 Al final de la Edad Media, la importancia de la Lex Mercatoria era creciente, dado que la
funcionalidad de los jurados consulares y su creciente influencia había ampliado su jurisdicción. Se
aplicarba no sólo a los comerciantes inmatriculados en el Registro de la Corporación, sino también a
todos los que ejercieran la profesión comercial (que por ser nobles, clérigos o militares no podían ser
registrados). GONDRA, J. M. Derecho Mercantil. Tomo I. Introducción (Concepto. Sistema. Fuentes).
Madrid, 1992, pág. 20.
49 El belicismo de los Estados modernos se explica porque, a pesar del desarrollo burgués, la
clase dominante seguía siendo una aristocracia militarista que apoyaba a un rey absoluto que invertía
los caudales recaudados con los impuestos en gastos suntuarios de la Corte y campañas de conquista.
SCHUMPETER, Joseph. Historia del análisis económico. 1 ª edición, 1956, trad. Manuel Sacristán, Barcelona, 1995, pág. 184 a 190.
50 WEBER, Max. The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism. New York, 1958, (primera
edición alemana de 1901), citado en ATIYAH, P. S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford,
1979, pág. 83.
51 El factor religioso tampoco puede dejarse de lado en la colonización: las misiones jesuíticas
se convierten en focos de influencia occidental en Japón, China y la India; el catolicismo va ligado a la
colonización de América y las Filipinas; la Reforma protestante permite a las potencias no ibéricas el
incumplimiento del Tratado de Tordesillas, cuya autoridad se basaba en la ratificación del Papa Julio
II, y el desarrollo del mito puritano de la colonización como misión divina del pueblo elegido inglés.
JOHNSON, Paul. Estados Unidos. La historia. Buenos Aires, 2001, págs. 30 y 42
9
Este comercio internacional, era controlado por los Estados modernos, que se
inspiraron en la doctrina económica del mercantilismo, consistente en un dirigismo
y proteccionismo económico por parte de la monarquía. Se restringían las importaciones, y se fomentaban las exportaciones 52, enfocando la actividad comercial al
fortalecimiento del Estado. En ocasiones, la recaudación y otras funciones, como la
acuñación de moneda o la explotación de talleres e industrias, se concedía a monopolios de burgueses, que se casi convertían en funcionarios, dada la rígida reglamentación económica a la que se sujetaba el comercio. Se realzó la, antes mal vista, figura del comerciante, que se convirtió en fuente de riqueza para el país al satisfacer los impuestos que permitían el mantenimiento de ejércitos. A su vez, los
ejércitos se encargaban de proteger las rutas comerciales, en especial las que comunicaban con las colonias. Las colonias sólo podían exportar sus materias primas a
la metrópoli, no se les permitía crear industrias y sólo podían importar productos
procedentes de la metrópoli. Las Compañías de Indias, gracias a privilegios reales,
monopolizaban el comercio transoceánico 53. El flujo de este comercio marítimo hizo
crecer el ámbito de lo mercantil. El comercio dejó de ser preocupación de unos profesionales que actuaban al margen de la sociedad, ya que generaba gran cantidad
de actividades complementarias. Gran parte de la población estaba, directa o indirectamente, inmersa en él: los comerciantes, los banqueros, los marineros, los aseguradores y, a través de inversiones en compañías, personas ordinarias que nunca
abandonaban su país 54. No obstante, esta ampliación de la sociedad mercantil no
se tradujo en una Lex Mercatoria más universal. El proteccionismo mercantilista,
posible gracias a la ampliación del mercado interno que supusieron las colonias,
hizo que el comercio entre Estados perdiera peso 55 , con lo que la societas
mercatorum universal se escindió en múltiples sociedades de comerciantes nacionales, sometidas y protegidas por sus respectivos monarcas.
52
Sobre todo a España y a su Imperio, que pagaba con la plata de América y no supo desarrollar
una industria propia. Cada año, de los 50 millones de mercancías iban a las Indias desde España, 48
eran importadas del resto de Europa, ya que España sólo producía 2 millones. MONTESQUIEU. El espíritu de las leyes. Madrid, 1993, pág. 261.
53 En este aspecto, el mercantilismo siguió un ius emporii similar al que habían desarrollado
Génova y Venecia, pero a mayor escala. SCHUMPETER, Joseph. Historia del análisis económico. 1 ª edición, 1956, trad. Manuel Sacristán, Barcelona, 1995, pág. 389-391.
54 SCHMITTHOFF, Clive M. Commercial Law in a Changing Economic Climate. London, 1981,
pág. 5.
55 Se impusieron altos aranceles sobre las importaciones y se prohibieron totalmente las de ciertas mercaderías. Pero es que además, con la pretensión de controlar los precios, se llegaron a prohibir
ciertas exportaciones. ATIYAH, P. S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford, 1979, pág. 68.
10
La nueva estructura política y económica del Estado moderno implicaba una
nueva forma de concebir el Derecho, en especial el Derecho mercantil. La monarquía autoritaria utilizó la Ley para conseguir la unificación jurídica nacional, acabado con la disgregación jurídica que suponían la infinidad de derechos locales y
consuetudinarios. Sobre todo, la ley fue el instrumento jurídico de afirmación del
poder normativo estatal 56 sobre la nobleza, el clero y la burguesía comerciante. Por
ello, la actividad comercial pasó a regularse por Leyes dictadas por los soberanos
que, si bien incorporaban contenidos de la Lex Mercatoria, perdieron su uniformidad internacional.
En los Estados europeos continentales, donde imperaban las monarquías absolutas, la incorporación del Derecho mercantil al derecho nacional se hizo por ley. En
Francia, La Ordinance sur le commerce de Luis XIV en 1673 y la Ordinance de la
Marine de 1681 de COLBERT; y en España, las Ordenanzas de Bilbao 57, recopilaron
el Derecho del comercio terrestre y marítimo e influyeron en las posteriores codificaciones. En estos países la jurisdicción mercantil la siguieron ejerciendo los tribunales
consulares, si bien estos perdieron su independencia al adscribirse a la jurisdicción
del Rey, en cuyo nombre impartían justicia 58. Además se amplió su competencia, al
abarcar las actividades comerciales que nobles y clero desarrollaban de facto y juzgar
sobre las relaciones de los comerciantes con los no comerciantes.
Las relaciones entre los comerciantes de diferentes países pasaron a regularse
por las complejas normas de conflicto de derecho estatutario que pasó a formar el
Derecho Internacional Privado. Con todo, la Lex Mercatoria como tal no desapareció, ya que se conservaron como fuente los usos de comercio 59, aunque su importancia pasó a ser secundaria, al convertirse la Ley en fuente de primer grado y prohibirse cualquier uso contra legem 60.
56 En este período se estableció el concepto de Estado nacional, analizado dogmáticamente en la
teoría de la soberanía nacional formulada por Hugo GROTIUS.
59 GALGANO, Francesco. «Lex mercatoria, shopping del derecho y regulaciones contractuales en
la época de los mercados globales», en Revista de Derecho Mercantil, núm. 247, 2003, pág. 8.
60 GONDRA, J. M. Derecho Mercantil. Tomo I. Introducción (Concepto. Sistema. Fuentes). Madrid, 1992, pág. 23.
11
1.4. La escisión de las familias jurídicas: Integración de la Lex Mercatoria en
el Common Law
Es en esta época cuando se produce la división del Derecho privado europeo
en dos familias jurídicas diferenciadas: el derecho continental y el derecho anglosajón, que se extenderían posteriormente a las colonias de los respectivos países.
Derecho continental, recopilador primero y codificador después, y diferenciador de
lo mercantil respecto de lo civil. Derecho anglosajón que impulsó la integración
total de lo mercantil en derecho común. No obstante, el origen histórico común hizo
que las diferencias en los aspectos mercantiles entre derecho continental y derecho
anglosajón fueran menores que en otras ramas jurídico privadas 61.
En Inglaterra, los Estuardo fracasaron en el intento de implantar el absolutismo. La aristocracia terrateniente y la burguesía, 62 representadas en el Parlamento y
enriquecidas gracias a la revolución agrícola 63 y al comercio 64, se levantaron ante
los abusos de la Corona 65, primero con CROMWELL, y después la revolución de 1688.
Ambos alzamientos supusieron el triunfo del Parlamento sobre la monarquía y el
acceso de la societas mercatorum inglesa a los resortes del poder.
Frente al poder de la aristocracia terrateniente y el gran capital burgués, se erigió
una opinión pública amparada en la libertad de prensa y un poder judicial independiente, que interpretaba las disposiciones parlamentarias de manera estricta y que se
sometía a un sistema de precedentes que pudieron conocerse con facilidad gracias a
61
GONDRA, J. M. Derecho Mercantil. Tomo I. Introducción (Concepto. Sistema. Fuentes). Madrid, 1992, pág. 24.
62 El acceso a la aristocracia en Inglaterra se podía comprar desde el siglo XVI, con lo que la
alta burguesía se confundía con la nobleza. En el siglo XVII muchos comerciantes eran más ricos que
los aristócratas terratenientes y aspiraban a su estatus a través de matrimonios o de la compra de tierras. ATIYAH, P. S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford, 1979, pág. 16.
63 Revolución agrícola precede a la revolución industrial. Se hace posible la revolución agrícola
por el incremento de la producción gracias a la aparición del concepto de trabajo asalariado de los agricultores, que tenían mayor movilidad que en la época feudal, a una concentración del capital y de la propiedad y, sobre todo, por la mejora de las técnicas agrícolas (nuevos fertilizantes, nuevas cosechas, algunas de las Indias y una continua labor de investigación), y mejora de las comunicaciones gracias a la
creación de una red de canales (que redujeron de forma importante los costes de transporte de materias
primas). ATIYAH, P. S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford, 1979, pág. 25-26.
64 El comercio internacional se impulsa con la Navigation Act de 1651, de Cromwell, que liberalizó el comercio marítimo bajo la protección de la ley y la flota inglesa. ATIYAH, P. S. The Rise and
Fall of Freedom of Contract. Oxford, 1979, pág. 27.
65 Como el derecho de la Corona a comprar mercancías destinadas al consumo propio y de la
Corte a un precio muy inferior al de mercado o la creación de monopolios mineros que no permitían a
los terratenientes explotarlos en sus propias tierras. ATIYAH, P. S. The Rise and Fall of Freedom of
Contract. Oxford, 1979, pág. 13.
12
la recopilación impresa de la jurisprudencia realizada por BLACKSTONE 66. En el ámbito mercantil se reconoció el carácter judicial de las decisiones de los tribunales
arbitrales a partir de 1468, y la base legal del arbitraje comercial se contuvo en la
Arbitration Act de 1698, donde se reconoció que las decisiones arbitrales no necesitaban de ratificación judicial para su ejecución 67. Por otra parte, la publicación de la
recopilación de Gerard MALYNES, Consuetudo vel Lex Mercatoria en 1670, permitió
a los árbitros el conocimiento de los precedentes en el ámbito mercantil.
La verdadera revolución jurídica inglesa fue la posterior incorporación del
Merchant Law al Common Law, realizada gracias a los Jueces Sir John HOLT 68 y,
sobre todo, a Lord MANSFIELD, cuando en 1756 incluyó comerciantes de la Ciudad
de Londres en la Cámara de los Lores de Inglaterra, como jurisdicción especial,
con lo que las costumbres comerciales ya no tenían que ser probadas en todo caso 69.
Con el reconocimiento del Derecho mercantil este dejó de ser un derecho de clase
en Inglaterra. Con ello el Derecho civil inglés se modernizó al incorporar a este las
novedades del Merchant Law, mientras que el Derecho mercantil se ralentizó, tanto
por la lentitud inherente a los procesos civiles, como por la recepción de conceptos
jurídicos civiles tales como la consideration. Esta ralentización haría que los comerciantes buscaran soluciones más rápidas en los tribunales de arbitraje, que juzgaban conforme a la equity 70.
66
ATIYAH, P. S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford, 1979, pág. 13-14.
SCHMITTHOFF, Clive M. Commercial Law in a Changing Economic Climate. London, 1981, pág. 61.
68 El primero introdujo algunos elementos de derecho mercantil en la interpretación del Common
Law (como la responsabilidad del empleador por las culpas del empleado), mientras que Lord Mansfield,
conocedor de las leyes inglesas y escocesas, y tenía una visión cosmopolita y conocimiento de principios de derecho mercantil desarrollados en otras jurisdicciones, acometió una verdadera reforma del
derecho mercantil inglés, creando un cuerpo de derecho mercantil sustantivo, lógico, justo, moderno y
en armonía con el Common Law, (...). SCHMITTHOFF, Clive M. Commercial Law in a Changing Economic
Climate. London, 1981, pág. 5-6.
69 SCHMITTHOFF, Clive M. «Modern Trends in English Commercial Law» (1957), en CHIA-JUI
CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff ’s Select Essays on International trade Law. Dordrecht, Boston,
London, 1988, pág. 5.
70 El arbitraje se desarrolla en Inglaterra a partir de siglo XVI, cuando la Court of Star Chamber
juzgaba pleitos entre ingleses y extranjeros. Abolida esta, los casos mercantiles pasaron a resolverse por
los tribunales comunes y por la Court of Admiralty. Ambas pretendían excluir a la otra de los lucrativos
pleitos mercantiles, hasta que en 1632 esta materia pasó a ser jurisdicción de los tribunales del Common
Law, como recompensa por haber apoyado al Parlamento frente a la Corona, a pesar de que la Corte del
Almirantazgo parecía la más conveniente. Las distorsiones y retrasos que implicó que los temas mercantiles pasaran a manos de los juristas del Common Law generó una reacción de las compañías, que incluyeron cláusulas contractuales en las que remitían sus disputas a árbitros que debían resolver «according
to the rules of equity and good conscience and according to the laws and customs of the merchants».
67
13
1.5. Codificación de los derechos mercantiles nacionales
1.5.1. Derecho mercantil, liberalismo y revolución industrial
La paz de Westfalia y la revolución puritana inglesa supusieron la confirmación de la escisión de la Iglesia al consolidar la Reforma protestante. La Iglesia dejó
de ser el referente organizador de la sociedad, lo que repercutió en el abandono de
la teocracia absolutista «por la gracia de Dios» 71. Las teorías contractualistas de
HOBBES, LOCKE y ROUSSEAU, encuentran en la razón humana y el derecho natural
un referente universal que justifica nuevas formas de gobierno 72, (el Despotismo
Ilustrado francés o español, la monarquía parlamentaria inglesa o la República norteamericana), para concluir en la Revolución burguesa de Francia en 1789, que establece un nuevo orden social que se irá implantando en Europa y América a lo
largo del siglo XIX.
Es el momento en que aparecen conceptos nuevos tales como la propiedad privada, la libertad de contratación, el individualismo o la igualdad formal, que fueron
moldeados en beneficio de una societas mercatorum más poderosa.
La propiedad privada se consideró como un derecho natural absoluto en consonancia con los intereses de los terratenientes, que adquirieron el pleno dominio,
derogándose los derechos feudales sobre la tierra 73, lo que les permitió obtener toda
su producción y, sobre todo, la explotación de sus recursos mineros, (especialmente
el carbón), eludiendo los monopolios reales y poniendo las bases de la primera revolución industrial, (la de la máquina de vapor, la industria textil del algodón, el
acero y el ferrocarril), y el nacimiento del capitalismo industrial 74 y financiero.
71 Con todo, la religión no pierde totalmente su peso: el examen de las enseñanzas sacadas por la
Europa occidental de los siglos XVII, XVIII y XIX de la historia del Antiguo Testamento podría aportar
interesantes resultados. La revolución puritana en Inglaterra no puede comprenderse sin él; y la concepción del pueblo elegido fue un factor importante en el surgir del nacionalismo contemporáneo. CARR,
Edward H. ¿Qué es la historia? Conferencias «George Macaulay Trevelyan» dictadas en la Universidad
de Cambridge en enero-marzo de 1961. Trad. Joaquín Romero Maura, Barcelona, 1984, pág. 91.
72 ATIYAH, P. S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford, 1979, pág. 79.
73 Se suprimieron los vínculos medievales, eliminando el dominium eminems y el dominium
directum de la tierra, haciendo de la propiedad burguesa la única forma de propiedad. Establecieron la
desamortización de los bienes vinculados a la Iglesia y en derecho sucesorio la igualdad de los coherederos, con lo que las grandes propiedades se desmembraron y se hizo accesible la riqueza inmobiliaria
a la burguesía y puso las bases del capitalismo en el continente europeo. GALGANO, Francesco. «Lex
mercatoria, shopping del derecho y regulaciones contractuales en la época de los mercados globales»,
en Revista de Derecho Mercantil, núm. 247, 2003, pág. 9.
74 La industria se desarrolla, es la era de la Revolución Industrial, aunque se estima que en Inglaterra en 1770 sólo aportaba el 24 % del PIB, el crecimiento de la misma era imparable gracias a la
14
El industrial y el financiero, junto con el comerciante, se convirtieron en motor
del nuevo sistema económico. El productor industrial, tanto en derecho anglosajón
como en derecho continental, se consideró desde una óptica antigua: como comerciante, que compra y revende bienes, aunque sea después de haberlos transformado 75. Ello significó que el crecimiento de la economía industrial, esto es, la creación de nueva riqueza, se desarrollara en un espacio vacío de derecho. El capitalismo industrial se alimentaba del progreso tecnológico, que necesitaba una importante inversión de capitales, que aportaban los financieros 76. Tanto industriales como
financieros se encontraron cómodos en un contexto de escasa regulación jurídica 77,
propia del liberalismo económico, partidario del laissez faire, de la autorregulación
del mercado.
La doctrina del liberalismo económico, propuesta en 1776 por Adam SMITH, en
su Inquiry into de Nature and Causes of the Wealth of Nations, partía del individualismo 78, del egoísta homo oeconomicus, y propugnaba un mínimo intervencionismo
estatal en la economía, el laissez faire, la libertad de propiedad y de empresa, amparadas en leyes formales de ámbito nacional, garantes de la igualdad formal de los
ciudadanos, fueran o no aristócratas, clérigos o burgueses 79.
Estas leyes formales pretendían la consecución de una seguridad jurídica mediante la Codificación de los preceptos, es decir, reuniendo estos en un sistema con-
inversión de capital de los terratenientes beneficiados por la Revolución agrícola, que permitió explotar
los minerales de sus tierras y liberar a trabajadores de las mismas para constituirse en mano de obra de
la industria. ATIYAH, P. S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford, 1979, pág. 33-36.
75 Es significativa en este aspecto la definición de compraventa mercantil del artículo 325 del
Código de Comercio español. Artículo inadecuado en la actualidad conforme se aclara en ALCOVER
GARAU, Guillermo. «La mercantilidad de la compraventa de bienes para uso empresarial. En torno a la
Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1985», en Revista Jurídica de Catalunya, núm. 2,
1987.
76 El desarrollo capitalista de la banca y los seguros comienza en el siglo XVIII, las sociedades
anónimas o corporaciones nacen con la Corporación de los Mares del Sur, y con ellas nace la Bolsa.
ATIYAH, P. S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford, 1979, pág. 29 y ss.
77 GALGANO, Francesco. «Lex mercatoria, shopping del derecho y regulaciones contractuales en
la época de los mercados globales», en Revista de Derecho Mercantil, núm. 247, 2003, pág. 11.
78 La propiedad de los medios de producción, de distribución y de financiación, relativamente
escasos, estaba en manos de unos pocos individuos, los burgueses: comerciantes e industriales, de ahí
que el nuevo orden destacara el papel de la iniciativa individual. CARR, Edward H. ¿Qué es la historia?
Conferencias «George Macaulay Trevelyan» dictadas en la Universidad de Cambridge en enero-marzo de 1961. Trad. Joaquín Romero Maura, Barcelona, 1984, pág. 45.
79 Las corporaciones mercantiles son suprimidas definitivamente por la Revolución francesa.
GALGANO, Francesco. «Lex mercatoria, shopping del derecho y regulaciones contractuales en la época
de los mercados globales», en Revista de Derecho Mercantil, núm. 247, 2003, pág. 8.
15
ceptual que sustituyera el complejo de costumbres tradicionales que regían el orden
social por normas sencillas, elementales, derivadas del ejercicio de la Razón humana y del Derecho natural 80. De ahí que se concibiera a los Códigos como un sistema lógico, autointegrado y definitivo de normas generales y abstractas, elaborado
siguiendo las corrientes jurídicas racionalistas de la jurisprudencia de conceptos.
Con ello la codificación consagró la unidad en lo nacional, pero aumentó la diversidad en lo internacional 81 que no se correspondía con las nuevas corrientes económicas, que empezaban a exigir seguridad jurídica internacional.
El fracaso de las doctrinas mercantilistas y el apogeo del liberalismo económico permitieron un comercio a gran escala que pasó a ser verdaderamente internacional: en política económica, los mercados se abrieron; en lo técnico, se mejoraron las comunicaciones (canales, mejoras navales, ferrocarril), lo que permitió un
incremento del comercio con las colonias 82 y con otros países, muchos de los cuales eran de reciente creación, como los Estados Unidos y la emancipada América
española, o se incorporaron a los mercados internacionales como consecuencia de
la presión europea, como Extremo Oriente. La continua ampliación del ámbito mercantil a un nivel internacional no se correspondió en el siglo XIX con la aparición
de una nueva Lex Mercatoria codificada universalmente. Se mantuvo el complejo
sistema de normas de conflicto, compensado por una parte, gracias a la progresiva
ampliación de los Imperios, como el Británico, que mantuvo en sus colonias el
Common Law metropolitano y, por otra, gracias a la influencia que los Códigos francés y alemán tendrían en las codificaciones del resto del mundo.
1.5.2. Codificación en el Derecho continental
En el continente europeo, la Revolución Francesa interrumpió la revisión de
las Ordenanzas que había comenzado en 1787. Dicha revisión obedecía a una nece-
80
TOCQUEVILLE, A. De l’Anciem Regime. Tomo III, cap. 1, citado en CARR, Edward H. ¿Qué es
la historia? Conferencias «George Macaulay Trevelyan» dictadas en la Universidad de Cambridge en
enero-marzo de 1961. Trad. Joaquín Romero Maura, Barcelona, 1984, pág. 184.
81 OLIVENCIA RUIZ, Manuel. «La tarea unificadora en materia de transporte», en MADRID PARRA,
Agustín (coor). Derecho Uniforme del Transporte Internacional. Cuestiones de actualidad. Madrid, 1998,
pág. 8 i. f.
82 Como las derivadas del reparto de África, las de Oceanía, la India británica o la Indochina
francesa. A partir de 1760, el comercio de Inglaterra con las colonias supera el de Inglaterra con Europa y es superior al comercio holandés. Y ello a pesar de que la rotación del capital era anual, cuando en
el comercio interno era siempre superior, ya que como contrapartida los beneficios por operación eran
inmensos. El comercio se convirtió en la principal fuente de riqueza. ATIYAH, P. S. The Rise and Fall of
Freedom of Contract. Oxford, 1979, pág. 28.
16
saria adaptación de las normas de la Lex Mercatoria, recopiladas en las Ordenanzas, a las nuevas necesidades del comercio, así como a la voluntad de configurar un
cuerpo jurídico racional. Por este motivo, muchos autores ven en las Ordenanzas de
1787 el momento inicial de la codificación. Partiendo de las Ordenanzas, se redactó el Code de Commerce de 1807, en cuya elaboración se dio por hecho que el comercio debía configurar un derecho excepcional respecto del Derecho común 83. Se
objetivizó el criterio de aplicabilidad: el Derecho mercantil dejó de ser el Derecho
de los comerciantes para pasar a ser el Derecho aplicable a los «actos de comercio» 84 con lo que formalmente la profesión de comerciante se hizo accesible a cualquier ciudadano 85. Con los Códigos Napoleónicos se consolidó, en el derecho continental, la distinción entre Derecho civil y Derecho mercantil, manteniendo como
jurisdicción especial la mercantil, que conservó sus privilegios 86. Con ello, se garantizó que los comerciantes acudieran a los tribunales arbitrales y a la aequitas
mercatoria para resolver ágil y adecuadamente sus disputas, a diferencia de lo que
ocurrió en el Derecho anglosajón. La recepción de los Códigos Napoleónicos y el
mantenimiento de jurisdicciones especiales en el resto de la Europa continental 87,
y en los nuevos Estados latinoamericanos 88 permiten identificar a la sociedad de
comerciantes, de ámbito Europeo continental, regida por leyes codificadas similares, contrapuestas al casuístico Derecho anglosajón.
83
Esta caracterización del Código de Comercio como especial explica que su contenido difiera
tan poco de las Ordenanzas en las que se inspiró así como su corto período de elaboración (ocho meses), ya que la estructura conceptual y política de la codificación se contuvo en el Código Civil. GIRÓN
TENA, J. Tendencias actuales y reforma del Derecho mercantil. (Estudios). Madrid, 1986, pág. 33.
84 Doctrina que dominó desafortunadamente la teoría del Derecho mercantil continental en el
siglo XIX. GIRÓN TENA, J. Tendencias actuales y reforma del Derecho mercantil. (Estudios). Madrid,
1986, pág. 34 y 44.
85 Lo que ya se había conseguido con la Ley de Le Chapelier de 1791, que suprimió el orden
corporativo del «Antiguo Régimen». Sobre la codificación en general y la francesa y la española en
particular, cfr. GIRÓN TENA, J. Tendencias actuales y reforma del Derecho mercantil. (Estudios). Madrid, 1986, pág. 21-44; y GONDRA, J. M. Derecho Mercantil. Tomo I. Introducción (Concepto. Sistema.
Fuentes). Madrid, 1992, pág. 27-31.
86 En Francia, los Tribunaux de Commerce estaban íntegramente compuestos por comerciantes,
mientras que en Alemania, los Handelsgerichte se componían de un presidente juez profesional con dos
comerciantes como asesores. En estos dos casos, se mantuvo esta composición porque los comerciantes
siguieron siendo tratados como clase, dada la definición contenida en los respectivos Códigos de Comercio. SCHMITTHOFF, Clive M. Commercial Law in a Changing Economic Climate. London, 1981, pág. 60.
87 Código de Comercio alemán de 1861, italiano de 1882, español, de 1885, etc. Gondra, J. M.
Derecho Mercantil. Tomo I. Introducción (Concepto. Sistema. Fuentes). Madrid. 1992, p.32-34.
88 Códigos civiles de Chile de 1857, de Uruguay de 1869, de Argentina de 1871, de Venezuela
de 1873, de Colombia de 1873. En ellos también influyeron definitivamente las Ordenanzas de Bilbao
de 1787.
17
En la segunda mitad del siglo XIX, la segunda Revolución industrial y financiera
(la del petróleo y de la creación de los grandes monopolios comerciales, industriales y
financieros), dejó obsoletos los Códigos de comercio elaborados en un contexto económico diferente. Esto acabó con el intento totalizador de los Códigos y abrió una época
de soluciones legislativas prácticas y de emergencia en grandes sectores del Derecho
mercantil, que pasaron a regularse fuera de los Códigos 89 en Leyes especiales 90.
Mención especial merece el Código de Comercio alemán de 1897, que consolidó la distinción entre el Derecho civil y el Derecho mercantil, abandonando el concepto abstracto de «actos de comercio» para adoptar de nuevo un criterio subjetivo:
el Derecho mercantil pasó a ser el Derecho de los que por su índole o volumen requerían una organización propia de comerciantes que, además debían inscribirse en
un Registro, 91 criterio más acorde con la realidad económica y que influiría en Codificaciones como la japonesa.
1.5.3. Leyes especiales británicas
El método codificador de elaboración de principios abstractos de aplicación general atrajo el interés en Inglaterra. Allí los tribunales habían desarrollado un cuerpo de jurisprudencia mercantil que había refinado el derecho comercial hasta una
complicación y una sofisticación inaceptable para la comunidad de comerciantes.
Además, las resoluciones de las que partía el sistema de Case Law eran frecuentemente contradictorias y dependían de tecnicismos legales. Por estas razones prácticas, se pensó conveniente regular secciones considerables del Derecho mercantil inglés por medio de leyes especiales. Estas leyes fueron redactadas con un orden lógico y un lenguaje clásico y simple, tales como la Sale of Goods Act de 1893, la
Companies Act de 1862 92, que se aplicaban no sólo en Inglaterra, sino también en
los Dominions de Canadá 93, Australia y Nueva Zelanda 94, o la más general Indian
Contract Act de 1872, que se aplicó a una gran parte del Imperio británico.
89 Como el Code des obligations suizo de 1881 y el de 1911. GIRÓN TENA, J. Tendencias actuales y reforma del Derecho mercantil. (Estudios). Madrid, 1986, pág. 43.
90 Promulgadas en materias de sociedades, banca, seguros, transportes, concursos, etc. GONDRA, J.
M. Derecho Mercantil. Tomo I. Introducción (Concepto. Sistema. Fuentes). Madrid, 1992, pág. 67-68.
92 Cuyos proyectos fueron elaborados por Sir MACKENZIE CHALMERS. S CHMITTHOFF, Clive M.
Commercial Law in a Changing Economic Climate. London, 1981, pág. 6-7.
93 Salvo en Québec, donde se recepcionó el Derecho codificado francés en el Code civil du Bas
Canada de 1866.
18
En algunos Estados de los Estados Unidos, como California, sí se codificó el derecho civil. Sin embargo, los tribunales interpretan los Códigos, aún hoy, de acuerdo con
los precedentes judiciales que codificaban, muchas veces en contra de la letra del Código interpretado, arguyendo que la intención del Código no era fosilizar el derecho 95.
Siguiendo la rápida expansión del comercio internacional, los comerciantes aumentaban su disconformidad con las resoluciones de los tribunales ordinarios 96 por
lo que se constituyó de una Commercial Court para juzgar una serie materias comerciales 97. Por otra parte, la integración del arbitraje en el sistema del Common
Law 98 por medio del control legal del contrato de arbitraje y del razonamiento del
laudo, no ralentizó los procedimientos arbitrales. Los árbitros eludieron la integración gracias a que no reflejaban sus razonamientos en el laudo, sino en un documento confidencial separado, que no estaba sujeto al control judicial 99.
1.5.4. Codificaciones en el Extremo Oriente
En Extremo Oriente, la presión mercantil y militar de las potencias occidentales a partir de la Guerra del Opio (1840-1842) generó tensiones internas en China y
posteriormente en Japón, que dieron un vuelco en las formas de gobierno y despertaron la economía hacia un capitalismo estatal, que creó una tardía primera revolución industrial a finales del siglo XIX. En el ámbito jurídico, se inició una época
codificadora, también tardía, que acabó con el principio de extraterritorialidad que
favorecía a las potencias occidentales. Potencias que, gracias a unos tratados de comercio firmados en condiciones desfavorables para los intereses locales, tenían jurisdicciones consulares propias y se regulaban por su derecho personal.
94 En el Dominion de Sudáfrica, se aplicaba, y aun hoy se aplica, un híbrido del Derecho inglés
y el Derecho romano que los boers holandeses llevaron a la colonia, denominado Roman Dutch Law.
95 G ORDLEY , James. «Comparative Legal Research: Its Function in the Development of
Harmonized Law», e The American Journal of Comparative Law, 1995, Vol. 43, núm. 4, pág. 557.
96 En 1892, el caso Rose v. The Bank of Australasia manifestó el desconocimiento de las cuestiones mercantiles por parte de los jueces ordinarios. SCHMITTHOFF, Clive M. Commercial Law in a
Changing Economic Climate. London, 1981, pág. 58-60.
97 Compuesta por jueces de la Queen’s Bench Division, en 1895. Las materias se contenían en
un listado. SCHMITTHOFF, Clive M. Commercial Law in a Changing Economic Climate. London, 1981,
pág. 58-60.
98 A partir del caso Kent v. Elstob, en 1802, se implantó el principio de la necesaria supervisión
legal judicial de los laudos arbitrales, lo que se confirmó en el caso Hodgkinson v. Fernie, en 1857.
pág. 62-63.
19
El movimiento codificador de Extremo Oriente se inició en el Japón de la era
Meiji (1868-1912). En 1898, se promulgó el Código Civil japonés, que abandonó
la concepción china del derecho para adoptar las formas del derecho europeo. En
un afán de pragmatismo, la codificación fue fruto de una importante labor de Derecho comparado, con influencia del derecho anglosajón 100 francés y, especialmente,
del alemán 101.
En China, el derecho occidental se recibió en parte directamente, pero sobre
todo, a través de la influencia de la codificación japonesa, que fue imitada en el
Código Civil y de Comercio de 1908 102.
La influencia del derecho japonés (y a través de él, del derecho alemán), se
apreció también en el siglo XX en los derechos civiles y mercantiles de otros países de la zona 103.
1.5.5. Codificaciones en el mundo islámico
Hasta el siglo XIX el derecho islámico se había enfrentado al sectarismo generado por sus escuelas y a dos épocas de helenismo, pero el siglo XIX supuso una
verdadera revolución en el pensamiento jurídico musulmán. Las mejoras técnicas y
de producción de la Revolución Industrial de Occidente permitieron que este se impusiera económica y militarmente sobre los países musulmanes 104. Estos vieron
100
La influencia del derecho de los Estados Unidos se reforzó a partir de 1947, con la reforma
del Código Civil japonés, que afectó principalmente al derecho de familia e incluyó la doctrina del
abuso de derecho y de la buena fe en el sentido norteamericano de good faith and fair dealing (artículo
1) que influyó en el reconocimiento de la misma en derecho coreano (artículo 2 del CC Coreano). DOMINGO, Rafael / HAYASHI, Nobuo. «Estudio preliminar del Código Civil japonés», en Código Civil Japonés. Madrid, Barcelona, 2000, pág. 59. También en KAGAYAMA, Sigeru. «A Comparative Study of
the Japanese Civil Code and CISG», en http://www.law.osaka-u.ac.jp/˜kagayama/Expert/Civ-CISG/
CivCISG.html
101 Las influencias no se acaban en ellos, también existen influencias del derecho suizo o español. DOMINGO, Rafael / HAYASHI, Nobuo. «Estudio preliminar del Código Civil japonés», en Código
Civil Japonés. Madrid, Barcelona, 2000, pág. 19-40.
102 WANG, Kui Hua. Chinese Commercial Law. Oxford, 2000, pág. 9.
103 Código Civil de Taiwán, de 1929 y Código Civil de Corea del Sur, de 1958.
104 El impacto europeo se inició con la invasión de Egipto por Napoleón Bonaparte en 1798, en
primer lugar por su posición estratégica en la ruta mediterránea hacia Oriente y en segundo lugar por
su producción algodonera, esencial para el desarrollo de la Primera Revolución industrial. Francia y,
sobre todo, Gran Bretaña, fueron las grandes potencias protagonistas del declive del mundo islámico,
liderado por el Imperio Otomano, hasta la disgregación política del mismo, acelerada a raíz del descubrimiento de petróleo en los países del Golfo Pérsico, materia prima esencial para el desarrollo de la
Segunda Revolución industrial.
20
cómo a la influencia económica y militar le siguió la influencia política, con la creación de Estados musulmanes secularizados 105 y jurídica, con la codificación de sus
respectivos derechos, bien por imposición de los Imperios Occidentales sobre los
Protectorados, bien como medio de defensa ante el empuje de las nuevas instituciones jurídicas occidentales. La influencia del derecho europeo, francés e inglés, se dejó
sentir en las codificaciones de los países, colonias y protectorados musulmanes, que
abandonaron la aplicación de la ley islámica, aunque mantuvieran normas inspiradas
en la misma 106. Esta influencia se dejó sentir especialmente en las codificaciones del
Derecho mercantil y de las obligaciones. Los ejemplos son numerosos: el Majella,
codificación del derecho islámico realizada por la escuela Hanafi del Imperio Otomano,
sustituida posteriormente por el Código de obligaciones y contratos de inspiración
suiza de la Turquía de Ataturq; el Código de Comercio de Egipto, o el de Obligaciones y contratos de Líbano, ambos de inspiración francesa; la Indian Contract Act, que
codificaba el derecho contractual anglosajón y que se aplicó directamente al actual
Pakistán y a los principados y emiratos del Golfo Pérsico (Kuwait, Bahrain, Qatar,
Oman, Abi Dabi y otros) desde su conversión en Protectorados británicos; o el Código de Obligaciones del Protectorado español de Marruecos.
1.6. El germen de la nueva Lex Mercatoria
La nueva Lex Mercatoria se concibe a principios del siglo XX, cuando se observa
la insuficiencia del sistema de normas de Derecho Internacional Privado para la resolución de los conflictos surgidos entre los operadores del creciente comercio internacional 107. Es entonces cuando se concretan dos tendencias características del naciente de-
105 En estos Estados, se creó una gran burocracia racionalizada, que mantenía las nuevas instituciones seculares y era controlada por élites militares y civiles educadas en las filosofías liberales. Estas
estructuras debilitaron la influencia de las instituciones religiosas que, ante la pérdida de su monopolio
sobre la ley, crearon tensiones que obligaron a la intervención y control de las mismas por parte del
Estado en el siglo XX. RAYNER, Susan E. The Theory of Contracts in Islamic Law. London, Dordrecht,
Boston, 1991, pág. 49.
106 RAYNER, Susan E. The Theory of Contracts in Islamic Law. London, Dordrecht, Boston, 1991,
pág. 46-48.
107 La labor de unificación internacional de las normas de conflicto surge también en este momento. Esta ofrece una solución necesaria al problema de la seguridad jurídica al que se enfrentan los
conflictos internacionales, pero insuficiente para las necesidades del comercio, que reclama reglas claras, seguras y ágiles en su aplicación, y no sujetas a una eventual consideración del orden público de la
lex fori, o a la falta de regulación nacional de una institución existente en el tráfico mercantil internacional (p. ej. El crédito documentario). En este sentido, GONDRA, J. M. Derecho Mercantil. Tomo I.
Introducción (Concepto. Sistema. Fuentes). Madrid, 1992, pág. 170-171.
21
recho de la nueva societas mercatorum: la tendencia unificadora de los ordenamientos
jurídicos internos de los países operada desde los poderes estatales en instituciones internacionales, y la aparición de la autorregulación de los propios operadores internacionales gracias al reconocimiento universal del principio de libertad de contratación.
En el siglo XIX, la sociedad de los mercaderes se había dividido en lo jurídico,
entre los países y dominios sujetos al Common Law (de gran influencia gracias a su
vigencia en el Imperio Británico), y los países cuya normativa se codificó, bajo el
modelo francés o alemán, aunque con contenidos diversos. A pesar de esta diversidad, este período fue positivo de cara a la futura consecución de un Derecho Mercantil universal. El ejemplo codificador seguido por los países del Extremo y Medio Oriente, y la asimilación de los Derechos de las metrópolis por parte de las colonias, extendieron el Derecho mercantil europeo por todo el mundo. Esta extensión mantuvo el Derecho mercantil dividido en dos grandes familias jurídicas, la
continental y la anglosajona, cuya diversidad provenía de la influencia en la regulación mercantil de los respectivos Derechos civiles internos 108, pero que, en definitiva, compartían un mismo origen.
La unidad en origen facilitó la labor de creación de un Derecho mercantil internacional uniforme, de contenido sustantivo. El proceso unificador se dio tanto a nivel
regional, como a nivel mundial, en materias como el Derecho del transporte y por
medio de tratados internacionales 109. Algunos intentos de unificación regional finalizarían con éxito (Ley escandinava sobre compraventa, Uniform Comercial Code estadounidense), mientras que las trabas de gran número de Estados a ceder parte de su
soberanía legislativa 110 impidieron momentáneamente el éxito de la unificación mundial. Como solución a estos problemas, UNIDROIT utilizó con éxito la técnica de las
Leyes modelo, que dieron frutos como los Convenios de Ginebra de 1930 y 1931 creadores de las Leyes modelo sobre letra de cambio y cheque, con pretensiones de apli-
108
El origen normando del Common Law se contrapone al románico-germánico del continente
europeo. GONDRA, J. M. Derecho Mercantil. Tomo I. Introducción (Concepto. Sistema. Fuentes). Madrid, 1992, pág. 169.
109 Sobre las fases de unificación del Derecho de transporte internacional, a través de Convenciones internacionales, cfr. OLIVENCIA RUIZ, Manuel. «La tarea unificadora en materia de transporte»,
en MADRID PARRA, Agustín (coor). Derecho Uniforme del Transporte Internacional. Cuestiones de actualidad. Madrid, 1998, pág. 8 i. f.
110 Estos movimientos unificadores no tuvieron la trascendencia universal que en un principio
pretendían, bien por no llegar a la fase de Convención, como fue en el caso de la compraventa internacional, bien porque una vez firmada la correspondiente Convención no logró una ratificación mundial,
bien porque las Convenciones permitían a los Estados reservas que afectaban a la esencia de la Convención, bien porque la aplicación del mismo por los tribunales era divergente en los distintos países
que lo ratificaron. GONDRA, J. M. Derecho Mercantil. Tomo I. Introducción (Concepto. Sistema. Fuentes). Madrid, 1992, pág. 172-174.
22
cación al comercio interno e internacional, que no atentaban contra la soberanía estatal, al requerir una norma interna de transposición para su entrada en vigor.
Por otra parte, desde finales del siglo XIX, el comercio internacional pasó a
estar dominado por grandes sociedades multinacionales norteamericanas y europeas
que buscaban la creación de grandes monopolios protegidos por las correspondientes potencias imperiales. Imperios competían por nuevos mercados coloniales, esenciales para superar la crisis del capitalismo puro 111.
Pues bien, en el siglo XX, ante la diversidad de ordenamientos jurídicos, estas
todopoderosas sociedades comenzaron a generar su propio derecho, amparadas por
el general reconocimiento de la libertad contractual en todos los ordenamientos jurídicos. Crearon un derecho corporativo anacional 112 formado por un conjunto de
usos nacidos directamente de la actividad normativa práctica, con vocación de aplicación universal 113 y con pretensión de constituirse como Derecho autónomo desconectado de los ordenamientos jurídicos nacionales.
Este derecho anacional no se vio alterado, sino reforzado, con la aparición de
los grandes monopolios estatales de importación y exportación de los países de economía planificada, tales como la Unión Soviética, puesto que estos operaban en condiciones similares a las compañías privadas de los Estados capitalistas cuando contrataban en el comercio internacional.
1.6.1. La unificación legal escandinava, las condiciones generales de Comecon
y la codificación estadounidense
Tres antecedentes a la tendencia unificadora del Derecho Mercantil internacional
merecen ser mencionados por su trascendencia en la futura CCIM: la unificación le-
111 Las crisis cíclicas, analizadas por KONDATRIEFF, desembocaron en la Primera Guerra Mundial, y en la crisis de 1929, que supuso una reducción brusca del comercio internacional a niveles de
principios del siglo XIX y la aparición de sistemas políticos intervencionistas de grado máximo en los
estados totalitarios de economías planificadas, que surgen a la vida en estos momentos, o de menor
grado, como la política del New Deal de Roosvelt, que no concluyeron sino que simplemente se moderaron con las políticas keynesianas del Estado del bienestar posterior a la Segunda Guerra Mundial.
Sobre N. D. Kondatrieff, cfr. SCHUMPETER, Joseph. Historia del análisis económico. 1 ª edición, 1956,
trad. Manuel Sacristán, Barcelona, 1995, pág. 1254; sobre la teoría de los ciclos económicos, cfr.
SAMUELSON, Paul A. Economía. Mac Graw Hill, 11 ª edición, Madrid, 1983, pág. 267 y ss.
112 El término anacional se emplea por O SMAN , Filiali. Les principes généraux de la Lex
Mercatoria. Contribution à l’étude d’un ordre juridique anational. Paris, 1992.
113 Uno de los primeros ejemplos estudiados doctrinalmente es el Derecho corporativo de la venta
de soja analizado por ISHIZAKI en 1927. OSMAN, Filali. Les principes généraux de la Lex Mercatoria.
Paris, 1992, pág. 10.
23
gal Escandinava, las Condiciones Generales para la entrega de mercaderías de la CMEA
(COMECON) y el Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos.
La primera es fruto de un esfuerzo de unificación de la regulación de los países
escandinavos (Dinamarca, Suecia, Noruega, Islandia y Finlandia), que compartían
una misma cultura jurídica distinta del derecho anglosajón y del derecho continental. El movimiento unificador se inició en 1872 y dio sus frutos en 1880, con la Ley
escandinava sobre instrumentos negociables, en 1891, con la unificación del Derecho marítimo escandinavo y con las Leyes escandinavas sobre compraventa de mercaderías de 1905-1907 y la Ley sobre Contratos de 1915-1918. Esta unificación normativa fue uno de los frutos más importantes de la metodología de Derecho comparado, tanto de sistemas continentales como anglosajones y dieron lugar a leyes claras, simples y breves 114 que justificaron la reserva que estos países hicieron de la
Parte Segunda de la CCIM, en sede de formación del contrato de compraventa internacional.
Los países de economía planificada elaboraron en 1958 las Condiciones Generales para la entrega de mercaderías. Instrumento no tan ambicioso como el Uniform
Comercial Code (UCC), pero superior a los Incoterms de la Cámara de Comercio
Internacional, ya que contiene una completa regulación del Derecho de la compraventa internacional, elaborada por expertos en negociaciones internacionales, con
términos comerciales más que jurídicos, claros y precisos 115 idénticos a los empleados en el comercio entre países de economía de mercado. Así se explica la fácil
asunción de leyes uniformes en materia de compraventa internacional por parte de
los países socialistas, así como la participación activa de sus representantes tanto
en la elaboración de las Leyes Uniformes de la Haya sobre compraventa internacional, como en la Conferencia en la que se aprobó la CCIM.
Mientras en el Derecho continental triunfaba el positivismo jurídico kelseniano,
en Estados Unidos renació la jurisprudencia de intereses vista desde el punto de
vista del realismo americano, con Oliver Wendell HOLMES. Es en este momento cuando por razones de utilidad se pone en práctica el mayor esfuerzo codificador en el
seno del Derecho anglosajón. El Código de Comercio Uniforme de Estados Unidos
es fruto de una nueva concepción del movimiento para la unificación del Derecho
mercantil. Una visión pragmática y empírica, que pone énfasis en la realidad co-
114
SCHMITTHOFF, Clive M. «American and European Commercial Law» (1979), en CHIA-JUI
London, 1988, pág. 118.
115 SCHMITTHOFF, Clive M. «The Unification of the Law of International Trade» (1964), en CHIAJUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff ’s Select Essays on International Trade Law. Dordrecht, Boston,
London, 1988, pág. 175.
24
mercial más que en cualquier intento de sistematización 116. En ella, el mundo académico y el profesional 117 realizaron un esfuerzo codificador cuyo primer fruto fue
la primera redacción oficial del UCC, coordinada por Karl L. LLEWELLYN en 1951,
que posteriormente fue adoptada como Ley por todos y cada uno de los Estados de
EEUU 118, excepto Louisiana 119.
Esta visión pragmática del realismo norteamericano influyó en los primeros intentos de unificación normativa de UNIDROIT en el seno de la Sociedad de Naciones y, sobre todo, en los intentos posteriores a la Segunda Guerra Mundial, cuando
la influencia de Estados Unidos en todos los ámbitos era incuestionable y el éxito
interno del Uniform Comercial Code era un hecho. FARNSWORTH señala cuatro vías
en las que el UCC resultó útil en la unificación del comercio internacional 120: por
reducir la tradicional resistencia del Common Law a la codificación; por presentar
los principios del Common Law en forma de ley formal escrita; por formular soluciones nuevas a muchos problemas irresueltos en el comercio internacional; y por
servir de ejemplo de exitosa unificación de leyes de diferentes jurisdicciones.
2. EL NUEVO DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
2.1. Introducción
Desde 1950 el comercio internacional ha crecido paulatinamente. Las recesiones económicas 121 sólo disminuyeron los porcentajes de aumento del intercambio,
116
La línea metodológica del UCC se resume en el rechazo de conceptos genéricos y apriorísticos,
Lump Concepts como por ejemplo el concepto de propiedad como criterio para determinar el momento
de la transmisión del riesgo, y la adopción de un método analítico que aporte soluciones para cada
supuesto posible, Narrow Issues, de forma descriptiva, utilizando hechos comerciales para, por ejemplo, determinar el momento de transmisión del riesgo en cada tipo de compraventa. ALCOVER GARAU,
Guillermo. La transmisión del riesgo en la compraventa mercantil. Derecho español e internacional.
Madrid, 1991, pág. 98-100.
117 Fue promovido por The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws y The
American Law Institute.
pág. 14-15.
119 Louisiana es el único Estado de Estados Unidos que conserva un Derecho codificado heredero de la codificación francesa, el Revised Civil Code of the State of Louisiana, de 1872.
120 SCHMITTHOFF, Clive M. Commercial Law in a Changing Economic Climate. London, 1981, pág. 15
121 Como la crisis del petróleo de los 70, (precedida por el estallido de la burbuja financiera de
los consorcios en Estados Unidos. SAMUELSON, Paul A. Economía. Mac Graw Hill, 11 ª edición, Madrid, 1983, pág. 560.
25
pero este no ha parado de crecer. Este crecimiento se ha acentuado en la década de
los noventa, cuando las aparición de nuevas técnicas de telecomunicación como
internet y la mejora de los medios de transporte de mercaderías y de logística han
hecho realidad el acceso de las pequeñas y medianas empresas al mercado internacional. El mundo se ha globalizado, se ha hecho más pequeño a consecuencia del
progreso de la ciencia y la tecnología, que han sido frutos de la acumulación de
capital creada por el capitalismo y la doctrina liberal. El neoliberalismo ha permitido que los mercados se especialicen y extiendan la producción en masa de servicios y de bienes, tanto materias primas como manufacturas, así como el acceso de
los productos a todo el mundo 122.
La intensificación del comercio internacional y la búsqueda de una reducción
de los costes de transacción jurídicos ha llevado a las grandes empresas multinacionales a preferir, como forma de actuación en mercados exteriores, la creación en el
país de destino de una organización de filiales, agentes y distribuidores 123. Sin embargo, gran parte del comercio internacional lo realizan empresas en las que el comercio exterior es secundario frente al nacional, o no es lo suficientemente intenso
como para garantizar una representación permanente en el país de destino 124. Situaciones ambas en previsible crecimiento gracias al acceso de las pequeñas y medianas empresas al mercado internacional gracias a internet y otros medios de comunicación telemáticos. En estos casos, es necesario un ordenamiento jurídico común a los operadores del mercado internacional que dé seguridad a las transacciones, especialmente complejas. Los intercambios internacionales llevan aparejados
uno o varios contratos de compraventa, transporte, seguro, agencia, contratos bancarios especiales, relaciones con las Administraciones 125. La seguridad jurídica se
ha buscado a diversos niveles, (por sectores económicos, por regiones económicas,
o en el ámbito mundial) 126 y por medio de dos métodos: la creación del Derecho
Uniforme (o legislación internacional) y la aparición de la autorregulación por par-
122
Comercializándolos en diversas oleadas según su maduración, y aprovechando mejores y más
rápidos medios y técnicas de comunicación en la contratación y de distribución de los productos.
123 Con ello no sólo se ahorran costes jurídicos y de intermediación sino que se estructuran sistemas de comercio intra empresa y de integración vertical que posibilitan la determinación subjetiva de
los costes de producción y la creación de un flujo de capital, no susceptible de control exterior, desde
los nuevos mercados al mercado matriz. El mismo fin se consigue a través de mecanismos de reestructuración empresarial como las escisiones y las adquisiciones de empresas extranjeras.
124 SCHMITTHOFF, Clive M. Schmitthoff ’s Export Trade. The Law & Practice on International
Trade. London, 1990, pág. 3.
125 A LCOVER GARAU, Guillermo. La transmisión del riesgo en la compraventa mercantil: Derecho español e internacional. Madrid, Civitas, 1991, pág. 42.
126 BURMAN, Harold. «Building of the CISG: International Commercial Law Developments and
Trends for the 2000’s», en The Journal of Law and Commerce, 1998, Vol. 17, pág. 355-364.
26
te de la misma comunidad de comerciantes internacionales, que como derecho
anacional se ha catalogado como nueva Lex Mercatoria 127.
2.2. El Derecho mercantil internacional anacional (la nueva Lex Mercatoria)
El crecimiento de las multinacionales, (norteamericanas, europeas y japonesas),
desarrollado en la segunda mitad del siglo XX, ha hecho que muchas de estas tengan un poder mayor que el de muchos Estados 128. Estas empresas transnacionales
dominan los mercados en los que operan, crean sus propias redes económicas superpuestas a las de los Estados soberanos 129 y se regulan por sus propias normas,
reconocidas como vinculantes en su mercado, e impuestas a las normas dispositivas
estatales en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes. A estos
operadores se les unen las organizaciones o agencias internacionales 130 independientes, que pretenden mejorar la seguridad jurídica, la uniformidad y la justicia de
las prácticas de comercio internacional 131; así como dirimir disputas entre los ope-
127 Otras formas de clasificación de las fuentes de Derecho Mercantil Internacional pueden encontrarse en GOODE, Roy. «Reflections on the Harmonisation of Commercial Law», en Revue de Droit
Uniforme/Uniform Law Review, 1991, I, pág. 57; ILLESCAS ORTIZ, Rafael / PERALES VISCASILLAS, Pilar.
Derecho Mercantil Internacional. El Derecho Uniforme. Madrid, 2003, pág. 49 y ss.
128 En 1994, General Motors tenía un volumen de ventas superior al PIB de más de 180 países.
En un ranking conjunto de volúmenes de ventas de multinacionales y PIB de países, entre las cien primeras posiciones se contaban 60 países y 40 empresas. Datos del Banco Mundial, cfr. CANTOS, Manuel. Introducción al comercio internacional. Barcelona, 1998, pág. 16.
129 SCHMITTHOFF, Clive M. «The Law of International Law and Investment» (1967), en CHIA-JUI
130 El término es una traducción literal del empleado por Schmitthoff. En España GONDRA lo
tradujo como «organismos internacionales». G ONDRA R OMERO , José María. «La moderna «Lex
mercatoria» y la unificación del Derecho del comercio internacional», en Revista de Derecho Mercantil, núm. 127, 1973, pág. 28 y ss.
131 Las principales agencias internacionales son de dos clases: las gubernamentales, como el Council
for Mutual Economic Assistance (COMECON) que elaboró instrumentos de unificación legislativa comercial internacional en los países socialistas, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado (UNIDROIT), creado por Convención internacional en el seno de la Sociedad de Naciones en
1926, la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, creada en 1983 para la unificación de las normas de conflicto, y la Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho
Mercantil Internacional (UNCITRAL/CNUDMI); y las no gubernamentales, tales como la International
Law Association (que elaboraron las Reglas de York-Amberes de 1974), el Comité Marítimo Internacional, con sede en Amberes, y la Cámara de Comercio Internacional, de París. SCHMITTHOFF, Clive M. «The
Unification of the Law of International Trade», (1968), en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff’s
Select Essays on International trade Law. Dordrecht, Boston, London, 1988, pág. 224 y ss.
27
radores del comercio internacional, a través de sus órganos de arbitraje, que actúan
como verdaderos órganos «jurisdiccionales» de este Derecho anacional.
S CHMITTHOFF anuncia con entusiasmo el nacimiento de esta nueva Lex
Mercatoria 132 como un ordenamiento jurídico corporativo, producido y aplicado privadamente 133 al margen de cualquier ordenamiento estatal, cuyas fuentes formales
principales son las siguientes:
2.2.1. Formularios estandarizados y contratos tipo
Los formularios estandarizados de contratación internacional son verdaderas
condiciones generales de contratación a las que, en principio, no se aplican las normas imperativas correctoras de abusos derivados del desequilibrio en el poder negociador de las partes. Los ordenamientos nacionales aplican estas normas correctoras exclusivamente a nivel interno 134, distinguiendo así el régimen jurídico-privado de la compraventa interna del de la compraventa internacional. Estos formularios pueden afectar a parte del contrato o constituir la práctica totalidad del mismo.
La unificación a través de condiciones generales se puede producir de facto
mediante contratos de adhesión: la multinacional que domine el mercado de uno o
varios productos, transmite a sus sociedades filiales de otros países las condiciones
generales preestablecidas para los contratos que se van a concluir 135. Esta transmisión suele ir acompañada de una recomendación: que los textos de los contratos se
132 Es Schmitthoff quien anunció el nacimiento de la Nueva Lex Mercatoria en 1957, con vistas
a las Conferencias que tendrían lugar entre 1958 y 1964 organizadas por la International Association
of Legal Science. SCHMITTHOFF, Clive M. «The Legal Organisation of Commerce and its Relations to
the Social Conditions» (1979), en CHIA-J UI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff ’s Select Essays on
International trade Law. Dordrecht, Boston, London, 1988, pág. 96.
133 ESTÉVEZ ARAUJO, José A. «La globalización y las transformaciones del Derecho», en ZAPATERO, Virgilio (ed.). Horizontes de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel. Universidad de Alcalá, 2002, Tomo 1, pág. 318.
134 Estos usos y prácticas contractuales son excluidos de la Lex Mercatoria por algunos autores,
que consideran que en esta categoría deben encuadrarse sólo las «costumbres comerciales internacionales» formuladas por las asociaciones de comerciantes u otras agencias internacionales. SCHMITTHOFF,
Clive M. «The Law of International Law and Investment» (1967), en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive M.
Schmitthoff’s Select Essays on International trade Law. Dordrecht, Boston, London, 1988, pág. 50.
135 Una de las principales «fuentes» de la Lex Mercatoria son los contratos elaborados por las
grandes firmas de abogados, (especialmente estadounidenses) que trabajan para las compañías
transnacionales. ESTÉVEZ ARAUJO, José A. «La globalización y las transformaciones del Derecho», en
ZAPATERO, Virgilio (ed.). Horizontes de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel.
Universidad de Alcalá, 2002, Tomo 1, pág. 317.
28
sometan a una pura y simple traducción lingüística, sin una adaptación especial, ni
siquiera conceptual, a los derechos nacionales de los Estados individuales, ya que
esto podría comprometer su uniformidad internacional 136.
No obstante, los contratos de adhesión no constituyen la práctica más habitual
en la contratación internacional 137. Lo normal es que la armonización contractual
se produzca a través de contratos modelo o tipo, elaborados por asociaciones de
operadores internacionales de determinadas ramas o productos, en especial en el
campo de los productos agrícolas y el de las materias primas, o creados por empresas o grupos de empresas, práctica habitual en el sector de los productos industriales 138. Estos contratos no suelen ser neutrales, ya que tienden a favorecer los intereses de los miembros de la asociación que los ha elaborado y suelen ser aceptados
por la contraparte económicamente débil 139.
136
GALGANO, Francesco. «Lex mercatoria, shopping del derecho y regulaciones contractuales
en la época de los mercados globales», en Revista de Derecho Mercantil, núm. 247, 2003, pág. 13.
Cuando el mercado no está controlado por una multinacional, se crea el problema de que en la fase de
formación de los contratos se puede dar la denominada «Batalla de los formularios». Sobre los problemas que plantea en el ámbito de la formación del contrato de compraventa internacional de mercaderías, cfr. PERALES VISCASILLAS, M ª Pilar. «La batalla de los formularios en la Convención de Viena de
1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: una comparación con la sección 2-207 UCC y
los Principios de UNIDROIT», en La Ley, viernes, 15 de noviembre de 1996, núm. 4167, pág. 1-12.
137 S CHMITTHOFF, Clive M. «Standard Contracts and the Protection of the Weaker Party in
International Trade Relations» (1977), en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff ’s Select Essays
on International trade Law. Dordrecht, Boston, London, 1988, pág. 405.
138 ALCOVER GARAU, Guillermo. La transmisión del riesgo en la compraventa mercantil: Derecho español e internacional. Madrid, 1991, págs. 47-48. Referencias en SCHMITTHOFF, Clive M. «Standard Contracts and the Protection of the Weaker Party in International Trade Relations» (1977), en CHIAJUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff ’s Select Essays on International trade Law. Dordrecht, Boston,
London, 1988, pág. 406.
139 SCHMITTHOFF, Clive M. «The Unification or Harmonisation of Law by Means of Standard
Contracts and General Conditions» (1968), en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff ’s Select Essays
on International trade Law. Dordrecht, Boston, London, 1988, pág. 189. Opinión acertadamente rebatida en ILLESCAS ORTIZ, Rafael / PERALES VISCASILLAS, Pilar. Derecho Mercantil Internacional. El Derecho Uniforme. Madrid, 2003, pág. 50. Aunque la tendencia originaria era la de favorecer a sus asociados, sin embargo, la influencia de las condiciones, usos y contratos tipo redactados por las agencias
internacionales han influido en la búsqueda del equilibrio entre los contratantes (p. ej. la revisión de
los contratos tipo de las asociaciones de empresas cerealísticas ha seguido las condiciones generales de
la UN Economic Commission for Europe sobre cereales. SCHMITTHOFF, Clive M. «Standard Contracts
and the Protection of the Weaker Party in International Trade Relations» (1977), en CHIA-JUI CHENG
(ed.). Clive M. Schmitthoff ’s Select Essays on International trade Law. Dordrecht, Boston, London,
1988, pág. 411.
29
2.2.2. La costumbre y los usos de comercio internacional
La costumbre internacional, entendida en su sentido clásico de longaeva
consuetudo dotada de opinio iuris seu necesitatis, se nutre de los hábitos reiterados
de los operadores de comercio internacional, la societas mercatorum, y se convierten en exigibles cuando se generaliza su aceptación 140. En la actualidad, la dificultad de la prueba de estas prácticas y sus múltiples especialidades locales, se ha reducido gracias a la recopilación de los usos internacionales por parte de las agencias internacionales 141.
Los usos de la práctica internacional, que formulan las agencias internacionales, son verdaderas condiciones generales que las partes del contrato pueden incorporar de mutuo acuerdo. Calificados por SCHMITTHOFF como la actual costumbre
internacional 142 nacen como usos interpretativos que, cuando alcanzan un alto grado de complejidad y de universal difusión 143 son formulados por las agencias internacionales. Entonces dejan de ser usos, entendidos como prácticas sociales espontáneas, ya que estas agencias no se limitan a compilar tales prácticas semejantes, pero diversas según los países 144, sino que pretenden superar la diversidad, re-
140 ILLESCAS ORTIZ, Rafael / PERALES VISCASILLAS, Pilar. Derecho Mercantil Internacional. El
Derecho Uniforme. Madrid, 2003, pág. 46.
141 Una investigación realizada en Estados Unidos demostró que los comerciantes de mercados
estabilizados no confían en que costumbres no escritas delimiten sus obligaciones contractuales, sino
que depositan su confianza en la seguridad que les ofrecen formularios estandarizados y repetidos. Esta
realidad ha puesto en duda el realismo jurídico del Uniform Comercial Code en Estados Unidos, en el
que la costumbre tiene un carácter integrador de sus preceptos, dando alas a las nuevas corrientes formalistas, que llevan a las asociaciones de comerciantes a redactar contratos tipo antes que en confiar en
costumbres no escritas. BERNSTEIN, Lisa. «The Questionable Empirical Basis of Article 2’s Incorporation
Strategy: A Preliminary Study», en University of Chicago Law Review, núm. 76, 1999; citada en
LINARELLI, John. «The Economics of Uniform Laws and Uniform Lawmaking», en Wayne Law Review,
2003, pág. 36.
142 Este autor distingue los usos particulares de determinados tipos de comercio (usanges) de la
costumbre general formulada por asociaciones internacionales de comerciantes u otras agencias internacionales. SCHMITTHOFF, Clive M. «The Law of International Trade and Investment» (1967), en CHIAJUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff’s Select Essays on International trade Law. Dordrecht, Boston,
144 En el UCC se recopilan también tales usos, pero difieren en parte de su contenido con los
redactados por la Cámara de Comercio Internacional, ya que reproducen las American Revised Foreign
Trade Definitions. ALCOVER GARAU, Guillermo. La transmisión del riesgo en la compraventa mercantil. Derecho español e internacional. Madrid, 1991, pág. 47. SCHMITTHOFF, Clive M. «The Unification
of the Law of International Trade» (1964), en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff’s Select Essays
30
duciéndolos a lo que tienen en común 145. Con ello evitan conflictos entre usos dispares o la sumisión a un uso local desconocido. Pero su labor llega más lejos, ya que las
agencias corrigen esas prácticas, buscando en los usos compilados el equilibrio de las
partes, en ocasiones en sentido contrario a los intereses de los mismos profesionales 146 lo que les dota de neutralidad. La compilación se realiza periódicamente, de tal
forma que se consigue la adecuación de los mismos a las nuevas técnicas comerciales. En realidad, las mismas agencias internacionales no pretenden que sean meros
usos de comercio, aplicables en el ordenamiento nacional en defecto de ley. Pretenden crear cláusulas de estilo que las partes incorporen a los contratos, con lo que se
impondrían sobre cualquier ley nacional dispositiva, al partir directamente de la voluntad de las partes 147. Así, se pretende la aplicación directa de tales usos con preferencia a la norma dispositiva correspondiente, sin perjuicio de su posible aplicación
como costumbre una vez hayan adquirido la opinio iuris 148 generalizada en su respectivo ámbito de comercio internacional. En este caso, serían aplicables aun sin pacto contractual, bien como uso praeter legem, bien como uso secundum legem 149. En
on International trade Law. Dordrecht, Boston, London, 1988, pág. 178. Otros tipos de prácticas comerciales son propias de un país, creadas por los comerciantes por la inadaptación de la norma nacional a las necesidades del comercio. Así, frente al excesivo formalismo contractual, en la China de 1983
se crearon términos comerciales propios JIE SHOU, (aceptación) y FA PAN, que se divide en SHI PAN,
(oferta firme), y XU PAN, (oferta informal). DING, Ding. «China and CISG», en CISG and China. Theory
and Practice. An Intercontinental Exchange. Genève, 1999, pág. 28
148 La finalidad de las agencias formuladoras es precisamente que estos usos adquieran la opinio
iuris, pero que además, para eliminar cualquier tipo de dudas sobre su aplicación, se incluyan expresamente en el contrato. ILLESCAS ORTIZ, Rafael / PERALES VISCASILLAS, Pilar. Derecho Mercantil Internacional. El Derecho Uniforme. Madrid, 2003, pág. 52.
149 Tal es el caso de los usos internacionales a los que llama el artículo 9 de la CCIM. Ejemplos
son los Incoterms. CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL. Incoterms 1990, International Chamber of
Commerce Publishing S.A., Paris, 1990. núm. 460. También COMITÉ ESPAÑOL DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL. Incoterms 2000. Barcelona, 2000, núm. 560. Otro ejemplo son los Uniform
Customs and Practice for Documentary Credits (UCP 500). CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL.
Uniform Customs and Practice for Documentary Credits. International Chamber of Commerce Publishing
S.A., Paris, 1990, núm. 500. Algunos autores consideran que estos dos textos son recopilaciones o codificaciones de usos o prácticas que sólo pueden aplicarse en caso de que se incluyan expresamente en
el contrato, pero que no pueden considerarse ejemplos de costumbre internacional ni formularios o condiciones generales de contratación. ILLESCAS ORTIZ, Rafael / PERALES VISCASILLAS, Pilar. Derecho Mercantil Internacional. El Derecho Uniforme. Madrid, 2003, pág. 54-55.
31
ocasiones, la reelaboración de los usos por las agencias es tan completa que permiten
prerredactar de forma prácticamente íntegra el contrato. Tal circunstancia acontece
con las condiciones generales de venta y los contratos tipo elaborados por agencias
internacionales, como las de la Comisión Económica para Europa. Estas condiciones
generales se regulan normalmente por tipo de productos, aunque en otras ocasiones
asumen un ámbito general, como las condiciones generales de CNUDMI de venta y
contratos tipo 150. La utilización de estos usos es frecuente, dado que sirven de modelo a los abogados para estructurar el clausulado de los contratos que redacten, siendo
la adaptación del contrato o la cláusula modelo al supuesto concreto más rápida que
la revisión de una Convención internacional y la creación ex novo de un contrato que
sea acorde con la misma 151.
2.2.3. Contratos autonormativos
Los contratos-tipo «autonormativos» o self regulatory contracts son los que,
amparándose en la libertad contractual reconocida en los todos los ordenamientos
jurídicos, pretenden que la transacción internacional regulada por el contrato quede
fuera del influjo de todo ordenamiento nacional. En sentido kelseniano todo contrato debe tener un ordenamiento jurídico de referencia si quiere obtener un reconocimiento estatal que le permita aprovechar la fuerza coactiva de ese Estado para obligar a su cumplimiento. Sin embargo, en los contratos «autonormativos» se consigue de hecho esta independencia gracias a su exhaustividad, combinada con un compromiso de arbitraje de equidad o de amigable composición 152 partiendo de la base
de que las partes actúan de buena fe 153. Con ello, se convierte en fuente material de
la nueva Lex Mercatoria no sólo a los árbitros, que dirimirán tales conflictos, sino
también a los abogados, esenciales en el comercio internacional tanto en fase de
litigio, como también en fase de negociación y redacción de estos complejos contratos, dotados de contenidos similares. Las nuevas estructuras de los bufetes inter-
150 Informe del Secretario General de las Naciones Unidas, Asamblea General. A/CN.9/98, 6 de
febrero de 1975.
152 G ONDRA, J. M. Derecho Mercantil. Tomo I. Introducción (Concepto. Sistema. Fuentes). Madrid, 1992, pág. 212.
153 SCHMITTHOFF, Clive M. «The New Sources of the Law of International Law» (1962), en CHIAJUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff’s Select Essays on International trade Law. Dordrecht, Boston,
London, 1988, pág. 136.
32
nacionales 154 reducen el número de los que intervienen en la, con frecuencia, costosa, compleja y larga elaboración de estos contratos de transacciones internacionales. Este asesoramiento, repetido por los despachos profesionales de abogados, e
incluido en contratos-tipo, es otro elemento determinante de la formación de cláusulas de estilo contractuales, de la misma forma que lo hacían los Notarios con la
Lex Mercatoria medieval.
2.2.4. Contratos atípicos
Los contratos que el mundo de los negocios produce continuamente, tienen la
particularidad de ser, respecto del derecho de los Estados individualmente considerados, contratos atípicos. La atipicidad legal no impide que estos contratos sigan
modelos contractuales internacionalmente uniformes: son contratos globalizados. La
uniformidad internacional de los modelos contractuales es, para las empresas que
los utilizan, un valor sumo (ya que les ahorra costes de transacción). Aunque los
Estados sean reacios a la integración internacional del derecho, los jueces sí se convierten, en este caso, en órganos de una sociedad civil integrada internacionalmente
y, por lo tanto en fuente material de la nueva Lex Mercatoria. Cuando juzgan la
validez de un contrato atípico de gran difusión internacional, el juicio de adecuación a derecho de los intereses perseguidos requerido por el derecho interno, está
influenciado por la uniformidad internacional del modelo contractual. Va a ser difícil que un juez considere inválido un modelo contractual conforme a su derecho
interno si el modelo ha sido reconocido como válido en todo el mundo. Además, el
juez será consciente del aislamiento económico en que situaría a su propio país en
el contexto de los mercados internacionales si adoptara una postura contraria a la
aceptación de dichos contratos 155.
154
Sobre las causas y las consecuencias de la nueva dimensión de los bufetes de abogados, cfr.
POSNER, Richard A. Overcoming Law. Cambridge (Massachussets), London, 1995, pág. 64 y ss.
155 El contrato se concibe por GALGANO no como mera aplicación del derecho, sino como una
fuente de derecho de la sociedad postindustrial, la sociedad del mercado financiero y de la riqueza
desmaterializada, en la que la tecnología industrial es sustituida por la técnica contractual, ya que los
productos financieros sólo cobran vida en los contratos. Los contratos no son sólo instrumentos de circulación de cosas, sino que crean en sí mismos nuevos productos (new properties). GALGANO, Francesco.
«Lex mercatoria, shopping del derecho y regulaciones contractuales en la época de los mercados
globales», en Revista de Derecho Mercantil, núm. 247, 2003, pág. 12-14.
33
2.2.5. Normas de calidad y códigos de conducta
En la década de los noventa se ha desarrollado el soft law o autorregulación de
los operadores del comercio internacional, que pretende la autoordenación del mercado internacional por parte de sus operadores 156. Estos crean asociaciones internacionales, donde se integran, asumiendo tales reglas, de contenido técnico, como
las normas de calidad de los productos y servicios que ponen en el mercado, o de
contenido jurídico o ético, como los códigos de conducta 157. En ocasiones, estas
normas concretan requisitos técnicos de bienes o servicios, que los hacen intercambiables en el mercado internacional, promoviendo la uniformidad técnica industrial 158 y creando órganos de acreditación que emiten los certificados de calidad
del producto o servicio 159. En otros casos, censuran los abusos de posiciones dominantes en los mercados, y crean órganos dirimentes de las disputas entre los asociados, prohibiendo que los pleitos entre asociados se resuelvan por vía judicial o arbitral 160. En caso de incumplimiento de estas normas, las mismas prevén sanciones, que aplicarán los órganos asociativos, tales como la expulsión del incumplidor
de la asociación, o la denegación de certificados de calidad de los bienes o servicios producidos 161.
156 Con todo, la autorregulación no es un fenómeno nuevo, los pesos y medidas del Sistema Métrico Decimal son un ejemplo decimonónico de autorregulación. Esas referencias no tenían carácter
vinculante, pero el hacer uso de las medidas locales implicaba quedar fuera del mercado internacional
(no anglosajón).
157 O SMAN, Filiali. Les principes généraux de la Lex Mercatoria. Contribution à l’étude d’un
ordre juridique anational. Paris, 1992, pág. 283-291.
158 Estos criterios normalizadores pueden llegar a imponerse como referencia en el mercado, así
ocurrió con las hojas de papel DIN A4, que es la ofrecida para las hojas de papel de escribir por la
Deutsche Institut für Normen. ESTEVE PARDO, José. Autorregulación. Génesis y efectos. Aranzadi. Navarra, 2002, pág. 164.
159 Sobre la autorregulación internacional, en las materias de control de la competencia y de certificación de calidad del mercado internacional, son importantes los organismos supranacionales, tales
como la International Standard Organisation o la Organización Mundial del Comercio, que tienen por
misión racionalizar y uniformizar las normas derivadas de la autorregulación. ESTEVE PARDO, José.
Autorregulación. Génesis y Efectos. Aranzadi. Navarra, 2002, pág. 71 y ss.
160 La validez de una cláusula de este tipo fue discutida en el Laudo de la Cámara de Comercio
Internacional, en Ginebra, núm. 9797, de 28 de julio de 2000, caso Andersen Consulting Business Unit
Member Firms v. Arthur Andersen Business Unit Member Firms and Andersen Worldwide Société
Coopérative, en Mealey’s International Arbitration Report, 15, 2000, pág. A1-A45 y http://
www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=668&step=FullText.
161 La importancia de esta autorregulación excede el ámbito privado y se adentra en el público
cuando las Administraciones asumen estas normas como propias, ante la imposibilidad de regular detalladamente, tanto en el ámbito interno como en el ámbito internacional, materias de complejidad técni-
34
2.2.6. Principios generales de la nueva Lex Mercatoria
Los principios internacionales son las principales fuentes de solución de conflictos y lagunas legales y contractuales de carácter internacional. GOLDSTEJN señala los dos principales, libertad de contratación y pacta sund servanda, como
justificantes de la existencia de la Lex Mercatoria. Hasta hace poco la tendencia
era la de considerar inválidas las cláusulas contractuales que hicieran referencia a
una Lex Mercatoria anacional, actualmente se admiten 162, tanto por jueces nacionales como por árbitros internacionales 163. Esta admisión encuentra cierta explicación en la existencia de trabajos y recopilaciones doctrinales que permiten
acceder fácilmente a estos principios 164, sobre todo a partir de la plasmación de
los mismos en la obra elaborada por UNIDROIT: los Principios de UNIDROIT
sobre Contratos Comerciales Internacionales de 1994 165. Otras recopilaciones interesantes, aunque su enfoque sea regional, son: en el ámbito norteamericano, el
American Restatement of Law of Contracts, de la que existen dos redacciones; en
el ámbito de la Europa Oriental, los Principios sobre contratos internacionales de
la CMEA (COMECON) 166; y en el ámbito de la Unión Europea los Principios de
ca creciente, tales como la firma electrónica, o el mercado bursátil. La asunción de estas normas se
realiza indirectamente, cuando la Administración exige determinados niveles de calidad, o directamente, por remisión recepticia del ordenamiento jurídico a tales normas. Esta recepción puede implicar que
el incumplimiento de las normas de autorregulación dé lugar a sanciones administrativas. E STEVE PARDO, José. Autorregulación. Génesis y Efectos. Aranzadi. Navarra, 2002, pág. 123, 127 y ss.
162 Se está haciendo clásica la cita de la cláusula 68 del contrato de construcción del Channel
Tunnel, en la que para la interpretación del contrato se acude a los principios comunes del Derecho
inglés y francés y, en su defecto, a los principios generales del comercio internacional tal y como han
sido aplicados por tribunales nacionales e internacionales. B ERGER , Klaus Peter. The Creeping
Codification of the Lex Mercatoria. The Hague, London, Boston, 1999, pág. 35. En especial, el Anexo
Primero de este último.
163 La Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional los aplica directamente aunque el contrato no haga referencia alguna a los mismos. Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 8128 de 1995, en Journal de Droit International, 1996, pág. 1024-1028.
164 Especialmente interesantes son los trabajos de OSMAN, Filali. Les principes généraux de la
Lex Mercatoria. Paris, 1992; y BERGER, Klaus Peter. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria.
The Hague, London, Boston, 1999, en cuyo Anexo primero se enumeran algunos de estos principios.
165 INTERNATIONAL INSTITUTE FOR THE UNIFICATION OF INTERNATIONAL PRIVATE LAW. Principles of
International Commercial Contracts. Rome 1994. La primera edición española es de 1995. En 1998 se
publicó MORÁN BOVIO, David (Coor.). Comentarios a los Principios de UNIDROIT para los contratos
del Comercio Internacional. Pamplona, 1998. Algunos de estos comentarios han sido tenidos en cuenta
en la revisión de los Principios de UNIDROIT publicada en 2004. BONELL, Michael-Joachim. I Principi
UNIDROIT nella Practica. Casistica e bibliografía riguardanti i Principi UNIDROIT dei contratti
commerciali internazionali. Milano, 2002, pág. 22.
35
derecho de contratación europea y los proyectos de Código Civil Europeo desarrollados por la Comisión LANDO y por el Groupe d’étude pour le droit européen
comun. Es numerosa la jurisprudencia arbitral que se refiere a los Principios de
UNIDROIT y, en menor medida, a los Principios de Derecho contractual europeo, como las codificaciones más recientes de los usos de comercio relevantes,
pero los usos no se agotan en los contenidos en estos textos 167.
2.2.7. Guías legales
Las guías legales son textos redactados por las agencias internacionales preparatorios de futuros textos sobre usos. Estas guías recopilan listados de cláusulas incluidas en los contratos internacionales, por lo que son indicativos de prácticas comerciales internacionales, y recomiendan algunas sobre otras 168. A diferencia de
los usos formulados, las guías no ofrecen un articulado ni reglas precisas, sino que
detectan los problemas que pueden plantearse y las materias que conviene tener en
cuenta en la elaboración de los contratos correspondientes. Ofrecen una o varias
soluciones para cada caso, buscando el equilibrio entre los contratantes y recomendando la inclusión de determinadas cláusulas en los contratos, que deberán ser discutidas por las partes y asumidas, o no, de manera expresa en el contrato 169.
166 SZÁSZ, Iván. The CMEA Uniform Law for International Sales. Dordrecht, Boston. Lancaster,
1985. Contiene un amplio comentario de los mismos y un Anexo con las General Conditions of Delivery
of Goods between Organisations of the Member Countries of the Council for Mutual Economic
Assistance, en su versión de 1979.
167 Laudo núm. 10022, de la Cámara de Comercio Internacional, de octubre de 2000, (ICC
International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 12, núm. 2, Fall 2001, pág. 100. También BONELL,
Michael-Joachim. I Principi UNIDROIT nella Practica. Casistica e bibliografía riguardanti i Principi
UNIDROIT dei contratti commerciali internazionali. Milano, 2002, pág. 758-759.
168 Schmitthoff, Clive M. «The Unification or Harmonisation of Law by Means of Standard
Contracts and General Conditions» (1968), en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff’s Select Essays
on International trade Law. Dordrecht, Boston, London, 1988, pág. 197-198.
Derecho Uniforme. Madrid, 2003, pág. 57. Ejemplos de las mismas son la «Guía jurídica de la CNUDMI
sobre transferencias electrónicas« (1987), la Guía Jurídica de la CNUDMI para la Redacción de Contratos Internacionales de Construcción de Instalaciones Industriales» (1988), la «Guía Jurídica de la
CNUDMI sobre Operaciones de Comercio Compensatorio Internacional» (1992), la «Guía legislativa
de la CNUDMI sobre proyectos de infraestructura con financiación privada» (2001), en http://
www.uncitral.org/ o «Guide to International Master Franchise Arrangements» (1998) en http://
www.unidroit.org/english/franchising/main.htm
36
2.2.8. La doctrina
La doctrina 170 no se puede considerar fuente formal pero sí de conocimiento,
en tanto es útil en este proceso armonizador, siempre que utilice una metodología
transnacional de estudio del derecho o bien un enfoque de derecho comparado 171.
Este estudio permite señalar los problemas realmente esenciales en comercio internacional, analizar las diversas soluciones dadas en distintos ordenamientos internos, y proponer soluciones prácticas y aceptables por la jurisprudencia de todos los
países 172.
Especialmente interesante es la doctrina de Derecho comparado. Lo que es importante no es la nacionalidad del que propone la solución, sino si esta es adecuada.
En caso de soluciones distintas conviene confrontarlas, pero aunque la solución sea
común, recogida en una ley uniforme, ello no debe limitar a la doctrina a interpretar la solución legislada, sino que se debe mantener la discusión para que la solución positivizada no dure más de lo debido 173. El riesgo de la divergencia de las
soluciones de los tribunales sólo puede solucionarse con el estudio transnacional de
los problemas. Uno de los ejemplos de la importancia de este estudio doctrinal
transnacional es precisamente la unificación de la compraventa mercantil internacional, que tiene su germen en el estudio de derecho comparado desarrollado por
Ernst RABEL desde 1928 en el Instituto Kaiser-Wilhelm de Derecho Privado Internacional.
170 HONKA, Hannu. «Harmonzation Of Contract Law Through International Trade: A Nordic
Perspective», en Tulane European and Civil Law Forum, Vol. 11, 1996, Tulane Law School, pág. 111-184.
171 Un ejemplo de la influencia de los estudios doctrinales como paso previo para la redacción
de los usos por parte de las agencias son los INCOTERMS, que nacieron en 1953 como fruto de la
publicación de los Trade Terms por la Cámara de Comercio Internacional en 1923, 1928 y 1953, que
consistían en unas tablas comparativas que recogían, conforme a la práctica de diferentes países, el
significado de una serie de cláusulas de estilo utilizadas en la compraventa con expedición. GONDRA, J.
M. Derecho Mercantil. Tomo I. Introducción (Concepto. Sistema. Fuentes). Madrid, 1992, pág. 210.
172 La solución no debe buscarse tanto en el modo cómo se razonan las cuestiones concretas que
se presentan en los tribunales pertenecientes a países con ordenamientos diversos, que pueden basarse
en principios jurídicos no trasladables a otros ordenamientos, sino que se debe atender al casuismo de
la práctica judicial. En este sentido DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico. Madrid, 1985.
pág. 24.
173 GORDLEY, James. «Comparative Legal Research: Its Function in the Development of Harmonized
Law», en The American Journal of Comparative Law, Vol. XLIII, 1995, núm. 4, pág. 555- 567.
37
2.2.9. Jurisprudencia arbitral
La jurisprudencia internacional desarrollada por los árbitros internacionales, sean
designados ad hoc, bien en el seno de asociaciones vinculadas a sectores productivos, bien adscritos a agencias internacionales.
El arbitraje se trata del procedimiento más formal y último de resolución
extrajudicial de conflictos entre las partes del contrato. Los otros métodos son la
renegociación del contrato y la conciliación.
La renegociación es una práctica habitual en el comercio internacional, entre
empresas con relaciones contractuales a largo plazo (25 años o más). La
renegociación (consultative process) es frecuente en contratos de suministro de gas,
petróleo y minerales y se instrumenta mediante la inclusión de cláusulas contractuales de ajuste automático de precios con referencia a determinados índices y previsiones para supuestos de fuerza mayor (hardship clauses). Estas cláusulas prevén
un proceso renegociador de dos fases: en la primera, las partes se comprometen a
consultarse las nuevas circunstancias que pueden afectar al cumplimiento del contrato y a llegar a un acuerdo de novación del mismo en un plazo determinado; en la
segunda, las partes acuerdan que el conflicto se resuelva por un procedimiento
extrajudicial 174. La renegociación se está convirtiendo en una fase previa obligatoria a todo arbitraje internacional o a todo proceso judicial internacional, ya que se
interpreta que esta práctica es manifestación del principio de buena fe 175.
174 SCHMITTHOFF, Clive M. «Extrajudicial Dispute Settlement» (1985), en CHIA-JUI CHENG (ed.).
Clive M. Schmitthoff ’s Select Essays on International trade Law. Dordrecht, Boston, London, 1988,
pág. 641-643. En 1978, la Cámara de Comercio Internacional publicó las Rules on Adaptation of
Contracts (International Chamber of Commerce Document No. 26) donde se prevé un proceso de
renegociación en el que las partes nombran a un tercero como intermediario y asesor.
175 La Corte Federal de Australia, admitió definitivamente el principio de buena fe recogido en el artículo 1.7 de los Principios de UNIDROIT como principio aplicable a la fase de negociación de los contratos internacionales, cuya violación puede justificar una reclamación de daños y perjuicios, en la sentencia de la Federal
Court of Australia, núm. 558, de 30 de junio de 1997, caso Hughes Aircraft Systems International v. Airservices
Australia, en Uniform Law Review/ Revue de droit uniforme, 1997, pág. 812-813. La aplicación del principio
de la buena fe se ha asentado en Australia, donde nuevas sentencias han seguido este precedente. Así, la sentencia de la Supreme Court of New South Wales, núm. NSWSC 483, de 16 de julio de 1998, caso Alcatel Australia
Ltd. v. Scarcella & Ors, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=648&step=FullText, en el que
no se entendió que la denuncia hecha por los inquilinos a las autoridades reclamando mejoras de seguridad en
el edificio fuera contraria al principio de buena fe. En el mismo sentido, la sentencia de la Supreme Court of
New South Wales, núm. 996, de 1 de octubre de 1999, caso Aiton v. Transfield, en http://www.unilex.info/
case.cfm?pid=2&do=case&id=667&step=FullText, entendió que la renegociación de los contratos debe procurarse por las partes contratantes, se haya pactado expresamente o no, antes de cualquier reclamación judicial o
arbitral, ya que se trata de una cláusula que debe considerarse implícita en todo contrato en virtud del principio
de buena fe, tal y como se manifiesta en el artículo 1.7 de los Principios de UNIDROIT.
38
La conciliación implica un acuerdo amistoso de las disputas entre los contratantes, con la intervención activa de una tercera persona, el conciliador, que recomienda una solución a las partes, que se adhieren voluntariamente a la misma 176.
En el caso de que no exista un clima de resolución amistosa, es más conveniente el arbitraje, donde el árbitro impone su decisión a las partes.
Tanto en las Reglas de arbitraje de la CNUDMI como en las de la CCI se establece que el conciliador no puede ser designado árbitro en el caso de que la conciliación no obtenga resultados. Cuestión lógica para evitar que posibles resentimientos creados durante la fase de conciliación puedan afectar a su labor arbitral, aunque puede dar lugar a retrasos innecesarios en la resolución del conflicto. De ahí
que se permita que las partes, al asumir estas reglas en sus contratos, excluyan esta
prohibición de forma expresa, o incluso tácita. Así, la Cámara de Comercio Internacional 177 declaró, en el Laudo núm. 9759, de agosto de 1999, que la cláusula
«submitted to the International Chamber of Commerce for settlement under their
rules and regulations in Paris», aplicable en caso de conflicto que las partes no pudieran resolver de mutuo acuerdo, no era ambigua. El que estas reglas previeran
dos sistemas alternativos de resolución de conflictos: conciliación y arbitraje, se debe
interpretar teniendo en cuenta la voluntad real de las partes y de forma que se procure la eficacia de todos los términos del contrato. Además, el árbitro puede ejercer
funciones de conciliación parcial, por ejemplo, la de poner de acuerdo a las partes
para que acepten la aplicación de los Principios de UNIDROIT como norma
reguladora del contrato objeto del litigio 178, en caso de que exista contradicción
entre diversos derechos que las partes declararon aplicables al contrato.
Todos estos sistemas son preferidos por las empresas que operan en el comercio internacional, no sólo por la mayor especialización de los árbitros en la resolu176
SCHMITTHOFF, Clive M. «Extrajudicial Dispute Settlement» (1985), en CHIA-JUI CHENG (ed.).
pág. 647. La CNUDMI publicó en 1981 el Reglamento de Conciliación de la CNUDMI (1980), en
Yearbook of Commercial Arbitration, Vol. VI, 1981, pág. 165-169 y Comentario de Gerold HERRMANN,
pág. 170-190, así como la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional, de
2002, en . El International Centre for Settlement of Investment Disputes publicó sus reglas de conciliación en ICSID Basic Documents, ICSID/15 January, 1985, en http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/
basicdoc.htm. Las Reglas de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional contienen
una parte destinada a la Conciliación Opcional (International Chamber of Commerce Document No.
291), cfr. http://www.iccwbo.org/court/english/arbitration/rules.asp.
177 Laudo de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 9759,
de agosto de 1999, en International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 12, núm. 2, 2001, pág. 84-88.
178 Laudo de la Corte de arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Lausanne, de 17 de
mayo de 2002 (Primera Parte) y 31 de enero de 2003 (Segunda Parte), en http://www.unilex.info/
c a s e . c f m ? p i d = 2 & d o = c a s e & i d = 8 6 1 & s t e p = F u l l Te x t y h t t p : / / w w w . u n i l e x . i n f o /
case.cfm?pid=2&do=case&id=862&step=FullText.
39
ción de conflictos en este tipo de comercio, sino también por la mayor rapidez de
los procedimientos, exentos del costoso y largo proceso de apelaciones en los tribunales nacionales, y por la confidencialidad de las decisiones, frente a la publicidad
de las resoluciones judiciales nacionales 179.
Una vez los sistemas anteriores no han resultado satisfactorios, procede el arbitraje. El arbitraje internacional se basa en dos principios mundialmente reconocidos:
el contractual, por el que no existe arbitraje sin el acuerdo escrito de las partes y por
el que el laudo es nulo si el tribunal arbitral no se ha constituido conforme a la cláusula de arbitraje, o si el árbitro se excede en las facultades decisorias que las partes le
han conferido contractualmente; así como por el principio judicial, conforme al cual
los árbitros deben ser imparciales, seguir criterios de justicia natural, como el carácter contradictorio del proceso, la inmunidad de la que debe disfrutar el árbitro y la
necesaria ejecución del laudo de la misma forma que una decisión judicial 180.
Las características de los laudos arbítrales internacionales son:
• Deben ser motivados, aunque las partes pueden dispensarles del razonamiento 181. Lo habitual es que el razonamiento no sea excesivamente extenso ni
detallado 182. La decisión puede ser en derecho o en equidad 183. La decisión conforme a derecho admite que las partes escojan las reglas jurídicas
aplicables, sean las de un país determinado, sean las elaboradas por un organismo o agencia internacional, aunque no estén incorporadas a ningún ordenamiento jurídico nacional 184. Ante la falta de claridad del significado del
pág. 639.
180 La Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias
arbitrales extranjeras, de 1958, señala, en su artículo V, los requisitos que permiten la denegación del
reconocimiento y ejecución de las mismas. La Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial
internacional sigue el mismo criterio en su artículo 34.
181 Así se dispone en el artículo 32 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI y en el artículo
28.4 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional.
182 Una notoria excepción son los 313 laudos del Iran-United States Claims Tribunal, que potenciaron el desarrollo y concreción de los principios del derecho mercantil transnacional o Lex
Mercatoria. BRUNETTI, Mauricio. «The Lex Mercatoria in Practice: The Experience of the Iran-United
States Claims Tribunal», en Arbitration International, Vol. 18, núm. 4, 2002, pág. 357.
183 La Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional así lo establece en su
artículo 28.3.
184 Nota de la secretaría de la CNUDMI sobre la ley modelo de arbitraje comercial internacional (1985). Documento A/CN.9/SER.A/1985, en Anuario de la CNUDMI, Volumen XVI, 1985. Esta
Ley Modelo ha inspirado las Leyes de arbitraje de 29 países y de 4 de los Estados de Estados Unidos.
LANDO, Ole. «Some Features of the Law of Contract in the Third Millenium», en http://www.cbs.dk/
40
término de equidad, la doctrina internacional interpreta que esta implica la
aplicación del derecho de forma ni estricta ni literal, sino con espíritu de
buena fe, dando al derecho una interpretación liberal, justa y de sentido común 185. En ambos casos, la decisión debe tener en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos mercantiles aplicables al caso 186.
• Son confidenciales. No obstante, los laudos dictados en el seno de los grandes centros de arbitraje pueden ser publicados, pero de forma selectiva y
anónimamente.
• La revisión judicial de los laudos. Los tribunales pueden controlar tanto el
convenio arbitral, como la imparcialidad y la contradictoriedad del proceso,
como si en el laudo el árbitro se ha excedido en la jurisdicción concedida
por las partes 187 o si ha incurrido en un error de derecho en su decisión.
Este control judicial es necesario para la ejecución forzosa del laudo en caso
de incumplimiento del mismo, aunque podría eliminar la rapidez en la decisión de la disputa, en caso de que este fuera a su vez apelable. Por ello y
departments/law/s…ssionòon_ecl/literature/lando01.htm , pág. 21. También ha sido tenida en cuenta
en el actual de Ley española 60/2003, de Arbitraje. El artículo 17 del Reglamento Arbitraje de la CCI,
de 1998, presume que el arbitraje es de derecho, y concede al Tribunal de Arbitraje mayor libertad a la
hora de determinar la ley aplicable: «A falta de acuerdo de las partes, el Tribunal aplicará las normas
jurídicas que considere apropiadas». Idéntica norma encontramos en el artículo 24.1 de las reglas de
arbitraje del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo.
pág. 651. La Nota de la secretaría de la CNUDMI sobre la ley modelo de arbitraje comercial internacional comenta que si la decisión debe adoptarse ex aequo et bono o por amigable componedor conviene que las partes concreten al máximo las facultades de los árbitros.
186 Artículo 28.4 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional. Los
Principios de UNIDROIT han sido aplicados en laudos resueltos conforme a equidad (por amigables
componedores), considerando los usos de comercio internacional: Laudo del Tribunal de Arbitraje de
Panamá, de 24 de febrero de 2001, en Bonell, Michael Joachim. I principi UNIDROIT nella practica.
Casistica e bibliografía riguardanti i Principi UNIDROIT dei contratti commerciali internazionali. Milano, 2002, pág. 776-787. Se refiere a los daños y perjuicios derivados de la resolución de un contrato
de distribución de bananos; Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 9479, de febrero de
1999, en ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 12, núm. 2, Fall 2001, pág. 67- 73, sobre
el derecho de uso de un nombre comercial; Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 8874,
de diciembre de 1996, en ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 10, núm. 2, Fall 1999,
pág. 82-83, referente al interés aplicable al precio impagado por una empresa bielorrusa como
contraprestación a la actividad publicitaria desarrollada por una empresa británica.
187 Motivos concretos de revisión judicial de los laudos se contienen en el artículo V de la Convención de Nueva York o el artículo 34.2 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la
CNUDMI.
41
porque la posibilidad de error del árbitro había sido admitida por las partes
cuando consintieron el arbitraje en el contrato, las disposiciones que regulan el arbitraje internacional limitan el control judicial del contenido jurídico del laudo, permitiendo como único recurso contra el laudo la acción de
nulidad del mismo 188.
La importancia del arbitraje internacional ha llegado a que este llegue a constituirse en una clase quasi profesional, especializada en la resolución de conflictos mercantiles internacionales, en plazas donde existen centros permanentes de arbitraje internacional como Londres 189, (London Court of International Arbitration), París, (Cámara
de Comercio Internacional) 190, Nueva York, (American Arbitration Association) 191,
Washington, (International Centre for Settlement and Investment Disputes) 192,
Estocolmo, (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce) 193, Beijing,
(CIETAC) 194, Hamburgo, (Handelskammer Hamburg Schiedsgericht) 195, Moscú
(MKAS), El Cairo, (The Cairo Regional Centre For International Commercial
188 Así se establece en los artículos 34 a 36 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional
de la CNUDMI. El problema, o la ventaja si lo valoramos en términos de celeridad, es que las decisiones
arbitrales en materia de comercio internacional no son susceptibles de apelación. Frente a ello, una solución podría ser la de establecer como regla que el laudo sea firme salvo que las partes decidan su posible
revisión judicial mediante una cláusula expresa en el contrato. SCHMITTHOFF, Clive M. «Extrajudicial Dispute Settlement» (1985), y «Finality of Arbitral Awards and Judicial Review», en CHIA-JUI CHENG
(ed.). Clive M. Schmitthoff’s Select Essays on International trade Law. Dordrecht, Boston, London, 1988,
pág. 652 y 655-661. No obstante, el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, de
1998, aporta otra solución más rápida y garante de la calidad del laudo: establece su artículo 27 que «Antes de firmar un laudo, el Tribunal Arbitral deberá someterlo, en forma de Proyecto, a la Corte. Esta podrá
ordenar modificaciones de forma y, respetando la libertad de decisión del Tribunal Arbitral, podrá llamar
su atención puntos relacionados con el fondo de la controversia. Ningún laudo podrá ser dictado por el
Tribunal Arbitral antes de haber sido aprobado, en cuanto a su forma, por la Corte».
189 En Londres se ha creado una importante clase casi profesional de árbitros, especialmente en
arbitrajes marítimos, cuyos laudos gozan de prestigio entre los tribunales y los jueces del Common Law,
que de antiguo se habían enfrentado a la institución arbitral. El nuevo espíritu se manifiesta en la afirmación de Lord WILBERFORCE en Compagnie d’Armement Maritime S.A. v. Compagnie Tunisienne de
Navigation S.A., de 1971, donde afirma que salvo en casos excepcionales, las decisiones de los jueces
mercantiles (árbitros) deberían ser el final del proceso. SCHMITTHOFF, Clive M. Commercial Law in a
Changing Economic Climate. London, 1981, pág. 67-68. Asimismo en Londres se sitúa la sede de la
London Court of International Arbitration, http://www.Icia-arbitration.com/
190 http://www.iccwbo.org/index_court.asp
191 http://www.adr.org/index2.1.jsp
192 http://www.worldbank.org/icsid/
193 http://www.sccinstitute.com/uk/Home/
194 http://www.cietac.org.cn/english/E_index.htm
195 http://www.hk24.de/HK24/HK24/produktmarken/index.jsp
42
Arbitration) 196, Viena, (Internationales Schiedsgericht der Wirtschaftskammer
Österreich) 197, Milán, (The Chamber of National and International Arbitration of
Milan) 198, Madrid, (Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad), ...
Conforme a lo expuesto, se observa que la nueva Lex Mercatoria tiene unas fuentes
de producción originarias, ajenas al poder normativo de la comunidad internacional,
de la misma manera que la Lex Mercatoria medieval, cuya eficacia y validez no dependen de otros sistemas jurídicos. No se trata de un ordenamiento jurídico en sentido kelnesiano sino a la manera de SANTI ROMANO. En este sistema jurídico anacional,
el principal mecanismo de solución de conflictos es el arbitraje y no las sentencias de
los tribunales. Se tratan de decisiones menos estrictas en la aplicación del derecho,
más receptivas a los usos de comercio internacional y que se basan principalmente en
el principio de la buena fe en el comercio internacional 199.
En este contexto, la función del árbitro cuando resuelva conflictos en materias de
comercio internacional adquiere una nueva dimensión. Ya no es sólo una persona a
quienes las partes le han encomendado la resolución de una disputa. Se convierte en
una «fuente de derecho», al ser el intérprete de normas jurídicas y principios de derecho que, en virtud de su autoridad moral y la calidad de sus razonamientos, puede
llegar a crear «jurisprudencia», resolviendo cuestiones jurídicas que el Derecho Uniforme o la nueva Lex Mercatoria no ha contemplado para casos concretos.
Estos laudos serán ejecutados por la autoridad estatal competente, dado que conforme a las leyes estatales y en el marco de la Convención de Nueva York, se reconoce su validez. Además, algunos autores 200 afirman que el cumplimiento de estos
laudos se garantiza por la existencia de otro tipo de sanciones que no requieren del
recurso a las autoridades estatales, como la exclusión del ámbito de las relaciones
comerciales de la empresa que se niegue a aceptar el laudo en cuestión 201. Este
196
http://www.crcica.org.eg/
http://www.wk.or.at/arbitration/
198 http://www.camera-arbitrale.it/3ng/index.html
199 S CHMITTHOFF, Clive M. «The Law of International Trade, Its Growth, Formulation and
Operation» (1964), en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff ’s Select Essays on International trade
Law. Dordrecht, Boston, London, 1988, pág. 159. Este principio de buena fe como base de la nueva
Lex Mercatoria, el carácter autónomo de la misma y el análisis de otros principios destilados de la
jurisprudencia arbitral, sin considerar los todavía inexistentes Principios de UNIDROIT, se analizan
pormenorizadamente en OSMAN, Filiali. Les principes généraux de la Lex Mercatoria. Contribution à
l’étude d’un ordre juridique anational. Paris, 1992, pág. 18 y ss.
200 OSMAN, Filiali. Les principes généraux de la Lex Mercatoria. Contribution à l’étude d’un
ordre juridique anational. Paris, 1992, pág. 437-438.
201 ESTÉVEZ ARAUJO, José A. «La globalización y las transformaciones del Derecho», en ZAPATERO, Virgilio (ed.). Horizontes de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel. Universidad de Alcalá, 2002, Tomo 1, pág. 317.
197
43
tipo de sanciones deberán situarse siempre en el marco de una legislación interna
que las permita y no las prohíba, por ejemplo, por ser actuaciones restrictivas de la
competencia o que puedan considerarse como de abuso de posición dominante.
2.3. El Derecho uniforme (legislación internacional)
Siguiendo el modelo del Uniform Commercial Code y de UNIDROIT, entre los
años 50 y 60, juristas de países con diferentes estructuras económicas y en diferentes fases de desarrollo desarrollaron conferencias diplomáticas en las que se descubrió que las técnicas legales empleadas en el comercio internacional eran las mismas independientemente de la orientación política, ideológica o económica de los
países en cuestión 202. Respecto a las transacciones internacionales el sistema de normas de conflicto propio del Derecho Internacional Privado se observó como una
barrera artificial a la conducta de los comerciantes 203, por lo que se buscaron soluciones a los problemas de una manera práctica: creando Convenios regionales o internacionales que contienen reglas uniformes aceptables para el mayor número de
países 204. En este aspecto, el Derecho Mercantil Internacional se diferencia de la
Lex Mercatoria medieval, dado que debe respetar el concepto de soberanía nacional que es fuente y origen de toda ley, y dado que se trata de un derecho no sólo
basado en los usos o planeado deliberadamente por agencias internacionales, sino
que también nace de la «Legislación internacional», compuesta por 205:
202 No ocurría lo mismo en el ámbito jurídico interno, donde las normas imperativas son más abundantes, en especial las protectoras de la parte contractual más débil, sea pequeño accionista, trabajador o
consumidor. Por este mismo motivo, las normas de Derecho Uniforme han dejado la protección de los
mismos a las normas internas de los países, excluyendo expresamente de su ámbito los contratos en los
que alguna de las partes no actúe como empresario. Un ejemplo es el artículo 2.a de la CCIM, que excluye de su ámbito las compraventas destinadas a un uso personal, familiar o doméstico.
203 Con todo, hoy por hoy, es la solución de referencia en la mayoría de los casos en los que no se puede
acudir al Derecho Mercantil Internacional. Por ello, se ha procurado la unificación internacional de tales normas de conflicto a través de Convenciones internacionales, tales como la Convención de la Haya sobre la Ley
aplicable a las compraventas internacionales de bienes muebles corporales, de 15 de junio de 1955.
pág. 19-20.
205 El término international legislation es empleado por SCHMITTHOFF para indicar la normativa
diseñada internacionalmente para integrarse en los distintos derechos nacionales como parte de su ordenamiento interno, lo que, según este autor, se consigue siguiendo dos métodos: el de las Convenciones
multilaterales o el de la formulación por agencias internacionales de Leyes Modelo uniformes para su
adopción unilateral por los Estados. SCHMITTHOFF, Clive M. «The Law of International Trade and
Investment» (1967), en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff’s Select Essays on International trade
Law. Dordrecht, Boston, London, 1988, pág. 50.
44
2.3.1. Convenciones internacionales
Se trata de la forma de unificar el Derecho Mercantil Internacional más respetuosa con la soberanía nacional de los Estados, ya que son estos los que las aprueban por medio de sus representantes en las correspondientes Conferencias internacionales que las hacen nacer 206. En esos casos la actuación de los países se ve precedida por trabajos preparatorios, no sólo durante la Conferencia, sino también en
Comisiones o agencias internacionales de carácter oficial como la CNUDMI o
UNIDROIT 207.
Existen múltiples Convenciones de ámbito mundial 208. Estas ofrecen la ventaja de introducir las mismas disposiciones en los ordenamientos jurídicos internos
de los países que ratifican, acceden o se adhieren a las mismas, así como la posibilidad de introducir normas de derecho imperativo, (aunque este no es el caso de la
CCIM, de contenido sustantivo plenamente dispositivo). Otra ventaja práctica consiste en que, al estar plasmados en un texto escrito, dotan a los operadores jurídicos
206 A nivel regional, el prototipo de unificación jurídica tanto en el aspecto de Derecho público
como de Derecho privado es la Unión Europea, que partiendo del Tratado de Roma ha logrado el desarrollo de un cuerpo legislativo unitario. Otros ejemplos de unificación o armonización normativa, tanto
de Derecho privado como de Derecho público, que siguen en menor medida el de la UE, son: NAFTA
(North America Free Trade Agreement), ASEAN (Association of Southeast Asian Nations), MERCOSUR,
OEA (Organización de Estados Americanos), OUA (Organización para la Unidad Africana).
207 Creado como órgano auxiliar de la Sociedad de Naciones en Roma en 1929, se reorganizó en
1940 como organización intergubernamental independiente compuesta por 59 Estados. ILLESCAS ORTIZ,
Rafael / PERALES VISCASILLAS, Pilar. Derecho Mercantil Internacional. El Derecho Uniforme. Madrid,
2003, pág. 44, citando el folleto Institut International pour l’unification du droit privé, Roma, 1992.
208 Algunos en vigor en España, tales como la CCIM, la Convención de Nueva York sobre el
Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, de 1958, y los Convenios sobre transporte internacional (CIM, CMR, COTIF, ADR, ATP, Reglas de Hamburgo); otros no vigentes
en España, pero sí en otros países, tales como la Convención de las Naciones Unidas sobre Prescripción, de 1974, Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito
contingente, de 1995, o los Convenios UNIDROIT sobre leasing y factoring internacionales, de 1988,
Convención UNIDROIT sobre el contrato de agencia internacional, de 1985, Convención sobre transporte multimodal, de 1980 o la Convención de Viena sobre terminales de transporte y su responsabilidad internacional, de 1991; y otros todavía sin vigencia internacional, tales como la Convención de las
Naciones Unidas sobre letras de cambio y pagarés internacionales, de 1988, la Convención de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad de los empresarios de terminales de transporte en el comercio
internacional, la Convención de las Naciones Unidas sobre cesión de créditos en el comercio internacional, de 2001. Un listado de los mismos se puede encontrar en GOODE, R. «Reflexions on the
Harmonisations of Commercial Law», en Uniform Law Review, 1991, 1, pág. 57. Listado al que se
deben excluir, por razones de coherencia, los actos legislativos de la Unión Europea, que son de carácter regional, como se indica en ILLESCAS ORTIZ, Rafael / PERALES VISCASILLAS, Pilar. Derecho Mercantil Internacional. El Derecho Uniforme. Madrid, 2003, pág. 49.
45
internacionales 209 de un cuerpo normativo lo más neutral y consensuado posible
que reduzca de forma notable los costes de negociación que supone la redacción, a
veces excesivamente prolija, de un contrato de compraventa internacional, aliviando la carga de los abogados en su redacción.
El hecho de que no estén en vigor en algún país no impide que dichas Convenciones sean aplicables a los contratos cuando en estos se manifieste expresamente
la voluntad de las partes contratantes en sujetarse a las mismas, en cuyo caso formarían parte de la que hemos denominado nueva Lex Mercatoria 210. En otras ocasiones, la aplicación directa se da aunque las partes no la hayan previsto expresamente, en virtud de la interpretación que el árbitro o el tribunal realiza de la voluntad de las mismas manifestada en el contrato 211. Otras veces se excluye la
fundamentación de la decisión en una Convención no aplicable al caso, ni siquiera
como parte de la Lex Mercatoria, afirmando que los principios contenidos en la misma no son internacionalmente aceptados 212. En otros supuestos, ante la falta de determinación de la norma aplicable al contrato, o ante la determinación de normas
aplicables contradictorias, es el árbitro quien en fase de conciliación previa al arbitraje consigue que las partes acuerden la aplicación de una Convención que, en otro
caso, no sería aplicable. Finalmente, son cada vez más frecuentes los casos en los
que el árbitro o el juez deciden hacer referencia a artículos o principios extraídos
de Convenciones internacionales para apoyar un razonamiento basado en el derecho interno o en los Principios generales de Derecho Mercantil Internacional.
209
Sobre todo los bufetes de abogados internacionales, que juegan un papel importantísimo en
la contratación internacional, ya que redactan contratos internacionales que reflejan en gran medida los
intereses de sus clientes, negociando la ley que más convenga a los mismos como reguladora de tales
contratos, teniendo en cuenta también las consecuencias de sus incumplimientos.
210 Esta aplicación podría evitarse si la misma Convención excluye expresamente tal posibilidad, tal como en el caso de la Convención de las Naciones Unidas sobre letras de cambio y pagarés
internacionales. ILLESCAS ORTIZ, Rafael / PERALES VISCASILLAS, Pilar. Derecho Mercantil Internacional. El Derecho Uniforme. Madrid, 2003, pág. 45.
211 Tal es el caso de la aplicación de la CCIM en la sentencia de la People’s Supreme Court in
Ho Chi Minh City, (Vietnam), en el caso núm. 28 / KTPT, de 1995, Ng Nam Bee Pte Ltd. v. Tay Ninh
Trade Co., en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=350&step=FullText.
212 La Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional excluyó la aplicación de la
Convención de Nueva York, sobre prescripción en compraventa internacional de mercaderías, de 1974,
en un contrato celebrado entre una compañía con sede en Inglaterra y otra en Oriente Medio. Ante el
silencio de los Principios de UNIDROIT en materia de prescripción, y basándose en el principio de
buena fe del artículo 1.7 de los mismos, la Corte decidió que un retraso de 11 años, (superior al plazo
de la Convención de 1974), no era prescriptivo. Segunda parte del Laudo de la Corte de Arbitraje de la
Cámara de Comercio Internacional, en París, núm. 7110, de abril de 1998, en ICC International Court
of Arbitration Bulletin, Vol. 10, núm. 2, 1999, pág. 54-57. (La primera parte se resolvió en Junio de
1995, declarado aplicables al contrato los Principios de UNIDROIT).
46
2.3.2. Leyes modelo
Leyes modelo elaboradas por las agencias internacionales 213 suelen ser redactadas sin la representación formal de los órganos competentes de los Estados nacionales. Ofrecen una notable ventaja en la elaboración, pero deben ser después incorporadas al Derecho interno mediante Ley formal, o bien incluidas en los contratos
como norma reguladora de los mismos en virtud de la autonomía de la voluntad de
las partes. En este sentido son normas que permiten un grado mayor de flexibilidad
a la hora de su adopción por los Estados, puesto que operan por persuasión y permiten unas modificaciones de su contenido en la transposición a los derechos internos 214 mucho más generosas que las que ofrecen las reservas en las Convenciones
internacionales, lo que puede ir en detrimento de su efecto unificador. Esta flexibilidad permite a los Estados completar las lagunas que pueda tener la Ley modelo
objeto de transposición, así como modificar las expresiones legales para adaptarlas
a las usadas en su derecho nacional 215.
La clave del éxito de estos métodos de armonización, sean Convenciones internacionales o Leyes Modelo, radica en la uniforme interpretación de los textos idénticos o similares, por parte de los tribunales y de los árbitros. El problema se plantea a la hora de buscar los medios para conseguir dicho fin. En el ámbito regional el
problema se ha resuelto en la Unión Europea a través de la creación del Tribunal de
Justicia. Pero esta solución es difícil a nivel mundial. Está claro que es necesario el
conocimiento de las decisiones de los tribunales de otros países si se quiere conseguir un mínimo de armonización de las mismas, y evitar el que los jueces sigan sus
propias tradiciones jurídicas o adopten decisiones en directa contradicción con la
de otros países. Por ello, la CNUDMI ha creado un servicio de información de resúmenes de las decisiones judiciales y arbitrales referentes a sus Tratados, Case Law
On Uncitral Texts (CLOUT), publicado en los seis idiomas oficiales de la ONU. Se
trata de una solución parcial al problema, que permite la rápida localización de sentencias de todo el mundo, referentes a temas de esas Convenciones. Pero solamente
son resúmenes, lo que puede inducir a conclusiones erróneas a quien no se interese
por el contenido íntegro de la decisión, no garantizando por lo tanto la armonización de las motivaciones de las sentencias o los laudos. Frente a esa solución se
213
SCHMITTHOFF, Clive M. Commercial Law in a Changing Economic Climate. London, 1981,
pág. 21.
214
SCHMITTHOFF, Clive M. «American and European Commercial Law» (1979), en CHIA-JUI
London, 1988, pág. 110.
47
erige otra más adecuada: la de un sistema de consulta de contenidos de sentencias.
Un sistema que ha funcionado en el ámbito regional es el de los Nordic Maritime
Cases, que desde 1900 ha publicado in toto los casos sobre derecho marítimo resueltos por los órganos jurisdiccionales de los países nórdicos. Pues bien, este sistema se está desarrollando con éxito en internet, donde se ha creado una red de websites vinculadas entre sí, centralizadas, respecto a la CCIM en la Universidad de
Pace Law (Nueva York), y subsedes en universidades de todo el mundo (Brasil, España, México, Canadá, Estados Unidos, Francia, Alemania, Suiza, Italia, Grecia,
Austria, Bélgica, Holanda, Dinamarca, Finlandia, Rusia, Japón, Australia, Nueva
Zelanda, Egipto y otros).
2.4. Crítica del nuevo Derecho mercantil internacional
En su pretensión de búsqueda de un Derecho adecuado a la nueva societas
mercatorum, el Derecho Mercantil Internacional plantea problemas de carácter político derivados del necesario equilibrio entre el contexto neoliberal en el que se
mueve el comercio internacional y el justo equilibrio de los intereses en juego, así
como problemas técnico-jurídicos, que surgen de la necesaria adaptación de los sistemas jurídicos estatales, pertenecientes a diferentes familias jurídicas, a un nuevo
sistema jurídico común.
Las críticas de contenido político atacan la principal premisa del nuevo Derecho Mercantil Internacional, es decir, la bondad de la unificación de la normativa
internacional, por ser esta un instrumento de la doctrina neoliberal, sin distinguir si
tal unificación o armonización es de Derecho Privado o de Derecho Público.
Esta falta de distinción parece adecuada si partimos del hecho de que en muchos contratos internacionales las partes que contratan tienen un poder negociador
diferente. En el comercio internacional encontramos empresas pertenecientes a países desarrollados, con larga experiencia en comercio internacional y medios técnicos y financieros para desarrollarla, junto con empresas de países en vías de desarrollo de Asia, África y Latinoamérica, carentes de dichos servicios, y que aparecen
como la parte débil del contrato 216. La protección de esta parte débil procede tanto
del Derecho Público nacional (orden público interno, normas imperativas), como
internacional (en el seno de la Organización Mundial del Comercio), como del De-
48
recho Privado (en la elaboración de usos y normas uniformes que busquen el equilibrio de las partes) 217.
Los detractores de la unificación basan sus críticas en la cesión de soberanía
nacional que tal unificación supone por parte de los Estados 218, a favor de instituciones de Derecho Internacional ajenas a todo control democrático. Hablan de la
transnacionalización del Derecho, en virtud de la cual, las normas jurídicas que dicta
un Estado vienen determinadas decisivamente por otros Estados y por organismos
de carácter supraestatal (como el Fondo Monetario Internacional, la Organización
Mundial del Comercio o el Banco Mundial), o por otros agentes que operan en el
espacio global como las compañías multinacionales. Se trata, en definitiva, de la
pérdida de autonomía del Estado 219.
En el aspecto político-económico, los llamados «gurús» de los movimientos
antiglobalización hacen hincapié en las desigualdades que la globalización de los
mercados genera 220, globalización que no es más que el principal objetivo de la
unificación de normas internacionales.
217 Son diversas las medidas que pueden adoptarse en la protección de las partes débiles (creación de Joint-ventures, contratos modelo redactados por agencias internacionales, inclusión de representantes de dichos países en los trabajos preparatorios de los textos de Derecho Uniforme).
SCHMITTHOFF, Clive M. «Standard Contracts and the Protection of the Weaker Party in International
Trade Relations» (1977), en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff’s Select Essays on International
trade Law. Dordrecht, Boston, London, 1988, pág. 410-414.
218 Es interesante la discusión sobre el tema mantenida entre David y Boodman. HONKA, Hannu.
« Harmonization Of Contract Law Through International Trade: A Nordic Perspective», en Tulane
European and Civil Law Forum, Vol. 11, 1996, Tulane Law School, pág. 180-181.
219 Concepto definido por SOUSA SANTOS, Boaventura, citado en ESTÉVEZ ARAUJO, José A. «La
globalización y las transformaciones del Derecho», en ZAPATERO, Virgilio (ed.). Horizontes de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel. Universidad de Alcalá, 2002, Tomo 1, pág. 316.
220 Así CHOMSKY ha calificado el Nuevo Orden Mundial creado por la globalización de los mercados como «la reglamentación de la piratería internacional». CHOMSKY, Noah. El Nuevo Orden Mundial (y
el Viejo). Trad. Carme Castells. Barcelona. 2002. pág. 15. (No deja de ser curioso como el bandolerismo
era una forma honrada de ganarse la vida en la Grecia de Aristóteles, mientras que el comercio era denostado. ARISTÓTELES. La política. Ed. Austral. Buenos Aires. 1958. pág. 24). WALLERSTEIN pone de manifiesto que la expansión de la economía el mundo capitalista —la periferización de las estructuras económicas, la creación de estructuras estatales débiles que participan en el sistema interestatal y están limitadas por él— lleva consigo presiones culturales, (proselitismo cristiano, imposición de un lenguaje europeo, instrucción en tecnologías y costumbres específicas y cambios en los códigos legales) que están al
servicio de un capitalismo histórico que ha ido ampliando la mercantilización de los procesos de producción y la proletarización de los mismos. Todo ello dentro de un sistema basado en la lucha por el precio
en los mercados intermedios (entre los productores y comerciantes situados en una cadena de mercancías), que ha sido objeto de manipulación a través de restricciones monopolistas e integraciones verticales
(donde comprador y vendedor son en realidad la misma empresa). WALLERSTEIN observa que estas cadenas de mercancías adoptan formas centrípetas, de tal forma que convergen en zonas geográficas concretas
49
Con todo, estos críticos de los intentos actuales de unificación o armonización del
Derecho internacional económico no renuncian a las bondades de la misma, siempre
que se planteen desde bases más democráticas, con participación directa de los ciudadanos en la creación de las normas internacionales 221. Se trata de teorías utópicas y de
poca utilidad en el mundo del Derecho Mercantil Internacional, puesto que la ciudadanía no está técnicamente preparada para decidir sobre temas que desconoce. Desde este
punto de vista, parece más adecuado un sistema como el actual, similar al del Uniform
Comercial Code, que es el que ha permitido resultados prácticos. En esta nueva manera
de legislar, además de los Estados, han participado los interesados, es decir, los comerciantes, bien directamente, bien por medio de asociaciones o agencias internacionales.
Ello no implica que los intereses de los consumidores, los ciudadanos, queden
desprotegidos, ya que se amparan bajo normas de ámbito nacional y regional, donde sí
están representados.
Frente a estas críticas generales, se alza la mayoría de la doctrina y de la práctica
mercantil, que considera beneficiosa la unificación y la globalización en que se enmarca 222.
Desde el punto de vista económico todo proceso de unificación y armonización
del Derecho mercantil internacional se justifica en tanto supone un notable ahorro de
los costes de transacción jurídicos, al reducir la necesidad de complejos asesoramientos sobre ordenamientos desconocidos 223, al permitir mayor simplicidad en los con-
favorecidas por el mecanismo del precio, manipulado por la creación de escasez temporal de un proceso
de producción complejo o por la escasez artificial creada manu militari, acentuándose la desviación del
excedente al centro si se puede conseguir una integración vertical y creando en estos centros aparatos de
fuerza para eliminar desafíos significativos al nivel existente de cambio desigual. WALLERSTEIN, Immanuel.
El capitalismo histórico. Trad. Pilar López Máñez. Madrid, 1988, pág. 19-30, 47 y 73.
221 Algunos autores proponen la reforma del espacio global y la redefinición democrática de lo
global, lo comunitario, lo estatal, lo regional y lo municipal de acuerdo con mecanismos que hagan
posible el control y la participación de los ciudadanos. Señalan que la pérdida de soberanía de los Estados ha conllevado la pérdida de soberanía de los pueblos y que es necesario configurar un orden en que
los ciudadanos de a pie participen en los procesos de decisión supraestatales y poder exigir responsabilidades a ese nivel. ESTÉVEZ ARAUJO, José A. «La globalización y las transformaciones del Derecho»,
en ZAPATERO, Virgilio (ed.). Horizontes de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel. Universidad de Alcalá, 2002, Tomo 1, pág. 319.
222 Sobre las ventajas y desventajas de la globalización, tras un breve estudio de sus características y de su presupuesto, la liberalización de los mercados, ver: MYRO SÁNCHEZ, Rafael. «Globalización
económica, crecimiento y distribución», en AA. VV. Economía y Derecho ante el siglo XXI. Valladolid,
2001, pág. 148-155.
223 Este coste es tanto mayor cuanto menor es la dimensión de la empresa que pretende contratar, cuanto menor es el país en el que esta empresa tiene su domicilio efectivo (al tener, ceteris paribus,
un volumen de contratación con empresas extranjeras superior) y cuanto menos desarrollado está el
ordenamiento jurídico de su país. LINARELLI, John. «The Economics of Uniform Laws and Uniform
Lawmaking», en Wayne Law Review, 2003, pág. 6, 10.
50
tratos 224 y al impedir que los factores jurídico-institucionales primen sobre factores
de eficiencia objetiva y competitividad 225, tales como precio y calidad del producto
vendido. Con ellos se consigue evitar el proteccionismo legal, incrementando así la
transparencia del mercado internacional para hacerlo más competitivo 226 y abierto 227
a pequeñas y medianas empresas, que en un contexto de normas de conflicto no podían superar los altos costes de transacción jurídicos.
Con todo, el ahorro de costes de transacción no puede justificar por sí mismo
la existencia de un Derecho Mercantil Internacional 228, sino que esta debe encontrar su razón de ser en términos de justicia.
Desde el punto de vista político, este nuevo Derecho Mercantil Internacional
es un derecho más justo. Aun admitiendo la falacia de la igualdad formal sin igualdad material, como alegan los críticos del neoliberalismo, se ha comprobado históricamente que la primera es un mecanismo que permite unos resultados menos injustos que las correcciones impuestas por una autoridad para la consecución de una
igualdad material 229.
224 Sin unificación contractual las pequeñas y medianas empresas se hallan, ceteris paribus, en
peores condiciones negociadoras que las grandes empresas. Las grandes empresas multinacionales y
las asociaciones internacionales pueden redactar caros y pormenorizados contratos-tipo y cláusulas que
impongan como integrador del contrato un ordenamiento jurídico para ellas conocido. Con ello consiguen un mayor aprovechamiento de la plusvalía generada por el contrato, al derivar las incertidumbres
derivadas del tráfico internacional a la contraparte.
225 LINARELLI, John. «The Economics of Uniform Laws and Uniform Lawmaking», en Wayne
Law Review, 2003, pág. 29.
226 La afirmación de que la uniformización jurídica restringe la oferta de ordenamientos jurídicos entre los que las partes pueden elegir es una falacia, desde el momento en que el conocimiento de
todos o varios de estos ordenamientos tiene un coste de transacción muy elevado, y dado que los
ordenamientos jurídicos nacionales no compiten realmente en crear las mejores leyes para el comercio
internacional, sino más bien, en favorecer a sus nacionales.
227 Sobre la teoría de la ventaja comparativa que implica la apertura de los mercados, planteada
por DAVID RICARDO y mejorada por John STUART MILL en el comercio internacional, cfr. SCHUMPETER,
Joseph. Historia del análisis económico. 1 ª edición, 1956, trad. Manuel Sacristán, Barcelona, 1995,
pág. 669, 671 y ss. Para su interpretación más reciente, cfr. SAMUELSON, Paul A. Economía. Mac Graw
Hill, 11 ª edición, Madrid, 1983, pág. 713 y ss.
228 Además, el homo oeconomicus egoísta, que supuestamente sólo piensa en la maximización
de su propia preferencia en forma de beneficio personal, y que es base de las críticas de los economistas a la liberalización de los mercados, no es más que una aproximación inexacta a la realidad. Es lo
que en el AMARTYA SEN, en el ámbito del conductismo económico, ha llamado «el tonto racional».
FERNÁNDEZ BUEY, Francisco. «Economistas y humanistas. Propuestas para un diálogo», en AA. VV.
Economía y Derecho ante el siglo XXI. Valladolid, 2001, pág. 128.
229 HAYEK, Friedrich A. Camino de servidumbre. Trad. José Vergara Doncel. Madrid, 1978, pág.
111-112.
51
La cuestión es que el Derecho formal busque unos efectos generales a largo
plazo y no cree, a medio o largo plazo, privilegios predecibles a un grupo de personas. Esta posibilidad se da con frecuencia cuando el principio de libertad contractual se aplica en un contexto de excesivo desequilibrio del poder negociador de las
partes. En el ámbito interno, el Estado es el encargado de aplicar mecanismos correctores al régimen contractual derivado del principio de igualdad formal, (así se
desarrolló el Derecho laboral, el Derecho del consumo y el Derecho de la competencia). Lo mismo ocurre en determinados ámbitos regionales (como en la Unión
Europea).
Sin embargo, estas reglas correctoras no tienen trascendencia en el ámbito
del comercio internacional, por lo que se ha separado el Derecho mercantil interno del Derecho mercantil internacional, cediendo los Estados parte de la soberanía legislativa sólo en el ámbito de las relaciones de estricto carácter internacional, aplicándose íntegramente a éste los principios de libertad contractual y pacta
sund servanda, puesto que en este ámbito se alega que la desigualdad de las partes no es tan manifiesta como en los contratos con los consumidores. Esta cesión
de soberanía a favor de una libertad de contratación sin límites podría dar lugar a
la consideración, como Derecho Mercantil Internacional, de los usos, contratostipo y formularios nacidos de la práctica mercantil de los grandes operadores internacionales 230 que, además, también podrían imponer como usos las condiciones que utilizan en el comercio intra empresa, es decir, de la matriz multinacional con sus filiales 231. La calificación de tales usos como Lex Mercatoria elevaría a rango de norma general lo que se creó en perjuicio de los operadores con
menor poder negociador. Por ello, si buscamos una idea de Derecho Mercantil
Internacional como derecho justo, deberemos considerar sólo la nueva Lex
Mercatoria creada por las agencias internacionales como la Cámara de Comercio
Internacional o UNIDROIT 232 que, partiendo de los usos de comercio internacio-
230
Los grandes operadores internacionales son empresas multinacionales con presupuestos mayores que los de muchos estados, y por tanto con capacidad de influir decisivamente en el mercado internacional, con activos repartidos por todo el mundo suficientes como para influir sin necesidad de ejércitos y
en la voluntad de los políticos de los grandes países y estructura jerarquizada no democrática.
231 Gran parte del comercio internacional es intra empresa, por lo tanto irreal y «negro». Este
comercio intra empresa, permite la repatriación de capitales de las filiales a la matriz por el mecanismo del precio subjetivo, que fija la matriz en los contratos con sus filiales.
232 En la preparación de la legislación internacional el elemento académico prevalece, en la formulación de la costumbre internacional por parte de las agencias internacionales el elemento empresarial juega un papel preponderante, ya que se sigue un método empírico: la Cámara de Comercio Internacional usa un método escrito, prepara los documentos enviando cuestionarios a sus comités nacionales; la Economic Comisión for Europe prefiere un método oral en el que convoca a los participantes
para discutir al detalle los puntos relevantes, los miembros de los grupos de trabajo son designados por
52
nales, los corrigen para conseguir un equilibrio justo entre los intereses en juego
(los de la empresa y los de protección del contratante débil) 233, y para lograr el
beneficio de la comunidad internacional en su conjunto.
Otra solución para lograr un ordenamiento jurídico justo en el comercio internacional sería la creación de un Organismo internacional supremo, reconocido por
todos los Estados o / y por todos los operadores del comercio internacional. Se trata de una solución aparentemente viable en un ámbito regional, como lo demuestra
la existencia de la Unión Europea, pero que se está demostrando conflictiva en el
ámbito del Derecho Internacional Público 234 y se ha descartado en el Derecho Mercantil Internacional.
En este ámbito, la solución políticamente más consistente con la conservación de la soberanía estatal y más aceptable por parte de los Estados es la elaboración de normas formales de contenido sustantivo en cuya formación hayan tenido la oportunidad de intervenir. Es el Derecho Uniforme, creado por los Estados por medio de Convenciones internacionales y Leyes Modelo 235. Se trata de
normas neutrales de contenido sustantivo que se han formado teniendo en cuenta
no sólo los intereses de los países desarrollados, sino también los de los países
socialistas y los de los países nacidos tras la descolonización. Como ya hemos
los gobiernos pero incluyen comerciantes que representan a los diferentes intereses del comercio en
concreto cuyos contratos estándar se pretenden redactar. S CHMITTHOFF, Clive M. «The Law of
International Trade, Its Growth, Formulation and Operation» (1964), en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive
M. Schmitthoff ’s Select Essays on International trade Law. Dordrecht, Boston, London, 1988, pág. 153.
233 GALGANO, Francesco. «Lex mercatoria, shopping del derecho y regulaciones contractuales
en la época de los mercados globales», en Revista de Derecho Mercantil, núm. 247, 2003, pág. 18.
234 Como lo demuestra la creciente respuesta de la corriente «antiglobalizadora» y la creciente
crítica de los países en vías de desarrollo frente a la Organización Mundial del Comercio, Fondo Monetario Internacional o el Banco Mundial. Afirmaba HAYEK que es más sencillo que las naciones acepten normas formales previamente convenidas, a que se sometan a la dirección que supone una planificación económica internacional. «Aunque, al principio, los pueblos, ilusionados en cuanto al significado de estos proyectos, conviniesen en transferir tales poderes a un organismo internacional, pronto hallarían que lo que habían delegado no era simplemente una tarea técnica, sino el más dilatado poder
sobre sus vidas enteras. (...) Las grandes potencias no estarán dispuestas a someterse a una autoridad
superior, pero estarán en condiciones de emplear estas instituciones «internacionales» para imponer su
voluntad a las pequeñas naciones dentro del área en que ejerzan su hegemonía (...) pudiera ser más
fácil lograr la única condición que hace practicable la planificación internacional, a saber: que la realice, en realidad, una sola potencia predominante». HAYEK, Friedrich A. Camino de servidumbre. Trad.
José Vergara Doncel. Madrid, 1978, pág. 273-274.
235 Aunque en su preparación intervenga la CNUDMI y a veces otras agencias, como es el caso
de las leyes modelo de UNIDROIT.
53
indicado, los ordenamientos de estos países no diferían excesivamente del de los
occidentales 236, pero reclamaban su presencia en los órganos de decisión mundiales por motivos esencialmente político-económicos: las necesidades derivadas del
cumplimiento de los objetivos previstos en los planes, determinante en la validez
de los contratos celebrados con empresas de países con economía planificada 237, el
despertar de sentimientos nacionalistas y xenófobos en la China maoísta 238, y en la
India 239, o el nacimiento del nacionalismo árabe 240. Para superar este problema en
el seno de la ONU se creó la CNUDMI, donde existe una importante representación de países de economía planificada y países en vías de desarrollo, que pueden
intervenir efectivamente en un procedimiento de formación de leyes internacionales donde impera el consenso y los votos por grandes mayorías 241. No obstante,
236 Ya en 1962, el informe «El Derecho del comercio internacional en los sistemas legales de los
países de economía planificada» del Profesor de la Universidad de Varsovia, Dr. TRAMMER, demostró que, si
bien existían diferencias entre los derechos mercantiles internos de los países capitalistas y los socialistas,
sin embargo, las principios generales de la regulación del comercio internacional no diferían. SCHMITTHOFF,
Clive M. «The New Sources of the Law of International Law» (1962), en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive M.
Schmitthoff’s Select Essays on International trade Law. Dordrecht, Boston, London, 1988, pág. 132.
237 Se trata de un factor importantísimo en el comercio con los países de economía socialista, en
los que un contrato que desde el punto de vista del derecho occidental sería perfecto y vinculante, pero
que por causas sobrevenidas o no, llevara a una desviación sobre lo planificado, podría ser anulado.
ZELLER, Bruno. «CISG and China - Theory and Practice-», conferencia dada el 11 de junio de 1999 en
la Universidad de Ginebra.
238 En China, los años 50 son años de gran actividad comercial internacional, años en que se compran fábricas y aviones al extranjero. China bebía entonces de las fuentes del derecho de la Unión Soviética, y de su propio derecho civil importado de Japón y de la Europa continental, sin embargo, mantenía
el sustrato feudal manifestado en que el poder político quedara por encima de la ley. Así, el Partido Comunista Chino influía directamente en el sistema judicial determinando los criterios de interpretación jurídica en el marco del marxismo. WANG, Kui Hua. Chinese Commercial Law. Oxford, 2000, pág. 9-11.
239 CARR, Edward H. ¿Qué es la historia? Conferencias «George Macaulay Trevelyan» dictadas
1984, pág. 201.
240 Así, desde el Código Civil de Egipto en 1949 se inicia en los países musulmanes un período
de reislamización parcial del derecho. Los Códigos de países como Egipto, Siria o Iraq siguieron el
modelo francés, pero incorporaron importantes elementos de la Sharia, bien directamente, bien destilados del Majella otomano. RAYNER, Susan E. The Theory of Contracts in Islamic Law. London, Dordrecht,
Boston, 1991, pág. 50-51.
241 Pero es que además, en la formación de estos instrumentos internacionales, no sólo intervienen
Estados, sino también organismos internacionales no gubernamentales como la Cámara de Comercio Internacional o UNIDROIT, y empresas. En la última ronda de negociaciones del GATT el 90 de los 100
delegados estadounidenses eran ejecutivos de grandes empresas. ESTÉVEZ ARAUJO, José A. «La globalización
y las transformaciones del Derecho», en ZAPATERO, Virgilio (ed.). Horizontes de la Filosofía del Derecho.
Homenaje a Luis García San Miguel. Universidad de Alcalá, 2002, Tomo 1, pág. 318.
54
este sistema tampoco ha supuesto la panacea política, dada la influencia de los países
del primer mundo en la elaboración de dichas normas, lógica en un momento en
que formulaciones jurídicas alternativas, como las de los países islámicos, todavía no están asentadas.
De todos modos, las Convenciones internacionales que generan el Derecho Uniforme, son poco frecuentes y tienen un limitado radio de acción. Los escasos resultados alcanzados en este terreno demuestran el fuerte apego que tienen los Estados
a sus derechos nacionales 242, las dificultades derivadas de que cada ordenamiento
jurídico haya desarrollado conceptos específicos difícilmente trasladables a otros
ordenamientos 243 y la tendencia de todo jurista a creer que su sistema jurídico ofrece
soluciones más justas 244, en gran parte por desconocimiento de los sistemas jurídicos foráneos, con lo que conseguir una solución integradora se convierte en una
labor ardua 245.
Con todo, esta labor no es imposible. En primer lugar, porque el Derecho Mercantil de todos los países comparte un acervo común que proviene de la evolución
histórica, que antes hemos expuesto, que extendió el derecho europeo por todo el
mundo, lo que hace más fácil la unificación formal si se eluden los conceptos de
Derecho civil. Y en segundo lugar, porque es posible elaborar normas comunes si
se utilizan conceptos descriptivos de las actividades que desarrolla la societas
mercatorum internacional, que es en gran medida homogénea. Los problemas de
injusticias respecto a los operadores de países menos desarrollados se solventan con
la participación de representantes de los mismos en la elaboración de las normas,
buscando que estas se acuerden por consenso.
242 Las convenciones sobre la letra de cambio y el cheque se tuvieron que circunscribir a los
países de Civil Law, dado el rechazo de los países de Common Law a aceptar la idea de que la buena fe
del poseedor pudiese oponerse a la falsedad de los endosos intermedios. GALGANO, Francesco. «Lex
mercatoria, shopping del derecho y regulaciones contractuales en la época de los mercados globales»,
en Revista de Derecho Mercantil, núm. 247, 2003, pág. 12.
243 Un ejemplo es el concepto de entrega, diferente al del francés «delivrance» y al de «handing
over» del derecho anglosajón.
244 S CHLECHTRIEM, Peter. «Uniform Sales Law. The UN Convention on contracts for the
International Sales of Goods», en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schlechtriem.html (referente a la preparación de la Convención).
245 «La reciente Convención de Viena sobre la venta internacional de cosas muebles corporales
ha tenido que dejar sin resolver, por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo entre los Estados adheridos, el principal problema del negocio traslativo, esto es, la determinación del momento en que la propiedad pasa del vendedor al comprador». GALGANO, Francesco. «Lex mercatoria, shopping del derecho y regulaciones contractuales en la época de los mercados globales», en Revista de Derecho Mercantil, núm. 247, 2003, pág. 12-13.
55
El peligro consiste en que, redactada la norma uniforme, quienes tengan que
aplicarla de forma uniforme no puedan hacerlo porque la voluntad de llegar a soluciones consensuadas haya dado lugar a un texto que no sea claro, o remita a las
normas internas estatales, o no sea interpretado de forma uniforme por parte de los
tribunales o árbitros, (por la confusión con concepto jurídicos nacionales), o los abogados opten por excluir expresamente en los contratos en los que intervengan la
aplicación de las Convenciones por desconocer sus consecuencias. Frente al desconocimiento, y para facilitar una interpretación uniforme, la CNUDMI ha adoptado
la medida de publicar resúmenes de las sentencias de todo el mundo donde se aplique alguna Convención o Ley Modelo por ella auspiciada.
Aún así, las Convenciones siguen sin garantizar la uniformidad, puesto que una
unificación jurídica vía Convención puede fracasar si contiene un gran número de
reservas, o si es objeto de repetidas revisiones por los Estados Parte. Si esto ocurre,
estaríamos en presencia de muchas Convenciones en una, (reservas, que pueden afectar a contenidos esenciales de la Convención), o generar un sistema más complejo
que el anterior a la Convención, (revisiones ratificadas sólo por algunos contratantes). Para evitarlo, algunas Convenciones, como la CCIM, exigen que su ratificación implique la renuncia a la Convención anterior, así como impongan numerus
clausus de reservas. Esta complejidad en el proceso de unificación legislativa convencional explica la lentitud con que se ratifican por parte de los Estados y su resistencia al cambio, para evitar el problema de las reservas y de la multiplicidad de
versiones.
Con todo, los problemas prácticos que plantea el Derecho Uniforme Internacional han dificultado su avance, aunque no lo han impedido. La CCIM se alza como
el mejor ejemplo de triunfo progresivo del mismo, tanto por haber conseguido resolver problemas derivados del contrato de compraventa de forma pragmática, evitando la referencia al concepto de propiedad ante la imposibilidad de alcanzar un
consenso sobre el mismo, como por haber alcanzado un alto grado de ratificaciones, accesiones y adhesiones y una aplicación relevante por parte de árbitros, jueces y tribunales 246. Triunfo que, se puede explicar por la flexibilidad que ofrece, al
constituirse como norma dispositiva, que las partes pueden derogar en el contrato
total o parcialmente (permitiendo crear contratos «autonormativos»), y que también
cede ante la existencia de usos interpretativos e integradores de la voluntad de las
partes bien sean usos entre esas mismas partes o usos del comercio internacional
246 Año tras año, el Profesor Michael R. Will ha ido recopilando la jurisprudencia internacional
sobre la CCIM. El año 2000, documentó 654 casos en WILL, Michael R. Twenty Years of International
Sales Law Under CISG. International Bibliography and Case Law Digest. Deventer, 2000.
56
(artículos 6, 8 y 9 de la CCIM), con el riesgo que esto supone para la uniformidad
jurídica 247 y para la consecución de una normativa internacional justa 248.
Pues bien, esta justicia, que busca el equilibrio de las prestaciones de las partes
en el contrato, puede conseguirse desde la autonomía privada, con la «Nueva, nueva Lex Mercatoria», que se adapta con mayor agilidad a los cambios del comercio
internacional. La «Nueva, nueva Lex Mercatoria» es un término empleado por vez
primera por FORTIER 249 para designar los listados de principios codificados con comentarios «oficiales» elaborados por profesores y operadores internacionales de reconocido prestigio en el ámbito del comercio internacional, que han buscado las
soluciones más justas y prácticas a los problemas que este plantea, partiendo de la
doctrina de la nueva Lex Mercatoria creada por las agencias internacionales 250 de
los estudios de Derecho comparado, de los modelos norteamericanos de Restatement
of contracts and of Torts y de los principios del Derecho Uniforme.
El antecedente directo de la «Nueva, nueva Lex Mercatoria» lo podemos hallar
en los más de 300 laudos dictados por Iran-United States Claims Tribunal desde
1982, que se esforzaron en concretar los contenidos de la Lex Mercatoria a raíz de
la exigencia, impuesta en el artículo V de su Claims Settlement Declaration, de motivar sus laudos en los principios de derecho mercantil e internacional y conforme a
los usos del comercio 251.
En la actualidad, el principal ejemplo de esta «nueva, nueva Lex Mercatoria
son los Principios de UNIDROIT. Estos principios, antes mencionados, son aplicados como normas supletorias que completan lagunas de los textos de Derecho Uniforme por remisión expresa o tácita de éstos, o se aplican preferentemente a este
247
GONDRA, J. M. Derecho Mercantil. Tomo I. Introducción (Concepto. Sistema. Fuentes). Madrid, 1992, pág. 213.
248 Si bien es cierto que el comercio internacional reclama un amplio espacio a la autonomía
privada, no es menos cierto que esta no debe operar con absoluta libertad, sino que este Derecho autónomo debe proyectarse sobre un fondo legal uniforme, que debe servir no sólo a la interpretación e
integración del Derecho autónomo, sino que debe cumplir con una función ordenadora, que garantice
el adecuado equilibrio en el régimen jurídico de la contratación internacional. GONDRA, J. M. Derecho
Mercantil. Tomo I. Introducción (Concepto. Sistema. Fuentes). Madrid, 1992, pág. 214.
249 Yves Fortier es el presidente de la London Court of International Arbitration y empleó el
término en la presentación del 17 th Colloquium on International Arbitration, que tuvo lugar en Washington el 10 de noviembre de 2000. FORTIER, Yves. «The New, New Lex Mercatoria, or, Back to the
Future», en Arbitration International, Vol. 17, núm. 2, 2001, pág. 121-128.
250 Los textos formulados por los organismos internacionales como la Cámara de Comercio Internacional, evitan la petrificación renovando periódicamente los usos que codifican para adaptarlos a
las nuevas necesidades del comercio y nuevos medios de transporte y comunicación.
251 BRUNETTI, Mauricio. «The Lex Mercatoria in Practice: The Experience of the Iran-United States
Claims Tribunal», en Arbitration International, Vol. 18, núm. 4, 2002, pág. 358.
57
como ley del contrato en virtud de la voluntad de las partes manifestada bien en
una cláusula contractual expresa, bien en un acuerdo de conciliación 252, bien al iniciarse el proceso arbitral 253, bien durante el proceso 254, bien por interpretación de
la voluntad implícita de las partes realizada normalmente por los árbitros internacionales, o bien por imposición del árbitro ante el desacuerdo de las partes 255; aunque nunca en contra de la voluntad de estas 256.
En este sentido, la «jurisprudencia» internacional, sea arbitral o no 257, ha llegado a aceptar la aplicación de los Principios de UNIDROIT no sólo en el comercio internacional, sino también como apoyo a decisiones fundamentadas en derechos internos 258 y, sobre todo, como la principal manifestación de la Lex Mercatoria:
252
En un contrato sobre equipo de alta tecnología para satélites celebrado entre una sociedad
turca y otra con sede en Anguilla (Indias Occidentales británicas) pero con oficina en Filipinas, se incluyeron dos cláusulas contradictorias de derecho aplicable: una a favor del derecho inglés y otra a
favor del derecho suizo. Ante la contradicción la Corte arbitral propuso la resolución conforme a los
Principios de UNIDROIT, a lo que ambas partes consintieron, teniendo en cuenta que no consideraron
tal aplicación como excluyente de la de los derecho suizo o inglés. Laudo de la Corte de arbitraje de la
Cámara de Comercio e Industria de Lausanne, de 17 de mayo de 2002 (Primera Parte) y 31 de enero de
2003 (Segunda Parte), en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=861&step=FullText y
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=862&step=FullText.
253 Laudo de Arbitraje ad hoc, emitido en Buenos Aires el 10 de diciembre de 1997. Uniform
Law Review /Revue de droit uniforme, 1998, pág. 178-179. Pudiendo conceder expresamente amplios
poderes al árbitro en la extensión de la aplicabilidad de dichos Principios: Laudo núm. 8331, de la
Cámara de Comercio Internacional, de diciembre de 1996, en ICC International Court of Arbitration
Bulletin, Vol. 10, núm. 2, Fall 1999, pág. 65-68.
254 Laudo de Arbitraje ad hoc emitido en Nueva York en diciembre de 1997, en http://
www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=678&step=FullText.
255 Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 8261, de 27 de septiembre de 1996,
BONELL, Michael Joachim. I principi UNIDROIT nella practica. Casistica e bibliografía riguardanti i
Principi UNIDROIT dei contratti commerciali internazionali. Milano, 2002, pág. 526-527.
256 Lo cual supondría que el árbitro habría actuado fuera de los términos de la sumisión de las
partes al arbitraje, por lo que el Laudo no podría ser ejecutado en virtud del artículo V de la Convención de Nueva York.
257 Sentencia núm. 98-1165-B, de la United States District Court, S.D. California, de 7 de diciembre de 1998, en Uniform Law Review/ Revue de droit uniforme, 1999, pág. 799.
258 Esta tendencia se aprecia sobre todo en las decisiones de los árbitros internacionales, tales
como: Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, en París, núm. 8540, de 4 de septiembre de
1996, http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=644&step=FullText., en la que se escoge
el Derecho de Nueva York frente al de Arabia Saudita, Inglaterra, Georgia o Nueva Jersey, como derecho aplicable, aunque se manifiesta que el acudir a los Principios de UNIDROIT estaría justificado
para evitar la aplicación de normas que no tuvieran conexión real al caso, utilizándolos además para
reforzar la solución adoptada conforme al derecho de Nueva York: la obligación de observar el principio de buena fe durante la negociación del contrato.
58
«de los principios generales de derecho y los principios generales de equidad 259
comúnmente aceptados por los sistemas jurídicos de la mayoría de países» 260, siendo
esta tendencia la que crece progresivamente a partir del año 2000.
El éxito de esta nueva concepción de Lex Mercatoria radica en primer lugar, en
que principios que aparecían como «etéreos», y por tanto de difícil aplicación en los
tribunales, pasan a tener un soporte físico que permite su utilización por los prácticos
del Derecho (jueces, árbitros y, sobre todo, los grandes despachos de abogados) 261.
En segundo lugar, en la prevista adaptación y mejora periódica de los mismos, corrigiendo las salvedades puestas de manifiesto en los comentarios doctrinales 262. Así, la
redacción de los Principios de UNIDROIT de 1997, actualmente en vigor desde 1998,
ha visto una nueva versión en 2004.
Con todo, el derecho contenido en estos Principios de UNIDROIT y en otras «codificaciones» de los mismos, no puede ser considerado como un derecho completo aplicable como derecho supranacional sustitutivo del derecho nacional en su totalidad 263.
Se trata de un ordenamiento jurídico incompleto, que necesita crecer.
259 En los arbitrajes de equidad es cada vez más frecuente la aplicación de los Principios de
UNIDROIT, si bien se interpretan de forma harto flexible: Laudo de la Camera Arbitrale Nazionale ed
Internazionale di Milano, núm. A-1795/51, de 1 de diciembre de 1996, http://www.unilex.info/
case.cfm?pid=2&do=case&id=622&step=FullText, por incumplimiento de un contrato de agencia.
260 Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, en Ginebra, núm. 9797, de 28 de julio de
2000, en Mealey’s International Arbitration Report, 15, 2000, pág. A1-A45 y http://www.unilex.info/
case.cfm?pid=2&do=case&id=668&step=FullText. Criticada por la falta de fineza jurídica de su interpretación de los Principios de UNIDROIT, pero alabada por la conclusión a la que llega. BONELL, Michael
Joachim. »A «Global» Arbitration Decided on the Basis of the UNIDROIT Principles: In re Andersen
Consulting Business Unit Member Firms v. Arthur Andersen Business Unit Member Firms and Andersen
Worldwide Société Coopérative», en Arbitration International, Vol. 17, No. 3, pág. 249-261.
261 La Nueva Lex Mercatoria desarrollada en los años 70 por profesores independientes y prestigiosos, bajo el impulso de la Cámara de Comercio Internacional de París, fracasó cuando los grandes
despachos estadounidenses y británicos llevaron al arbitraje comercial internacional las técnicas de los
procesos judiciales, forzando la formalización de los procesos arbitrales de comercio internacional. Por
ello, la Nueva, nueva Lex Mercatoria tenía que recogerse en textos si quería ser alegada con facilidad
en los litigios. FORTIER, Yves. «The New, New Lex Mercatoria, or, Back to the Future», en Arbitration
International, Vol. 17, núm. 2, 2001, pág. 123-124. Para facilitar aun más la utilización de los Principios de UNIDROIT, se ha facilitado el acceso a los mismos y a su jurisprudencia en la web-site
262 MORÁN BOVIO, David (Coor.). Comentarios a los Principios de UNIDROIT para los contratos del Comercio Internacional. Pamplona, 1998.
263 El Laudo núm. 9419, de la Cámara de Comercio Internacional, en Lugano, de septiembre de 1998,
en ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 10, núm. 2, Fall 1999, pág. 104-106, entendió que
estos Principios no podían aplicarse como ley del contrato por este motivo, y porque lo contrario hubiera sido
incumplir con el antiguo artículo 13 de las Reglas de Arbitraje de la CCI, que exigían la aplicación de las
normas de un derecho nacional para motivar la decisión en derecho. Tras la reforma de este artículo en 1998, la
Corte de Arbitraje de la CCI permite la aplicación de los Principios de UNIDROIT sin reserva alguna.
59
La jurisprudencia arbitral ha reconocido que estos principios no son completos: Laudos como el núm. 9875, de enero de 1999 264, o el núm. 7110, de abril de 1998, ambos
de la Cámara de Comercio Internacional 265 señalan que los Principios de UNIDROIT
son una de las diversas fuentes de la Lex Mercatoria, y que no agotan esta.
El Anexo Primero del libro de BERGER, The Creeping Codification of the New Lex
Mercatoria 266, ofrece la mejora metodológica de aparecer como codificación progresiva y abierta a las novedades del comercio internacional, frente a la rigidez que supone
toda «codificación», como la de los Principios de UNIDROIT puede suponer. Visto el
dinamismo del comercio y los problemas de petrificación que sufre el Derecho «codificado», bien en el Derecho Uniforme, bien en los Principios de UNIDROIT, y vistas las
posibles injusticias que otras formas de elaboración jurídica pueden suponer por vía de
los usos, la «codificación progresiva» parece el camino con un futuro más diáfano en el
campo de la regulación jurídica del comercio internacional 267. Esta codificación progresiva se desarrolla actualmente por el CENTRAL (Center for Transnational Law) de
la Universidad de Münster, y la lista abierta que elabora: CENTRAL-List 268. Una lista
264 Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 9875, de enero de 1999, en ICC
International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 12, núm. 2, Fall 2001, pág. 95-97. Referente a la ley
aplicable a un contrato de licencia en exclusiva de fabricación, venta y distribución de productos de
una empresa japonesa en Europa.
265 Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, en París, núm. 7110, de abril de 1998, (que completa el laudo parcial núm. 7110, de junio de 1995), en ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol.
10, núm. 2, Fall 1999, pág. 57-58. Señala que los Principios de UNIDROIT no recogen la prescripción de
las acciones. Este principio puede derivarse del principio de buena fe, contenido en el artículo 1.7 de los
Principios de UNIDROIT, pero no de la Convención de Nueva York de 1974, sobre plazo de prescripción en
la compraventa internacional de mercaderías, que establece uno máximo de 10 años, como también se considera en las leyes internas de 119 países. Como conclusión, la Corte señala que la reclamación por incumplimiento de la obligación de pago del suministro de maquinaria interpuesta después de 11 años y 10 meses
ha sido hecha en plazo razonable, dadas las circunstancias políticas que impidieron que se realizara con
anterioridad. La parte primera de este Laudo fue utilizada como precedente en el Laudo de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en París, núm. 7375, de 5 de junio de 1996, en BONELL,
Michael Joachim. I principi UNIDROIT nella practica. Casistica e bibliografía riguardanti i Principi
UNIDROIT dei contratti commerciali internazionali. Milano, 2002, pág. 507-518.
266 BERGER, Klaus Peter. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. The Hague, London,
Boston. 1999.
267 Como lo demuestra la creciente aplicación de los Principios de UNIDROIT en las Cortes de
arbitraje internacional. Estas decisiones pueden consultarse en BONELL, Michael Joachim. I principi
UNIDROIT nella practica. Casistica e bibliografía riguardanti i Principi UNIDROIT dei contratti
commerciali internazionali. Milano. 2002, y en
268 Un interesante estudio comparativo entre los principios de la CENTRAL-list y los determinados en la práctica del Iran-United States Claims Tribunal en BRUNETTI, Mauricio. «The Lex Mercatoria
in Practice: The Experience of the Iran-United States Claims Tribunal», en Arbitration International,
Vol. 18, núm. 4, 2002, pág. 355 y ss.
60
abierta de principios permitirá una más ágil adaptación a las novedades tecnológicas y
a las nuevas necesidades que los operadores del mercado internacional aprecien como
no cubiertas 269 por la regulación uniforme, que crecerá en los aspectos que le demande
la práctica internacional, con lo que el ordenamiento se hará cada vez más completo.
Ahora bien, la CENTRAL-List es actualmente un Proyecto recién nacido que
debe competir en el mercado de los ordenamientos que pugnan por extenderse a
todas las operaciones internacionales. De entre ellos, los Principios de UNIDROIT
son los que han conseguido, en un plazo de apenas nueve años, una posición dominante tanto en el ámbito académico 270, como en el de influencia en legislaciones
internacionales 271 y nacionales 272, como en el campo de la negociación de los contratos internacionales 273, como en el de la resolución de las controversias que de
ellos se deriven 274.
Partiendo de este hecho, lo más práctico a efectos de conseguir una rápida extensión de un ordenamiento de la contratación internacional uniforme, sería la
potenciación de los Principios de UNIDROIT, modificando su forma de revisión 275,
adoptando el sistema de la codificación progresiva.
269 MISTELIS, Loukas. «Regulatory Aspects: Globalization, Harmonization, Legal Transplants, and
Law Reform – Some Fundamental Observations», en International Lawyer, 2000, núm. 34, pág. 1068.
270 BONELL, Michael-Joachim. I Principi UNIDROIT nella practica. Casistica e bibliografía
riguardanti i Principi UNIDROIT dei contratti commerciali internazionali. Milano, 2002, pág. 2-3.
271 La influencia de los Principios de UNIDROIT en los Principios de Derecho de la Contratación Europeos es manifiesta.
272 Los Principios de UNIDROIT han sido decisivos en la redacción de los Códigos Civiles de
Holanda, Québec y la Federación Rusa, han sido fuente inspiradora de los Proyectos de Código Civil
de Estonia, de la República Checa y de Escocia, así como han sido decisivos en la revisión del artículo
2 del Uniform Commercial Code, en la redacción de la ley de contratos de Nueva Zelanda, en el proyecto de Código de Comercio de Túnez y en el Proyecto de Ley Uniforme relativa al Derecho Comercial realizada por la Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA).
BONELL, Michael Joachim. «The UNIDROIT Principles in Practice: The Experience of the First Two
Years», en ULR 1997-1. pág. 37-38. A partir de 1999, han influido en el Código Civil de Lituania y en
la armonización del Derecho contractual de la Economic Cooperation Organisation (compuesta por
Irán, Pakistán y Turquía), así como, conjuntamente con la CCIM, en la reforma del BGB alemán y la
Nueva Ley de Contratos de la República Popular China. BONELL, Michael-Joachim. I Principi UNIDROIT
nella Practica. Casistica e bibliografía riguardanti i Principi UNIDROIT dei contratti commerciali
internazionali. Milano, 2002, pág. 3-5.
273 B ONELL, Michael-Joachim. I Principi UNIDROIT nella Practica. Casistica e bibliografía
274 B ONELL, Michael-Joachim. I Principi UNIDROIT nella Practica. Casistica e bibliografía
61
3. LA IMPORTANCIA DE LA CCIM COMO MÉTODO DE ARMONIZACIÓN
La importancia de la CCIM es manifiesta. Constituye el ejemplo más claro de
la viabilidad del Derecho Uniforme, ha demostrado sus ventajas, y ha descubierto
sus deficiencias.
Además de su importancia como normativa uniforme de directa aplicación, existen otros campos en los que la CCIM ha desarrollado y está desarrollando una destacada influencia no prevista expresamente en el momento de su elaboración: su
aplicación como parte de la Lex Mercatoria, por parte de árbitros internacionales,
en casos en los que la aplicación de normas de conflicto no hubieran remitido a
ella; su uso como fuente de inspiración del legislador de los ordenamientos internos; y su utilización como refuerzo argumentativo de las decisiones basadas en los
mismos, sobre litigios nacidos en la contratación internacional, por parte de árbitros, jueces y tribunales.
3.1. La CCIM como instrumento del derecho uniforme
La CCIM constituye el instrumento de Derecho Uniforme de mayor éxito en la
actualidad. La ratificación, adhesión o accesión por parte de más de 60 países 276,
gran parte de los cuales son grandes potencias comerciales. El volumen de comercio mundial que dichos países representaron en 2003 fue de más del 67 % de las
exportaciones y del 69 % de las importaciones de todo el mundo 277. Tal importancia crece si la consideramos desde el punto de vista del volumen del comercio exterior español, ya que si en el momento de iniciarse la tramitación de la adhesión de
España a la CCIM el porcentaje de comercio exterior afectado era de más del 50
% 278, en fecha de septiembre de 2003 suponía más del 70% de las exportaciones y
del 71 % de las importaciones 279.
275 El proceso de revisión y ampliación de los Principios de UNIDROIT es lento: la Segunda
Parte de los Principios de UNIDROIT prevista para 2004, inició su andadura por medio de una decisión del Consejo de Dirección de UNIDROIT en 1997. BONELL, Michael-Joachim. I Principi UNIDROIT
nella Practica. Casistica e bibliografía riguardanti i Principi UNIDROIT dei contratti commerciali
internazionali. Milano, 2002, pág. 22-23.
276 A fecha de 20 de noviembre de 2003, lo habían ratificado 62 países.
277 Se puede consultar en los informes de la Organización Mundial del Comercio en www.wto.org
278 Informe redactado por D. Jaime ZURITA Y SÁENZ DE NAVARRETE por petición del Ministro de
Justicia a la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, efectuada el 26 de
mayo 1988.
279 Datos del Instituto de Comercio Exterior; http://www.icex.es
62
Este éxito se puede entender considerando su finalidad y el sistema que se siguió en su redacción. Con ella se persiguió la creación de un marco legal único
para el derecho de la compraventa internacional en un solo texto. Existía la intención de que la vida comercial tuviera un desarrollo ordenado y seguro, lo que se
favorecería con el conocimiento inmediato de la ley aplicable a la transacción. La
CCIM cumple con esta premisa por su marco internacional y porque sus conceptos
jurídicos no están contaminados por los conceptos similares de derechos nacionales. Por este motivo se dotó a la Ley Uniforme de un amplio contenido sustantivo,
huyendo de las remisiones a las normas de conflicto de las legislaciones nacionales, aunque al final se claudicara en parte 280, evitando así el forum shopping y la
posibilidad de que un juez tenga que aplicar un derecho extranjero 281.
La CCIM simplifica el lenguaje jurídico, utilizando conceptos sencillos y descriptivos, de fácil comprensión para los operadores jurídicos y para los comerciantes, eliminando conceptos complejos como el de «entrega» o el de «fuerza mayor»,
y simplificando el sistema de acciones.
Las reglas contenidas en la CCIM son fruto de un análisis de los intereses en
juego y de la búsqueda del equilibrio entre los mismos. Son reglas uniformes lo
más neutras posibles, menos identificadas con los intereses económicos de los países occidentales 282. Para ello, se integraron en los equipos de redacción a representantes de países en vías de desarrollo. También con esta intención, se buscó que el
texto final fuera adoptado por consenso o por amplísimas mayorías
En la CCIM se ha superado la desconfianza generalizada de gran parte de los
Estados en ceder su soberanía legislativa, seguramente porque fue fruto de un amplio consenso entre países de muy distintos ámbitos jurídicos, aunque en ciertos temas esenciales, (como los intereses o la exigibilidad de cumplimiento específico),
sólo fuera posible encontrar una solución de compromiso. De ahí la práctica ausen-
280
La eliminación de las normas de derecho internacional privado no es absoluta. En ocasiones es la misma Convención la que llama a las normas de conflicto para solucionar determinados
problemas que plantean soluciones muy diferentes en derecho comparado. Esta llamada aparece explícita en ocasiones (artículos 7, 12 y 28), e implícita en otras, mediante la creación de una norma
general e inmediatamente una excepción tan amplia que no llega a resolver el problema (artículos
16, 39, 43, 44 y 68). Otras veces esta llamada se deriva de la ambigüedad de la redacción del artículo
(artículos 25 y 79).
281 MAGNUS, Ulrich. «Wiener UN-Kaufrecht (CISG)» en STAUDINGERS, J. von. Kommentar zum
Bürgerlicher Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetz. Dreizehnte Bearbeitung, Sellier- de
Gruyter, Berlin, 1994, pág. 4.
282 SAMSON, Claude.» Exportation de biens et de services: La convention des nations unies sur la vente
internationale de marchandises». en Conférence Meredith Lectures 1993. Les transactions transfrontalières
de marchandises. Faculté de droit, Université McGill, Cowansville, Québec, 1994, pág. 33.
63
cia de discusiones en los Domestic Documents 283, previos a la ratificación, accesión o adhesión de cada uno de los países Parte.
La búsqueda del consenso, derivó inevitablemente en la crítica más importante
a la CCIM: la fragmentariedad de su regulación 284. Para llegar a una Convención
generalmente aceptable, tuvieron que dejarse ciertos tipos de compraventa y determinadas instituciones a la mano de los derechos nacionales. Se han quedado fuera
del ámbito de la Convención las compraventas de consumo, títulos valores, acciones, instrumentos negociables, dinero, naves y aeronaves, en las que los que las normas internas de protección de la parte débil o el interés nacional son especialmente
relevantes. Se excluyen expresamente de la convención la validez del contrato, los
efectos del contrato sobre la propiedad de los bienes, la responsabilidad del vendedor por la muerte o los daños personales que causen los bienes vendidos al comprador o a terceros. No se resuelven problemas reales como los que surgen cuando la
conclusión del contrato se realiza por medio de agente, el impacto que la normativa
de comercio exterior o de control de cambios de un Estado puede tener sobre la
perfección del contrato o sobre la eficacia del mismo, o las consecuencias de la utilización por una o por ambas partes de formas estándar de oferta y aceptación 285.
Es cierto que la uniformidad de aspectos no regulados por la CCIM se puede
conseguir por medio de otras Convenciones como la de las Naciones Unidas sobre
el período de prescripción en la compraventa internacional de mercaderías, firmado
en Nueva York el 14 de junio de 1974, o la Convención de Ginebra sobre el contrato de Agencia en la compraventa internacional de mercaderías de 1983, pero no es
menos cierto que estas Convenciones no gozan de un importante nivel de aceptación internacional.
También es criticable que la CCIM separe la regulación de la compraventa
interna de la internacional, o que mantenga el concepto tradicional de contraposición entre oferta y aceptación en la formación del contrato, criterio poco adecuado en la compraventa internacional, ya que, en realidad, la práctica comercial internacional obedece a prolongadas negociaciones, con múltiples intercambios de
comunicaciones.
283 Son los documentos del proceso de ratificación, adhesión o accesión de los países a la CCIM.
Sólo en Gran Bretaña se abrió un controvertido debate público sobre la conveniencia o no de ratificar
la CCIM. Debate que todavía continúa.
284 BONELL, M. J., «Introduction: History of the Convention. Meaning and purpose of the Convention.
Problems concerning the Convention.», in BIANCA, C. M./ BONELL, M. J.(eds.), y OTROS. Commentary on
the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano, 1987, pág. 10.
Problems concerning the Convention.», in BIANCA, C. M./ BONELL, M. J.(eds.), y Otros. Commentary on
64
Con todo, las críticas más duras son las que se refieren a su viabilidad para el
futuro. Si bien con la CCIM se ha conseguido la redacción de un texto único en el
campo de la compraventa internacional, existe un triple riesgo que pueden hacerla
inservible para la consecución y el mantenimiento de la uniformidad: la falta de
identificación de los comerciantes con esta norma; la petrificación, es decir, que la
evolución del comercio internacional haga obsoletas las soluciones que ofrece; y la
interpretación divergente de sus artículos por los tribunales de los distintos países.
Para evitar la falta de identificación de los comerciantes, la CNUDMI permitió
la participación de organizaciones como la Cámara de Comercio Internacional en
los grupos de trabajo de CNUDMI, así como recogió sugerencias de organizaciones de comercio sobre la posibilidad de recoger la práctica mercantil internacional
en la regulación de la compraventa 286. A pesar de esta medida, en la práctica sigue
existiendo una tendencia a utilizar la potestad que la CCIM otorga a las partes del
contrato de excluir su aplicación total o parcialmente. Esta tendencia se da en parte
por considerarla un ordenamiento incompleto 287, con la intención de imponer el derecho de un país determinado 288 pero sobre todo por el desconocimiento de la misma por parte de los abogados, asesores y jueces 289 y el coste que supone a los mismos tener que conocer y adaptarse a unas nuevas reglas. Es cierto que en gran número de casos en los que se ha aplicado la CCIM, esta aplicación se ha dado gracias a su aplicación subsidiaria en defecto de pacto en contrario, que ha cogido por
sorpresa a los comerciantes y a los juristas con ellos relacionados 290.
286 Un ejemplo es la invitación del Secretario de la CNUDMI a la Comisión Económica para
Europa a formular sugerencias sobre el tema de las condiciones generales de venta y contratos tipo, o
los estudios de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación sobre las
condiciones generales más utilizadas en la venta de productos agrícolas. Las respuestas de estos organismos constan en el Anexo II del Documento A/CN.9/18, en Anuario de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Vol. I. 1968-1970. Nueva York, 1971, pág. 223-225.
287 Tal es el caso de la Cláusula 28 del Contrato tipo núm. 53 de la Federation of Oils, Seeds and
Fats Associations (FOSFA), que excluye expresamente la aplicación de la CCIM y de cualquier otra
Convención de Derecho Uniforme.
288 Es frecuente la imposición del Derecho inglés por parte de las Asociaciones Internacionales
de Comercio, gran parte de las cuales tienen su sede en Londres. Un ejemplo es la cláusula 31 del
Contrato núm. 100 de la Grain and Feed Trade Association (GAFTA).
289 Interesante explicación de la falta de armonización de la interpretación de la CCIM, de la
interpretación de la CCIM con puntos de vista de derecho interno y del porqué no se aplica la CCIM
por los abogados, que optan por su exclusión en MURRAY, John E. «The Neglect of CISG: a Workable
Solution», en The Journal of Law and Commerce, Vol. 7, 1998, pág. 365-379.
290 Ello se debe, la mayor parte de las veces al desconocimiento de la CCIM. Allí donde su conocimiento es amplio, como en Alemania, con tradición en materia de Ley Uniforme de Compraventa, la exclusión de la CCIM no es frecuente; sin embargo, en países como Estados Unidos o Canadá, la falta de
65
Frente a estas resistencias, el creciente estudio doctrinal, la enseñanza en las
Facultades de Derecho, los congresos, la difusión de las decisiones judiciales, y la
ventajas reales que se consiguen con una regulación unificada permiten a los comerciantes y a sus asesores tomar conciencia de esta regulación y con ello, una progresiva aceptación. Tal aceptación se da especialmente en las medianas empresas,
como se observa de la mayoría de pleitos conocidos y sus cuantías, puesto que la
existencia de una regulación uniforme contribuye a evitar que las empresas más potentes les impongan su propio derecho 291.
El problema de la petrificación es de más difícil solución. La vía de adaptación
más perfecta, desde el punto de vista de técnica jurídica, sería una nueva Conferencia, con todos los pasos previos de su preparación: elaboración del Proyecto, su comunicación, la convocatoria de una nueva Conferencia, y, en especial, la consecución de las mismas ratificaciones y adhesiones. Ante la dificultad que ofrece esta
vía, la solución más realista es la de adaptar el texto a las novedades del comercio
internacional a través de su interpretación e integración realizada por los jueces,
tribunales y árbitros, siempre dentro de los límites de la CCIM.
La interpretación divergente por jueces, tribunales y árbitros de distintos países, las sentencias contradictorias y las aplicaciones analógicas al respectivo derecho nacional, son riesgos que atentan contra la finalidad de la CCIM: la creación de
un cuerpo internacional y autónomo de legislación incluso después de su incorporación formal a los diferentes sistemas legales 292. Frente a él, se impone la comunicación de la jurisprudencia. Esta comunicación se está realizando de dos formas
diferentes: mediante el envío de las diversas decisiones a las Naciones Unidas para
que a través de CLOUT sean difundidos resúmenes de las mismas; y la comunicación de las mismas vía internet por parte de diversas universidades e instituciones
internacionales. Sólo después de más de diez años desde su entrada en vigor se ob-
tradición en la aplicación de normativas uniformes en materia de compraventa genera la desconfianza de
los abogados en una ley que se aparta de su tradición jurídica. MOSES, Margaret L. «United Nations
Convention on Contracts for the International Sale of Goods», en New Jersey Lawyer, May/June 1992,
p.36-39; TODGHAM, Cyndee B. «GPL Treatment Ltd. v. Louisiana-Pacific Corporation: A Warning Call to
Canadian Lawyers», en Canadian International Lawyer, Vol. 2, No. 2, 1997, pág. 90-94.
291 Con todo, el principio de autonomía de la voluntad recogido en la CCIM permite a las grandes empresas excluir la aplicación de la CCIM e imponer el ordenamiento jurídico que les sea más
conveniente, aunque para que ello ocurra deberán excluir explícitamente en el contrato la aplicación de
la CCIM.
Problems concerning the Convention.», in BIANCA, C. M./ BONELL, M. J.(eds.), y OTROS. Commentary on
66
serva un inicio de armonización de la jurisprudencia de las Cortes Supremas y de
las arbitrales, guiadas por la voluntad de aplicación uniforme e internacional. Se
trata de una unificación progresiva de la interpretación e integración de los preceptos de la CCIM, no exenta de resistentes divergencias interpretativas en supuestos
especialmente conflictivos (los hard cases del Common Law), pero que ya se está
consolidando en países como Italia, Alemania y Estados Unidos, así como en las
sedes de arbitraje internacional.
3.2. La CCIM como manifestación de la Lex Mercatoria
La CCIM ha sido utilizada por los tribunales de arbitraje como materialización de
la nueva Lex Mercatoria y de los usos de comercio internacional, normalmente junto
con los Principios de UNIDROIT 293, e independientemente de que la CCIM haya sido
escogida expresamente por las partes como norma reguladora del contrato de compraventa internacional. Son numerosos los ejemplos que acreditan esta práctica:
El Tribunal de Reclamaciones entre Irán y Estados Unidos se ha referido a artículos
específicos de la CCIM, considerada como Lex Mercatoria, en los Laudos núm. 18 (26018-1), de 13 de octubre de 1986, caso PepsiCO v. Irán 294, núm. B1 (370-B1-FT), de 16
de junio de 1988, caso Iran v. EEUU 295 y sobre todo, núm. 370 (429-370-1), de 28 de
julio de 1989, caso Watkins-Johnson v. Iran 296.
El Laudo núm. 5713/1989, de la Cámara de Comercio Internacional, 297 aplicó la CCIM
como ley más apropiada para regir un contrato de compraventa internacional de mercaderías, a pesar de que ninguna de las partes tuviera su establecimiento en países en los
que esta estuviera en vigor.
293
Los Principios de UNIDROIT son una manifestación más pura de la Lex Mercatoria que la
CCIM, no debemos olvidar que la CCIM nace con la intención de constituirse como parte del derecho
escrito de los ordenamientos de los países que la ratifiquen, de la fragmentariedad de su contenido y de
la posibilidad de que las partes pacten la exclusión de su aplicación. KILIAN, Mónica. «CISG and the
Problem with Common Law Jurisdictions», en Journal of Transnational Law and Policy, Vol. 10, 2,
Spring 2001, pág. 224 y ss.
294 Laudo núm. 18 (260-18-1), del Tribunal de Reclamaciones entre Irán y Estados Unidos, de
13 de octubre de 1986, caso PepsiCo v. Irán, en Iran-US Claims Tribunal Review, 1986-IV, núm. 13,
pág. 3-92.
295 Laudo núm. B1 (370-B1-FT), de 16 de junio de 1988, caso Iran v. EEUU, en Iran-US Claims
Tribunal Review, 1988-II, núm. 19, pág. 3-47.
296 Laudo núm. 370 (429-370-1), de 28 de julio de 1989, caso Watkins-Johnson v. Iran, en IranUS Claims Tribunal Review, 1990 núm. 22, pág. 220-232.
297 Laudo núm. 5713/1989, de la Cámara de Comercio Internacional, en Yearbook of Commercial
Arbitration, XV, 1990, pág. 70
67
El Laudo núm. 7331/1994, de la Cámara de Comercio Internacional 298 mantuvo que,
en ausencia de cláusula contractual sobre ley aplicable, debían aplicarse los principios
generales de la práctica comercial internacional y los usos aceptados en el comercio
internacional, ambos reflejados por la CCIM.
El laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 8502, de noviembre de 1996 299
aplicó la CCIM y los Principios de UNIDROIT como prácticas evidentemente admitidas de comercio internacional, y los aplicó a un contrato en el que las partes, (Vietnamita y holandesa), no habían pactado la ley aplicable, pero se hacía referencia a los
INCOTERMS 1990 y al las UCP 500, por lo que el árbitro presumió que la voluntad de
las partes era que el contrato se rigiera por los principios y usos de generalmente admitidos en el comercio internacional.
El laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 8817, de diciembre de 1997 300
aplicó la CCIM y los Principios de UNIDROIT a un contrato de distribución en exclusiva y venta de productos alimenticios en el que las partes, (española y holandesa), no
habían pactado la ley aplicable.
El laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 9474, de febrero de 1999 301
aplicó la CCIM, los Principios de UNIDROIT y los Principios de Derecho contractual
europeo a un contrato de impresión de billetes bancarios, al considerar estos como «los
estándares generales y reglas de los contratos internacionales».
3.3. Influencia de la CCIM en los derechos nacionales
Numerosas leyes nacionales han utilizado la CCIM como modelo: la Ley china
de contratos económicos con el extranjero 302 la reforma de la Ley de compraventa
de Suecia, de Finlandia y de Noruega 303 la reforma del derecho de obligaciones
298 Laudo núm. 7331/1994, de la Cámara de Comercio Internacional, en ICC International Court
of Arbitration Bulletin, Vol.6/N.2 - November 1995, pág. 73-76
299 Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 8502, de noviembre de 1996, en ICC
International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 10, núm. 2, Fall 1999, pág. 72-74.
300 Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 8817, de diciembre de 1997, en ICC
International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 10, núm. 2, Fall 1999, pág. 83-87.
301 Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 9474, de febrero de 1999, en ICC
International Court of Arbitration Bulletin, , Vol. 12, núm. 2, Fall 2001, pág. 60-67.
302 En la República Popular China, la contratación se regulaba en dos leyes: la Ley de Contratos
Económicos con el Extranjero, y la Ley de Contratos Económicos, interiores. Ambas se han integrado
en la Ley de Contratos de la República Popular China, aprobada el 15 de marzo de 1999, que entró en
vigor en octubre del mismo año.
303 Noruega ha traducido íntegramente la CCIM, que pasa a ser aplicable tanto en compraventas
internacionales como nacionales. LOOKOFSKY, Joseph. «Alive and Well in Scandinavia: CISG Part II»,
en Journal of Law and Commerce, 1999, núm. 18, pág. 289.
68
alemán 304 o la reforma del Derecho Mercantil de Egipto 305. No obstante, su influencia indirecta 306 promete ser mayor: la CCIM ha influido en la redacción de
los Principios del Derecho Europeo de Contratación 307 que darán base a un futuro
Código de Obligaciones Europeo 308, y especialmente ha influido en los Principios
de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales.
La CCIM se utiliza también como criterio interpretativo o refuerzo argumentativo
de derechos nacionales aplicados a los contratos internacionales. Son cada vez más
frecuentes las decisiones que citan la CCIM en sus fundamentos jurídicos:
El Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 8908, de septiembre de 1998, 309
en el que las partes, (de Italia y Liechtenstein), habían pactado la aplicación del Código
Civil italiano, afirma que tanto la CCIM como los Principios de UNIDROIT son «textos normativos que pueden ser considerados como ayuda en la interpretación de todos
los contratos de carácter internacional».
El Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 9333, de octubre de 1998 310
en una reclamación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato
de prestación de servicios celebrado entre una empresa francesa y otra marroquí, reconoce como válida la reclamación de intereses por estar reconocidos tanto en la ley suiza, reguladora del contrato, como en la CCIM y en los Principios de UNIDROIT.
El Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 7819, de septiembre de 1999 311
aplicó la CCIM y los Principios de UNIDROIT para señalar que los usos de comercio
304 Prevista en el Absclussbericht der Schuldrechtskommission. MAGNUS, Ulrich. «Wiener UNKaufrecht (CISG) en S TAUDINGERS , J. von. Kommentar zum Bürgerlicher Gesetzbuch mit
Einführungsgesetz und Nebengesetz. Dreizehnte Bearbeitung, Sellier- de Gruyter, Berlin, 1994, pág. 6.
El Anteproyecto del Bundesministerium der Justiz, de 4 de agosto de 2001 señala la inspiración en la
CCIM de la Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, que supuso la modificación del BGB, pág. 168 y ss.
305 Los artículos 88 a 103 del Código de Comercio egipcio regula la compraventa mercantil siguiendo los preceptos de la CCIM. AKKADAF, Fatima. «Application of the United Nations Convention
on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) to Arab Islamic Countries: Is the CISG Compatible with Islamic Law Principles?», en Pace International Law Review, 2001, pág. 19-21.
306 Sobre dicha influencia, BONELL, Michael Joachim. «UNIDROIT Principles and the Lex Mercatoria»,
en CARBONNEAU, Thomas (ed.). Lex Mercatoria and Arbitration. Kluwer. Dordrecht. 1998. pág. 250.
307 COMMISSION ON EUROPEAN CONTRACT LAW . The Principles Of European Contract Law.
København, 1998.
308 Este Código de Obligaciones será el primer elemento del futuro Código Civil Europeo. Cfr.
Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre Derecho contractual europeo.
(2001/C 255/01), DOCE de 13 de septiembre de 2001.
309 Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, (Milán), núm. 8908, de septiembre de 1998,
en ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 10, núm. 2, Fall 1999, pág. 83-87.
310 Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, (Ginebra), núm. 9333, de octubre de 1998,
en ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 10, núm. 2, Fall 1999, pág. 102-104.
311 Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 7819, de septiembre de 1999, en ICC
International Court of Arbitration Bulletin, , Vol. 12, núm. 2, Fall 2001, pág. 56-57.
69
internacional reconocían la validez de los contratos de compraventa con precio indeterminado pero determinable, de la misma forma que la ley brasileña, que era la norma
aplicable a la validez del contrato.
La sentencia de la Court of Appeal of New Zealand, de 27 de noviembre de 2000 312
decidió sobre la interpretación de un contrato de venta de acciones de una compañía
japonesa promotora de un campo de golf a una neozelandesa sujeto a una condición
suspensiva de obtención de todas las licencias. El tribunal interpretó la cláusula literalmente, como pretendía la litigante japonesa, siguiendo el derecho inglés, aplicable al
contrato, aunque reconoció que, de haberse aplicado el derecho neocelandés, se habría
pronunciado por una interpretación más liberal, favorable a la empresa local, conforme
al principio reconocido en el artículo 8 de la CCIM, que forma parte del derecho de
Nueva Zelanda, y en el artículo 4 de los Principios de UNIDROIT, que se califican en
la sentencia como la codificación de los principios del derecho de contratos mercantiles mundial. Y que refina y expande los principios contenidos en la CCIM.
Esta última sentencia es especialmente significativa, pues abre un horizonte,
ya previsto por la doctrina, de renovación del Derecho Uniforme a través de la Nueva
Lex Mercatoria. No obstante y, parafraseando a NEUMAYER, todavía queda mucho
camino por recorrer y «esta no es una marcha alegre sobre una ruta luminosa» 313.
312
Sentencia de la Court of Appeals of New Zealand, núm. (2000) NZCA 350, de 27 de noviembre de 2000, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=802&step=FullText.
313 N EUMAYER, Karl H. y MING, Catherine. La Convention de Vienne sur les contrats de vente
internationale de marchandises. Commentaire. Edité par François Dessemontet, Centre du droit de
l’enterprise de l’Université de Laussanne, Laussanne, 1993, pág. 31.
CAPÍTULO SEGUNDO
«Todos los movimientos efectivos tienen unos cuantos adalides y
multitud de seguidores pero esto no quiere decir que la multitud no
sea esencial para su triunfo. En historia, el número cuenta» 1.
Edward H. CARR
1. INTRODUCCIÓN
Uno de los métodos interpretativos esenciales a la hora de precisar el contenido real de las normas de la CCIM es el método histórico. Aunque posteriormente
delimitaremos el momento conveniente hasta el que tengamos que remontarnos en
tal interpretación, no conviene perder de vista los diversos hitos históricos que en
materia normativa han pretendido la unificación de las normas mercantiles sobre la
compraventa internacional en el siglo XX. No tener en cuenta esta perspectiva histórica supondría privarnos de un elemento interpretativo esencial si queremos evitar caer en una visión formalista y unilateral de la norma y de las razones que dieron lugar a su aparición, así como de los motivos que pueden impedir que se transforme en una ley verdaderamente universal.
En este capítulo veremos brevemente las diferentes etapas que anteceden a la
CCIM, incluyendo el proceso de adhesión a la misma por parte de España. Finalmente añade un apartado en el que se vislumbran las posibles futuras incorporaciones,
algunas de las cuales se han hecho realidad recientemente, como es el caso de Israel.
1 CARR, Edward H. ¿Qué es la historia? Conferencias «George Macaulay Trevelyan» dictadas
1984, pág. 67.
72
2. ANTECEDENTES DE LA CONVENCIÓN
2.1. Primeros esfuerzos unificadores
El adalid de la unificación del Derecho mercantil internacional fue Ernst RABEL, Profesor de Derecho Romano de la Universidad de Berlín y director del Instituto Kaiser-Wilhelm, (hoy Max-Planck), de derecho extranjero y de derecho internacional privado, que entendió que la compraventa era una de las materias susceptibles de ser unificadas por una norma internacional. Los estudios para la unificación comenzaron en 1929 por parte del Instituto Internacional para la Unificación
del Derecho Internacional Privado, creado bajo los auspicios de la Sociedad de Naciones a instancias del propio Rabel. Se creó una Comisión para la elaboración de
los primeros trabajos preparatorios compuesta por Ernst RABEL, Algot BAGGE, Henri
CAPITANT, Martin FEHR, H. C. GUTTRIDGE, Josef HAMEL y Sir Cecil HURST.
El éxito de Rabel se debió a que ya existía una preocupación unificadora en
todas las cabezas, aunque los imperios la habían minimizado, no la habían eliminado totalmente. (La ley inglesa de compraventa redactada para la India era statute
law que no existía en la metrópoli).
En 1934, se elevó un proyecto al Consejo de gobierno de UNIDROIT que lo
aprobó, y lo transmitió a la Sociedad de Naciones, en 1935, junto con una Memoria
explicativa, para que esta transmitiera el texto a sus países miembros a fin de que
estos realizaran las observaciones que estimaran pertinentes.
Recibidas las observaciones, el Comité revisó el texto redactando un nuevo proyecto que fue aprobado por el Consejo de gobierno de UNIDROIT en 1939.
2.2. Ley uniforme sobre compraventa internacional, (LUCI), y Ley uniforme
sobre formación del contrato de compraventa internacional, (LUFC)
2.2.1. Trabajos preliminares
Tras la Segunda Guerra Mundial, a iniciativa de Ernst RABEL, se retomaron los
trabajos en 1950. La obra de RABEL se publicó en una obra de dos volúmenes «Das
Recht des Warenkaufs, eine rechtsvergleichende Darstellung», que fue una de las
bases de las leyes uniformes que siguieron 2.
2
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine. La Convention de Vienne sur les contrats de vente
internationale de marchandises. Commentaire. Edité par François Dessemontet, Centre du droit de
l’enterprise de l’Université de Laussanne, Laussanne, 1993, pág. 29; BONELL, M. J., «Introduction:
History of the Convention...», pág. 3.
73
En 1951 el Gobierno de los Países Bajos convocó una Conferencia Diplomática a la que acudieron 20 países que después de estudiar el proyecto, decidió constituir una Comisión Especial para la elaboración de un texto final 3.
La Comisión elaboró un primer borrador en 1956 4 con su respectivo informe 5
que fue objeto de comentarios por parte de los Gobiernos y de la Cámara de Comercio Internacional 6 que dieron lugar, en 1962, a una Nota de la Comisión en las
que estudió dichas observaciones y recomendó correcciones en la redacción del Proyecto 7. En 1963 estas modificaciones fueron incorporadas a un nuevo Proyecto de
Ley Uniforme sobre la Venta Internacional de Objetos Muebles Corporales en 1963 8
que se enviaron al Gobierno holandés al mismo tiempo que la propuesta de reunir
en el tiempo más breve posible una Conferencia Diplomática.
Entre tanto, en 1958, una Comisión del UNIDROIT había elaborado un proyecto de ley uniforme sobre la Formación del Contrato de Compraventa Internacional de Objetos Muebles Corporales 9 que junto con el informe 10 explicativo fue remitido al Gobierno holandés, que a su vez los remitió a los gobiernos interesados y
a la Cámara de Comercio Internacional, que formularon sus observaciones 11. Estas
3
Actes et documents de la Conférence Diplomatique sur l’Unification du Droit en matière de la
vente internationale. La Haye, 2-25 avril 1964. Ed. Ministère de la Justice des Pays-Bas, La Haye,
1966, Vol. I, pág. 5.
4 Document V/Prep/1. Actes et documents de la Conférence ... La Haye, 2-25 avril 1964Tome IIDocuments. La Haye, 1966, pág. 7-25.
5 Document V/Prep/1. Actes et documents de la Conférence ... La Haye, 2-25 avril 1964Tome IIDocuments. La Haye, 1966, pág. 26-79.
6 Document V/Prep/2. Actes et documents de la Conférence ... La Haye, 2-25 avril 1964Tome IIDocuments. La Haye, 1966, pág. 81-177. En concreto presentaron observaciones Alemania, Austria, la
Cámara de Comercio Internacional, Dinamarca, Francia, Hungría, Italia, Luxemburgo, Noruega, Países
Bajos, Portugal, Reino Unido, Suecia y Suiza.
7 Actes et documents de la Conférence ... La Haye, 2-25 avril 1964. Ed. Ministère de la Justice
des Pays-Bas, La Haye, 1966, Vol. II, págs. 179-209. Especialmente interesantes son las observaciones
generales con que la Nota comienza. En ellas se justifica la falta de regulación de la prescripción, la
separación de la Ley sobre ventas y la ley sobre Formación, (remitiéndose a los argumentos señalados
en el Proyecto de 1956 (op. cit. pág. 29-30), y se justifica también la gran extensión de la misma, puesto que se inspira en instituciones que en ciertos países serán extrañas a los tribunales que deban aplicarlas, de ahí la necesidad de que se detallen lo máximo posible.
des Pays-Bas, La Haye, 1966, Vol. II, pág. 213-231. Contiene el texto de los artículos modificados.
9 Actes et documents de la Conférence ... La Haye, 2-25 avril 1964. Vol. II, pág. 421-423.
des Pays-Bas, La Haye, 1966, Vol. II, pág. 424-432.
74
observaciones no pudieron ser estudiadas por la Comisión redactora del Proyecto.
Sin embargo, la Secretaría de UNIDROIT, con la ayuda del Profesor André TUNC
elaboró una Nota a modo de documento preparatorio de la futura Conferencia 12.
2.2.2. Conferencia diplomática
El Gobierno holandés convocó una Conferencia Diplomática, entre los días 2 y
25 de abril de 1964. A ella acudieron 28 países, y fueron como observadores otros
cuatro países y seis organizaciones internacionales.
La primera sesión plenaria de la Conferencia de La Haya (2 de abril de 1964),
repartió el trabajo en cinco Comisiones: la Comisión sobre el Proyecto de Ley Uniforme en materia de venta internacional, la Comisión sobre el Proyecto de ley Uniforme en materia de formación de los contratos de venta internacional, la Comisión
para la verificación de los poderes, la Comisión de Redacción y la Comisión de
Coordinación.
El Grupo de Trabajo sobre el Proyecto de Venta, tuvo como material de partida
los Proyectos, observaciones y Nota de la Comisión antes mencionados, a los que
se añadió una serie de observaciones de la Cámara de Comercio Internacional y de
varios países antes y durante la Conferencia, que fueron Compiladas junto con los
informes del Grupo de Trabajo 13. La conclusión fue un Texto para una Ley Uniforme sobre la Venta internacional de objetos mobiliarios corporales 14 puesta a punto
por la Comisión de Redacción y sometida a la Conferencia en sesión Plenaria. Du-
12
Actes et documents de la Conférence ... La Haye, 2-25 avril 1964. Ed. Ministère de la Justice
des Pays-Bas, La Haye, 1966, Vol. II, pág. 235-373. Nuevamente deben destacarse las observaciones
generales de esta Compilación que descartan la realización de leyes uniformes regionales sobre compraventa internacional, justifican la omisión de la regulación de la propiedad y otros conceptos abstractos, explican la inclusión de reglas sobre «délivrance» y resolución, así como el sentido que se pretende dar a estos términos, y proponen la conveniencia de unificar el proyecto de Venta con el de Formación. También es interesante la única enmienda presentada por la delegación española (defendida por
Olivencia-Ruiz) durante la Conferencia, que propuso que el concepto de «délivrance» fuera el de puesta a disposición de la cosa, como se recogía en el Proyecto de 1939 - y que coincide con el concepto de
entrega del Código de Comercio español- en vez de la problemática definición que se recogió en el
Proyecto de 1956 y en la Ley Uniforme de 1964: «délivrance consiste dans la remise d’une chose».
Actes et documents de la Conférence ... La Haye, 2-25 avril 1964. Ed. Ministère de la Justice des PaysBas, La Haye, 1966, Vol. I, pág. 42-43; y Vol. II. pág. 280-283.
75
rante la Sesión Plenaria fueron realizadas nuevas enmiendas 15 que una vez incorporadas dieron lugar al texto definitivo 16.
La Comisión sobre el Proyecto de Formación, tuvo como material de partida los
Proyectos, observaciones y Nota de la Secretaría de UNIDROIT antes mencionados, a
los que se añadieron las observaciones realizadas por el juez Algot BAGGE, (antiguo Presidente del Comité de UNIDROIT redactor del Proyecto de 1958), y las observaciones
de la Cámara de Comercio Internacional y de los Gobiernos de varios países antes y
durante la Conferencia, que fueron compiladas junto con los informes del Grupo de
Trabajo sobre Formación 17. La actividad del Grupo de Trabajo concluyó con la redacción de un Texto de Ley Uniforme sobre la Formación de los contratos de venta internacional de objetos mobiliarios corporales 18 redactado por la Comisión de Redacción y
sometido a la Conferencia en Sesión Plenaria. Dicho texto fue objeto de enmiendas 19
en la Sesión Plenaria, que una vez incorporadas dieron lugar al texto final 20.
La Conferencia acabó con dos Convenciones; una referente a la Ley Uniforme
sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías, y otra relativa a la Ley Uniforme sobre la Formación del Contrato de Compraventa Internacional. Tras los Textos
aparece un comentario oficioso de André TUNC 21.
2.2.3. Entrada en vigor
Ambas Convenciones entraron en vigor en 1972. Solamente fueron ratificados
por Israel, Gambia, Gran Bretaña, Italia, Holanda, Bélgica, Luxemburgo, República Federal Alemana y San Marino. Israel no hizo ninguna reserva 22.
15
Actes et documents de la Conférence ... La Haye, 2-25 avril 1964. Ed. Ministère de la Justice
des Pays-Bas, La Haye, 1966, Vol. I, pág. 333-348.
22 Actualmente, y dada la obligación de denunciar estos convenios para poder adherirse a la CCIM,
sólo se mantiene vigente para Gambia, Gran Bretaña y San Marino. Además con las Reservas de cada
76
Prácticamente toda la jurisprudencia que versa sobre estas leyes uniformes es
alemana y, en menor medida, holandesa, belga, italiana y de Israel 23. Ello explica
que la doctrina y jurisprudencia alemanas sean las más abundantes en los primeros
momentos de aplicación de la CCIM 24.
La aplicación actual de la LUCI y la LUFC es prácticamente inexistente. La
última resolución documentada es el Laudo núm. 8547, de la Cámara de Comercio
Internacional de París, de enero de 1999, 25 que versaba sobre la aplicación de la
LUFC, por voluntad de las partes, a un problema de formación de un contrato no
resuelto expresamente en su artículo 6, por lo que el Tribunal decidió aplicar los
Principios UNIDROIT, afirmando la validez de estos como integradores de las lagunas de la LUCI y de la LUFC.
3. CREACIÓN DE LA CNUDMI
La International Association of Legal Science, trabajando bajo los auspicios de la
UNESCO entre 1958 y 1964 reunió a especialistas jurídicos de países occidentales y
socialistas, en las que se concluyó que apenas existían diferencias entre sus sistemas
legales que impidieran la unificación del Derecho de la compraventa internacional. Por
otra parte, la descolonización supuso la aparición de nuevos países en vías de desarrollo
que habían sido marginados de los procesos de unificación legal, que reclamaban esa
participación. Además, era una necesidad urgente un organismo que coordinara los esfuerzos divididos de las agencias internacionales en la labor de unificación 26.
uno de ellos: en Gambia y Gran Bretaña sólo es aplicable si las partes contratantes así lo manifiestan
expresamente en el contrato, y en San Marino sólo si el contrato tiene lugar entre países que tengan sus
establecimientos en Estados Partes. BONELL, M. J., «Introduction: History of the Convention...» Milano, 1987. pág. 8.
23 Resúmenes de sentencias de tribunales israelitas en materia de Leyes Uniformes sobre compraventa las encontramos en http://www.biu.ac.il/law/CISG. La jurisprudencia israelita sobre leyes uniformes es escasa por desconocimiento no sólo por las partes, sino también por los tribunales. SHALEV, Gabriela.
«International Sale of Goods between Europe and Israel», en Essays on European Law and Israel,
Jerusalem, 1996, pág. 113-1121.
24 Una amplia recopilación de sentencias alemanas sobre estos Tratados se encuentra en
SCHLECHTRIEM, Peter / MAGNUS, Ulrich. Internationale Rechtsprechung zu EKG und EAG. Baden-Baden,
Nomos, 1987.
25 Laudo núm. 8547, de la Cámara de Comercio Internacional de París, de enero de 1999, en
ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 12, núm. 2, Fall 2001, pág. 57-60.
26 Para más detalles referentes a los antecedentes inmediatos, su constitución y la primera sesión
de la CNUDMI, cfr. SCHMITTHOFF, Clive M. «The Unification of the Law of International Trade», (1968),
en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff ’s Select Essays on International trade Law. Dordrecht,
Boston, London, 1988, pág. 213 y ss.
77
En respuesta a estas necesidades, la ONU creó la Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional mediante la Resolución
2205 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1966 27.
La función de la CNUDMI es promover «la progresiva armonización y unificación
de la ley del comercio internacional, coordinando el trabajo de las organizaciones activas en este campo y animando la cooperación entre ellas», así como promover «una
mayor participación en los Convenios internacionales existentes y una más amplia
aceptación de los modelos existentes y de las leyes uniformes» 28. Por ello se tuvo en
cuenta una composición representativa de las regiones económicas mundiales 29 e intentó romper con el aislamiento existente entre las agencias más activas en la unificación del Derecho Mercantil internacional: UNIDROIT, la CCI, ILA (International Law
Association) y la CMEA (Council for Mutual Economic Assistance - COMECON) 30.
La primera medida que adoptó fue la remisión de los textos de la LUCI y la
LUFC a todos los países miembros de las Naciones Unidas para que se pronunciasen sobre si se iban a adherir a los mismos o no y las razones de su decisión 31.
3.1. Constitución del grupo de trabajo
Se creó por la CNUDMI en su Segunda Sesión, el 26 de marzo de 1969 32. Su
razón es la necesidad de reducir a cuatro el número de miembros para facilitar el
27
Sobre la composición de CNUDMI, ver HONNOLD, John. Uniform Law for International Sale
under the 1980 United Nations Convention. . Ed. Kluwer, Deventer, The Netherlands, 1982, pág. 50-52.
28 Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional I
(1968- 1970), Nueva York, 1971, pág. 65-66.
29 Se compone de 36 países de diferentes regiones: África (9), Asia (7), Latinoamérica (6), Europa del Este (6) y Europa Occidental y otros (9). Actualmente, dada la evolución de la economía mundial, con la desaparición del bloque socialista soviético, la transformación de China a una economía
socialista de mercado y la progresiva apertura de los mercados nacionales bajo los auspicios de la Organización Mundial del Comercio, sería oportuno modificar tal composición.
30 Más datos sobre la CNUDMI y sus funciones en SCHMITTHOFF, Clive M. «The Law of
International Trade and Investment» (1967), en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff’s Select
Essays on International trade Law. Dordrecht, Boston, London, 1988, pág. 54-56.
31 La función del mismo era, partiendo de las contestaciones de cada uno de los Estados Miembros, averiguar «qué modificaciones de los textos existentes podrían hacerlos capaces de una mayor
aceptación por países de diferentes sistemas legales, sociales y económicos, o si será necesario un nuevo texto para el mismo propósito». CNUDMI / UNCITRAL. «Report of the United Nations Commission
on International Trade Law on the work of its first session» (1968), en Yearbook UNCITRAL I (19681970), New York, 1971, pág. 79.
32 Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional I
(1968- 1970), Nueva York, 1971, pág. 189.
78
trabajo 33. Los miembros del mismo fueron elegidos igualmente entre países de sistemas legales, sociales y económicos diferentes 34.
Las primeras siete sesiones se dedicaron a la revisión de LUCI 35. En 1976, en
el séptimo período de sesiones, acabó la revisión de la LUCI con un nuevo Proyecto de Convención de Compraventa Internacional de Mercaderías, 36 que junto con
el comentario preparado por la Secretaría constituyó la base del Proyecto redactado
y aprobado por la Comisión en 1977.
El Grupo de Trabajo destinó sus últimas dos Sesiones a la redacción de un texto sobre la formación y validez de los contratos partiendo de LUFC y en un proyecto de UNIDROIT sobre unificación de ciertas normas relativas a la validez. Finalmente se adoptó un texto relativo a la formación de los contratos en 1977, respecto
del cual la Secretaría redactó un comentario.
Una vez finalizado el trabajo del Grupo de trabajo, la Comisión revisó los Proyectos, en 1977 el de ventas y en 1978 el de formación, y en la undécima sesión, la
Comisión decidió integrar el Proyecto de Convención sobre Formación del Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías con el de Compraventa Internacional de Mercaderías. Se creo así el Proyecto de Convención de Contratos para la
venta internacional de mercaderías de 1978. La Comisión aprobó el Proyecto y recomendó a la Asamblea General de la ONU que convocara una Conferencia Diplomática para revisar el proyecto y redactar una Convención.
Se transmitió después a la Asamblea General que, en la Resolución 33/93 de
16 de diciembre de 1978, decidió convocar una Asamblea plenipotenciaria para considerar el proyecto de Convención 37.
33
CNUDMI / UNCITRAL. «Report of the United Nations Commission on International Trade
Law on the work of its second session» (1968), Yearbook UNCITRAL I (1968-1970), New York, 1971,
pág. 99-100.
34 La principal crítica a las Convenciones de La Haya fue que eran dogmáticas, complejas y poco
claras incluso para juristas ordinarios, pero sobre todo que no tuvieron representación global en su redacción, ya que Latinoamérica sólo estuvo representada por Colombia, Asia por Japón y África por
Egipto. SONO, Kazuaki. «The Vienna Sales Convention History and perspective», en SARCEVIC/VOLKEN
(eds.), International Sale of Goods. Dubrovnik Lectures, New York, London, Rome, 1986, pág. 3.
35 En 1972 se centraron en un primer proyecto de reforma de los artículos 1-55 LUCI, en 1974
estudiaron una reforma total de LUCI, en 1975 discutieron las cuestiones que habían quedado sin resolver en la sesión anterior, discusiones que se completaron en Ginebra en 1976. HERBER/CZERWENKA.
Internationales Kaufrecht. UN-Übereinkommen über die Verträge über den internationalen Warenkauf.
Kommentar. Ed Beck´s. München, 1991, pág. XXXIII, XXXIV.
36 Documento A/CN.9/116, en Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional . Vol.VII, 1976, Nueva York, 1977, pág. 99 y ss.
37 SONO, Kazuaki,»The Vienna Sales Convention History and perspective», en SARCEVIC/VOLKEN
(eds.), International Sale of Goods. Dubrovnik Lectures, New York, London, Rome, 1986, pág. 4-5.
79
4. CONFERENCIA
1980
DIPLOMÁTICA DE
VIENA
DEL
10
DE MARZO AL
11
DE ABRIL DE
La Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas en materia de Contratos
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías tuvo lugar en Viena entre los días
10 de marzo y 11 de abril de 1980. Acudieron 62 Estados y ocho Organizaciones
Internacionales.
El trabajo principal fue encargado a dos Comités: uno encargado de la redacción de la parte sustantiva de la Convención, y el otro de la preparación de las cláusulas finales, así como la modificación de la Convención sobre prescripción de 1974,
por medio de un protocolo 38.
La división de responsabilidad permitió un trabajo simultáneo en diferentes partes de la CCIM. En ambas Comisiones estuvieron representados todos los países
asistentes. La aprobación de cada artículo se realizaba por mayoría en la Comisión.
Cualquier acción significativa del Pleno requería mayoría de dos tercios. De los votos de la Parte sustantiva, se aprobaron 74 artículo por unanimidad, 8 no recibieron
más de dos votos negativos. Dos no tuvieron la mayoría de dos tercios, por lo que
se crearon grupos ad hoc para llegar a versiones de compromiso que fueron aprobadas sin disenso 39.
Al final los textos se presentaron y votaron en la Sesión Plenaria artículo por
artículo, para finalmente someterse en su totalidad a un «roll call vote» en que fue
aprobada sin disentimiento alguno.
El espíritu de consenso que se había desarrollado en CNUDMI se mantuvo hasta
el final por la Conferencia Diplomática 40.
La CCIM está basada en el consenso porque pretende una máxima adhesión de
los Estados que, curiosamente, en los diversos procesos de ratificación o adhesión,
se han limitado ha reconocer la bondad de una norma común reguladora de la compraventa, teniendo en cuenta que es una ley de mínimos comunes, (aunque tales
mínimos sean suficientes como para completar gran parte de la regulación de la compraventa). Sólo en Gran Bretaña ha existido un debate en profundidad sobre las consecuencias de la ratificación de tal disposición internacional.
38
HONNOLD, John. Uniform Law . Ed. Kluwer, Deventer, The Netherlands, 1982, pág. 55.
HONNOLD, John. Documentary History of the Uniform Law for International Sales, Ed. Kluwer.
Deventer, The Netherlands, 1989, pág. 4.
40 HONNOLD, John. Uniform Law. Ed. Kluwer, Deventer, The Netherlands, 1982, pág. 56.
39
80
5. LA CONVENCIÓN DE VIENA DE 11 DE ABRIL DE 1980
5.1. Estructura
Consta de cuatro Partes:
—La Primera es una parte general que debe asumirse automáticamente con la
ratificación de la Convención. Está dividida a su vez en dos Capítulos, el
Primero referente al ámbito de aplicación del convenio, y el Segundo referente a las disposiciones generales sobre interpretación de los contratos sometidos a la Convención, la fuerza de la autonomía de la voluntad, los efectos de la Convención y la forma de los contratos.
—La Segunda versa de la Formación del contrato 41.
—La Tercera regula los derechos y obligaciones de las partes, así como los efectos del contrato y de su posible incumplimiento y sus formas de extinción.
Especial mención merece el sistema de recursos planteado en la Convención,
ya que parte de un sistema igual independientemente de cuál sea la parte
incumplidora, lo que supone también un cambio notable con respecto al sistema de acciones recogido en el Código Civil.
—La Cuarta contiene las normas de Derecho Internacional Público que regulan
la entrada en vigor de la Convención y las posibles formas de ratificación.
5.2. Naturaleza
En Derecho Internacional Público se establece la diferencia entre Tratados que
vinculan exclusivamente a los Estados (llamados «contractual treaties»), y Tratados que contienen normas de aplicación general («law making treaties»). La CCIM
pertenece a este segundo grupo, al contener normas materiales de ámbito general.
A su vez, dentro de este segundo tipo de Tratados se deben diferenciar los Tratados de aplicación directa («self- executing Treaties») de los que no tiene aplicación directa en los ordenamientos jurídicos nacionales («non self- executing
Treaties»). Los «self- executing» son Tratados que, una vez incorporados al ordenamiento interno del Estado, son de aplicación inmediata por los órganos judiciales y
41
Lo hace desde una perspectiva más abierta a la realidad del comercio internacional actual y
con una normativa más extensa que la del artículo 1262 del Código Civil español y 53 del Código de
Comercio, incluso después de la reforma de los mismos por la Disposición Adicional Cuarta de la Ley
34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
81
de la Administración. Los «non self- executing» son aquellos cuyas normas no son
de aplicación inmediata, ya que solamente obligan a los Estados a transponer sus
normas a su ordenamiento interno, de tal forma que sin tal transposición no tienen
eficacia directa 42.
La CCIM es un Tratado que crea derecho directamente aplicable a los particulares entre sí, sin necesidad de norma de transposición, es decir, un «self-executing»,
«a law making treaty». Los derechos contenidos en las normas de la CCIM pueden
ser alegados por cualquier particular ante los tribunales de los países Partes 43. Es
más, los tribunales deben aplicar de oficio sus disposiciones en virtud del principio
iura novit curia.
Esta aplicabilidad directa de la CCIM es lo que la diferencia de la LUCI y la
LUFC, que eran Tratados «non self-executing», respecto de los cuales pocos países
promulgaron la normativa de transposición 44. Precisamente en la aplicación directa
de la CCIM reside su éxito.
5.3. Contenido de la CCIM
En cuanto a su contenido, la Convención versa sobre los contratos de compraventa de carácter internacional. En la realidad del comercio la diferencia entre comercio nacional e internacional no es clara. Esto hace necesario la adopción de un
criterio de distinción: el que las partes contratantes tengan establecimiento en distintos Estados 45. Se han excluido de la CCIM otras posibles calificaciones de la
internacionalidad de la compraventa, de tal forma que no será internacional el contrato realizado por una empresa con otra que tuviera su sede en otro Estado pero
actuara por medio de un agente que tuviera la sede en el Estado de aquella; ni el
contrato que se concertara entre dos partes con sede en el mismo Estado, pero se
refiriera a bienes que tuvieran que ser importados o exportados. Por contra, si el
contrato se concierta entre partes con sede en países distintos, pero se refiere a la
compraventa de bienes que no vayan a salir del país, es internacional.
Esta discutible caracterización de la internacionalidad no puede dejar en entredicho la importancia de la Convención, que ha conseguido la unificación de un con-
42
REMIRO BROTONS, Antonio. Derecho Internacional. Mc Graw Hill, Madrid, 1997, pág. 364-365.
HERBER, Rolf / CZERWENKA, Beate. Kommentar zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen
über den internationalen Warenkauf. München, 1991, pág. 81-82.
44 BOTZENHARDT, Bertrand. Die Auslegung des Begriffs der wesentlichen Vertragsverletzung im
UN-Kaufrecht. Peter Lang. Frankfurt am Main, Berlin, Bern, New York, Paris, Wien, 1998, pág. 46-47.
45 BONELL, M. J., «Introduction: History of the Convention». Milano, 1987, pág. 8.
43
82
trato tan básico como el de compraventa 46 en un ámbito muy superior a los Convenios regionales que en este aspecto se habían realizado.
La CCIM es importante por ofrecer un sistema innovador de derechos y obligaciones más acordes con la realidad comercial actual, y un sistema de acciones
basado en la esencialidad del incumplimiento y no en la importancia de la obligación incumplida, en el que ni el vendedor ni el comprador salen favorecidos 47 y en
el que se favorece la solución indemnizatoria, más práctica y ágil, frente a la restitutio
in integrum, aunque sin abandonar totalmente esta 48. Con todo, se le critica la falta
de una solución a la regulación de la formación del contrato, que aunque mejora la
de los derechos internos, sigue sin adaptarse a las peculiaridades del tráfico mercantil internacional.
5.4. Firmas
Se previó un tiempo para la firma, en el artículo 91, desde la clausura de la
Conferencia hasta el 30 de septiembre de 1981. La firmaron 21 países, de los cuales dos, Ghana y Venezuela, no la han ratificado.
5.5. Nota de la comisión
La Comisión, en su Sesión 21, en 1988 49 elaboró una Nota explicativa del contenido de la CCIM, si bien el valor de la misma es el de ser una interpretación quasi
autentica de la CCIM. Con esta Nota la CNUDMI no intentó erigirse como máximo órgano interpretativo de la Convención. Esto se manifestó en la Sesión de la
Asamblea General de 21 de mayo de 1996, en la que se decidió la creación de un
equipo permanente encargado de realizar estudios comparativos de la jurisprudencia internacional sobre los Textos de Uniformes e informar a la Comisión sobre su
46
«Der Kaufvertrag ist der zentrale Verstragstyp wohl jeder Rechtsordnung». MAGNUS, Ulrich.
Wiener UN-Kaufrecht (CISG) en STAUDINGERS, J. von. Kommentar zum Bürgerlicher Gesetzbuch mit
Einführungsgesetz und Nebengesetz. Dreizehnte Bearbeitung, Sellier- de Gruyter, Berlin, 1994, pág. 4.
47 Otra cosa parece derivarse de la interpretación jurisprudencial, que perjudica con frecuencia
los intereses del comprador mediante la exigibilidad de notificaciones de disconformidad detalladas y
realizadas en periodos muy breves. Todo depende de lo que el Tribunal entienda como razonable.
48 Para desarrollar las innovaciones respecto del Common Law y respecto del Civil Law: Bonell,
M. J., «Introduction: History of the Convention», Milano, 1987, pág. 13.i.f.
49 Documento A/CN.9/307, en Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, 1988, Vol. XIX, Nueva York, 1989, pág. 117-121.
83
grado de aplicación 50. La principal obra de este equipo es la de elaborar y difundir
el CLOUT, un resumen de las principales decisiones arbitrales y jurisprudenciales
que versen sobre los Tratados Internacionales elaborados por la CNUDMI.
5.6. La entrada en vigor y las ratificaciones
La Convención entró en vigor de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 99, es
decir, «el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de doce meses
contados desde la fecha en que haya sido depositado el décimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión» aunque en el instrumento se haya hecho reserva de quedar obligado sólo por la parte II o III de la CCIM.
Esto se produjo el 11 de diciembre de 1986 al depositarse simultáneamente los
instrumentos de ratificación de la República Popular China, Italia, y los Estados
Unidos de América 51.
Posteriormente se incorporaron al mismo mediante su ratificación, sucesión o
adhesión 53 países más 52 Con todo, la evolución geopolítica de los años noventa y
50
BAZINAS, Spiros V. «Case Law on UNCITRAL Texts», en International Business Lawyer, JulyAugust 1996, pág. 333-335.
51 Por ello el Tratado entró en vigor el 1 de enero de 1988 en los siguientes Estados: Argentina
(con reserva conforme al artículo 96, requisitos de forma), Egipto, Francia, Hungría, (con reserva conforme al artículo 96, y reserva conforme al artículo 90 a favor de las condiciones generales de envío de
mercancías entre organizaciones de los Estados miembros del Consejo para la Asistencia Económica
Mutua/CGE CAEM, 1968/1975, según redacción de 1979), Lesotho, Siria, Yugoslavia, Zambia, la República Popular China, (con reserva conforme al artículo 95 —no aplicación del artículo 1.1.b— y conforme al artículo 96), Italia, Estados Unidos de América, (reserva conforme al artículo 95). NACIONES
UNIDAS, Asamblea General, Documento A/CN.9/428 de 21 de mayo de 1996.
52 Por fecha de entrada en vigor:
• 1 de enero de 1989: Austria, Finlandia, (con reserva conforme al artículo 92.1. —no aplicación
de las reglas de formación del contrato—, y conforme al artículo 94 - no aplicación en relación con
Dinamarca, Islandia, Noruega o Suecia), México, Suecia, (con reserva conforme al artículo 92.1. —no
aplicación de las reglas de formación del contrato—, y conforme al artículo 94 - no aplicación en relación con Dinamarca, Islandia, Noruega o Finlandia)
• 1 de abril de 1989: Australia, (con reserva conforme al artículo 95 —exclusión del ámbito de
la CCIM de Christmas Islands, Cocos Islands, y las islas Ashmore y Cartier).
• 1 de agosto de 1989: Noruega, (con reserva conforme al artículo 92.1. —no aplicación de las
reglas de formación del contrato, y conforme al artículo 94 —no aplicación en relación con Dinamarca, Islandia, Finlandia o Suecia)
• 1 de marzo de 1990: República Democrática Alemana, Dinamarca, (con reserva conforme al
artículo 92.1. —no aplicación de las reglas de formación del contrato—, conforme al artículo 94 –no
aplicación en relación con Finlandia, Islandia, Noruega o Suecia, y conforme al artículo 95, no aplicación a Groenlandia ni a las Islas Faroe).
84
• 1 de noviembre de 1990: Bielorrusia, (con reserva conforme al artículo 96),
• 1 de enero de 1991: Alemania, ( con reserva conforme al artículo 95, artículo 2 de la ley de
aceptación)
• 1 de febrero de 1991: Ucrania,
• 1 de marzo de 1991: Chile, (con reserva conforme al artículo 96), Suiza,
• 1 de abril de 1991: Checoslovaquia, (con reserva conforme al artículo 95), Irak,
• 25 de junio de 1991: Eslovenia,
• 1 de agosto de 1991: Bulgaria, España,
• 1 de septiembre de 1991: URSS, Rusia, (con reserva del artículo 96),
• 8 de octubre de 1991: Croacia,
• 1 de enero de 1992: Países Bajos, incluida Aruba.
• 1 de febrero de 1992: Guinea.
• 6 de marzo de 1992: Bosnia- Herzegovina.
• 27 de abril de 1992: Yugoslavia.
• 1 de mayo de 1992: Canadá,
• 1 de junio de 1992: Rumanía,
• 1 de enero de 1993: Eslovaquia, (con reserva conforme al artículo 95), República Checa, (con
reserva conforme al artículo 95).
• 1 de febrero de 1993: Ecuador,
• 1 de marzo de 1993: Uganda,
• 1 de octubre de 1994: Estonia, (con reserva conforme al artículo 96),
• 1 de septiembre de 1995: Georgia,
• 1 de octubre de 1995: Nueva Zelanda, (con reserva conforme al artículo 93),
• 1 de noviembre de 1995: Moldavia,
• 1 de diciembre de 1995: Cuba,
• 1 de febrero de 1996: Lituania, (con reserva conforme al artículo 96),
• 1 de marzo de 1996: Singapur, (con reserva conforme al artículo 95),
• 1 de noviembre de 1996: Polonia,
• 1 de noviembre de 1997: Bélgica,
• 1 de diciembre de 1997: Uzbequistán,
• 1 de febrero de 1998: Luxemburgo,
• 1 de agosto de 1998: Letonia, (con reserva conforme al artículo 96).
• 1 de enero de 1999: Mongolia,
• 1 de febrero de 1999: Grecia.
• 1 de octubre de 1999: Burundi.
• 1 de febrero del 2000: Uruguay.
• 1 de abril del 2000: Perú.
• 1 de junio del 2000: Kyrgyzstán.
• 1 de septiembre del 2000: Mauritania.
• 1 de octubre de 2001: San Vicente y las Granadinas.
• 1 de junio de 2002: Islandia.
• 1 de agosto de 2002: Colombia.
• 1 de febrero de 2003: Israel.
• 1 de noviembre de 2003: Honduras.
• 1 de marzo de 2005: República de Corea.
Ghana y Venezuela firmaron el Convenio el 11 de abril de 1980 y el 28 de septiembre de 1981
respectivamente, pero al no haberlo ratificado, no ha entrado en vigor para ellos. Para un conocimiento
actualizado: http://www.uncitral.org.
85
la peculiaridades constitucionales de determinados Estados han generado problemas de aplicación de la Convención en países cuyas fronteras se modificaron con
posterioridad a la ratificación 53, como Checoslovaquia 54, Yugoslavia 55, la Unión
Soviética 56, China 57, Alemania 58 y Canadá.
53 Gran parte de dichos países han efectuado declaraciones de sucesión o de accesión tiempo
después de la separación, planteándose el problema de la vigencia de la CCIM en aquel Estado, entre
la fecha de secesión y la de entrada en vigor de la Convención a raíz de la declaración efectuada. En
realidad se trata de un problema de sucesión de Estados que entra de lleno en materia de Derecho Internacional Público. La doctrina no se pone de acuerdo en cómo resolver este problema, aunque la corriente dominante es la de que los Estados escindidos de otros que hayan ratificado la CCIM, y cuya
independencia no sea consecuencia de un proceso descolonizador, quedan vinculados por dicho Tratado. REMIRO BROTONS, Antonio. Derecho Internacional. Madrid. 1997, pág. 58-60.
54 Checoslovaquia firmó el Convenio el 1 de septiembre de 1981 y lo ratificó el 5 de marzo de
1990 entrando en vigor el 1 de abril de 1991. No obstante, a partir del 1 de enero de 1993 se escindió
en dos Estados: la República Checa, que se declaró sucesor respecto al Tratado el 30 de septiembre de
1993 con efecto a partir del 1 de enero de 1993, y Eslovaquia, que lo hizo el 28 de mayo de 1993
también con efectos retroactivos a partir del 1 de enero del mismo año. El problema se plantea porque
en las respectivas declaraciones de sucesión no se confirmó la antigua reserva, por lo que no se sabe si
la sucesión sin reserva implica la derogación implícita de esta o no. Se quiebra en estos casos el principio de irretroactividad de la entrada en vigor de los Tratados recogido en el artículo 28 de la Convención de Viena sobre la Ley de los Tratados, de 23 de mayo de 1969.
55 Estado del que se han escindido Eslovenia, que se declaró Estado sucesor respecto al Convenio el 7 de enero de 1994, si bien se le aplica con efectos retroactivos a partir del 25 de junio de 1991;
Bosnia-Herzegovina, que lo hizo el 12 de enero de 1994, aplicándosele retroactivamente a partir del 6
de marzo de 1992; y Croacia, que declaró su sucesión en junio de 1998, si bien la entrada en vigor se
retrotrae al 8 de octubre de 1991. Finalmente, Yugoslavia accedió a la Convención el 12 de marzo de
2001, con efectos desde el 27 de abril de 1992.
56 La Unión Soviética ratificó el Convenio el 16 de agosto de 1990 entrando en vigor el uno de
enero de 1991. Previamente, en virtud del régimen especial que en materia de derecho internacional
disfrutaban Bielorrusia y Ucrania, ya lo habían ratificado el 9 de octubre de 1989 y el 3 de enero de
1990 respectivamente, habiendo entrado en vigor el 1 de noviembre de 1990 y el 1 de febrero de 1991.
Tras la desintegración de la Unión soviética, han efectuado declaraciones de adhesión expresamente:
Estonia, Georgia, Moldavia, Lituania, Letonia, Estonia, Uzbequistán y Kyrgyzstán. La Federación Rusa
es el país obligado por la CCIM, como Estado continuador de la Unión Soviética. No obstante, la aplicación de la CCIM en Rusia puede plantear problemas constitucionales, dado que sólo se publicó oficialmente tres años después de su entrada en vigor. MURANOV, Alexandre. «History of the Official
Publication of the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna 1980) in
the Russian Federation in the Context of Application of International Treaties in Russia», http://
www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/muranov.html. También se plantea la duda sobre la aplicabilidad en
los Estados ex-soviéticos que no han tramitado expresamente la adhesión a la CCIM: Armenia,
Azerbaiyán, Kazakhstán, Tijikistán y Turkmenistán.
57 China es parte de la CCIM. No obstante, Hong Kong, que se reincorporó a China el 1 de julio de
1997, se mantiene como una «Región Administrativa Especial» que goza de un alto grado de autonomía.
86
Llama la atención la ausencia de ratificación por parte de países firmantes de
LUCI o LUFC, como Gran Bretaña, Gambia y San Marino. En este caso el artículo
99 de la Convención prevé la denuncia automática de estos tratados en el momento
de la ratificación de la Convención de Viena por parte de estos países. Con todo la
coexistencia del CCIM con el LUCI y LUFC no ofrece grandes problemas dados
las reservas efectuadas por estos países.
Por otra parte, el artículo 94.1 permite que Convenios Regionales se impongan
a la Convención si así se declara por las partes siempre que tengan las mismas o
similares regulaciones legales. Ejemplos son:
—las Condiciones Generales de Entrega de Bienes adoptada por los Estados
Miembros del Consejo de Asistencia Económica Mutua (COMECON). Actualmente, esta reserva carece de eficacia, dada la autodisolución del Consejo de Asistencia y Cooperación Mutua 59.
Aunque se vincula a algunos tratados internacionales ratificados por la Gran Bretaña antes de 1997, este
no es el caso de la CCIM, por lo que se entiende que a falta de rectificación expresa, la CCIM no es
aplicable a la antigua colonia. Ante esta circunstancia, las partes adoptan los Principios UNIDROIT como
norma reguladora de su contrato de compraventa en el que una sea de Hong-Kong. Laudo núm. 116, de la
Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de la Federación Rusa, de 20 de
enero de 1997, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=623&step=FullText
58 En Alemania el Convenio entró en vigor a partir del 1 de enero de 1991, entrando también en
vigor para los Länder de la antigua Alemania Oriental cuya incorporación a la Alemania Occidental se
había producido con plenos efectos el 3 de octubre de 1990. Alemania Oriental había ratificado el Convenio el 23 de 1989 entrando en vigor el 1 de marzo de 1990, pero a partir del 3 de octubre de 1990,
fecha de la entrada en vigor de la Constitución de la República Federal Alemana a los Länder de la
antigua República Democrática, dicha ratificación dejó de tener validez, no siendo hasta el 1 de enero
de 1991 cuando volvió a tener vigencia este Convenio. SCHLECHTRIEM, Peter. Internationales UNKaufrecht. Tubingen, 1996, pág. 1.; von C AEMMERER, SCHLECHTRIEM / HERBER. Kommentar zum
Einheitlichen UN- Kaufrecht. vor Artt. 1-6 Rn. 17. Un punto de vista más correcto es el que distingue
entre contratos que hayan entrado en vigor antes del 1 de marzo de 1990, los celebrados entre esta
fecha y el 2 de octubre de 1990, los celebrados entre esta fecha y el 1 de enero de 1991, (es en este
período cuando el convenio deja de entrar en vigor en los antiguos estados de la DDR, rigiéndose en
esta fase por la legislación de la república Federal, o sea, los Convenios de La Haya), y los celebrados
con posterioridad. MAGNUS, Ulrich. «Wiener UN-Kaufrecht (CISG) en STAUDINGERS, J. von. Kommentar
zum Bürgerlicher Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetz. Dreizehnte Bearbeitung, Sellierde Gruyter, Berlin, 1994, pág. 6.
59 ENDERLEIN, Fritz. «Vienna Convention and Eastern European Lawyers», en International Sales Law Quarterly, June 1997, págs. 12-14.
87
—los países escandinavos que, dado que habían unificado sus reglas sobre compraventa en una Ley Escandinava de Compraventa, promovieron en la Conferencia la redacción del artículo 92, que les permitiera ratificar solamente
uno de los Títulos Segundo o Tercero, conjuntamente con los Títulos Primero y Cuarto. En el momento de ratificar la Convención, los países escandinavos ejercitaron su derecho de reserva parcial excluyendo de aplicación el Título Segundo de la CCIM. Esta unidad legislativa de los países escandinavos
se ha roto, dado que tanto Suecia, como Finlandia y Noruega, han revisado
totalmente sus leyes sobre compraventa 60. Las nuevas normativas en estos
países, han tendido a la unificación de criterios y principios con la CCIM,
por lo que parece innecesario el mantenimiento de las reservas 61.
Un ejemplo jurisprudencial de la exclusión de la Parte II es la sentencia del
Fóvárosi Bíróság de Budapest, de 21 de mayo de 1996 62, se excluye la aplicación
de la Parte II de la CCIM a un contrato de compraventa celebrado entre una compañía sueca y otra húngara. Aunque es posible que esta Parte II llegue a aplicarse por
tribunales escandinavos en casos en los que en virtud del artículo 1.1.b de la CCIM
la ley aplicable al contrato de compraventa internacional sea la ley de un país parte
de la CCIM que no haya efectuado la reserva de la Parte II. Tal es el supuesto de la
Sentencia núm. B-3691-97, de la Corte de Apelación Oriental de Dinamarca, de 23
de abril de 1998 63, donde se dilucidaba si el silencio del comprador danés había
dado lugar a la conclusión del contrato con el vendedor francés de ropa. Decidió el
Tribunal que la exclusión de la Parte II no impedía la aplicación de la Parte I, por lo
60 LOOKOFSKY, Joseph. «Alive and Well in Scandinavia: CISG Part II», en Journal of Law and
Commerce, 1999, núm. 18.
61 LOOKOFSKY, Joseph M. «International Sales Contracts: A Scandinavian View», en: Blume, Peter/
Tamm, Detlev/Vindelov, Vibeke (eds.), Suum Cuique. Legal Studies from the University of Copenhagen
Law Faculty. Copenhagen: Jurist-og Økonomforbundet, 1993, pág. 364.
62 Fövarósi Bíróság Budapest, de 21 de mayo de 1996. Se trata de un supuesto en que una compañía sueca reclama el pago del precio de los bienes entregados a una compañía húngara. El tribunal
entiende que dada la reserva de Suecia a la Parte II de la CCIM, y en virtud de la aplicación de las
normas de derecho internacional privado húngaro, resulta de aplicación la ley sueca 28/1915, que exige
que el contrato sea por escrito (a diferencia de la CCIM), con lo que la excepción de la empresa húngara no se admitió, condenándole al pago. Resumida en Bonell, Michael Joachim / MARI, Alessandra.
«Rassegna giurisprudenziale in tema di vendita internazionale», en Diritto del commercio internazionale,
octubre-dicembre 1998, pág. 1108-1109.
63 Sentencia núm. B-3691-97, de la Corte de Apelación Oriental de Dinamarca, de 23 de abril de
1998, caso Elinette Konfektion Trading ApS v. Elodie S.A., comentado en LOOKOFSKY, Joseph. «Alive
and Well in Scandinavia: CISG Part II», en Journal of Law and Commerce, 1999, pág. 294-298.
88
que, en virtud de la doctrina asentada por la sentencia de la Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, núm. 31/81, de 4 de marzo de 1982, caso Effer SpA v
Hans-Joachim Kantner, debía entenderse aplicable el artículo 1.1.b de la CCIM,
como ley francesa, que a su vez, se remitía a la Parte II de la CCIM en materia de
perfección del contrato, declarando el Tribunal que, dado que las partes no habían
tenido relaciones contractuales previas, el silencio no podía entenderse como consentimiento contractual.
5.7. Proceso de adhesión de España
Los procesos de ratificación realizados por los diferentes países han sido muy
diversos: algunos países tuvieron un verdadero debate previo, con intervención de
asociaciones de comerciantes, y sobre todo de abogados 64, como en los Estados
Unidos. En otros países el debate se trasladó al Parlamento, como en el Reino Unido 65. En Alemania el debate jurídico-científico previo supuso la reforma de la ley
interna en materia del inicio del cómputo del plazo de prescripción, que ofrecía incompatibilidades con el plazo de denuncia de la falta de conformidad del artículo
39 de la CCIM 66. Un problema similar irresuelto por falta de discusión se planteó
en los tribunales suizos 67.
64
AMERICAN BAR ASSOCIATION. «Report of the House of Delegates», The International Lawyer,
Winter 1984, Vol.18, pág. 38-51. Es un documento interno por el que la asociación de abogados USA
recomiendan al Senado la ratificación de la CCIM, con la reserva del artículo 1.1 b.
65 CLINTON-DAVIS/STEYN. «Sale of Goods Ammendment Bill» en el Diario de la Cámara de los
Lores del Reino Unido, del 3 de mayo de 1995, pág. 1457-1463. Sobre el rechazo de la CCIM en Gran
Bretaña. Da motivos a favor y en contra del CCIM.
66 El problema fue resuelto modificando la ley interna en el sentido de iniciar el cómputo del
plazo de prescripción cuando finaliza el plazo de denuncia del artículo 39 y no en el momento de la
entrega. Conforme al artículo 3 de la ley de transposición de la CCIM al derecho interno alemán: Gesetz
zu dem Übereinkommen vom 11.April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf sowie
zur Änderung des Gesetzes zu dem Übereinkommen vom 19.Mai 1956 über den Beförderungsvertrag
im internationalen Strassengüterverkehr (CMR), en STAUDINGERS/ MAGNUS, Ulrich. Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Berlin, 1994, pág. 711.
67 El caso Société Moulinages Poizat v. Filinter, S.A. En este supuesto los tribunales suizos se
plantean por vez primera un problema derivado de la prescripción de la acción derivada de la CCIM. El
problema consiste en que el plazo máximo de dos años para la reclamación de la falta de conformidad
de las mercaderías recogido en el artículo 39 de la CCIM es superior al plazo de prescripción de la
acción conforme al derecho interno suizo, que es de un año a contar desde la entrega.
La sentencia del Tribunal de Première Instance de Genève, de 14 de marzo de 1997 afirma que,
conforme a la ley suiza, declarada aplicable al caso por acuerdo de las partes, no es aplicable la Con-
89
En España, como en la mayoría de países, la adhesión no vino precedida de
ningún debate previo, existiendo una unanimidad casi absoluta incluso en su tramitación parlamentaria, que cabe achacar al desconocimiento más que a un profundo
y contrastado estudio de las consecuencias de la adhesión.
El proceso de adhesión se inició a instancias del entonces Ministro de Justicia,
D. Fernando Ledesma, que se dirigió en fecha de 26 de mayo 1988, al Presidente
de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, D.
Aurelio MENÉNDEZ, solicitando un informe preliminar sobre la conveniencia de la
adhesión de España a la CCIM.
Dicho informe fue redactado por D. Jaime ZURITA Y SÁENZ DE NAVARRETE. En él
se detallan los inconvenientes de aplicar la normativa interna a las compraventas internacionales: por la inseguridad jurídica del sistema de normas de conflicto, por la
discutible distinción entre compraventa civil y mercantil, por la oscuridad e inadecuación de los preceptos del Código en materia de incumplimientos contractuales, así
como la ausencia total de regulación de las compraventas con expedición. Frente a
esta situación, la adhesión supone la incorporación al ordenamiento interno de una
regulación específica para la compraventa internacional, justificada por su mayor complejidad, y que dotaría a los comerciantes españoles de una regulación más adecuada
vención de Nueva York de 14 de junio de 1974 sobre prescripción en la compraventa internacional de
mercaderías, ya que Suiza no es Parte de la misma. Por ello, aplica la norma de derecho internacional
privado del foro, que es la Convención de La Haya de 1955, cuyo artículo 3.1 remite a la ley interna
del país donde el vendedor tenga su residencia habitual o su establecimiento al recibir el pedido. Aplica la regla general de prescripción (10 años), y no la regla especial para la acción de garantía (1 año
desde la entrega), ya que esta solamente puede aplicarse a la acción de garantía prevista en el derecho
suizo, y no a la prevista en la CCIM, dado que se trata de una regla especial del derecho suizo (referida
exclusivamente a los artículo 205 y siguientes del Code des Obligations), no aplicable en derecho internacional (que se deducen de otra fuente de derecho, el derecho uniforme). Por ello deniega la excepción de prescripción.
En segunda instancia, la Cour de Justice de Genève, en sentencia de 10 de octubre de 1997 afirma que la CCIM no prevé la prescripción de la acción, pero sí prevé un plazo para la denuncia de los
defectos. (Artículo 39: máximo de dos años). En este caso este aviso se realizó en tiempo. La dificultad
proviene de que el derecho suizo no prevé un plazo para la denuncia de los vicios, sino que establece
un plazo breve de prescripción (1 año). El problema se previó en el Message du Conséil fédéral relativ
à la ratification de la Convention de Vienne, pero no fue resuelto por el legislador. Al ser una cuestión
no resuelta por el legislador, aplicando el artículo 1.2 del Código Civil Suizo, el juez se pone en su
posición. Entiende que la solución más adecuada es adaptar los plazos del artículo 210 del Code des
Obligations y del artículo 39 de la CCIM (que es norma posterior), haciendo coincidir el plazo de prescripción con el plazo máximo de denuncia de los vicios del artículo 39 (2 años). Con ello no se modifica esencialmente el artículo 210 del Code des Obligations, (el plazo de prescripción coincide con el
plazo máximo de caducidad). Entiende que la acción no está prescrita.
90
para dichas transacciones internacionales 68 que, en todo caso, podría ser derogada en
todo o en parte por estos mediante cláusulas contractuales. Enuncia las novedades de
la CCIM con respecto a nuestro derecho interno en las materias de: formación del
contrato, eliminación de la distinción entre obligación de entrega y de saneamiento,
ampliación del concepto de pago del precio, atención a la trascendencia del incumplimiento como base del sistema de acciones, así como su objetivización, con eliminación del elemento de culpabilidad, y nueva regulación de la transmisión del riesgo.
A partir de este momento no existe ninguna argumentación novedosa ni a favor
ni en contra de la adhesión, posiblemente por la falta de información a las instituciones de representación empresarial afectadas por la nueva regulación o las de representación de profesionales del derecho.
Los informes posteriores 69, previos al Acuerdo del Consejo de Ministros de 2
de mayo de 1990, por el que se decidió la remisión del expediente de adhesión a las
Cortes Generales, se basan exclusivamente en el informe antes mencionado.
La remisión se produjo el 13 de febrero de 1990. Del 28 de febrero al 30 de abril
de 1990, tuvo lugar la tramitación en el Congreso. En la discusión en la Comisión de
Asuntos Exteriores 70, participaron los representantes del Grupo Popular y del Grupo
Socialista, que afirmaron la bondad de la regulación de la CCIM, sin entrar a valorar
supuestos concretos de posibles incompatibilidades con la regulación interna, ni hasta
qué punto se beneficiaría el comercio español con esta nueva regulación. La recomendación de la Comisión fue la de autorizar la adhesión 71. La votación en el Congreso fue
unánime: 252 votos a favor y una abstención 72. En la tramitación en el Senado, que
tuvo lugar del 8 de mayo al 13 de junio de 1990, tampoco se alzaron voces discordantes.
La Comisión de Asuntos Exteriores del Senado, ante la ausencia de propuestas, recomendó la aprobación de la adhesión 73. Esta se produjo por asentimiento el 6 de junio
de 1990 74.
68 En aquel momento el volumen de comercio exterior afectado por una eventual adhesión suponía más del 50 %.
69 Informes del Ministerio de Economía y Hacienda, del Ministerio de Justicia y del Gabinete de
Tratados de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores. Informe del Consejo
de Estado de 16 de marzo de 1989 e informe de la Dirección General de Organizaciones y Conferencias Internacionales del Ministerio de Asuntos Exteriores.
70 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones. Año 1990. IV Legislatura.
Núm. 50. 27 de marzo de 1990. pág. 1591.
71 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IV Legislatura. Serie C.
30 de marzo de 1990. Núm. 35-2. pág. 17.
72 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Diputación Permanente. Año 1990.
IV Legislatura. Núm. 32. pág. 1242.
73 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado. IV Legislatura. Serie IV. 23 de mayo de 1990.
Núm. 26. pág. 17; y Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado. IV Legislatura. Serie IV. 4 de
junio de 1990. Núm. 26 (c). pág. 19.
91
Seguidamente, el 17 de julio de 1990, España se adhirió a la CCIM. Se publicó
oficialmente en el BOE núm. 26, de 30 de enero de 1991, y entró en vigor, conforme a lo dispuesto en la misma Convención, el 1 de agosto de 1991.
El primer pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la CCIM versó precisamente sobre el ámbito temporal de vigencia de la CCIM, excluyendo su
aplicabilidad, fue las Sentencia núm. 3766, de 3 de marzo de 1997 75. En esta, la
recurrente alegaba la infracción por interpretación errónea de los artículos 338 y
339 del Código de Comercio en relación con la CCIM «a la que España se ha adherido por instrumento publicado en el BOE de 30 de enero de 1991». El Tribunal
Supremo rechaza la pretensión ya que «la CCIM no se integró en el ordenamiento
jurídico español (artículo 1.5 del Código Civil) hasta el día 30 de enero de 1991,
(día de su publicación), es decir, con posterioridad a esta fecha». Según el Profesor
I LLESCAS 76 , el fondo de dicha sentencia es indiscutible, pero las precisiones
cronológicas son erróneas. Afirma que el fallo se pronuncia desde una óptica espa-
74 Cortes Generales. Diario de Sesiones del Senado. IV Legislatura. Núm. 21. Año 1990. pág.
789; y Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado. IV Legislatura. 13 de junio de 1990. Núm. 26
(d). pág. 21.
75 Primera instancia: Juzgado de primera instancia núm. 18 de Madrid, 20 de febrero de 1990.
Segunda instancia: Audiencia de Madrid Sección 21ª, 12 de enero de 1993. Casación: sentencia núm.
3766 del Tribunal Supremo (España) de 3 de marzo de 1997, (La Ley, 7 de abril de 1997, pág. 9-12).
Una sociedad con domicilio legal en España contrató con otra con domicilio legal en Estados Unidos
sucesivos contratos de compraventa FOB de limones con anterioridad al año 1990. Como consecuencia
del incumplimiento por el comprador de algunas de sus obligaciones de pago del precio pactado se
formuló por el vendedor ante los tribunales españoles una serie de reclamaciones solidarias por el importe de las cantidades impagadas, contra el comprador y el transportista marítimo a los que se encomendó el traslado de las mercancías. En apoyo de las reclamaciones se alegó por el vendedor el incumplimiento de los artículos 338 y 339 del Código de Comercio en relación con la CCIM a la que España
se había adherido por instrumento publicado en el BOE de 30 de enero de 1991. La alegación específica de la CCIM fue reiteradamente desestimada por las tres instancias judiciales. Se consideró por el
Tribunal Supremo, de forma definitiva, que la sumisión del litigio a la CCIM debía ser excluida ya que
la misma no se integró en el ordenamiento jurídico español hasta el ya citado 30 de enero de 1991,
conforme a las disposiciones de derecho interno españolas (artículo 1.5 del Código Civil), es decir, con
posterioridad al nacimiento de la relación litigiosa. Consideró irrelevante para la sumisión que el litigio
fuera enjuiciado tras la adhesión de España a la Convención, el depósito del instrumento, y el transcurso del año subsiguiente prevenido en el artículo 99.2 de la propia Convención. Conforme a tal criterio
en la interpretación de las disposiciones de entrada en vigor de la Convención esta fue declarada inaplicable a un conflicto surgido de un contrato de compraventa internacional de mercaderías celebrado antes del día 30 de enero de 1991.
76 ILLESCAS ORTIZ, Rafael. «La primera sentencia del Tribunal Supremo sobre la Convención de Viena
de 1980: una cuestión de vigencia», en Derecho de los Negocios, Año 8, núm. 81, 1997, pág. 87-89.
92
ñola, fijándose sólo en el artículo 1.5. del Código Civil, es decir que las normas
jurídicas contenidas en los Tratados internacionales se entienden incorporadas al
ordenamiento interno desde su íntegra publicación en el BOE. El Tribunal Supremo entiende que al ser la fecha de publicación el 30 de enero de 1990, es a partir de
esa fecha cuando la CCIM entra en vigor, cuando en realidad deben tenerse en cuenta
las propias reglas de la CCIM relativas a su entrada en vigor en cada uno de los
Estados parte, que pueden no coincidir con las reglas nacionales de incorporación.
Y esto precisamente es lo que ocurre en este caso. Según Illescas deben separarse
el cumplimiento de las exigencias nacionales para la incorporación de un tratado,
de las normas contenidas en el propio tratado en materia de vacatio legis y entrada
en vigor. Estas se contienen en los artículos 99 y 100. El artículo 99.1 determinó el
momento de entrada en vigor de la CCIM, momento en que España todavía no era
parte. En su párrafo segundo establece el momento de entrada en vigor aplicable al
caso español, creando una vacatio legis prevista en la propia CCIM. La conclusión
es que la CCIM no es aplicable a los contratos celebrados antes del 30 de enero de
1991 y sí lo es en los celebrados a partir del 1 de julio de 1991. Sobre lo que el
Profesor ILLESCAS no se pronuncia es qué ocurre con los celebrados entre estas fechas. En nuestra opinión la solución se encuentra en la propia normativa interna. Si
bien la dicción del artículo 1.5 del Código Civil es clara, debe tenerse en cuenta
que el propio contenido del Tratado Internacional establece cuál será el momento
de entrada en vigor, no pudiendo existir dos momentos de entrada en vigor distintos, uno a efectos internos y otro a efectos externos, ya que iría contra al aplicación
uniforme de la norma y contra su contenido expreso. En este caso es la propia norma la que establece un periodo de vacatio legis hasta el 1 de agosto de 1991 77.
En conclusión: La CCIM es aplicable en España solamente a los contratos celebrados después del 1 de agosto de 1991 78.
La jurisprudencia arbitral así lo entendió en el Laudo de la Cámara de Comercio
Internacional, núm. 8611 de 1997 79, donde en una cuestión planteada entre un ven-
77 Otro argumento más discutible sería entender que un tratado internacional no ha sido válidamente celebrado hasta que se reúnen las circunstancias previstas en el mismo y en el ordenamiento interno para su entrada en vigor, ya que el artículo 96.1 de la Constitución establece que «Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional».
78 Seguramente ajenos a la problemática de derecho interno, comentaristas extranjeros llegan a
la misma conclusión. PILTZ, Burghard. «El ámbito de aplicación de la CISG». La ley. NÚM. 3 (1992),
págs. 942-949. WILL, Michael R. International Sales Law under CISG. The First 464 or so decisions.
Genève, 1998, pág. 11.
79 Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 8611 de 1997, en http://
www.cisg.law.pace.edu/cases/978611¡1html.
93
dedor alemán y un comprador español, el árbitro aplicó la CCIM a los contratos perfeccionados después del 1 de agosto de 1991 en virtud del artículo 1.1.a de la CCIM,
al ser los Estados Parte tanto Alemania como España; aplicó la CCIM a los contratos
celebrados entre enero y agosto de 1991, al aplicar el artículo 1.1.b, puesto que entonces sólo Alemania era Parte de la CCIM; y aplicó el derecho alemán, por remisión
del Derecho internacional privado a los contratos celebrados con anterioridad.
5.8. Incorporaciones futuras
Si consideramos las fechas de entrada en vigor de los países Partes de la Convención, podemos observar como, salvo excepciones puntuales, estas han ido siguiendo una pauta: una vez que uno o varios países económicamente importantes
han ratificado la CCIM, los demás países de la misma región económica mundial
se han ido uniendo. Así ha ocurrido en la Unión Europea, la NAFTA, MERCOSUR
y el Pacto Andino, Australia y Nueva Zelanda y los países socialistas.
En Europa, sólo tres grandes países no han ratificado la CCIM: Portugal, Irlan80
da y el Reino Unido. En este último, tras un intenso debate, sin precedentes en
ningún otro país, parecía que la postura unificadora dominaba tanto la doctrina como
la voluntad política 81. La tramitación no fue más allá de la discusión en el Parlamento 82. Las causas parecen ser esencialmente económicas, puesto que la ratificación de la CCIM podría poner en peligro la preeminencia de Londres como centro
de arbitraje internacional regido por la Ley inglesa, como ley neutral 83.
80 Sobre la posible incorporación de Irlanda: The Law Reform Commission/An Coimisun um
Athchoiriu an Dli: Research Paper on United Nations (Vienna) Convention on Contracts for the
International Sale of Goods 1980. Dublin (The Law Reform Commission) August 1991; Report on United
Nations (Vienna) Convention on Contracts for the International Sale of Goods 1980, Dublin: The Law
Reform Commission - Report No. 42, May 1992. También K ACZOROWSKA, Alina. Should Ireland Accede to the United Nations Vienna Convention on Contract for the International Sale of Goods 1980?»,
en: Irish Law Times, 1991, núm. 9, pág. 281-284.
81 Al menos esa fue la voluntad manifestada por el Gobierno laborista de Blair. ZIEGEL, Jacob.
«The Future of the International Sales Convention from a Common Law Perspective», en New Zealand
Business Law Quarterly, November, 2000, pág. 342.
82 CLINTON-DAVIS/STEYN. «Sale of Goods Ammendment Bill» en el Diario de la Cámara de los
Lores del Reino Unido, del 3 de mayo de 1995, págs. 1457-1463.
83 Un interesante estudio de las razones del rechazo a la ratificación por parte del Reino Unido,
matizadas por la afirmación de que, con el tiempo este país no tendrá más remedio que rectificarla, en
LINARELLI, John. «The Economics of Uniform Laws and Uniform Lawmaking», en Wayne Law Review,
2003, pág. 26 y ss.
94
La tendencia de los países sudamericanos es la progresiva incorporación 84 como
las ratificaciones de Ecuador, Uruguay, Perú y la más reciente de Colombia 85. Resulta paradójico que Venezuela, uno de los países firmantes de la Convención y que
anunció su ratificación en 1983, no haya ratificado todavía la CCIM. La ratificación de Brasil 86 parece próxima dada la ratificación de todos los países de
MERCOSUR 87, y la creciente doctrina favorable 88.
En África, los países Parte están dispersos geográficamente, sin que se haya
creado todavía un núcleo económico que permita predecir la concatenación de adhesiones, accesiones y ratificaciones. La doctrina favorable a la ratificación es importante en la República Sudafricana 89. En el sitio http://www.unisa.ac.za/
Default.asp?Cmd=ViewContent&ContentID=582, se afirma que tanto la República
Sudafricana como Ghana 90 están contemplando la ratificación. Presentaba una actitud favorable, según manifestó el Secretario General de CNUDMI en el informe
de 1985, Sierra Leona 91. La entrada en vigor del Convenio de Port Louis de 17 de
84 Esta tendencia a la adopción de la CCIM se basa en una conveniencia económica, dada la
progresión del comercio internacional de dichos países, la falta de una inconveniencia jurídica y la inexistencia de contradicciones insalvables entre la CCIM y los Códigos inspirados directa o indirectamente
en el Code Civil. GARRO, Alejandro. «Armonización y unificación del derecho privado en América Latina: Esfuerzos, tendencias y realidades», en España y la codificación internacional del Derecho internacional privado. Madrid, 1993. pág. 344-397.
85 El proceso de ratificación se ha cerrado, habiéndose declarado constitucional por resolución
de la Corte Suprema, de 10 de mayo de 2000, publicado la Ley 518/1999, aprobatoria de la Convención de Viena y depositado el instrumento de ratificación en julio de 2001.
86 GALINDO DA FONSECA, Patrícia. «O Brasil perante una nova perspectiva de direito mercantil
internacional», en Revista Forense , Vol. 341,1998, págs. 194-211.
87 GALINDO DE FONSECA. «Breves comentários sobre a Convençao de Viena de 1980», en http://
www.cisg.law.pace.edu/galindo-da-fonseca/brasil-uff/palestra.html y «O Brasil perante una nova perspectiva de direito mercantil internacional», en Revista Forense, Abril de 1998, Vol. 341, pág. 193-211.
88 El compromiso doctrinal se manifiesta en la participación de Brasil en la red mundial de
internet, con el mantenimiento del sitio http://www.uff.br/cisgbrasil/
89 RABINOWITZ, Daniel. «Implications of South Africa’s Accesion to the United Nations Convention
on Contracts for the International Sale of Goods», en Lex Mundi World Reports. Suplement No. 30,
December 1993. pág. 1-129. Una ponderación más reciente de las ventajas e inconvenientes de la ratificación en EISELEN, Sieg. «Adoption of the Vienna Convention for the International Sale of Goods (the
CISG) in South Africa», en South African Journal, Part II (1999), pág. 323-370. También HUGO, C.
«The United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods: Its scope of application
from a South African perspective», en South African Mercantile Law Journal/SA tydskrif vir handelsreg,
1999, Vol. 11:1, págs. 1-27.
90 El representante de Ghana, DATE BAH, participó activamente en la redacción de la CCIM. Además, Ghana fue país firmante.
91 Actitud favorable que no tiene por qué caer en el olvido. Islandia también lo manifestó en esa
fecha y, finalmente ratificó la CCIM en 2002.
95
octubre de 1993, creó la OHADA, una organización internacional de características
similares a la Unión Europea, que aglutina a los países del África francófona y ecuatorial (Guinea Ecuatorial, Benin, Burkina Faso, Costa de Marfil, Gabón, Guinea,
Guinea Bissau, Camerún, Comores, República del Congo, Mali, Níger, Senegal,
Chad, Togo y la República Centroafricana). La OHADA aprobó en 1997 el Acte uniforme relatif au droit commercial general (AUDCG) 92 que es una norma reguladora
del Derecho comercial de todos sus miembros, inspirada en el Derecho francés, aunque el libro referente a la compraventa está influenciado en gran medida por la
CCIM 93. Aunque sólo Guinea sea Parte de la CCIM, es previsible en un futuro una
concatenación de ratificaciones, con reservas del artículo 94.
En Oriente Medio, no parece que las ratificaciones de Egipto 94 Siria, Irak e
Israel, vayan a generar una cadena de ratificaciones. Especialmente interesante es
el caso de Israel, país en donde la CCIM fue aplicada por la jurisprudencia interpretando por analogía la LUCI y la LUFC 95 y donde la Ley de Compraventa 96,
reproduce íntegramente la regulación de la CCIM y amplia su campo de aplicación
a todo tipo de compraventas 97. En los países musulmanes del Norte de África, son
previsibles las ratificaciones de países donde el Derecho mercantil y contractual se
regula por normas codificadas al estilo occidental, como es el caso de Marruecos,
Argelia, Túnez. Los países con modelos islámicos puros, tales como Arabia Saudita 98
o Sudán difícilmente ratificarán la CCIM en tanto recoge preceptos de discutible
compatibilidad con la Sharía o ley islámica. Un tercer grupo de países lo forman
92
Su texto puede consultarse en http:/www.jurisint.org/pub(ohada/text/text.02.fr.html
A pesar de esta inspiración, la CCIM y la AUDCG tienen diferencias en materia de formación
del contrato, concepto de incumplimiento esencial, plazo de denuncia de los vicios, saneamiento por
vicios ocultos o intereses. SCHROETER, Ulrich. «Das einheitliche Kaufrecht der afrikanischen OHADAStaaten im Vergleich zum UN-Kaufrecht», en Recht in Africa, 2001, págs. 163-176.
94 http:/www.cisg.law.pace.edu/cisgarabic/index.html
95 La falta de ratificación de la CCIM no ha sido óbice para que ya exista la sentencia del Tribunal Supremo de Israel de 22 de agosto de 1993, en 47 (iv) Piskei Din, 1993, pág. 63-88. Resumen en
http:/www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/930822i5.html ha aplicado la CCIM por analogía a la
LUCI.
96 Ley de Compraventa de Israel, núm. 5760 de 1999, aprobada por el Knesset el 25 de octubre
de 1999 y en vigor desde el 5 de febrero de 2000.
97 El que ya forme parte del derecho interno y los debates parlamentarios hacían previsible una
próxima ratificación, que finalmente se produjo en 2003. ZAMIR, Eyal. «European Tradition, the
Conventions on International Sales and Israeli Contract Law», en European Legal Traditions and Israel, pág. 499-511.
98 A KKADAF, Fatima. «Application of the United Nations Convention on Contracts for the
International Sale of Goods (CISG) to Arab Islamic Countries: Is the CISG Compatible with Islamic
Law Principles?», en Pace International Law Review, 2001, pág. 21.
93
96
Jordania 99 o Kuwait, podrían ratificarla en un futuro próximo, ya que aunque reconocen a la Sharía como fuente de todo derecho, incluido el mercantil, siguen el modelo de codificación egipcio 100 compatible con la Convención.
En Asia, la CCIM despierta un interés notable y la doctrina ha manifestado su
sentir favorable a la ratificación. Es el caso de Irán, Pakistán y Turquía, (que están
en fase de armonización de su Derecho contractual en el seno de la Economic
Cooperation Organisation) 101, la India 102, Corea del Sur 103 y Japón 104 donde los
tribunales han aplicado la CCIM en una ocasión 105.
99 La doctrina jordana ha concluido la compatibilidad entre la CCIM y el derecho jordano.
DAWWAS, Amin. Impediments affecting Performance of the contractual obligation under CISG, Islamic
Law and the Jordanian Civil Law. Druckladen, Erlangen – Germany, 1996.
100 En Kuwait, en 1980, se derogaron el Majella y el Código de Comercio de 1961 que se sustituyeron por nuevos Códigos civil y de Comercio cuyos borradores fueron elaborados por una comisión presidida por tres distinguidos juristas egipcios y que tuvieron en cuenta la armonía del Código con las escuelas islámicas de jurisprudencia y la Sharia, los principios del derecho musulmán y la tradición de Kuwait.
RAYNER, Susan E. The Theory of Contracts in Islamic Law. London, Dordrecht, Boston., 1991, pág. 57-58
101 IZADI, Bijan. «Harmonisation of commercial contract law in the ECO region», en Uniform
Law Review / Revue de droit uniforme, Vol. 6, 2000, pág. 301-315.
102 Es el país con más equipos presentados en el Wilhem Vis Arbitral Moot Court.
103 DONG SUK, K. «The Vienna Convention and its Adoptability in Korea - in Korean», en Korean
Forum on International Trade and Business Law, Vol. 2, Seoul: Korean International Trade Association,
1993, págs. 157-193; WEST, James M./OHNESORGE, John K.M. «The 1980 UN Convention on Contracts
for the International Sale of Goods: a comparative analysis of consequences of accession by the Republic
of Korea, Transnational Lawyer, Vol. 12, 1999, pág. 63-102. La traducción de textos doctrinales al
coreano es importante. WON SUK OH. Traducción del libro de Honnold, Uniform Law for International
Sales under the 1980 United Nations Convention, 2 ª ed. Publicado por Sam Young Sa, Seoul, 1998. La
República de Corea se ha adherido a la Convención en fecha de 17 de febrero de 2004, por lo que
estará en vigor en dicho país desde el 1 de marzo de 2005.
104 Es sorprendente la ausencia de Japón, dada la participación activa de sus representantes tanto
en la elaboración de la LUCI y la LUFC, como en la CCIM. Sobre las diferencias de la CCIM y el derecho japonés: KAGAYAMA, Shigeru. «A Comparative Study of the Japanese Civil Code and CISG», en http:/
/www.law.osaka-u.ac.jp/˜kagayama/Expert/Civ-CISG/CivCISG.html. Sobre la aplicación de la CCIM en
Japón: NOTTAGE, Luke. «Educating Transnational Commercial Lawyers for the 21st Century: Towards the
Vis Arbitral Moot in 2000 and Beyond (I)», en Hosei Kenkyu, núm. 66, may 1999, pág. 412-383. Incluye
un apartado sobre Japón, la CCIM y la nueva Lex Mercatoria. Existe una página web sobre jurisprudencia japonesa referente a la CCIM: http://www.law.kyushu-u.ac.jp/˜sono/CISG/index.htm. La doctrina japonesa actual se inclina por el empleo de los Principios UNIDROIT. SONO, Kazuaki. «The Rise of Anational
Contract Law in the Age of Globalization», en Tulane Law Review, núm. 75, 2001, págs. 1185-1193. Afirma
el declive de los ordenamientos legales localizados y la emergencia de un Derecho Global como ley aplicable a los contratos. Este Derecho global no se identifica con la CCIM, sino con los Principios Generales de Contratación, tales como los Principios UNIDROIT. Son varias las obras doctrinales que analizan
estos Principios en Japón: YAMASHITA, Rieko. «National Report: Japan, in: A New Approach to International
Commercial Contracts: The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts», en XVth
97
Especial atención merece que China, Australia, Estados Unidos o Nueva Zelanda
sean Partes, por su influencia en ASEAN, donde Singapur ya es Parte y donde la
doctrina jurídica de Filipinas 106, Vietnam 107, Taiwán 108, Tailandia 109 son favorables a la ratificación 110, y donde los Tribunales de dos países, Taiwán 111 y Vietnam 112 ya han aplicado la CCIM.
International Congress of Comparative Law, Bristol, 26 July-1 August 1998, Kluwer Law International,
1999, págs. 191-192; HIROSE, Hisakazu. «The Place of the UNIDROIT Principles in Non-Western Legal
Traditions», en 25th Conference of the International Bar Association held in Melbourne (9-14 October
1994). Para este desarrollo ha sido fundamental la traducción japonesa. KAGAYAMA, Shigeru. UNIDROIT
Principles of International Commercial Contracts, en http://www.ky.xaxon.ne.jp/˜kagayama/civ/contract/
unidroit/unidroitj.html
105 Sentencia de la Corte de Distrito de Tokio, de 19 de marzo de 1998, caso Nippon Systemware
Kabushikigaisha v. O., en http://www.law.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/980319j1.html, en la
que el Tribunal citó los artículos 14 y 31 de la CCIM en obiter dicta, aunque no los aplicó como ratio
decidenci, puesto que consideró que la CCIM no era aplicable, como consecuencia de una discutible
interpretación del artículo 95.
106 CADIZ, Dante Miguel V. / GONZALEZ III, Joaquín L. «Contract Formation Under the Vienna Sales Convention: Reflections for the Philipines», en Ateneo Law Journal, Vol. 39. núm. 2, 1995, pág. 162.
107 La doctrina vietnamita es escasa y partidaria de la utilización de los Principios UNIDROIT.
LE NET. «National Report: Viet Nam, en A New Approach to International Commercial Contracts:
The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, XVth International Congress of
Comparative Law, Bristol, 26 July-1 August 1998, Kluwer Law International,1999, pág. 421-431; NET,
Le. «UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and Vietnamese contract law» 5 Revue
de droit Vietnamien/Vietnamese Law Journal, Vol. 1998, núm. 19, pág. 29-33.
108 Son ya varios los estudios de la CCIM realizados en Taiwan, en especial referentes a la transmisión del riesgo y a la previsibilidad de los perjuicios. Un ejemplo: LEE, Rick K. «Foreseeability on
Damages Under CISG and US Contract Law», en Wanguo falu, Taipei, 1994, núm. 78, pág. 56-50, y
núm. 79, pág. 41-37.
109 SUCHARITKUL, Sompong. «Unification of Private Law and Codification of International Law»,
en Uniform Law Review, 1998, Vol. 2/3, pág. 693-701.
110 N OTTAGE, Luke. «Practical and Theoretical Implications of the Lex Mercatoria for Japan and
the Asia-Pacific Region: CENTRAL’s Empirical Study on the Use of Transnational Law», Revue
Juridique Polynesienne / New Zealand Association for Comparative Law Yearbook (2001); WILLIAMS,
Alison E. «Forecasting the Potential Impact of the Vienna Sales Convention on International Sales Law
in the United Kingdom», en Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods
(CISG), 2000-2001, pág. 22.
111 Laudo de Shanwu Zhongkai Xichui (Asociación de Arbitraje Comercial), núm. 86, de 15 de
mayo de 1998, en San Chun Lin Sin 42, y resumido en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/980515t1.html.
112 Corte Suprema del Pueblo de la Ciudad de Ho Chi Min, Sala de Apelaciones, núm. 28/ktpt,
de 1995, caso Ng Nam Bee Pte Ltd. v. Tay Ninh Trade Co., en http://www.unilex.info/
case.cfm?pid=2&do=case&id=350&step=FullText.
CAPÍTULO TERCERO
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS
SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS
«Cuando un texto se produce no para un único destinatario, sino para
una comunidad de lectores, el autor sabe que será interpretado no según sus intenciones, sino a través de una compleja estrategia de
interacciones que también implica a los lectores, así como a su competencia en la lengua en cuanto a patrimonio social»1.
UMBERTO ECO
1. INTRODUCCIÓN Y PLAN DE LA EXPOSICIÓN
La afirmación de ECO, realizada en el ámbito de la semiótica, es aplicable a la
interpretación de los textos jurídicos, con matices importantes, puesto que la retórica de la CCIM se dirige hacia unos lectores especiales: los juristas y los operadores
del comercio internacional. Hemos visto que la adopción de un texto legal común
que regule la compraventa internacional supone un hito, de extraordinaria importancia, en la unificación del derecho sobre compraventa internacional. Pero se trataría de un hito vano, si el texto fuera interpretado libremente, pues a ello tenderían
los «lectores», dado el diferente grado de incardinación de los mismos en la societas
mercatorum en cuyo seno deberán aplicarse tales interpretaciones. La CCIM, como
texto normativo, pretende un fin, la seguridad jurídica en los intercambios que se
producen en el seno de esa sociedad internacional 2. Fin que expresaron sus auto-
1 ECO, Umberto. «Entre el autor y el texto», en Interpretación y sobreinterpretación. Cambridge,
1997, pág. 80.
2 En este sentido la CCIM es un instrumento político, que crea una nueva retórica jurídica que
pretende convertirse en el lenguaje de la comunidad mercantil internacional a la que se dirige, de la
que es fruto y a la que va a dar una nueva forma. Sobre la retórica de la CCIM, cfr. el recomendable
artículo: KASTELY, Amy H. «Unification and Community: A Rhetorical Análisis of the United Nations
Sales Convention», en Northwestern Journal of International Law and Business, 1988, págs. 574-622.
100
res: los legisladores internacionales, los Estados de la Comunidad internacional. Este
fin, obliga a que la interpretación del texto uniforme deba ser también lo más uniforme posible, uniforme además internacionalmente, puesto que la sociedad a la que
se dirige es internacional. Los principios de interpretación uniforme, internacional
y de buena fe son límites al sentido que pueden dar al texto sus intérpretes: los órganos estatales encargados de su aplicación efectiva, jueces y tribunales, así como
los árbitros propios de la societas mercatorum anacional3.
El legislador internacional fue consciente de esta necesidad, por ello la CCIM la
recoge expresamente en su artículo 7 al decir que su interpretación «deberá tener en
cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su
aplicación, así como la observancia de la buena fe en el comercio internacional».
El análisis de este artículo es clave no sólo para la aplicación de la CCIM,
sino para la interpretación de la mayor parte de instrumentos de Derecho Mercantil Uniforme, puesto que se reproduce, en mayor o menor medida, en la mayoría de ellos, pudiendo considerarse como una norma común aplicable a todos ellos.
Antecedentes de este artículo son el artículo 3 de la Convención de Nueva York
sobre Prescripción en la Compraventa Internacional de Mercaderías de 1974 y el
artículo 3 de las Reglas de Hamburgo de 1978, ambas elaboradas a partir de Proyectos de la CNUDMI, aunque en ambos se omite que la interpretación deberá
asegurar la observancia de la buena fe 4. Posteriormente a la CCIM se ha reproducido casi literalmente su artículo 7, que incluyó definitivamente la referencia a la
buena fe como criterio de interpretación 5 y la referencia a sus principios generales como medios de autointegración, en numerosos Convenios internacionales y
3
Jueces, tribunales y árbitros no son los únicos que participan en el comercio internacional, donde
las empresas, sus abogados, mediadores y conciliadores son parte activa que, sin duda, realizarán sus
propias interpretaciones de la CCIM. En este trabajo no consideraremos este tipo de interpretación privada, puesto que entendemos que seguirá en sus opciones interpretativas las señaladas por los órganos
decisorios de disputas. Seguimos, por lo tanto, la aproximación a la interpretación ya expuesta por KELSEN
al distinguir entre la interpretación por un órgano jurídico de aplicación, en el que encuadramos tanto a
jueces y tribunales como a los árbitros, cuyos laudos serán ejecutables. Como veremos, la historia legislativa se refiere a este tipo de interpretación en el artículo 7 de la CCIM. Excluimos a los demás
operadores del comercio internacional, como interpretación realizada por persona privada. KELSEN, Hans.
Teoría pura del Derecho. Trad. Vernengo, México, 1983, pág. 349.
4 Ambos establecen: «En la interpretación y aplicación de las disposiciones del presente Convenio se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad».
5 Sin embargo, la Convención de las Naciones Unidas sobre la Responsabilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte en el Comercio Internacional (Viena, 1991), posterior a la CCIM,
omite la referencia a la buena fe en sede de interpretación. Establece su artículo 14. «En la interpretación del presente Convenio se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover
la uniformidad de su aplicación».
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS DE LA CONVENCIÓN DE VIENA
101
Leyes modelo elaborados en el seno de UNIDROIT y de la CNUDMI: las Convenciones UNIDROIT sobre el Contrato de Agencia en la compraventa internacional de mercaderías, de 1983 6, las de Ottawa, sobre Leasing y Factoring, de 28
de mayo de 19887 y el Convenio relativo a garantías iternacionales sobre elementos de equipo móvil 8, las Leyes Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico (con la Guía para su incorporación al derecho interno de 1996, con la adición
del artículo 5 bis tal como fue aprobado en 1998) y sobre las firmas electrónicas
de 2001,9 y la Convención de la Naciones Unidas sobre la Cesión de Créditos en
el Comercio Internacional de 2001 10.
6
Cuyo artículo 6 establece: «(1) In the interpretation of this Convention, regard is to be had to
its international character and to the need to promote uniformity in its application and the observance
of good faith in international trade.(2) Questions concerning matters governed by this Convention which
are not expressly settled in it are to be settled in conformity with the general principles on which it is
based or, in the absence of such principles, in conformity with the law applicable by virtue of the rules
of private international law».
7 La dicción del artículo 6 de la Convención sobre leasing y del artículo 4 de la Convención
sobre factoring rezan: «1. - In the interpretation of this Convention, regard is to be had to its object
and purpose as set forth in the preamble, to its international character and to the need to promote
uniformity in its application and the observance of good faith in international trade. 2. - Questions
concerning matters governed by this Convention which are not expressly settled in it are to be settled
in conformity with the general principles on which it is based or, in the absence of such principles, in
conformity with the law applicable by virtue of the rules of private international law».
8 Los tres primeros párrafos de su artículo 5 dice: «1. En la interpretación del presente Convenio
se tendrán en cuenta sus fines, tal como se enuncian en el Preámbulo, su carácter internacional y la
necesidad de promover su aplicación uniforme y previsible. 2. Las cuestiones relativas a las materias
regidas por el presente Convenio y que no estén expresamente resueltas en el mismo se resolverán de
conformidad con los principios generales en los que se funda o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable. 3. Las referencias a la ley aplicable son referencias a las normas de derecho
interno de la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado del Estado del tribunal que conoce el caso».
9 El artículo 3 de la primera y el artículo 4 de la segunda tienen idéntica redacción: «1. En la
interpretación de la presente Ley se tendrán en cuenta origen internacional y la necesidad de promover
la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe. 2. Las cuestiones relativas
a las materias que se rigen por la presente Ley que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán
de conformidad con los principios generales en que se basa esta Ley».
10 Según su artículo 7: «1. En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta
sus objetivos y propósitos enunciados en el Preámbulo, su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. 2. Las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas
en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en que se basa la presente Convención
o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de Derecho
internacional privado».
102
Mientras que reproducen casi literalmente el párrafo primero del artículo 7 de
la CCIM, las Convenciones de la CNUDMI sobre letras de cambio y pagarés internacionales, de 1988 11 y sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente, de 1995 12 así como en las Leyes Modelo de la CNUDMI sobre Insolvencia
Transfronteriza, de 1998 y sobre Conciliación Comercial Internacional 13.
La uniformidad de la interpretación y sobre todo, el carácter internacional de la
misma, obligan a que esta no siga los criterios de ningún ordenamiento jurídico nacional, es decir, que sea autónoma. Esta autonomía e internacionalidad interpretativa
es factible, especialmente en Derecho mercantil, por dos motivos. En primer lugar
por la influencia determinante de las grandes familias jurídicas europeas: la
anglosajona, la de derecho continental latino y germánico que, como hemos indicado
en el Capítulo Primero, extendieron su influencia a todo el mundo, eliminando del
ámbito comercial internacional otras familias jurídicas como la de los países de economía planificada 14 la de Extremo Oriente 15 o la islámica 16. Y en segundo lugar,
11 Su artículo 4 dice: «En la interpretación de la presente Convención, se tendrán en cuenta su
carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en las operaciones internacionales».
12 Según su artículo 5: «En la interpretación de la presente Convención se habrá de tener en cuenta
su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y la observancia
de la buena fe en la práctica internacional en materia de garantías independientes y de cartas de crédito
contingente».
13 Los artículos 8 y 2 respectivamente dicen: «En la interpretación de la presente Ley habrán de
tenerse en cuenta su origen internacional así como la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe».
14 En los países de economía planificada, el Derecho del comercio exterior coincidía con la del
Derecho europeo occidental, dando preponderancia al principio de autonomía de la voluntad. Además,
la participación de representantes de los países del Este de Europa en la formulación del Derecho Uniforme fue crucial. Se puede apreciar esta influencia en la historia legislativa del artículo 7 que se expone en el siguiente epígrafe. Esta activa intervención explica la rápida recepción de los principios del
Derecho Mercantil Internacional no sólo en el derecho regulador de sus relaciones comerciales internacionales, sino también en el ámbito jurídico interno, una vez colapsado el sistema político socialista.
15 En Extremo Oriente, desde el siglo XIX, ha seguido miméticamente el Derecho europeo, especialmente el continental. No es de extrañar que la nueva corriente codificadora iniciada por la República Popular China haya reproducido en su reciente Derecho contractual los principios derivados de la
CCIM y de la nueva, nueva Lex Mercatoria.
16 El renaciente Derecho islámico, representado por la «nueva interpretación», (ijtihad), a la que
apenas se ha hecho referencia por la doctrina, no se ha tenido apenas en cuenta en la redacción de
textos de Derecho Uniforme, ni en la formulación de Principios de la nueva Lex Mercatoria. La causa
de esta falta de consideración podemos explicarla por el hecho diferencial de que parte de una base
religiosa, así como porque su renacimiento coincidió con la islamización de los países árabes acontecida a partir de los años 70, cuando se estaban redactando los proyectos de CCIM, y aún hoy todavía no
ha consolidado una doctrina uniforme.
103
porque las diferencias conceptuales entre el Derecho mercantil continental y anglosajón son consecuencia de la influencia de los respectivos Derechos civiles comunes
nacionales, mientras que el origen común de las instituciones mercantiles y, sobre todo,
la práctica de la societas mercatorum a la que se regulan, permiten la creación de
normas internacionales menos conceptuales y más descriptivas 17.
La interpretación jurídica, entendida como lógica jurídica en los Derechos occidentales y, por ende, en la societas mercatorum, debe seguir una metodología.
Metodología que en los derechos nacionales está influenciada por conceptos jurídico- civiles que difieren entre la familia jurídica anglosajona y la continental.
La CCIM no menciona los métodos de interpretación que deben emplearse en
esta hermenéutica uniforme, ni la jerarquía que debe darse entre ellos, por lo que
no podemos hablar de una tipología legal de dichos métodos que lleve aparejada
consecuencias jurídicas. En este capítulo analizaremos las necesarias alteraciones
que el principio de interpretación autónoma, internacional, uniforme y con observancia de la buena fe en el comercio internacional, introduce en los métodos de
interpretación de la CCIM y, por ende del Derecho Uniforme. Consideramos estos
métodos hermenéuticos como clasificaciones útiles de argumentos posibles o prohibidos por la CCIM. La clasificación de los métodos que utilizaremos será la clásica, reconocida tanto por el derecho internacional como por los derechos de las
familias jurídicas continentales y anglosajonas (el histórico 18, el gramatical, el sistemático y el teleológico), ampliada con otros métodos más modernos (el sociológico, el económico), para acabar haciendo incidencia especial en el método
comparativo; que en Derecho Uniforme se convierte en un instrumento especialmente relevante y con peculiaridades propias, por lo que nos parece más adecuado
denominarlo método transnacional 19.
17 Citando a BATTIFOL «Las diversas posiciones doctrinales de los diferentes sistemas legales apenas producen resultados prácticos distintos aunque, en alguna ocasión, algún problema concreto pueda
ser decidido diversamente en países distintos. Esta armonización de facto se da en mayor medida en
materias en las que la tendencia de los países es la de reconocer un amplio ámbito al principio de autonomía de la voluntad. SCHMITTHOFF, Clive M. «The Law of International Trade, Its Growth, Formulation
and Operation» (1964), en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff ’s Selec Essays on International
trade Law. Dordrecht, Boston, London, 1988, pág. 164.
18 Desde Savigny se entiende por la generalidad de la doctrina que el gramatical , el sistemático,
el teleológico, el histórico son los criterios de interpretación, consideradas como «actividades que tienen que estar unidas para que la interpretación tenga éxito». No obstante, también hace referencia al
método sociológico o histórico-evolutivo, y al lógico. DÍEZ-PICAZO, Luis / GULLÓN BALLESTEROS, Antonio. Instituciones de Derecho civil. Volumen I, Madrid, 1995, pág. 115.
19 No incluimos elementos de interpretación religiosa que tan importante es en derecho islámico, por entender que la influencia del derecho islámico en la societas mercatorum es prácticamente
inexistente, y estar vetada por la propia naturaleza de la CCIM.
104
Analizaremos en primer lugar cómo debe interpretarse el artículo 7 de la CCIM,
partiendo de sus antecedentes históricos, para después analizar su contenido, distinguiendo los principios de internacionalidad, uniformidad y buena fe en el comercio internacional, para determinar así lo que se entiende por interpretación autónoma
conforme a la propia CCIM. Posteriormente valoraremos la mayor o menor adecuación de los métodos interpretativos a estos principios, así como las peculiaridades que deben tenerse en cuenta a la hora de aplicarlos para conseguir una
interpretación conforme a la CCIM. Observaremos alguno de esos métodos desde
una visión comparativa entre el derecho uniforme y el de las familias jurídicas dominantes (derecho continental y derecho anglosajón), e incidiremos especialmente
en el método transnacional de jurisprudencia comparada. Finalmente, concluiremos
proponiendo una metodología específica para la interpretación de los preceptos de
la CCIM, que debe resultar aplicable a todos los textos de Derecho uniforme que
contengan un mandato similar al del artículo 7 de la CCIM.
2. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 7 DE LA CCIM
Cuando el artículo 7 de la CCIM nos alude a conceptos jurídicos indeterminados tales como la internacionalidad interpretativa, la uniformidad en la aplicación o
la buena fe en el comercio internacional, se nos plantea el problema de concretar su
contenido. Si fuera un juez español quien se lo planteara, seguramente emplearía
los métodos interpretativos tipificados en el artículo 3.1 del Código Civil 20, es decir, los criterios gramatical, sistemático, histórico, sociológico y teleológico. Actuando así, omitiría la aplicación de una norma internacional, la Convención de Viena
sobre el derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969 21 aparentemete más adecuada, en principio, para la interpretación de la CCIM, dada su naturaleza de Tratado Internacional multilateral 22.
20
Artículo 3 del Código Civil: «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo al espíritu y finalidad de aquellas».
21 La Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, fue publicada en el BOE de 13 de junio de 1980, formando parte de nuestro derecho interno desde entonces.
22 No se trataría de una omisión aislada. Entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, (Sala
3.ª), de 7 de marzo de 1983, afirmó que el artículo 3.1. del Código Civil es aplicable no sólo a la interpretación de las Leyes, sino, como expresa el mismo artículo, a toda norma, y los Tratados Internacionales son normas, como se refleja en el artículo 1.5 del mismo Código. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Luis Ignacio. «Artículo 1. Apartado 5 del Código Civil», en ALBALADEJO, Manuel / DÍAZ ALABART, Silvia.
Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo I. Vol. 1. Artículos 1 al 7 del Código Civil. Madrid, 1992, pág. 335.
105
2.1. Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969
y la interpretación de la CCIM
El Convenio de Viena sobre el derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969,
es un Tratado Internacional dirigido a regular los Tratados firmados entre Estados.
En dicha Convención no se distingue entre Tratados que vinculen exclusivamente a
los Estados («contractual treaties»), y Tratados que contengan normas de aplicación general («law making treaties»). Tampoco se distingue, de entre estos últimos,
entre aquellos que no contienen normas de aplicación inmediata, cuyo contenido
debe integrarse en el ordenamiento jurídico mediante una norma de transposición,
(«non self- executing Treaties»), y aquellos de aplicación directa de los que se derivan derechos y obligaciones para los particulares («self- executing Treaties»). Esta
falta de distinción podría entenderse como un indicio de que las normas del Convenio de Viena son aplicables a todo Tratado Internacional. De entre ellas, los artículos 31 a 33 regulan la interpretación de los Tratados, imponiendo una interpretación
estricta, que sigue las siguientes reglas:
Seccion Tercera
Interpretación de los tratados:
Artículo 31. Regla general de interpretación.
1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya
de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta
su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado, y haya sido concertado entre todas las
partes con motivo de la celebración del tratado;
b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración
del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o
de la aplicación de sus disposiciones;
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado, por la cual conste
el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado:
c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las
partes.
Artículo 32. Medios de interpretación complementarios.
106
Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el
sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido, cuando
la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
Artículo 33. Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas.
1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga, o las partes convengan,
que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos.
2. Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el
texto será considerada como texto auténtico únicamente si el tratado así lo dispone
o las partes así lo convienen.
3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual
sentido.
4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en
el párrafo 1, cuando la comparación de los textos auténticos revele una diferencia
de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 32, se
adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin
del tratado.
Se trata de reglas que se completan con otras normas consuetudinarias de interpretación de Tratados.
La CCIM, como Tratado internacional multilateral, debería regir su interpretación tanto por su artículo 7 como según estos criterios, planteándose entonces un
problema de duplicidad de normas de interpretación en el que debemos determinar
si además de las disposiciones del artículo 7.1, son aplicables a la CCIM las contenidas en los artículos 31 a 33 de la Convención sobre Derecho de los Tratados. Para
algunos autores, como CALVO CARAVACA, la inexistencia de una remisión expresa a
esta no implica que se rechace su aplicación. Es más, esta debe ser aplicada, ya que
el mandato de internacionalidad del artículo 7.1 es, realmente, una remisión tácita a
los artículos 31 a 33 de la Convención sobre Tratados 23.
Por otra parte, ROTH y HAPP consideran que los principios de interpretación
de la Convención de 1969 son aplicables a la interpretación de todos los instrumentos de derecho uniforme, porque ninguno de estos son contrarios a la interpretación
autónoma de la CCIM, propuesta por la doctrina. Es más, la aplicación de los mismos a la CCIM como costumbre internacional, exige a los tribunales nacionales que
tengan en cuenta cualquier acuerdo implícito derivado de la práctica subsiguiente
23 CALVO CARAVACA, Alfonso Luis, «Artículo 7» en DIEZ-PICAZO
mentario …, pág. 104.
Y
PONCE
DE
LEON, Luis. Co-
107
de los Estados Contratantes (como la existencia de decisiones coincidentes de los
tribunales), lo que promueve la interpretación uniforme 24.
No podemos compartir estas opiniones:
En primer lugar porque el significado que debemos dar al término «internacionalidad» es otro muy distinto, como se deduce de los trabajos preparatorios.
En segundo lugar porque las reglas de los artículos 31 a 33 del Convenio de
Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 son de naturaleza declarativa 25.
En tercer lugar porque, siguiendo los criterios consagrados en su artículo 31, la
Convención sobre Tratados debe interpretarse según su contexto y teniendo en cuenta
su objeto y fin. Pues bien, del contexto de la misma se observa que la Convención
sobre Tratados se dirige a aquellos Tratados propios del Derecho Internacional Público, que generan obligaciones y derechos entre Estados bien directas o bien que
les obligue a la trasposición de normas al derecho interno, pero en ningún caso existe
referencia alguna que permita ampliar su ámbito a disposiciones que regulen derechos entre particulares. Hemos visto que la CCIM se compone de un Preámbulo y
cuatro partes. De ellas, las tres primeras contienen disposiciones de aplicación directa a los particulares, mientras que la Parte Cuarta se dirige a los Estados, al regular los procesos de adhesión, accesión y ratificación, las reservas permitidas, el
proceso de denuncia y su entrada en vigor. En conclusión, los artículos 31 a 33 son
aplicables a las disposiciones de la CCIM que se dirijan a los Estados Parte, es decir, a la Parte Cuarta de la CCIM, al menos entre los Estados que son Partes de
ambas Convenciones.
Por el contrario, las Partes Primera, Segunda y Tercera, que se dirigen a los
particulares, quedan fuera de la aplicación de estas disposiciones porque aquellas
no son de Derecho Internacional Público 26. Sus artículos regulan relaciones entre
particulares, no entre Estados, por lo que dichas normas no entran dentro del objeto
de la Convención sobre Derecho de los Tratados 27, y seguirán las genéricas reglas
interpretativas del artículo 7.1 de la CCIM. Este se aplica no como ley especial,
24 ROTH, Marianne / HAPP, Richard. «Interpretation of Uniform Law Instruments According to
Principles of International Law», en Revue de droit uniforme / Uniform Law Review , 1997-4, págs.
704-705.
25 REMIRO BROTONS, Antonio. Derecho Internacional Público. Vol. 2. Derecho de los Tratados.
Madrid, 1987, pág. 319.
26 En el mismo sentido, VOLKEN, Paul. « The Vienna Convention - Scope, Interpretation and Gapfilling», en SARCEVIC, Petar / VOLKEN, Paul. International Sale of Goods. Dubrovnik Lectures, New
York, London, Rome, 1986, pág. 38.
27 En este sentido se ha pronunciado la doctrina y la Supreme Court de los Estados Unidos. VAN
ALTSINE, Michael. «Dinamic Treaty Interpretation», en University of Pennsylvania Law Review, 1998,
núm. 146, págs. 704-706.
108
sino porque su ámbito es diferente al de los artículos 31 a 33 del Convenio de Viena
de 1969. En cualquier caso, aunque se considerara ley especial el artículo 7.1 de la
CCIM, siendo entonces supletorios los artículos interpretativos del Convenio de Viena
de 1969, llegaríamos a la misma conclusión, ya que los criterios de esta son los
mismos, los comúnmente aceptados en la Teoría General del Derecho. Eso sí, en
caso de conflicto de algunos criterios de esta con los derivados del artículo 7.1 de
la CCIM, prevalecerían los de la CCIM sobre los de la Convención de Tratados. En
concreto, el concepto de buena fe, que en el Convenio de Viena de 1969 es el propio de Derecho Internacional Público, y no es coincidente con el del comercio internacional entre particulares; los criterios interpretativos consuetudinarios de
interpretación de Tratados, como la interpretación restrictiva de los tratados, tampoco son extensibles a la CCIM, donde la interpretación es amplia, siguiendo el
principio in dubio pro conventione consecuente de la internacionalidad y uniformidad de la interpretación de la misma; el modo de utilizar los métodos hermenéuticos
clásicos es rígido en los artículos 31 a 33 de la Convención sobre Derecho de los
Tratados, rigidez que no es adecuada para interpretar la parte de Derecho Privado
de la CCIM 28 de naturaleza dispositiva para los contratantes 29. Y que dispone de
una norma flexible, el artículo 7.1, más adecuada para las relaciones entre particulares basadas en la autonomía de la voluntad 30.
28 Para HONNOLD, la Convención de 1969 se aplica a la Parte Cuarta de la CCIM, pero no al
resto del articulado, dado que este trata de contenidos muy diferentes a los procedimientos de adhesión, ratificación o accesión, reservas, denuncia y entrada en vigor. Los artículos 1 a 88 versan sobre
las obligaciones de las partes contratantes del contrato de compraventa internacional, que se regulan
por el artículo 7 de la CCIM. Esta interpretación no puede regirse por la Convención de 1969, cuyos
preceptos son, en ocasiones, contradictorios con la misma CCIM: la Convención exige que los Tratados sean escritos, mientras que la CCIM admite la forma oral de los contratos de compraventa internacional. Por otra parte, las reglas de interpretación de la Convención de 1969, contenidas en sus artículos 31 a 33, son mucho más detalladas y estrictas que las reglas generales del artículo 7 de la CCIM, y
no resultan adecuadas para interpretar las disposiciones reguladoras de los contratos de compraventa
internacional. HONNOLD, afirma la necesidad de su consulta derivada del artículo 7. HONNOLD, John O.
Uniform Law for International Sales. Under the 1980 United Nations Convention. 1991. Philadelphia.
págs. 158-159.
29 La rigidez de los criterios de la Convención de Tratados contrasta con el artículo 6 de la CCIM,
que da absoluta libertad a las partes para modificar a su voluntad el contenido de la CCIM.
30 De la misma opinión, DIEDRICH, el hecho de que esta Convención se dirija a los Estados y se
refiera solamente a las obligaciones de los Estados contratantes entre sí en Derecho Internacional Público, limita su aplicación a la CCIM a la Parte Cuarta, (89-101), referente a los procedimientos de
adhesión y denuncia, así como las reservas permitidas. Por contra, las disposiciones de las Partes Primera a Tercera de la CCIM se dirigen a las partes del contrato, sin constituir obligaciones de los Estados. Son obligaciones nacidas de los contratos privados, gobernados por normas específicas de interpretación: las contenidas en el artículo 7. DIEDRICH, Frank. «Mantaining Uniformity…, pág. 314.
109
Por estos motivos, el artículo 7.1 de la CCIM es la única norma que debe regir
la interpretación de los artículos 1 a 88 de la CCIM.
Sólo en una ocasión se ha utilizado por la jurisprudencia el Convenio de Viena
sobre el Derecho de Tratados, como medio para interpretar la CCIM. El laudo del
Netherlands Arbitration Institut, núm. 2319, de 15 de octubre de 2002 31 empleó
los artículos 31 y 32 de este texto legal para justificar el empleo de los trabajos
preparatorios de la CCIM para interpretar el artículo 35.2.a de la CCIM. A la misma
conclusión se habría llegado de haber utilizado exclusivamente el artículo 7.1 de
la CCIM.
Se plantea entonces una nueva cuestión. ¿Cómo interpretamos la norma de interpretación, el artículo 7.1 de la CCIM, que se encuentra en la parte dispositiva de
la CCIM?
Veremos que de la interpretación histórica 32 se deduce que la voluntad del legislador consiste en que la norma no vincule a los contratantes, sino tan sólo a los
órganos estatales de interpretación normativa, bien por designación legal directa (jueces y tribunales), bien por designación contractual de las partes reconocida por norma de arbitraje interna (árbitros).
Si los destinatarios del artículo 7.1 de la CCIM son, por tanto, los órganos de
interpretación y decisión estatales, esta norma se dirige a los Estados, a pesar de
estar contenida en una parte de la CCIM de directa aplicación. Por ello, consideramos que la interpretación de este artículo debe seguir los criterios de interpretación
del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969, a diferencia de la
interpretación de los demás artículos de las tres primeras Partes de la CCIM 33.
El principal problema que plantea esta teoría es que del contexto del Convenio
de Viena sobre Derecho de los Tratados se deriva su aplicación a Tratados que crean
obligaciones entre Estados, indicando a sus jueces la metodología interpretativa ade-
31
Laudo del Netherlands Arbitration Institut, núm. 2319, de 15 de octubre de 2002, en http://
www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=836&step=FullText
32 La consideración de la interpretación histórica como hermenéutica válida para delimitar el
sentido de los conceptos de una ley es indiscutible desde el punto de vista de un jurista inmerso en el
derecho continental. En derecho anglosajón no se ha aceptado hasta épocas muy recientes, limitando
su aplicabilidad al campo del derecho internacional.
33 HONNOLD, en una nota a pie de página, afirma que el artículo 7 de la CCIM regula obligaciones mutuas de los Estados Parte sobre cómo deben interpretar las CCIM los tribunales. Por ello, considera que la Convención de 1969 debe regular la interpretación del artículo 7, pero no la interpretación
de los artículos que traten de las obligaciones de las partes en el contrato de compraventa, que deben
interpretarse conforme a los principios del artículo 7. HONNOLD, John O. Uniform Law for International
Sales. Under the 1980 United Nations Convention. Philadelphia, 1991, pág. 159.
110
cuada para resolver los conflictos surgidos entre dichos Estados. Por el contrario, el
artículo 7 de la CCIM, aunque crea obligaciones interpretativas en los jueces, y no
en los particulares, sin embargo lo hace para que aquellos resuelvan sus conflictos
surgidos del contrato de compraventa, y no entre los Estados Parte 34.
Otro problema consiste en que los países que han ratificado la CCIM no coinciden con los que han ratificado el Convenio de Viena de 1969 35.
Frente a esta última objeción ROTH y HAPP afirman que los criterios de interpretación en ella contenidos se pueden aplicar como derecho consuetudinario internacional 36. La aplicación de los mismos a la CCIM como costumbre internacional
exige a los tribunales nacionales que tengan en cuenta cualquier acuerdo implícito
derivado de la práctica subsiguiente de los Estados Contratantes, (como la existencia de decisiones coincidentes de los tribunales), lo que promueve la interpretación
uniforme. El problema de acudir al derecho consuetudinario consiste en que existen otras reglas específicas de derecho internacional consuetudinario en materia de
interpretación de Tratados que no se contienen en el Convenio de Viena: la interpretación restrictiva, la reciprocidad y la prohibición de interpretar análogamente.
Sin embargo, siguiendo esta misma costumbre internacional, estos principios se aplican sólo si se justifica su uso para llegar a un resultado razonable, y nunca en contra del objeto e intención del Tratado, por lo que, al ser contrarios al objeto de una
Ley Uniforme como la CCIM, no cabe su aplicación 37.
A modo de conclusión: la interpretación de los artículos 1 a 88 de la CCIM
sólo puede realizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 7.1 de la misma, y según las peculiaridades hermenéuticas que implican los mandatos contenidos en dicho artículo. Ahora bien, para determinar el contenido de dichos mandatos debemos
interpretar este artículo conforme a los principios de la costumbre internacional en
materia de interpretación de Tratados Internacionales que se ha codificado en los
artículos 31 a 33 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969.
34
Para HONNOLD no son aplicables a la Parte Cuarta las normas de interpretación contenidas en
el artículo 7 de la Parte General, ya que estas no se dirigen a los Estados, sino a los jueces y tribunales,
para interpretar disposiciones dirigidas a los particulares. HONNOLD, John O. «Uniform Laws for
International Trade: Early «Care and Feeding»…, pág. 3.
35 Singapur, Bolivia, Ecuador, Estados Unidos, Francia, Islandia, Noruega, Luxemburgo, Rumanía,
Iraq, Israel, Mauritania, Uganda, Burundi y Zambia son Estados Parte en la CCIM que no habían ratificado la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados, a 24 de octubre de 2002.
36 Esta posibilidad se prevé expresamente en el artículo 38 de la Convención de Viena de 1969.
37 ROTH, Marianne / HAPP, Richard… págs. 703-704.
111
2.2. Historia legislativa del artículo 7 de la CCIM
Aplicando los artículos 31 a 33 del Convenio de Viena sobre Derecho de los
Tratados al artículo 7.1 de la CCIM, observamos que los conceptos de
internacionalidad, uniformidad y buena fe contenidos en el artículo, son excesivamente genéricos si atendemos a su «sentido corriente», cualquiera que sea la versión oficial que manejemos. Para dotarlos de contenido el artículo 31 señala que
deberá atenderse al fin y al contexto de la CCIM, teniendo en cuenta que en el contexto se incluye el Preámbulo. El Preámbulo de la CCIM aporta elementos
interpretativos, pero demasiado vagos, por lo que resulta insuficiente. Por ello, creemos que, para determinar el contenido de estos conceptos, está más que justificada
la atención a los trabajos preparatorios y a las circunstancias de la celebración de la
CCIM, que se contiene, como criterio interpretativo residual, en el artículo 32 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.
Como se observa de los trabajos preparatorios de la CCIM, el legislador internacional trata conjuntamente la interpretación y la integración de las normas de la
Convención. En nuestro análisis realizaremos también un tratamiento conjunto, por
lo que adelantamos en este epígrafe los aspectos de interpretación histórica de la
segunda parte del artículo 7, referente a las normas de integración.
En materia de interpretación, la intención del legislador internacional es la de
buscar una interpretación uniforme e internacional, autónoma respecto a la de los
derecho nacionales; añadiendo el deber de promover, a través de la interpretación,
la observancia de la buena fe en el comercio internacional.
Los principios de internacionalidad en la interpretación y de uniformidad en la aplicación de la CCIM están íntimamente ligados. Ambos son la cristalización técnico- jurídica de los principios establecidos en el Preámbulo, a los que nos referiremos al tratar
del método teleológico. Por otra parte, la autonomía interpretativa exige dar una relevancia especial a los principios generales que se derivan de la misma CCIM como instrumentos de integración de lagunas. Tal relevancia se manifiesta en la expresa mención
de tales principios como fuente integradora de primer grado de la Convención.
En la historia legislativa del precepto se aprecia la interrelación de estos conceptos. Internacionalidad en la interpretación y uniformidad en la aplicación van
inseparablemente unidas como principios explícitamente queridos por la CCIM. No
obstante, se trata de un mandato suavizado, ya que se establece que «deberán ser
tenidos en cuenta». Otros principios generales derivados de la CCIM, que se configuraron como criterios de integración, no se mencionaron como criterios de interpretación, pero indudablemente tienen también trascendencia a la hora de lograr una
autonomía interpretativa.
En los trabajos preparatorios se observa también un tratamiento conjunto de
los principios reguladores de la interpretación y de los principios de integración.
112
Inicialmente se prescindió de ambos, al rechazarse la mención de los principios generales como elementos tanto de interpretación como de integración. En materia de
integración, el artículo 17 de la LUCI 38 fue duramente criticado porque incluía los
principios como única fuente supletoria. Sus detractores alegaban que la referencia
a los principios era una proposición vaga e ilusoria, ya que la propia Ley no señalaba cuáles eran, por lo que dicha referencia permitiría a los Tribunales aplicar las
reglas de su propio sistema jurídico con la excusa de que eran principios basados
en la Ley Uniforme.
Como consecuencia de este rechazo, en diciembre de 1970, en su Segunda Sesión 39 el Grupo de Trabajo decidió dar una nueva redacción al artículo, de tal forma que coincidiera con la adoptada en agosto de 1970 por el Grupo de Trabajo
respecto de la Convención de Prescripción: «En la interpretación y aplicación de
los preceptos de esta Ley, se deberá atender a su carácter internacional y a la necesidad de promover uniformidad (en su interpretación y aplicación)» 40 excluyendo
así cualquier alusión a los principios generales, a la vez que consolidando la interpretación autónoma.
La nueva redacción permitía destacar el carácter internacional de la Ley en su
interpretación y la necesidad de que esta fuera uniforme. Con ello se pretendía que
los Tribunales de un país se animaran a acudir a la doctrina o jurisprudencia de países extranjeros, así como a los trabajos preparatorios de la Ley Uniforme.
A pesar de la omisión de cualquier norma de integración, se insistió en volver
a la idea de la necesidad de la autointegración de las lagunas. Se propuso añadir 41:
«Las cuestiones concernientes a las materias regidas por la presente Ley que no estén expresamente establecidas por ella, se resolverán conforme a sus principios y
propósitos configuradores». Se alegó que esta redacción no suponía ampliar el ámbito de la Ley, ya que se refería a materias «gobernadas» por la misma, y ayudaría
al juez a resolver materias no expresamente reguladas. Según esta propuesta los principios tendrían dos fuentes: las generalizaciones que aparecen del examen de varios
artículos específicos de la Ley, y la propia evolución de la Ley. De no incluirse tal
38
«Questions concerning matters governed by the present Law wich are not expressly settled
therein shall be settled in conformity with the general principles on wich the present Law is based».
39 Documento A/CN.9/52, en Yearbook UNCITRAL, 1970, Vol. II, New York, 1971, págs. 50-65,
en concreto, se recoge la discusión del artículo 17 ULIS en la pág. 62, también en HONNOLD, John.
Documentary History of the Uniform Law for International Sales, Ed. Kluwer. Deventer, The
Netherlands, 1989, pág. 68.
40 «In interpreting and applying the provisions of this Law, regard shall be had to its international
character and to the need to promote uniformity [in its interpretation and application].»
41 «Questions concerning matters governed by the present Law wich are not expressly settled by
it shall be settled in conformity with its underlying principles and purposes».
113
cláusula, la posibilidad de que el juez aplicara erróneamente el derecho nacional,
alegando un principio general, dejaría de ser un riesgo excepcional para convertirse
en la regla general aplicable en todo caso no expresamente mencionado en la Ley.
En concreto esta norma permitiría a los jueces del Common Law eludir la tradicional interpretación literal y estrecha de sus leyes escritas (Statute Law) y acudir a la
historia legislativa de la ley para su interpretación, de forma similar a la de los jueces continentales.
Finalmente, se propuso introducir otra cláusula final: «El Derecho internacional Privado se aplicará a las cuestiones no establecidas en la Ley Uniforme» 42. Se
defendió que esta cláusula evitaba los problemas derivados de la remisión a unos
principios no establecidos expresamente, lo que era difícil y peligroso a la hora de
solucionar problemas, a la vez que haría irrelevante la distinción entre materias regidas y materias no regidas por la Ley. Sin embargo, se alzaron voces discrepantes
que consideraban que la remisión al Derecho Internacional Privado animaría a los
tribunales a justificar lagunas y llevaría a litigios respecto a la norma de conflicto
aplicable y al derecho extranjero aplicable.
Finalmente, el texto del futuro artículo 7 se mantendría con reglas interpretativas,
pero sin reglas expresas de integración, hasta la Décima Sesión 43 en 1977, en la
que se propuso nuevamente una revisión de su contenido. Aunque finalmente este
se mantendría, nos parece interesante a efectos interpretativos, recordar las propuestas
de reforma que se rechazaron:
• Que dicho artículo se refiera no solamente a la interpretación de la Ley, sino
también a la interpretación de los contratos. Se rechazó por considerarse una
materia más relacionada con la validez de los contratos, que estaba siendo
objeto de estudio en la preparación del Proyecto de Ley Uniforme sobre la
Validez de los Contratos de compraventa.
• Que se incorporara una norma de conflicto para resolver los casos de lagunas de la Convención: la ley del Estado del lugar de establecimiento del vendedor. Se rechazó por contradicciones con la Convención de la Haya de 1955,
y por no ser materia de la Convención, la regulación de normas de Derecho
Internacional Privado.
• Que se incorporara una referencia expresa a los principios generales de la
Convención como criterio de interpretación e integración. No se incluyó por
no recibir suficientes apoyos.
42
«Private international law shall apply to questions not settled by the Uniform Law».
Documento A/32/17, Annex I, en Yearbook UNCITRAL, 1977, Vol. VIII, New York, 1978, págs.
34-35; también en HONNOLD, John. Documentary History … págs. 327-328.
43
114
El Informe de la Secretaría General a la incorporación del Proyecto de Formación de Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías al Proyecto
de Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías 44 afirmaba la
compatibilidad del artículo sobre interpretación con el texto del Proyecto de Formación.
Durante la Octava Sesión 45 se había incorporado el concepto de buena fe en el
Proyecto de Formación. Fue objeto de un largo debate, que más abajo se tratará.
A pesar de las objeciones planteadas, que afirmaban la necesidad de revisar el
artículo, porque su redacción no aclaraba si la necesidad era promover la uniformidad de la interpretación o la uniformidad en el comercio internacional, y porque las
leyes de algunos países no permitían que el legislador instruyera a los jueces sobre
la manera de interpretar los textos legales; el texto del Proyecto propuesto a la Comisión en 1978 fue aprobado. Establecía: «Artículo 6. En la interpretación y aplicación de las disposiciones de la presente Convención, será tenido en cuenta su
carácter internacional, la necesidad de promover la uniformidad y de asegurar el
respeto de la buena fe en el comercio internacional» 46.
Con ello, se admitió que la norma se dirigiera a los jueces por ser estos los que
dirimen los litigios entre las partes de una transacción internacional.
El Comentario de la Secretaría al Proyecto de 1978, destacó que los antecedentes del artículo eran el artículo 17 de LUCI y el artículo 7 de la Convención
sobre prescripción. Señalaba que la pretensión última era evitar que los tribunales
nacionales interpretaran la Convención basándose en el sistema jurídico de su propio país, evitar que las diferentes ópticas y concepciones pudieran llevar a interpretaciones divergentes. Por ello subrayó que lo importante, para la interpretación y la
aplicación de las disposiciones de la Convención, era el deber de tener en cuenta su
carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad, con la finalidad
de promover el respeto de la buena fe en el comercio internacional 47.
44 Documento A/CN.9/145, en Yearbook UNCITRAL, 1978, Vol. IX, New York, 1979, pág. 125;
también en HONNOLD, John. Documentary History of the Uniform Law for International Sales, Ed.
Kluwer, Deventer, The Netherlands, 1989, pág. 362.
45 Documento A/CN.9/142, en Yearbook UNCITRAL, 1978, Vol. IX, New York, 1979, págs. 66-67.
46 «Article 6. Dans l’interpétation et application des dispositions de la présente Convention, il
sera tenu en compte de son caractère international, de la necesité d’en promouvoir l’uniformité et
d’assurer le respect de la bonne foi dans le commerce international». Document A/CONF.97/5, en
Conférence des Nations Unies … págs. 18-19.
47 «q’il importe, pour l’interpretation et l’application des dispositions de la Convention, de tenir
dument en compte de son caratère international et de la necesité d’en promouvoir l’uniformité». Así
como interpretar y aplicar las normas «de manière à promouvoir le respect de la bonne foi dans le
commerce international».
115
El Primer Comité de la Conferencia analizó en su Quinta Sesión, el 13 de marzo de 1980 48 las propuestas de enmienda presentadas por Bulgaria, Italia, Checoslovaquia, Noruega, Francia y Estados Unidos 49. Estas últimas se remitieron al Comité
de Redacción. China consideró la necesidad de que la Ley Uniforme promoviera la
igualdad entre países y el interés común propios del nuevo orden económico mundial y, en especial, contribuya a disminuir las barreras del comercio internacional
que afectan especialmente a los países en desarrollo 50. No fue más que una declaración formal y genérica, pero tiene la virtud de destacar el ánimo último que perseguían todos los redactores.
La propuesta Búlgara destacó que la Convención no cubría todas sus lagunas,
de ahí su anterior pretensión de hacer una remisión a los principios generales. No
obstante, propuso no sólo acudir a los principios generales, sino a la ley del lugar
de establecimiento del vendedor, como norma de cierre, criterio seguido por los países de la COMECON y habitual en el comercio internacional. Su propuesta fue rechazada porque, de aceptarse, hubiera supuesto la necesidad de revisar el Convenio
de La Haya de 1955 sobre ley aplicable a los contratos de compraventa internacional, con el que era incompatible.
La propuesta Checoslovaca era idéntica, pero la norma de cierre propuesta era
acudir a las normas de derecho internacional privado, sin especificar.
La propuesta italiana consistía en que las lagunas fueran cubiertas en primer
lugar por los principios generales derivados de la misma Convención y, en su defecto, teniendo en cuenta las leyes nacionales de cada una de las partes. La pretensión de acudir a los principios generales se justificó en la necesidad de reglas
más concretas para integrar las lagunas. Aunque las normas de derecho internacional privado tienen larga tradición, se pretendía iniciar una nueva etapa de formación de un nuevo ius commune que hacía una interpretación e integración
autónoma de las lagunas, conforme a los principios derivados de la misma y no
como reglas prestadas de un derecho nacional. La norma de cierre propuesta se
justificaba porque, en ausencia de principios generales, se consideraba respetuoso con la voluntad común de las partes, que sus conflictos se resolvieran confor-
48 Documento A/CONF.97/C.1/SR.5, en Conférence des Nations Unies… pág. 254. También en
HONNOLD, John. Documentary History of the Uniform Law for International Sales, Ed. Kluwer, Deventer,
The Netherlands, 1989, pág. 475.
49 Informe de la Primera Comisión. Documento A/CONF. 97/11, en Conférence des Nations
Unies… págs. 94-95.
50 No se debe olvidar que por entonces se había producido un giro aperturista en la política exterior china y se había iniciado la reforma de las estructuras económicas internas de Den Siao Ping, puesto
que la estructura industrial era suficiente como para soportar la competencia exterior.
116
me a los puntos en común de los respectivos derechos nacionales 51. Con ello se
mantendría el equilibrio de las expectativas de las partes y se evitaría la imposición del contratante más poderoso.
El representante checoslovaco calificó de poco realista el intento de resolver
solamente con los principios generales. También entendió que la norma de cierre
propuesta era difícil de aplicar, sobre todo si se basaba en sistemas jurídicos contradictorios. También se criticó que la norma de cierre no era clara, no se sabía si
excluía las normas de derecho internacional privado.
La República Democrática Alemana manifestó que la propuesta italiana era aceptable en tanto que recogía los principios generales como fuente supletoria de primer grado y la checa era compatible si se recogía qué norma de cierre.
La propuesta de la República Democrática Alemana se aceptó por 17 contra 14
y 11 abstenciones.
El artículo 7 se aprobó con la siguiente redacción:
«1. En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su
carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.
2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad
con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta
de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas
de Derecho internacional privado».
España votó expresamente a favor por considerar preferible una regla explícita
que obligara al juez a intentar resolver conforme a los principios generales y no
recurrir inmediatamente a las normas de conflicto.
En la Sesión 35 se aceptó la redacción del artículo con la inclusión del párrafo
segundo 52.
En la Sexta Sesión Plenaria 53 se votó el artículo sobre la interpretación de la
CCIM. Se rechazó (27 votos en contra 2 a favor y 2 abstenciones) la propuesta
francesa de que los dos párrafos (sobre interpretación el primero y sobre integración el segundo) se votaran por separado. Italia y Suecia entendían que la vota-
51
Este era el criterio que se seguía por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Interna-
cional.
52
Informe del Comité de Redacción sobre los artículos de la Convención sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías que fueron enviados por la Primera Comisión (artículo 1 a
17) Documento A/CONF.97/C.1/L.248 et Corr., en Conférence des Nations Unies… pág. 447.
53 Documento A/CONF.97/SR.6, en Conférence des Nations Unies… pág. 216.
117
ción debía ser conjunta, dado que ambos párrafos estaban estrechamente relacionados.
Finalmente, el artículo se aprobó por unanimidad de presentes: 45 votos a favor, ninguno en contra y sin abstenciones 54. Con ello, quedaba claro que los países
firmantes no obstaculizarían una interpretación autónoma de la CCIM en sus
ordenamientos internos.
Algunos votos adjuntaron declaraciones complementarias: Grecia entendió
que las dos primeras frases del artículo eran superfluas y deberían estar en el
Preámbulo 55, pero votó a favor, porque se recogía el principio de buena fe en el
comercio internacional. Italia destacó la importancia del artículo, porque estipula que una interpretación uniforme de la CCIM debe buscarse por todos aquellos que son llamados a aplicarla, partes, árbitros o jueces. Confió que el párrafo
primero y sobre todo la primera parte del párrafo segundo, favorecieran tal interpretación en la práctica.
2.3. Conclusiones sobre la intención del legislador respecto al artículo 7 de la
CCIM
Como se deriva de los trabajos preparatorios, la oración «su interpretación deberá tener en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación» implica la autonomía interpretativa de la CCIM. Esta debe
interpretarse como un texto legal complejo, en el que cada artículo sea entendido
como parte de un sistema mayor, dotado de coherencia gracias a estos principios,
que se exigen del lenguaje común que deben emplear los intérpretes para deliberar
y desentrañar los demás principios reguladores de la CCIM. Es decir, el artículo 7
aboga por una jurisprudencia activa y deliberante, que no se limite a aplicar mecánicamente un texto legal, sino que se preocupe en ir más allá del mismo, y que desconozca los límites de los derechos nacionales 56.
En consecuencia, esta interpretación de la Convención debe tener en cuenta:
54
La diferencia numérica en la votación es de aquellas diferencias cuantitativas que, según Hegel,
se convierten en diferencias cualitativas. ORTEGA Y GASSET, José. La rebelión de las masas. EspasaCalpe. Colección Austral, núm. 1, 16 ª edición. Madrid, 1964, pág. 189.
55 En realidad no son tan superfluas, ya que se su inclusión en la parte normativa de la CCIM les
dota de mayor fuerza normativa, aunque si se incluyeran en el preámbulo no dejarían de manifestar la
voluntad del «legislador» en materia de interpretación.
56 En un sentido similar, KASTELY, Amy H. «Unification and Community: A Rhetorical Análisis
of the United Nations Sales Convention», en Northwestern Journal of International Law and Business,
1988, pág. 603.
118
—Sus trabajos preparatorios,
—La doctrina y la jurisprudencia de otros países, y la actitud abierta propia de
los métodos hermenéuticos de Convenciones internacionales que incluyan una
ley uniforme 57.
—La finalidad de equilibrar las expectativas de las partes, evitar las imposiciones de la parte más poderosa, promover la igualdad y el interés común y disminuir los obstáculos en el comercio internacional.
—El artículo 7 se aplica exclusivamente a la interpretación de los preceptos de
la CCIM, y no para interpretar la voluntad de las partes manifestada en los
contratos de compraventa internacional 58, que goza de preferencia frente a
lo dispuesto en la CCIM, gracias a su artículo 6. Los contratos de compraventa se interpretarán y se integrarán conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 9 de la CCIM. Por ello, el mandato contenido en el artículo 7 no
genera obligaciones entre los contratantes, sino que se trata de un mandato
dirigido a los intérpretes ajenos al contrato, jueces y árbitros 59 para que interpreten la CCIM de manera autónoma, internacional y uniforme.
—Los principios derivados de la CCIM no se pueden utilizar como criterios
interpretativos directos, ya que su aplicación directa, sin el filtro de uniformidad, internacionalidad y buena fe, supondría un riesgo de aplicación de
criterios de derecho interno. No obstante, se pueden utilizar como criterios
de integración, que pueden extraerse de generalizaciones de la CCIM, así
como de su propia evolución.
—En caso de imposibilidad de autointegración, y sólo una vez agotado el recurso a los principios generales de la CCIM, se puede acudir a las normas de
Derecho Internacional Privado, y exclusivamente a ellas (salvo que sea otra
la voluntad manifestada por las partes del contrato), no siendo aceptable acudir
directamente a las normas comunes de los derechos internos de los contratantes, o a la ley aplicable en el establecimiento del vendedor.
57 SAMSON, Claude.» Exportation de biens et de services: La convention des nations unies sur la vente interationale de marchandises». en Conférence Meredith Lectures 1993. Les transactions transfrontalières
de marchandises. Faculté de droit, Université McGill. Cowansville, Québec. 1994, pág. 49.
58 El Primer Comité de la Conferencia en su Quinta Sesión, el 13 de marzo de 1980, rechazó la
propuesta italiana de incluir en este artículo una norma sobre la interpretación de las declaraciones del
contrato. Documento A/CONF.97/C.1/SR.5, en Conférence des Nations Unies, pág. 254. También en
HONNOLD, John. Documentary History of the Uniform Law for International Sales, Ed. Kluwer. Deventer,
The Netherlands, 1989, pág. 475.
59 Aunque en la Sesión Sexta del Pleno de la Conferencia se hizo también referencia a las partes
contractuales.
119
3. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CCIM
3.1. El principio de internacionalidad: la autonomía interpretativa
De acuerdo con la historia legislativa, el criterio de internacionalidad se introdujo para evitar que la creación de un texto único hubiera resultado inútil en la consecución del fin pretendido por el legislador internacional: la creación de un sistema
jurídico completo, aplicable de igual manera a nivel internacional.
Para ello era imprescindible la creación de una estructura jurídica autónoma,
independiente a las diferentes familias jurídicas. Autónoma respecto de los derechos internos de los países, y aplicable, por lo tanto, sin reticencias por parte de
ninguno de ellos.
Este objetivo explica que la CCIM tenga un amplio contenido sustantivo, a modo
de andamiaje del sistema jurídico autónomo pretendido. Contenido que se integra
en los ordenamientos jurídicos internos de cada uno de los países que ratifican, acceden o se adhieren a la CCIM, que pasan a compartir un mismo texto en materia
de formación del contrato de compraventa internacional, en materia de derechos y
obligaciones del comprador y el vendedor, en materia de calificación e interpretación de los contratos de compraventa internacional y, lo que nos incumbe en este
epígrafe, en materia de interpretación e integración de los preceptos de la propia
Convención.
La integración de las reglas de interpretación e integración del artículo 7 de la
CCIM en los derechos internos es la que permite que la CCIM no sea un texto petrificado, sino que evolucione en el tiempo, así como evita la influencia de los derechos nacionales en su aplicación. De no incluirse esta disposición, las reglas de
interpretación aplicables serían las de cada uno de los derechos nacionales en sus
respectivos ámbitos territoriales 60 con el consiguiente alto riesgo de resolver de manera diferente supuestos de hecho similares.
De los principios de interpretación contenidos en el artículo 7 de la CCIM, el
principio de internacionalidad es el que defiende a la CCIM como sistema jurídico
autónomo en el seno de los derechos internos de cada uno de los países.
No se debe olvidar que, desde la ratificación, adhesión o accesión de los países a la
CCIM, esta pasa a ser derecho interno, por lo que las peculiaridades que se derivan del
principio de internacionalidad deberán atenderse por los jueces de dichos países, aunque
entren en contradicción con normas nacionales. El Comentario de la Secretaría al Proyecto de 1978 manifiesta que con este artículo se pretende evitar que los tribunales interpreten la CCIM basándose en sus propios sistemas jurídicos, porque ello conduciría a
60
Tales como el artículo 3 del Código Civil español.
120
interpretaciones divergentes 61. De la misma manera, no se podrá denegar la ejecución de
laudos arbitrales que hayan seguido las condiciones derivadas de este principio.
La autonomía interpretativa del mandato de internacionalidad potencia los métodos hermenéuticos sistemático, histórico 62 y teleológico, frente al literal, al impedir
que interpretaciones domésticas de términos empleados en derecho nacional puedan
utilizarse, aunque no existan soluciones claras en el seno del Derecho Uniforme.
En consecuencia, la sentencia de la Ontario Superior Court of Justice, de 31
de agosto de 1999, caso La San Giuseppe v. Forti Moulding 63 incurre en error
interpretativo. En ella, el juez añadió a la argumentación del incumplimiento contractual conforme al artículo 35, mediante una interpretación literal estricta que se
hizo obviando la aplicación del artículo 7 de la CCIM, la justificación derivada de
la Ontario Sale of Goods Act.
La pretensión de que la aplicación de la CCIM sea autónoma, debilita la importancia de los argumentos deducidos del método de interpretación literal y refuerza la interpretación sistemática de la CCIM. La interpretación autónoma internacional supone que
la exégesis de la norma excluya conceptos propios de ordenamientos jurídicos internos.
Supone que los conceptos contenidos en la CCIM se interpreten en sí mismos y sin
referencia alguna a los sistemas legales de los que pudieran haberse inspirado en su
génesis, para conseguir conceptos puros, válidos en un ámbito internacional.
Son numerosas las resoluciones judiciales que interpretan la CCIM
autónomamente. Aunque ello no implique necesariamente que pretendan que tal interpretación sea internacional, como mínimo garantiza la distinción consciente que
los juzgadores han realizado entre el derecho nacional y la CCIM. Entre muchas:
La resolución del Richteramt Laufen des Kantons Berne, (Suiza), de 7 de mayo
de 1993 64, interpreta autónomamente el artículo 3 de la CCIM a la hora de calificar
como compraventa un contrato mixto de compraventa y prestación de servicios.
61
A pesar de esta obligación, al abogado le conviene tener en cuenta la posibilidad de divergencias interpretativas nacionales a la hora de negociar los contratos, y sería conveniente, aunque es sumamente difícil, que las tenga en cuenta el juez a la hora de dictar sentencia.
62 Algún autor ha señalado que la interpretación histórica no es importante a efectos de la interpretación autónoma de la CCIM, aunque aclara que no por ello debe prescindirse de la misma. GEBAUER,
Martin. «Uniform Law, General Principles and Autonomous Interpretation», en Uniform Law Review,
2000, núm. 4, págs. 685-686.
63 Ontario Superior Court of Justice, de 31 de agosto de 1999, caso La San Giuseppe v. Forti
Moulding, en http://www.cisg.law.pace.edu/cases/990831c4.html
64 Richteramt Laufen des Kantons Berne. Erwägungen in Sachen Naaraharju OY c. Hugo Fritschi
AG., de 7 de Mayo de 1993, pág. 19. Una empresa finlandesa suministradora de maquinaria de almacenaje automático a una empresa metalúrgica suiza, reclama el precio. Dada la existencia de otros contratos de prestación de servicios anejos al pacto de suministro, el tribunal debe resolver si el caso en
cuestión es una compraventa regulada por la CCIM para afirmar su jurisdicción.
121
La sentencia del Bundesgerichtshof, de 3 de abril de 1996 65 interpreta autónomamente la CCIM rechazando aplicar a la misma la distinción entre aliud pro alio
y entrega de cosa viciada (Nichlieferung v. Schlechtelieferung) existente en derecho alemán, ya que conforme a la CCIM, ambos son supuestos de entrega de cosa
con falta de conformidad.
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de
Barcelona, de 20 de junio de 1997 66 que, interpretando autónomamente la CCIM,
afirma que no existe una regulación sobre vicios ocultos en la misma, sino sólo la
obligación de entregar la cosa con la calidad, en la cantidad y del tipo pactados.
También se pronuncia sobre la obligación de examen de las mercaderías por el comprador en tiempo razonable, desde una interpretación desligada de la compraventa
interna.
Es incorrecta la doctrina jurisprudencial sobre supuestos de aplicación de la
CCIM que fundamenta sus decisiones en similitudes de esta con su derecho interno, aplicando la jurisprudencia propia del precepto nacional, aunque se contenga
en obiter dicta.
En una primera fase de aplicación jurisprudencial de la CCIM, los tribunales
norteamericanos eludieron la interpretación internacional autónoma de la CCIM, al
considerar aplicable la jurisprudencia norteamericana ante la ausencia de precedentes nacionales sobre la CCIM, y tener en consideración la regla de la «parol evidence
rule», en contra del principio general de libertad de forma recogido en el artículo
11 de la CCIM, al que los Estados Unidos no opusieron reserva 67. Actualmente la
jurisprudencia norteamericana ha rectificado, adoptando una interpretación más «liberal» y acorde con la CCIM en materia de formación e interpretación del contra-
65 Primera instancia: Landgericht Hamburg, de 5 de noviembre de 1993. Segunda instancia:
Oberlandesgericht Hamburg, de 14 de diciembre de 1994. Casación: Bundesgerichtshof, de 3 de abril
de 1996, en Neue Juristische Wochenschrift, 1996, págs. 2364-2367. Una empresa holandesa vende a
una sociedad alemana sulfato de cobalto, comprometiéndose a entregar los certificados de origen y calidad correspondientes. La empresa alemana exige que la materia sea de origen británico y de una determinada calidad. La empresa holandesa entrega los documentos correspondientes a una materia de
inferior calidad y proveniente de Sudáfrica. La empresa alemana pretende la resolución del contrato y
la holandesa el cobro del precio.
66 Primera instancia: Juzgado núm. 42 de Barcelona, de 3 de marzo de 1995. Segunda instancia:
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, de 20 de junio de 1997. Se trata de determinar si un
supuesto de entrega tardía y viciada de mercancías realizada por un suministrador constituye causa de
resolución por incumplimiento esencial.
67 Sentencia de U.S. Court of Appeals (5th Circuit), de 15 de junio de 1993, Caso Beijing
Metals and Minerals Import / Export, Corp. contra American Business Center, en 1993 US App.
LEXIS 14211.
122
to 68 admitiendo que un acuerdo verbal o escrito (affidávit) pueda contradecir o complementar un contrato escrito contemporáneo o posterior al contrato 69.
En el caso de Delchi Carrier S.p.A. contra Rotorex Corp 70 la Court of Appeals
(2nd Circuit), los jueces estadounidenses afirmaron que la falta de jurisprudencia
sobre la CCIM, no justifica el uso de precedentes referentes al Uniform Comercial
Code, dado el carácter autónomo, internacional y uniforme de la CCIM. No obstante, afirmó, erróneamente, que la jurisprudencia sobre el artículo 2 del Uniform
Commercial Code, sin llegar a constituir precedente, puede dar alguna referencia
sobre el lenguaje utilizado en la CCIM, dada la influencia que la doctrina le reconoce en su formación 71. La Corte resolvió de acuerdo con una interpretación gramatical y acudiendo a los principios generales de la Convención sobre el concepto
de la esencialidad del incumplimiento y el resarcimiento de daños.
La jurisprudencia anglosajona actual, australiana y estadounidense, ha dado un
giro en pro de la autonomía interpretativa de la CCIM, negando la validez de cualquier referencia al derecho interno 72 aunque todavía perduran tribunales reacios a prescindir de la jurisprudencia nacional tanto en Estados Unidos 73 como en Australia 74.
68
Sentencia de la U.S. District Court, South District of New York, núm. 99CIV3607(RWS), de
10 de mayo de 2002, caso Geneva Pharmaceuticals Thecnology Corp. v. Barr Laboratories Inc., en
CISG on-line núm. 653, pág. 44.
69 Caso MCC-Marble Ceramic Center, Inc., contra Ceramica Nuova D’Agostino, S.P.A. Primera
instancia: U.S. District Court for the Southern District of Florida, Segunda instancia: U.S. Federal
Appellate Court (11th Circuit), de 29 de junio de 1998, núm. 97-4250, en 1998 US App LEXIS 14782.
70 Caso de Delchi Carrier S.p.A. contra Rotorex Corp., Primera instancia, sentencia de la U.S.
Nothern District Court of New York de 9 de septiembre de 1994,en 1994 U.S. Dist. LEXIS 12820. Apelación: sentencia de la Court of Appeals, 2nd Circuit, de 6 de diciembre de 1995,en 1995 U.S. App.
LEXIS 34226. Rotorex, una compañía de Nueva York, contrata con Delchi, una sociedad italiana fabricante de aparatos de aire acondicionado, la venta de compresores para los mismos, conforme a las especificaciones de Delchi. Rotorex realiza una primera entrega no conforme, que rechaza Delchi, solicitando un nuevo envío, a lo que Rotorex se niega. En ambas instancias se condenó a Rotorex por incumplimiento contractual.
71 En el mismo sentido: sentencia de la U.S. District Court, Southern District of New York, 6 de
abril de 1998, núm. 96 Civ. 8052 (HB)(THK), caso Calzaturificio Claudia, S.n.c. v. Olivieri Footwear
Ltd., en WL, 1998, 164824.
72 Como consecuencia, el Tribunal entendió que la CCIM exige flexibilidad en la regulación de
la formación e interpretación de los contratos internacionales de compraventa. Sentencia de la U.S.
District Court, Southern District of New York, núm. 99CIV3607 (RWS), de 10 de mayo de 2002, Caso
Geneva Pharmaceuticals Technology Corporation v. Barr Laboratories Incorporated, en http://www.cisgonline.ch/cisg/urteile/653.htm pág. 44.
73 La resistencia al abandono es sutil, como en la Sentencia de la US District Court, Southern District
of New York, 6 de abril de 1998, caso Calzaturificio Claudia, S.n.c. v. Olivieri Footwear Ltd., que señala que
el artículo 2 del UCC puede ser utilizado a modo de interpretación de la CCIM, siempre que entre ambas
123
En los países de derecho continental, la tendencia a dar a conceptos de la CCIM
un sentido similar al del derecho interno, se comprueba incluso en Alemania, el país
de mayor tradición en la aplicación jurisprudencial de Derecho Uniforme, tal y como
se demuestra en la sentencia del Bundesgerichtshof, de 24 de marzo de 1999 75 donde
aplica jurisprudencia interna sobre mitigación de daños en la interpretación del artículo 77 de la CCIM.
Tampoco se libra de este pecado interpretativo el Tribunal Supremo español,
que en sentencia de 28 de enero de 2000 76, acudió a los artículos 1281 y 1262 del
Código Civil y a una copiosa jurisprudencia sobre los mismos para determinar si se
había perfeccionado un contrato de compraventa mercantil internacional de yute.
Entendió que la aceptación se produjo desde que la empresa española compradora
contestó mediante fax de forma pura, incondicionada e inequívoca a la oferta de la
vendedora. Los dos faxes posteriores que enivió la compradora se calificaron por el
Tribunal Supremo como confirmación de la aceptación e intento de renegociación
del precio ya aceptado. Curiosamente el Tribunal menciona que el artículo 19 de la
CCIM es aplicable al caso, pero no lo interpreta conforme al mandato del artículo
7.1 de la misma.
Esta sentencia del Tribunal Supremo es paradigmática. En España, los tribunales se muestran frecuentemente inseguros a la hora de aplicar la CCIM de forma
autónoma. Prácticamente en todas las sentencias aplican exclusivamente la letra de
la CCIM e incluyen en sus Fundamentos Jurídicos referencias paralelas a la regulación del Código Civil y del Código de Comercio. Un ejemplo es la sentencia de la
Audiencia Provincial de Navarra, de 27 de marzo de 2000 77. En esta sentencia, una
normas no exista incompatibilidad, como existía en el caso, por causa de forma. En la Sentencia de la US
Court of Appeals, 4th District, de 21 de junio de 2002, Schmitz-Werke GmbH & Co. v. Rockland Industries,
Inc.; Rockland International FSC, Inc., en http://www.cisg.law.pace.edu/cases/020621u1.html, la Corte insiste en la utilización de la jurisprudencia norteamericana del artículo 2 del UCC, como ayuda en la interpretación de la CCIM.
74 Sentencia de la Supreme Court of Queensland, núm. Civ. Jurid. NÚM. 10680 of 1996, de 17
de noviembre de 2000, caso Downs Investments Pty Ltd. v. Perwaja Steel SDN BHD, en CISG-online
núm. 587. En esta sentencia, el Tribunal refuerza su afirmación de que la conducta de la parte generadora de un incumplimiento anticipado, regulada en el artículo 74 de la CCIM, deber ser considerada
objetivamente, siguiendo el derecho nacional australiano, cuando existe jurisprudencia internacional
sobre la CCIM que trata el problema.
75 Sentencia de Bundesgerichtshof, núm. VIII ZR 121/98, de 24 de marzo de 1999, en http://
www.cisg-online.ch/cisg/urteile/396.htm
76 Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de enero de 2000, en Repertorio Aranzadi, núm. 454/
2000.
77 Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de 27 de marzo de 2000, en Revista General
del Derecho, septiembre de 2000, págs. 12536-12540.
124
empresa estadounidense reclama a una empresa española el pago de electrodomésticos que se vendieron con una garantía por parte de aquella. Ante las reclamaciones de sus clientes, la empresa española realizó reparaciones en los mismos y
denunció los defectos a la empresa americana. El tribunal entiende que la denuncia
fue tardía, (salvo en uno de ellos, en que se reclama una pieza concreta), porque
entre el descubrimiento de los defectos y su denuncia pasaron más de cinco meses.
La interpretación que el Tribunal realiza de los preceptos de la CCIM es gramatical, sin pretensiones de uniformidad, puesto que no tiene en cuenta la copiosa jurisprudencia internacional sobre el particular, aunque la conclusión a la que llega es
congruente con esta. También es una interpretación de dudosa internacionalidad, dada
la continua e inecesaria referencia a artículos del Código Civil y del Código de Comercio. Es significativa la referencia obiter dicta a las acciones que el comprador
podía haber ejercitado en su momento, resolución del artículo 1124 del Código Civil y de saneamiento por vicios ocultos, incompatibles con el régimen específico de
sanciones contenidas en la CCIM.
Idéntico error lo hallamos en un extenso obiter dicta de la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de 16 de junio de 2000 78, donde, después de confirmar la aplicación de la CCIM a una compraventa de máquinas pulidoras de
azulejos entre una empresa italiana y otra española, defiende la aplicación de la doctrina española sobre vicios ocultos, aliud pro alio, exceptio inadimpleti contractus
y exceptio non rite adimpleti contractus.
Por el mismo motivo, es incorrecta la interpretación jurisprudencial que se apoya
en argumentos de derecho comparado. Con ello se incumple el mandato de interpretación autónoma, puesto que esta se sustituye por una amalgama de interpretaciones nacionales, llegando a conclusiones necesariamente limitadas en su aspecto
internacional. De lo que se trata es de interpretar de acuerdo con el nuevo Derecho
Uniforme, con los instrumentos de que este se ha dotado, entre los cuales no está el
análisis comparativo de los derechos nacionales.
La sentencia del Obergericht Luzern, de 8 de enero de 1997 79, es discutible
porque incorpora a sus razonamientos jurídicos argumentos doctrinales de derecho
comparado holandés, anglo-americano y recoge, sin citar, jurisprudencia alemana
sobre el plazo razonable del artículo 39 de la CCIM, inspirada en criterios de derecho nacional.
78
Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, núm. 310/2000, de 16 de junio de 2000, en
Aranzadi Civil 2000\1348.
79 Sentencia de Obergericht Luzern, núm. 11 95 123/357, de 8 de enero de 1997, en http://
125
Estos errores jurisprudenciales demuestran que la interpretación sistemática no
es suficiente para conseguir una autonomía interpretativa, por lo que los jueces buscan argumentos de refuerzo, que encuentran en los derechos domésticos. Ahora bien,
esta actitud judicial es inadecuada desde el momento en que el principio interpretativo
de internacionalidad permite a los tribunales emplear otros métodos hermenéuticos
aunque puedan estar restringidos o prohibidos en el derecho interno. Así, gracias a
la internacionalidad de la interpretación, los jueces de países de derecho anglosajón
pueden acudir a la interpretación histórica, de la misma forma que los de derecho
continental. Es más, todos ellos deberían consultar los extensos trabajos preparatorios para tomar conciencia del peculiar sentido que el legislador internacional quiso
dar a los conceptos de la CCIM que deban interpretar.
Internacionalidad implica también que la solución a la que llegue el tribunal en la
resolución del supuesto, realizando una interpretación literal, sistemática e histórica, sea
adecuada al contexto en el que debe ser aplicada: la sociedad mercantil internacional.
En algunos casos la jurisprudencia ha interpretado discutiblemente el carácter
de la internacionalidad. La sentencia del Bundesgerichtshof, de 8 de marzo de 1995,
entendió que aunque el producto entregado no cumpla con las normas internas
limitativas o prohibitivas del país de importación, ello no constituye causa suficiente para considerar su entrega como no conforme por inadecuación a su uso ordinario, siempre que dicho producto conserve sus características propias, (observadas
desde un punto de vista anacional, es decir, si puede ser utilizado en cualquier otra
parte del mundo) 80. Este criterio de internacionalidad de mercantilidad ha sido criticado por la doctrina alemana e internacional. Según esta, la conformidad de la mercadería debe tener en cuenta las normas internas y de orden público del país de
destino, incluyéndose en su uso normal el que puedan ser vendidas en dicho país 81.
80 Primera instancia: Landgericht Darmstadt, de 22 de diciembre de 1992. Segunda instancia:
Oberlandesgericht Frankfurt am Maine, de 20 de abril de 1994, en Recht der Internationalen Wirtschaft
1994, págs. 593-595. Casación: Bundesgerichtshof, de 8 de marzo de 1995, en Recht der Internationalen
Wirtschaft 1995, págs. 595-597. El Tribunal entendió que un vendedor suizo, que entregó mejillones de
Nueva Zelanda que contenían una concentración de cadmio superior a la recomendada por las autoridades sanitarias alemanas, no había incumplido el contrato. La concentración de cadmio en sí, según la
opinión del Tribunal, no constituían una falta de conformidad, ya que los mejillones eran comestibles.
Según el Tribunal, el artículo 35.2.a y b de la CCIM no obliga al vendedor a suministrar mercaderías
que sean conformes con todas las normas imperativas y de orden público en vigor en el país de destino,
a menos que las mismas existan en el país de exportación, o que el comprador informe al vendedor de
la existencia de dicha normativa, o el vendedor tuviera conocimiento de ellas por otros medios.
81 SCHLECHTRIEM, Peter. Comentario de la sentencia del Bundesgerichtshof, de 8 de marzo de
1995, en Entscheidungen zum Wirtschaftrecht, Artículo 35 CISG 1/95, págs. 569-570. También
KAROLLUS, Martin. «Judicial Interpretation and Application of the CISG in Germany 1988-1994», en
Cornell Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 1995, págs. 51-94.
126
Esta sentencia fue alegada como precedente en la sentencia del U.S. District
Court, Eastern District of Louisiana, de 17 de mayo de 1999, caso Medical Marketing v. Internazionale Medico Scientifica, donde el Tribunal confirmó el laudo que
había resuelto que el comprador estadounidense debía correr con los costes de la
adaptación a la normativa administrativa americana de los aparatos de mamografía
vendidos por la empresa italiana. El comprador había alegado que dicho laudo no
había tenido en consideración el orden público internacional al no considerar la sentencia del Bundesgerichtshof, de 8 de marzo de 1995. El Tribunal resolvió que aunque el laudo no haya seguido la doctrina marcada por dicha sentencia, sí la tuvo en
consideración, por lo que cumplió con el precepto del artículo 7 de la CCIM.
La Sentencia de U.S. District Court of the Nothern District of Illinois, de 19 de
julio de 2001 y 28 de agosto de 2001 82, interpretó que los honorarios de los abogados debían entenderse incluidos en la indemnización de daños y perjuicios reconocida en la CCIM, a diferencia de la exclusión propia del derecho estadounidense.
Para el tribunal, el artículo 74 de la CCIM contiene un principio general casi universalmente reconocido, como es que el demandante tenga derecho a pedir que se
le compense por el total de la pérdida sufrida, lo que abarca también las pérdidas
sufridas a causa del incumplimiento del demandado, lo que incluye que si el demandante vence en juicio pueda recuperar las costas, lo que es coherente con el
fomento de la uniformidad y certeza internacional objetivos de la CCIM según su
artículo 7. Se trata de un tema conflictivo, actualmente tratado por el Tribunal Supremo de Estados Unidos.
Esta última sentencia nos muestra otra faceta de la internacionalidad, directamente conectada con el principio de uniformidad. La internacionalidad es el principio interpretativo que permite a los jueces y árbitros contrastar sus argumentos con
los de la doctrina, sea nacional o extranjera, y la jurisprudencia, sea nacional o extranjera, jurisdiccional o de arbitraje, cualquiera que sea la normativa interna en
materia de precedente.
3.2. El principio de uniformidad
Si el principio de internacionalidad exige una interpretación autónoma de la CCIM
y legitima al intérprete para acudir a los trabajos preparatorios y a la jurisprudencia
82
Sentencia de U.S. District Court of the Nothern District of Illinois, núm. 99 C 4040, de 19 de
julio de 2001 y 28 de agosto de 2001, caso Zapata Hermanos sucesores v. Hearthside Baking Co., Inc.,
en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/010719u1.html y http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/
wais/db/cases2/010828u1.html
127
extranjera, ello no es suficiente para cumplir con la política interpretativa del artículo
7. Si los tribunales prescinden de la interpretación conforme a los derechos nacionales, y siguen una interpretación autónoma, en muchas ocasiones, especialmente en
los casos difíciles, (hard cases), existe una alta probabilidad de que resuelvan en sentidos diversos, e incluso contrarios. Si estos casos de decisiones dispares sentaran jurisprudencia en sus respectivos países, el riesgo del forum shopping que se pretende
evitar en el Derecho Uniforme, sería inevitable. Para evitarlo, es necesario atender
además al criterio de uniformidad en la resolución de conflictos en los que la CCIM
debe aplicarse. La uniformidad interpretativa es un criterio que no debe ser confundido con el principio de internacionalidad de la interpretación 83, pero que es complementario al mismo. Este criterio se menciona expresamente en el Preámbulo como
instrumento inmediato para la consecución de los fines de la CCIM, e impone a los
intérpretes la búsqueda de la interpretación más conforme a la consecución de un cuerpo homogéneo de jurisprudencia internacional.
El criterio de uniformidad es el que obliga a que, de entre las varias posibles
soluciones que ofrece la interpretación autónoma internacional para un mismo supuesto, se opte por la más conforme con la aplicación generalizada de la CCIM 84;
para lo cual, no permite, sino que exige, la toma en consideración de la jurisprudencia de otros países y de los árbitros en supuestos en los que se haya aplicado la
CCIM.
La pretensión de uniformidad se manifiesta, en primer lugar, en la redacción
de los artículos de la CCIM, lo más neutral posible, descartando términos que puedan implicar interpretaciones especiales en determinados sistemas jurídicos nacionales 85 en favor de términos más vulgares y descriptivos. Un ejemplo es el concepto
de entrega de la CCIM. El concepto de entrega de la LUCI, (artículo 19), tenía un
sentido técnico idéntico al del derecho francés, en virtud del cual la entrega de un
aliud pro alio no suponía una verdadera entrega. Esto creó reticencias en los países
anglosajones, sobre todo al ligarse la transmisión del riesgo a dicha entrega. A diferencia de la LUCI, la CCIM, siguiendo el criterio del Proyecto de Convención y el
Comentario de la Secretaría, adopta un concepto fáctico de la entrega y regula
descriptivamente las diversas alternativas de transmisión del riesgo sin vincular esta
a conceptos jurídicos como el de la propiedad.
83 La sentencia del Oberlandesgericht Frankfurt am Maine, de 20 de abril de 1994, en Recht der
Internationalen Wirtschaft 1994, págs. 593-595; afirma la sinonimia de ambos términos.
84 CALVO CARAVACA, Alfonso Luis, «Artículo 7» en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario de la Convención de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998, pág.109.
85 NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine. La Convention de Vienne sur les contrats de vente
internationale de marchandises. Commentaire. Edité par François Dessemontet. Centre du droit de
l’enterprise de l’Université de Laussanne. Laussanne, 1993. págs. 96-97.
128
La uniformidad en la redacción generó problemas en la fase de negociación y
conclusión de la CCIM. El método adoptado, tanto por el Grupo de Trabajo como
por la Conferencia, para solucionar divergencias fue el del consenso, llegando a soluciones de compromiso en caso de conflictos conceptuales graves. Este procedimiento se demostró efectivo en cuanto a la consecución de un único texto. De hecho,
en el Pleno de la Conferencia casi todos los artículos, así como el texto final fueron
aprobados por abrumadoras mayorías.
Pero la uniformidad no se limita al texto, sino que para su eficacia se debe extender a su aplicación. Las soluciones de consenso podrían resultar peligrosas en la consecución de una aplicación uniforme. Un ejemplo es el artículo 28, en el que exime a
los tribunales de la obligación de condenar al cumplimiento específico de la obligación si en virtud de su propio derecho no estuvieran obligados en virtud de contratos
de compraventa similares (esencialmente los países de tradición jurídica anglosajona),
mientras que para el resto, el cumplimiento específico es exigible por el acreedor. El
artículo 28 de la CCIM debe ser interpretado restrictivamente 86, para mantener el espíritu uniforme e internacional de la interpretación de la CCIM y reducir en la medida de lo posible interpretaciones distintas amparadas por el mismo texto legal. El
artículo 28 señala que los tribunales no están obligados a exigir el cumplimiento específico de las obligaciones incumplidas, si este derecho no se reconoce en el derecho nacional respectivo, pero no les impide decretarla auque en su derecho interno no
sea lo habitual. Curiosamente, la práctica jurisprudencial no es tan divergente entre
los países de derecho continental y anglosajón: se deniega en los supuestos en que el
cumplimiento específico es imposible o desproporcionadamente oneroso para el deudor respecto al beneficio obtenido por el comprador, y se concede en los casos en que
los bienes debidos sean fácilmente sustituibles 87.
El peligro de divergencias en la aplicación crece en los supuestos en los que la
redacción única del texto no obedece a un acuerdo sobre el significado y contenido
del mismo, sino más bien a la necesidad de los miembros de la Conferencia de conseguir un resultado en el curso de la misma: el texto único.
En este sentido se deben diferenciar distintos supuestos de falta de uniformidad material 88:
86
KASTELY, Amy H. «Unification and Community: A Rhetorical Análisis of the United Nations
Sales Convention», en Northwestern Journal of International Law and Business, 1988, pág. 615.
87 CATALANO, John M. «More Fiction than Fact: The Perceived Differences in the Application of
Specific Performance under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of
Goods», en Tulane Law Review, Vol. 71, 1997, págs. 1807-1834.
88 FLECHTNER, Harry M. «The Several Texts of the CISG in a Decentralized System: Observations
on Translations, Reservations and other Challenges to the Uniformity Principle in Article 7», en The
Journal of Law and Commerce, Vol. 17, 1998, págs. 206-207.
129
—los pretendidos por el «legislador internacional», como las reservas o el
artículo 4, en los que fue imposible alcanzar un consenso;
—los no pretendidos, como las incompatibilidades en las traducciones entre
versiones oficiales;
—los conflictos de normas, conflictos de calificaciones y las materias de orden
público, es decir, casos en los que un supuesto de hecho puede ser calificado
de forma distinta conforme al Derecho nacional y a la CCIM o casos en los
que el orden público es contrario a la CCIM;
—las cuestiones no resueltas por falta de acuerdo en la Conferencia, que desemboca en una redacción de compromiso, como el artículo 25, sobre el concepto de incumplimiento esencial, que no determina el momento de
previsibilidad del perjuicio, dejando su determinación, a modo de experimento, a la progresiva concreción por medio de las decisiones de los tribunales.
La existencia de reservas por parte de diferentes países, (a pesar de que estas
reservas se limiten a cinco: las de los artículos 92, 93, 94, 95, 96 y 97) 89, constituyen un mal necesario e inevitable 90. Se trata de un supuesto de falta de uniformidad pretendido por el legislador internacional para favorecer una general aceptación
de la CCIM, es decir, la consecución de un mínimo común regulador. No obstante,
constituye un factor desintegrador el que 24 de los 62 países en los que la CCIM
está en vigor hayan realizado alguna reserva.
La búsqueda de consenso textual hizo que materias en las que existían posiciones encontradas tuvieran que ser excluidas. Las exclusiones se contienen en los artículos 2 a 5, bien expresamente, como la de determinadas mercaderías del artículo
2, la validez del contrato, del artículo 4 o la responsabilidad extracontractual por
daños personales, del artículo 5; bien indirectamente en el artículo 3, que, interpretado sensu contrario, indica contratos mixtos excluidos de la CCIM, así como en
otros artículos, en los que se regulan materias parcialmente excluidas, como el cumplimiento específico del artículo 28.
Otros supuestos de exclusión han sido puestos de manifiesto en la aplicación
de la CCIM. Son materias nominadas, pero cuyo contenido no ha sido regulado
intencionalmente, en la confianza de que la jurisprudencia desarrollara una interpretación creativa y uniforme que ni los miembros de los Grupos de Trabajo, ni los
participantes en la Conferencia lograron. Son materias como la determinación del
89
FLECHTNER, Harry M. «The Several Texts of the CISG … págs. 193-198.
Alguna más, como la del artículo 78, hubiera sido conveniente, a efectos de evitar riesgos de
inaplicación por tribunales islámicos.
90
130
concepto de normas de Derecho internacional privado 91 concepto sobre el que ni
siquiera se planteó llegar a un acuerdo en la Conferencia, por lo que debe excluirse
cualquier pretensión de interpretación autónoma en el seno de la CCIM, y sobre el
que no cabe interpretación uniforme alguna mientras no se produzca una ratificación universal de algún Tratado de unificación de normas de conflicto. O conceptos
como el de la tasa de interés 92, sobre el que cabría una interpretación autónoma,
que en la práctica no se ha dado.
Los problemas que plantea la diferencia entre versiones oficiales se deben resolver mediante el contraste entre estas y la historia legislativa.
Respecto al conflicto de normas internas y conflicto de calificaciones, debe aplicarse la máxima in dubio pro conventione 93, o sea, que el carácter de ley especial de la
CCIM y su naturaleza de derecho uniforme; es decir, de Tratado Internacional con contenido sustantivo, exigen la aplicación de sus preceptos antes que la aplicación de la ley
del foro o de la ley que la norma de conflicto del foro determine 94. Por ejemplo, en los
casos de que la cosa entregada no sea conforme por defectos tan graves que se pueda
calificar como entrega de un aliud pro alio, la calificación no podrá establecerse en términos de error en la cosa, que conduciría a la exclusión de la CCIM conforme a su
artículo 4, por ser un supuesto que afecta a la validez del contrato, sino que se deberá
calificar como entrega no conforme en los términos del artículo 35 de la CCIM.
La más reciente jurisprudencia de los Estados Unidos se ha pronunciado de forma
razonada a favor de la regla in dubio pro conventione. Así señala que el mandato expreso del Preámbulo de la CCIM, que exige un derecho uniforme internacional para pro-
91 Se trata de un concepto esencial en la determinación del ámbito de aplicación de la CCIM, así
como en el sistema de integración de sus lagunas. La existencia de ordenamientos jurídicos que reconocen el reenvío frente a otros que lo excluyen, puede dar lugar a conclusiones distintas para supuestos
similares. Un ejemplo de aplicación de la doctrina del reenvío en compraventa internacional es el laudo
de la Bezirksgericht fur Handelssachen Wien, de 20 de febrero de 1992, en Recht der Internationalen
Wirtschaft 1992, pág. 239. Defiende la calificación nacional del concepto de derecho internacional privado FERRARI, Franco. «Brevi considerazioni critiche in materia di interpretazione autonoma de
applicazione uniforme della Convenzione di Vienna», en Rivista di diritto civile. 1998, págs. 86-90.
92 Como veremos más abajo, existe una verdadera desarmonía a la hora de calcular el tipo de
interés aplicable, la jurisprudencia internacional ha aplicado para su determinación tanto la ley del acreedor, como los principios generales de la CCIM, como los Principios UNIDROIT, como la ley aplicable
por las normas de derecho internacional privado del tribunal, etc. BEHR, Volker. «The Sales Convention
in Europe: From Problems in Drafting to Problems in Practice», en The Journal of Law and Commerce,
Vol. 17, 1998, págs. 263-299.
93 Máxima empleada en L OOKOFSKY, Joseph. «In Dubio Pro Conventione? Some Thoughts about
Opt-Outs, Computer Programs and Preëmtion under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG)», en
Duke Journal of Comparative and International Law, núm. 13, pág. 270.
94 CALVO CARAVACA, Alfonso Luis. «Artículo 7», en D IEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario de la Convención de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998, pág. 108.
131
mover el comercio internacional, así como el rango de Ley Federal que se otorga a la
CCIM en el ordenamiento interno de los EE.UU., impone la aplicación preferente de la
CCIM frente al Derecho de cada uno de los Estados de la Unión. (La materia de Derecho mercantil es Ley estatal, de rango inferior a la federal, a pesar de que la adhesión de
casi todos los Estados al UCC haga uniforme la materia mercantil en todo el país) 95. La
cuestión de ley especial y su preponderancia sobre el ordenamiento interno se recuerda
expresamente en la sentencia del Tribunal di Pavia, de 29 de diciembre de 1999 96.
Este mismo principio in dubio pro conventione debe aplicarse en caso de que
el conflicto se plantee entre el orden público nacional y la CCIM, puesto que desde
el momento de la ratificación, accesión o adhesión del país, la CCIM pasa a ser
parte de su ordenamiento jurídico interno y, por lo tanto, pasa a ser contenido de su
orden público. Por ello, los países islámicos que son Parte de la CCIM no pueden
alegar que el artículo 78, que reconoce como derecho legítimo el cobro de intereses, sea contrario a su orden público.
Sentencia del Tribunal Supremo austríaco, el Oberstergerichsthof, de 7 de septiembre de 2000 97, señala que aunque la validez de las cláusulas contractuales se
rija por el artículo 4 de la CCIM, aplicándose el derecho interno que corresponda
según las normas de derecho internacional privado, se hará caso omiso de las que
sean contrarias a preceptos de la CCIM.
En cuanto a la resolución jurisprudencial de problemas no resueltos en la CCIM,
debe evitarse el llamado «homeward trend» o tendencia de los jueces a interpretar
la CCIM con los conceptos propios de su ordenamiento jurídico, supuesto al que ya
nos hemos referido 98. En estos casos, la interpretación internacional y la uniformidad en la aplicación obligan a tener en cuenta los laudos arbitrales y las resoluciones dictadas por jueces extranjeros en casos similares. Esta obligación de tener en
cuenta dichas resoluciones no implica que tengan un efecto vinculante, pero sí exige su conocimiento, para que puedan desplegar un efecto persuasivo 99.
95
Sentencia núm. C 01-20230 JW, de la U.S. District Court, North California, de 27 de Julio de
2001, (caso Asante Technologies, Inc v. PMC-Sierra, Inc., en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/
db/cases2/010727u1.html y Sentencia núm. 99CIV3607 (RWS), de la U.S District Court, Southern
District of New York, de 10 de mayo de 2002, Caso Geneva Pharmaceuticals Technology Corporation
v. Barr Laboratories Incorporated, en http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/653.htm
96 Sentencia del Tribunal di Pavia, de 29 de diciembre de 1999, en Corriere Giuridico, 2000,
págs. 932 y ss.
97 Sentencia del Oberstergerichsthof, núm. 8 Ob 22/00v, 7 de septiembre de 2000, en Zeitschrift
für Rechtsvergleichung, 2001, pág. 70.
98 FLECHTNER, Harry M. «The Several Texts of the CISG … págs. 200-204.
99 ZHANG, Yuqing. Uniform Commercial Law in the Twenty-First Century. Proceedings of the
Congress of the United Nations Commission on the International Trade Law. New York, 18-22 May
1992. New York, 1995. págs. 41-47.
132
La existencia de todas estas tendencias disgregadoras en la interpretación de la
CCIM y la asunción de la dificultad de su superación explica la redacción del artículo 7.1: el mandato es el de «promover la uniformidad». No se trata de un mandato absoluto, sino que debe tener en cuenta otros factores: la internacionalidad, y la
buena fe en el comercio internacional, así como tener siempre presente los fines
últimos de la CCIM contenidos en su Preámbulo.
En la práctica sí se ha observado una tendencia jurisprudencial a la unificación
de criterios en determinados aspectos relacionados con calificación de razonabilidad
del plazo de examen de las mercaderías por parte del comprador, regulado en el artículo 39 100, o en la determinación del momento de la calificación de la previsibilidad
del perjuicio en la definición de la esencialidad del incumplimiento 101.
Por otra parte, el mandato de promover la uniformidad no obliga a seguir la jurisprudencia extranjera o arbitral existente hasta ese momento. La ruptura de la uniformidad no es necesariamente contraria a la CCIM, ya que si la decisión está
suficientemente razonada, puede servir para poner de manifiesto una falta de justicia
en la jurisprudencia asentada hasta ese momento, al menos para el caso enjuiciado 102.
Es cada vez más numerosa la jurisprudencia que insiste expresamente en la necesidad de interpretar uniformemente la CCIM, consultando jurisprudencia internacional. Entre otras que se mencionan más abajo:
La sentencia de la Cour d’Appel de Grenoble, de 23 de octubre de 1996 103,
cita la sentencia de Oberlandesgericht Düsseldorf, de 2 de julio de 1993, como apoyo
a su argumento de la interpretación habitual de la regla de que el lugar de pago del
precio de venta sea el lugar del establecimiento del vendedor, al ser este el acreedor
del mismo.
La sentencia de U.S. District Court, North District of Illinois, Eastern Division,
de 28 de marzo de 2002 104, cita la sentencia australiana de Federal Court of South
Australian District, de 28 de abril de 1995, caso Roder Zelt-un Hollenkonstruktionen
100
ANDERSEN, Camilla Baasch. « Reasonable Time in Article 39(1) of the CISG- Is Article 39(1)
Truly an Uniform Provision?», en Review of the CISG, 1998, págs. 63-176.
101 En este sentido la jurisprudencia francesa atiende al momento en que se pactó la entrega.
Sentencia de la Cour d’Appel de Grenoble de 4 de febrero de 1999, http://Witz.jura.uni-sb.de/CISG/
decisions/040299.htm
102 Este argumento ha sido reconocido expresamente por la jurisprudencia en el caso Medical
Marketing International, Inc. versus Internazionale Medico Scientifica, S.R.L., antes comentado.
103 Sentencia de la Cour d’Appel de Grenoble, núm. 94/3859, de 23 de octubre de 1996, caso
Scea. Gaec des Beauches B. Bruno v. Société Teso Ten Elsen GmbH & Co KG, en http://Witz.jura.unisb.de/CISG/decisions/231096v.htm
104 Sentencia de U.S. District Court, North District of Illinois, Eastern Division, núm. 02C0540,
de 28 de marzo de 2002, caso Unisor Industreel v. Leeco Steel Products, en http://www.cisg-online.ch/
cisg/urteile/696.htm
133
GMBH v. Rosedown Park Party Ltd, en cumplimiento del artículo 7.1 de la CCIM,
tal y como lo aprecia la doctrina, que afirma que los tribunales deberían considerar
las resoluciones pronunciadas por los tribunales extranjeros sobre la CCIM.
La jurisprudencia arbitral y judicial italiana ha adoptado abiertamente la doctrina afirmada en este capítulo, al afirmar expresamente que las resoluciones de los
tribunales extranjeros y laudos arbitrales deban tenerse en cuenta por los jueces y
árbitros para promover la uniformidad en la interpretación y la aplicación de la
CCIM, conforme al artículo 7.1 de la CCIM. Es más, las sentencias del Tribunale
Arbitrale di Cuneo, de 31 de enero de 1996 105, del Tribunal di Pavia, de 29 de diciembre de 1999 106, la del Tribunal di Vigevano, de 12 de junio de 2000 107 y la del
Tribunal di Rimini, de 26 de noviembre de 2002 108, refuerzan sus argumentaciones
jurídicas con profusa mención de resoluciones extranjeras con la finalidad de conseguir una interpretación uniforme en la práctica que evite el forum shopping por
diferencias en la interpretación de los tribunales de diversos países que puedan llegar a ser opuestas entre sí o llegar a resultados materiales opuestos a la CCIM. (Otras
causas del forum shopping tales como el idioma del foro, la eficiencia y rapidez del
proceso, las normas probatorias, su reputación de la imparcialidad, la ejecución de
la sentencia o el laudo, son de más difícil erradicación y ajenas a la CCIM).
La necesidad de promover la uniformidad permite que las decisiones de jueces
y árbitros interprete y desarrolle la CCIM. El principio de uniformidad es un principio autosostenido y dinámico 109. Las normas de Derecho Uniforme, y con ellas
la CCIM, se fijan textualmente en su formulación, pero su interpretación debe procurar una uniformidad tanto en el espacio como en el tiempo. Los intérpretes de la
CCIM deben tener en consideración este dinamismo, adaptando el texto de la CCIM
a las nuevas situaciones que les plantee el comercio internacional propio de la
societas mercatorum a la que se dirige 110, y darles solución partiendo de la ratio
105 Sentencia del Tribunale Civile di Cuneo, núm. 45/96, de 31 de enero de 1996, caso Sport
d’Hiver di Genevieve Culet v. Ets. Louys et Fils, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=160&step=FullText
106 Sentencia del Tribunale di Pavia, de 29 de diciembre de 1999, en Corriere Giuridico, 2000,
págs. 932 y ss.
107 Sentencia del Tribunal di Vigevano, de 12 de julio de 2000, caso Rheinland Versicherungen
v. S.r.l. Altares y Allianz Subalpina s.p.a., Giurisprudenza italiana, 2000, págs. 280 y ss.
108 Sentencia del Tribunal di Rimini, núm. 3095, de 26 de noviembre de 2002, caso Al Palazzo
S.r.l. v. Bernardaud s.a., en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=823&step=FullText
110 Al tomar en consideración el factor temporal, puede resultar que una interpretación que era
«correcta» en un momento determinado, deje de serlo. El momento en que deja de ser correcta es difícil de determinar, ya que obedece a cambios lentos. Durante el período de indefinición pueden ser
134
legis de la norma, siempre de forma autónoma internacional, buscando la uniformidad y que dicha interpretación sea susceptible de ser asumida en el futuro por tribunales de cualquier país, partiendo exclusivamente de la CCIM.
Interpretación evolutiva uniforme, es la realizada por la Comisión de Asesoramiento de la CNUDMI 111 que considera que las comunicaciones telemáticas son
válidas a efectos de la CCIM, a pesar de que en la Conferencia no se tuvieron en
cuenta otros medios de comunicación más allá del télex o el telefax, dado que en el
artículo 11 no se exigía forma específica alguna.
4. EL PRINCIPIO DE BUENA FE
El concepto de buena fe es ampliamente reconocido en el derecho internacional público y privado. En Derecho internacional público, el artículo 31 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre la Ley de Tratados, afirma que los
Tratados internacionales deben interpretarse de buena fe. Se trata de un precepto
aplicable a la Parte Cuarta de la CCIM, puesto que esta contiene las disposiciones
de la CCIM que se dirigen a los Estados. Las Partes Primera, Segunda y Tercera,
contienen disposiciones de contenido sustantivo, que regulan relaciones entre particulares, así como el artículo 7, donde se establecen los criterios de autointerpretación
y autointegración de la CCIM, uno de los cuales es el principio de buena fe, que no
debe entenderse en el mismo sentido que en Derecho Internacional Público.
En Derecho Internacional Privado, concretamente en el seno de la Lex
Mercatoria, el concepto de buena fe es el concepto clave sobre el cual se asienta la
interpretación de todas sus fuentes. Los árbitros, intérpretes fundamentales de la
Nueva Lex Mercatoria, han centrado sus laudos en este principio, aún antes de crearse
la CCIM. De él han extraído reglas de conducta coherente y uniformes en el comercio internacional 112. Muchas de estas reglas se analizaron en la Conferencia de Viena,
junto a los conceptos de buena fe de diversos derechos nacionales, dando como resultado un concepto de buena fe distinto al de Derecho Internacional Público.
defendibles ambas posturas. LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Trad. Marcelino
Rodríguez Molinero, Barcelona, 1980, pág. 349.
111 RAMBERG, Christina. CISG-AC Opinion no 1, Electronic Communications under CISG, 15
August 2003, en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op1.html.
112 OSMAN, Filiali. Les principes généraux de la Lex Mercatoria. Contribution à l’étude d’un
ordre juridique anational. Paris. 1992. págs. 19 y ss. Según este autor, el principio de buena fe de la
Lex Mercatoria anacional debe entenderse como ausencia de intención de perjudicar a la contraparte,
ausencia de abuso de derecho, el non venire contra factum proprium, … en todo caso sujeto a la exclusiva y libre apreciación del juez o del árbitro.
135
La jurisprudencia arbitral internacional considera a la CCIM como una de las
manifestaciones del principio de buena fe en el comercio internacional. El Laudo
de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 7331/1994 113,
utilizó este argumento para aplicar la CCIM a un contrato que debía regirse por los
«principios generales del comercio internacional y los usos comerciales internacionales, incluido el principio de buena fe».
Este análisis manifestó las diferencias insalvables entre los conceptos de buena
fe existentes entre los países pertenecientes a las familias jurídicas anglosajona y
continental, y aún en el seno de las mismas, entre el concepto estadounidense y británico, o entre el concepto francés y el alemán 114.
En este apartado analizamos cuál es el alcance del término buena fe de acuerdo
con la intención del legislador y cómo ha sido interpretado por la doctrina y la jurisprudencia.
4.1. Historia legislativa de la referencia a la buena fe en el artículo 7
La introducción de este principio como criterio interpretativo de la CCIM fue
fruto de una larga controversia, iniciada por el representante de España en 1972.
Sin embargo, no fue hasta 1978 cuando se debatió en profundidad la bondad de su
inclusión expresa en la CCIM.
En el Proyecto de Formación del contrato se había incorporado el concepto de
buena fe: Durante la Octava Sesión el representante de Hungría sometió dos párrafos al Grupo de Trabajo, a los que se les añadió otro por el representante de la República Democrática de Alemania. En ellos se decía:
«I. En el curso de la formación del contrato las partes deben observar los principios
de lealtad negocial y actuar de buena fe. [La conducta que viole estos principios
está desprovista de cualquier protección legal].
113 Laudo de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 7331/1994, en
ICC International Court of Arbitration Bulletin / Bulletin de la Cour Internationale d’Arbitrage de la
Chambre de Commerce Internationale, noviembre, 1995, págs. 73-76; http://www.unilex.info/
case.cfm?pid=1&do=case&id=140&step=FullText
114 GOODE, Royston M.» The Concept of «Good Faith» in English Law», Centro di studi e ricerche
di diritto comparato e straniero. Roma, 1992, No. 2; FANSWORTH, E Allan. «Goodfaith in Contract Performance», en Good Faith and Fault in Contract Law, Claredon Press, Oxford, 1997, págs. 153-170;
TALLON, Denis. «Le concept de bonne foi en droit français du contrat». Centro di Studi e Richerche di
Diritto Comparato e Straniero . Roma, 1994, No. 15; SCHLECHTRIEM, Peter. »Good faith in German
Law and in International Uniform Laws», Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero .
Roma, 1997. núm. 24. págs. 1-21.
136
II. La exclusión de responsabilidad por daños causados intencionadamente o con grave negligencia es nula.
III. En caso de que una parte viole las obligaciones de cuidado habitual en la preparación y formación del contrato de venta, la contraparte puede reclamar compensación por los costes que haya sufrido en consecuencia» 115.
Aunque la mayor parte del Grupo de Trabajo se mostró de acuerdo en incluir
la buena fe en el Proyecto, se criticaron los textos propuestos:
El párrafo I fue considerado por algunos representantes como un precepto vago
e inútil. No obstante, la mayoría entendió la conveniencia de incorporar un estándar
de conducta deseable en los procesos de formación de los contratos, que se determinaría con la práctica judicial. Se propuso adoptar la primera parte del párrafo eliminando el artículo determinado «the» previo al término «principles», para expresar
la indeterminación de tales principios y la dificultad de enumerarlos.
El párrafo II se rechazó por falta de consenso: unos representantes alegaban la
conveniencia de estas cláusulas de exclusión de responsabilidad, que de hecho se recogen en muchos países. En contra se alegaba que grave negligencia («gross
negligence») es susceptible de variadas definiciones, lo que causaría incertidumbre
en la aplicación, como ocurría con la Convención para la unificación de ciertas reglas
de Bills of Landing (Bruselas 1924), que permitía exenciones de responsabilidad en
casos de daños intencionados. Otros argumentos en contra fueron: que perjudicaría
una amplia ratificación de la Convención, que atentaba contra el principio de autonomía de la voluntad y que, si bien la limitación era admisible en compraventas de consumo, era menos adecuada para los intercambios comerciales, donde la exención de
responsabilidad se contrarresta con un precio más bajo para el comprador.
Como defensa del párrafo III se alegó que antes de la perfección del contrato
las partes tenían deberes y responsabilidades entre sí. La propuesta los reconocía y
proponía compensación por su violación. El hecho de que el contrato todavía no
existiera justificaba que solamente se pudiera reclamar la recuperación de los costes, pero no daños como el lucro cesante, aunque se sugirió la posibilidad de recuperar todos los daños. Se rechazó por ser vaga y perjudicial para una amplia
ratificación, dado el rechazo de los países anglosajones.
115 «I. In the course of the formation of the contract the parties must observe the principles of
fair dealing and act in good faith.[Conduct violating these principles is devoid of any legal proteccion].
II. The exclusion of liability for damage caused intentionally or with gross negligence is void.
III. In case a party violates the duties of care customary in the preparation and formation of a contract
of sale, the other party may claim compensation for the costs borne by it». Documento A/CN.9/142, en
Yearbook UNCITRAL, 1978, Vol.IX, New York, 1979, págs. 66-67.
137
Finalmente, se decidió incluir en el Proyecto de Formación el siguiente texto:
«En el curso de la formación del contrato las partes deben observar los principios
de lealtad negocial y actuar con buena fe» 116.
El Informe de la Secretaría General a la incorporación del Proyecto de Formación de Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías al Proyecto de Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías 117 recomendaba que se
mantuviera exclusivamente en la Parte de Formación.
La Comisión, en su Undécima Sesión, revisó el Proyecto de Convención sobre
Formación elaborado por el Grupo de Trabajo. El principio de buena fe fue objeto
de un largo debate 118, que concluyó con su inclusión en el Proyecto de Convención, aunque con matices:
Argumentos en contra de su inclusión:
—aunque todos están de acuerdo en que debe existir buena fe en las negociaciones, el texto lo recoge como una mera exhortación moral.
—si se pretende elevar el principio moral a obligación legal habrá que determinar cómo se aplicará en las compraventas particulares.
—es improbable que se desarrolle una casuística coherente, desde el momento en
que los tribunales nacionales se verán influenciados por sus propias tradiciones
legales y sociales. Lo que generará incertidumbre en el comercio internacional.
—es innecesario incluirlo, ya que actuar con buena fe es un requisito implícito
en todos los sistemas legales en su regulación de la actividad mercantil.
—la redacción aceptaba la obligación, pero no imponía sanciones, que se regularían conforme a los derechos nacionales, lo que haría imposible la unificación.
—el lugar de tratar las consecuencias de la violación del principio de buena fe
no es una Convención sobre la formación del contrato, sino una Convención
sobre la validez.
A favor del principio de buena fe:
—es un principio universalmente reconocido.
—muchos códigos nacionales contienen reglas referentes al mismo, que han
resultado útiles para regular la actividad mercantil.
116 «In the course of the formation of the contract the parties must observe the principles of fair
dealing and act in good faith.»
117 Documento A/CN.9/145, en Yearbook UNCITRAL, 1978, Vol. IX, New York, 1979, pág. 124;
también en HONNOLD, John. Documentary History …, pág. 361.
118 Documento A/33/17, en Yearbook UNCITRAL, 1978, Vol. IX, New York, 1979, págs. 35-36,
también en HONNOLD, John. Documentary History … págs. 369-370.
138
—incluirlo favorecería la extensión del reconocimiento de una norma de conducta ampliamente reconocida.
—eliminarlo supondría una crítica a la Comisión por oponerse a tales principios, cuando está claro que una norma de este tipo es necesaria en el comercio internacional, en especial en relación con los países en desarrollo.
—en la Carta de las Naciones Unidas y en derecho internacional público se
reconoce el principio de buena fe.
—establecer las consecuencias de su violación sería útil, pero no es necesario,
ya que además permitirá a los Tribunales tenerlo en cuenta de una forma flexible atendiendo a los hechos particulares de cada caso. La progresiva creación de una casusística reducirá incertidumbres.
—incluso sin sanciones, el artículo es útil, ya que llama la atención a las partes
y al tribunal sobre el hecho de que altos niveles de comportamiento se requieren en las compraventas internacionales.
—adoptarlo se considera una modesta aportación a los principios del Nuevo
Orden Económico Internacional y puede tener efecto práctico en reducir prácticas comerciales discriminatorias, en especial si se incluye en la CCIM.
También se criticó el concepto de lealtad comercial («fair dealing») por representantes que apoyaban el artículo, ya que dicho concepto podría referirse a
los estándares corrientes de las prácticas comerciales internacionales que desde
el punto de vista de los países en desarrollo, distaban mucho de ser justas. Apoyaban que se eliminara «fair dealing» para evitar elevar dichas conductas a normas legales reconocidas. Menos críticas generó la versión francesa de «loyauté
commerciale». Se propuso como alternativa «international cooperation», que no
suponía asumir los estándares de comercio internacional actuales a la hora de enjuiciar una transacción internacional. Aclaraba que las concepciones de derecho
nacional sobre la buena fe no tenían por qué ser las más adecuadas en el comercio internacional, sino que tendrían que ser evaluadas por el tribunal para saber si
son o no apropiadas en el caso concreto, teniendo en cuenta el respeto al principio de la cooperación internacional. Por otra parte, se trataba de un concepto ya
incluido en las transacciones entre países socialistas, basado en la necesidad de
que las partes cooperen para superar las dificultades, así como asumible en textos
convencionales de Derecho Internacional Público. La obligación de mitigar los
daños era una manifestación de este principio ya recogida en la Convención de
Viena. Finalmente, muchos representantes se opusieron, ya que es factible que un
tribunal mediante testimonios expertos pueda determinar lo que es «fair dealing»,
mientras que aprehender si una transacción ha cumplido con los estándares de la
cooperación internacional es difícil, ya que no se determina el ámbito, ni los efectos
de la obligación de actuar conforme a dicho principio.
139
Ante tal número de opiniones contrapuestas, sólo se podía alcanzar un único
texto mediante una solución de compromiso. Se propusieron varias, que rechazaron
los conceptos de «international cooperation» y de «fair dealing», acogiendo el concepto de buena fe. Ninguna consideró que la falta de sanciones a la actuación contraria a la buena fe supusiera un obstáculo. La propuestas fueron:
—incluir el principio de buena fe en el Preámbulo. Se criticó que eso la dejaría
sin efecto.
—incluirlo en el artículo sobre la interpretación de las declaraciones y el comportamiento de las partes. Se criticó que el principio no se refería a la intención de las partes, sino que buscaba establecer un estándar de comportamiento
al que las partes debían ajustarse.
—incluirlo en un artículo referente a la interpretación y aplicación de los artículos de la Convención. Fue la más apoyada, pero se le criticó que no era adecuado dirigir el requisito de la buena fe a los tribunales más que a las partes.
Se creó un Grupo de Trabajo que propuso un artículo basado en el Proyecto de
la Ley Uniforme de Compraventa: «En la interpretación y aplicación de las disposiciones de la presente Convención, se tendrán en cuenta su carácter internacional y a
la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional» 119.
En la explicación se distinguieron dos partes del artículo:
—la primera buscaba requerir a los árbitros y tribunales para que promovieran
la internacionalidad y la uniformidad de la interpretación del texto.
—la segunda pretendía llamar la atención a los árbitros y tribunales para que
en la resolución de las disputas tuvieran en consideración que los actos y las
omisiones de las partes deben ser interpretados a la luz del principio de la
buena fe en el comercio internacional. Aplicando esta regla tanto a la formación como a las reglas de la venta.
119
«In the interpretation and application of the provisions of this Convention, regard is to be
had to its international character and to the need to promote uniformity and to observe good faith in
international trade». La versión francesa del texto del Proyecto aprobado por la Comisión en 1978
establecía: «Article 6. Dans l’interpétation et application des dispositions de la présente Convention, il
sera tenu en compte de son caractère international, de la necesité d’en promouvoir l’uniformité et
d’assurer le respect de la bonne foi dans le commerce international». Document A/CONF.97/5, en
Conférence des Nations Unies sur les Contrats de Vente Internationale de Marchandises. Vienne, 10
mars - 11 avril 1980. Documents Officiels.Documents de la Conférence et comptes rendus analytiques
des séances plénières et des séances des commissions principales. Nations Unies, New York, 1981,
págs. 18-19.
140
Seguidamente se formularon las propuestas de mantenimiento de la anterior redacción, o bien de su desaparición. A pesar de ser criticada por no dejar claro si la
necesidad de buena fe se dirigía también a las partes, se optó por mantener esta
redacción de compromiso en lo que fue el artículo 6 del Proyecto de 1978.
El Comentario de la Secretaría destacó que existen numerosas aplicaciones del
principio de buena fe en la Convención (actuales artículos 16, 21, 29, 37, 48, 40,
49, 64, 82, y 85 a 89). No obstante, especificó que el principio de buena fe no se
limitaba a estos artículos, sino que se aplicaba a todos los aspectos de la interpretación y aplicación de la Convención.
El Proyecto, ya comentado, fue objeto de observaciones y proposiciones por parte
de los gobiernos y las organizaciones internacionales 120: Los Estados Unidos estaban
conformes por la redacción de compromiso, aunque manifestaron la necesidad de una
nueva redacción que aclarara que no se imponía el respeto a la buena fe. Yugoslavia
entendía que la buena fe y la lealtad negocial deberían recogerse expresamente en otro
artículo separado. La Cámara de Comercio Internacional alegó que debía eliminarse toda
referencia a la buena fe y que, en todo caso, debería redactarse de nuevo para excluir
cualquier interpretación de dicho concepto que derogara las condiciones del contrato.
El Primer Comité de la Conferencia analizó el artículo en su Quinta Sesión, el
13 de marzo de 1980 121, partiendo de las propuestas de enmienda presentadas por
Bulgaria, Italia, Checoslovaquia, Noruega, Francia y Estados Unidos 122. Los países árabes apenas intervinieron, ni tampoco los demás del «Tercer mundo».
Una propuesta italiana incluía el principio de buena fe en un artículo separado
y hacía referencia a la «cooperación internacional», para que solamente se admitieran los aspectos de la buena fe internacionalmente aceptables.
La propuesta noruega la incluía en el artículo sobre la interpretación del contrato, alegando que su situación en el artículo 6 no aclaraba cómo debía interpretarse
la buena fe conforme a las reglas generales del derecho. Por ejemplo: podía significar que en el caso de que la interpretación de una disposición de la CCIM fuera en
contra de la buena fe del comercio internacional, no fuera aplicada. En realidad, el
lugar del texto donde situar el principio interpretativo de la buena fe debía ser el
120 Document A/CONF.97/9, en Conférence des Nations Unies sur les Contrats de Vente
Internationale de Marchandises…. Nations Unies, New York, 1981, pág. 79.
121 Documento A/CONF.97/C.1/SR.5, en Conférence des Nations Unies sur les Contrats de Vente Internationale de Marchandises…. Nations Unies, New York, 1981, pág. 254. También en HONNOLD,
John. Documentary History …, pág. 475.
122 Informe de la Primera Comisión. Documento A/CONF.97/11, en Conférence des Nations
Unies sur les Contrats de Vente Internationale de Marchandises…. Nations Unies, New York, 1981.
págs. 94-95.
141
artículo referente a la interpretación de la voluntad de las partes. Se opuso a la referencia a la cooperación internacional, puesto que las partes contratantes no tienen
el deber de promover la cooperación internacional en su contrato.
El representante de Corea del Sur expresó que la buena fe tiene tres campos
posibles de aplicación en el comercio internacional: la interpretación y aplicación
de las normas de la CCIM, la determinación de la intención de las partes y las relaciones entre las partes. En su opinión el principio recogido en la Convención debería limitarse a este último campo.
Suecia recordó que el texto era fruto del compromiso del Grupo de Trabajo.
Los representantes anglosajones alegaron que, aunque era deseable exigir la buena fe en la actuación de las partes en la formación y ejecución del contrato, la inclusión del principio fuera de la interpretación de los tribunales no era oportuna
dada la imprecisión del contenido del principio. ¿Era el concepto de buena fe de
todos los países contratantes de la CCIM o solamente el de los países de las partes
afectadas por el contrato concreto? ¿y si en estos países los conceptos de buena fe
eran contradictorios? Por otra parte, la propuesta italiana se establecía en términos
imperativos, pero sin sanción.
Estados Unidos propuso mantener el texto del Proyecto por ser un compromiso útil. Aunque dada la incertidumbre respecto al sentido que se da al concepto
de buena fe en un contexto internacional, la propuesta italiana podía resultar incierta y peligrosa.
La República Democrática Alemana propuso mantener el texto ya que la mención de la buena fe permitía una cierta flexibilidad en la interpretación de las disposiciones para facilitar el comercio internacional.
Brasil alegó que la buena fe era uno de los principios básicos del derecho y
estaba implícito en toda transacción jurídica, por lo que era inútil mencionarlo expresamente en el artículo sobre la interpretación del contrato.
En las votaciones se rechazaron todas las propuestas de modificación, con lo
que el principio de buena fe se confinó al artículo de interpretación de la CCIM,
abandonándose cualquier pretensión de mayor concreción.
En la Sesión 35 se aceptó la redacción del artículo con la inclusión del párrafo
segundo 123.
123
Informe del Comité de Redacción sobre los artículo de la Convención sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías que fueron enviados por la Primera Comisión (artículos 1 a
17). Documento A/CONF.97/C.1/L.248 et Corr., en Conférence des Nations Unies sur les Contrats de
Vente Internationale de Marchandises…. Nations Unies, New York, 1981, pág. 447.
142
4.1.1. Conclusiones sobre la interpretación histórica del artículo 7 respecto del
principio de buena fe
El principio de buena fe fue previsto inicialmente para su aplicación a las declaraciones de voluntad de las partes y a su comportamiento. Se consideraba necesario que su ámbito de aplicación afectara, al menos, a la formación del contrato.
Pero la presión de los países anglosajones, (entre otros motivos, para evitar la admisión de la doctrina germánica de la culpa in contrahendo), obligó a la adopción
de una solución de compromiso, en virtud de la cual se limitó la mención de la buena fe al artículo sobre interpretación de la CCIM. Esta ubicación implica que el
principio de buena fe como tal, solamente puede ser útil en la interpretación de los
preceptos de la CCIM por parte de los jueces y árbitros, y no puede dar lugar a
sanciones directas en caso de incumplimiento. Ello no quiere decir que una actuación que infrinja el principio de buena fe, no tenga consecuencias jurídicas, porque
a lo largo de la CCIM existen numerosas disposiciones que se inspiran en este principio. Ahora bien, aunque queda clara la voluntad del legislador de no inducir de
estas disposiciones un principio general de buena fe, el argumento principal que
justificó la limitación del ámbito de aplicación de este principio fue que se trataba
de un concepto jurídico indeterminado a nivel internacional. De aceptarlo, se consideraba que su aplicación genérica a las relaciones entre particulares hubiese generado inseguridad jurídica y quebrado la uniformidad en la aplicación de la CCIM.
4.2. El contenido actual del principio de buena fe
Como se observa de la historia legislativa, existe una pugna entre los países
socialistas y los de Europa continental a favor del reconocimiento del principio de
buena fe como principio rector de las relaciones de los contratantes y los países
anglosajones por evitar toda mención al mismo. La primera tendencia, que podemos calificar como concepto fuerte del principio de buena fe, que dotaría a este de
capacidad para crear derechos y obligaciones a las partes del contrato no contenidos expresamente en la CCIM, ni en su contrato de compraventa. La tendencia
anglosajona, finalmente cedió a favor de una solución de compromiso que mencionaba el principio de buena fe, pero como criterio de interpretación, sin que de ello
se pueda derivar que este cree derechos u obligaciones a las partes en el contrato.
Podemos calificar este sentido de la buena fe como concepto débil.
Teniendo en cuenta la mayor o menor fuerza que la doctrina ha dado a la interpretación histórica, los autores, que nunca se han puesto de acuerdo sobre el contenido del
concepto de buena fe en el comercio internacional explicitado en el artículo 7.1 de la
CCIM, han adoptado posiciones oscilantes entre la fuerte y la débil antes mencionadas.
143
La consecuencia de adoptar un concepto más o menos restrictivo de la buena
fe es importante. Si se adopta un criterio débil, la buena fe no deja de ser una mera
norma moralizante. Si se adopta un concepto en el que la buena fe vincule no solamente a los Tribunales, sino también a las partes, esta podría generar una reclamación de daños y perjuicios limitada a la fase de cumplimiento del contrato, e incluso,
si se le da un contenido similar al concepto de Treu und Glauben, consagraría la
teoría de la culpa in contrahendo, pudiendo demandarse los daños y perjuicios causados en la fase precontractual 124.
4.2.1. Concepto débil de buena fe en el comercio internacional
Ateniéndonos a los trabajos preparatorios el concepto de buena fe que se adopte debe ser, en principio, de contenido débil. La interpretación conforme a la buena
fe, supone que los jueces deben hacer uso de ella para evitar que la aplicación de
una norma lleve a resultados injustos, entendiendo como tales los que sean contrarios a la finalidad última de la CCIM, como los que constan en su Preámbulo. En
ningún caso debe crearse nuevas obligaciones no contenidas en la CCIM, ni en el
contrato.
Esta concepción del principio de buena fe en el comercio internacional, no deja
de ser un mandato sin contenido específico claro, dirigido exclusivamente a los jueces
y árbitros, tan difícil de concretar como la equidad. Precisamente por ello, algún
autor 125 considera que por buena fe debe entenderse el estado de opinión que
preexiste en todos los que deben interpretar la CCIM. Sería más una intuición, un
marco de interpretación imposible de determinar, de probar o de discutir, pero inmanente en la comunidad jurídica a la que debe ser aplicada 126. En este sentido, el
efecto de la interpretación conforme a la buena fe en el comercio internacional no
permite predecir los resultados jurídicos de comportamientos o pleitos.
124
La responsabilidad precontractual es de difícil exigibilidad al amparo del concepto de buena
fe del artículo 7.1. No obstante, sí cabría su admisibilidad al amparo del artículo 8 de la CCIM siempre
que las partes se hubieren vinculado mediante contratos preliminares. GODERRE, Diane Madeleine.
«International Negotiations Gone Sour: Precontractual Liability under the United Nations Sales
Convention», en University of Cincinnati Law Review, 1997, Vol. 66, núm. 1, págs. 257-281.
125 Z ELLER, Bruno. «Four Corners- The Methodology for the Interpretation and Application of
the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods», Mayo 2003, en http://
www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/4corners.html Capítulo 4, punto 4.c.
126 Oliver Wendell HOLMES calificó a estos conceptos como inevitabilidades (can´t helps), por
ser certidumbres indemostrables, creencias corrientes de la comunidad a la que se deben aplicar, consideradas indiscutibles e indudables, previas a las premisas en que se basan los argumentos lógico-jurídicos. POSNER, Richard A. Overcoming Law. Cambridge, (Massachussets), London. 1996, pág. 5.
144
Lo dicho no implica que el concepto débil de buena fe carezca de contenido. Si
la intención del legislador internacional era la de incluir un criterio moralizador en
la decisión de los jueces y árbitros, este debe afectar a sus decisiones. El juicio moral que se les impone es la censura de la mala fe, de la mala intención de las partes
contratantes, considerada objetivamente, es decir, manifestada externamente y contraria a la conducta considerada normal en el comercio internacional. Este carácter
moral impide al juez imponer una sanción concreta, al no poder alegar que el actuante de mala fe haya incumplido una obligación de comportarse conforme a la
buena fe. Pero sí permite al juzgador interpretar la CCIM a favor de quien ha sufrido la mala fe, o interpretar las cláusulas contractuales injustas a favor de la parte
perjudicada 127. En este sentido, la referencia a la buena fe puede jugar un útil papel
como una barrera al abuso de la CCIM. Por ejemplo, la CCIM no regula
específicamente que el derecho del comprador al cumplimiento específico (artículo
46) no puede ser ejercitado cuando el comprador retrase la acción para ver si el
precio subirá o bajará, especulando a expensas de la contraparte. Este abuso de derecho debería ser bloqueado bajo la regla del artículo 7.1 128.
Por otra parte, la buena fe reconocida en el artículo 7 de la CCIM debe ser observada «en el comercio internacional». Según este mandato, jueces y árbitros deben excluir interpretaciones próximas a las de determinados derechos nacionales, tales como
la práctica alemana de las cartas de confirmación de acuerdos verbales previos, que
vinculan a quien las recibe, aunque incluyan disposiciones no acordadas, a menos que
se contesten en sentido distinto 129. Aunque esto no impide que determinadas circunstancias deban contemplarse a la hora de interpretar con mayor o menor rigor disposiciones de la CCIM. Estas circunstancias son las que se derivan de la desigualdad
existente entre los países en vías de desarrollo y los países desarrollados 130 en materias esenciales para valorar el cumplimiento de las obligaciones, tales como: el desa-
127 Citando a M ASKOW . H ONNOLD , John O. «General Report», en Twelfth Congress of the
International Academy of Comparative Law. Topic IC. Methodology to Achieve Uniformity in Applying
International Agreements, examined in the setting of the Uniform Law for International Sales under
the 1980 U.N. Convention, pág. 49.
128 HONNOLD, John O. «General Report», en Twelfth Congress of the International Academy of
Comparative Law. Topic IC. Methodology to Achieve Uniformity in Applying International Agreements, examined
in the setting of the Uniform Law for International Sales under the 1980 U.N. Convention, pág. 49.
129 FELEMEGAS, John. «The United Nations Convention on Contracts for the International Sale
of Goods: Article 7 and Uniform Interpretation», en Review on the Convention of Contracts for the
International Sale of Goods, 2000-2001, págs. 115 y ss. Capítulo 3, punto 5.d
130 Se trata de una consecuencia de la finalidad perseguida por la CCIM y explicitada en el Preámbulo: la consecución de la igualdad y el beneficio mutuo de los pueblos. B ONELL, «Article 7.
Interpretation», en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J.(eds.), y OTROS, Commentary on the international
Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano, 1987, págs. 84-88.
145
rrollo desigual de infraestructuras de transporte, que deben valorar los jueces al determinar el cumplimiento del plazo de entrega, o el otorgamiento de un plazo suplementario para el cumplimiento de una obligación no cumplida en el término previsto 131;
el distinto acceso a medios de comunicación, a la hora de exigir celeridad en las notificaciones de los contratantes, tanto a efectos de formación de contrato como a efectos de denuncia de falta de conformidad de las mercaderías. En este sentido, la
interpretación conforme a la buena fe en el comercio internacional no es inútil, ya
que permite al juzgador apreciar el grado de razonabilidad de una conducta según las
circunstancias del caso, dándole margen para que, dentro de los límites de interpretación e integración de la CCIM, opte por la solución más justa.
En sentido contrario, la interpretación conforme a la buena fe en el comercio
internacional no aboga por realizar interpretaciones excesivamente protectoras de
la parte débil, en caso de que exista desequilibrio en el poder negociador de los
contratantes. En el comercio internacional se presume la profesionalidad de los contratantes, por lo que no son aplicables criterios similares a las normas nacionales de
protección de los consumidores, ni las propias del derecho de defensa de la competencia, ni las de competencia desleal. Las primeras, porque se aplican a compraventas de consumo, excluidas expresamente del ámbito de aplicación de la CCIM. Las
segundas, por tener un ámbito de aplicación exclusivamente nacional, además de
imponer sanciones administrativas y de nulidad, excluidas del ámbito de la CCIM
en su artículo 4. Las últimas, porque los actos contrarios a la buena fe, que sanciona el derecho de competencia desleal, son ajenos al contrato de compraventa internacional.
4.2.2. Concepto fuerte de buena fe en el comercio internacional
Frente a esta postura, la doctrina de derecho continental y parte de la doctrina
anglosajona sigue afirmando que la CCIM reconoce el principio de buena fe como
principio directamente aplicable, no sólo a su interpretación, sino también a la formación y ejecución del contrato por las partes. Entienden que el mandato de la buena fe se aplica a toda la CCIM, por lo que va dirigido también a regir la formación
del contrato, de la Parte Segunda; y los derechos y obligaciones de los contratantes,
de la Parte Tercera, por lo que de él pueden derivarse obligaciones para los particulares no contenidas en la CCIM. Según esta doctrina, la determinación del contenido de buena fe no podría limitarse a la de los artículos que reflejan su aplicación a
131 N EUMAYER, Karl H. y MING, Catherine. La Convention de Vienne sur les contrats de vente
internationale de marchandises… pág. 102.
146
casos concretos, ni a la mera interpretación de la CCIM, sino que es más amplia. El
problema que se plantea es que la vaguedad del concepto podría dar lugar a interpretaciones divergentes y al consiguiente forum shopping.
Para concretarlo parte de la doctrina ha hecho uso de la facultad de acudir a
ciertas interpretaciones nacionales de las que los conceptos jurídicos fueron tomados 132. Así, algunos autores han entendido que el principio de buena fe podría considerarse como uno de los principios generales de la CCIM, similar al artículo 242
del BGB 133. Este método de concreción del principio de buena fe debe ser rechazado. Primero porque los conceptos de buena fe son muy distintos en cada derecho
nacional: en los ordenamientos continentales el principio de buena fe ha sido admitido en la fase de formación del contrato 134, mientras que en los ordenamientos
anglosajones se acepta tal principio en casos puntuales, y siempre en la fase de ejecución del contrato 135.
Segundo, porque el mandato de interpretación autónoma, internacional y uniforme obliga a entender que este principio debe ser considerado como de contenido
distinto a las diversas interpretaciones nacionales, integrando así un concepto autónomo de buena fe en el comercio internacional, que no puede tomar los nociones
de los conceptos nacionales, ni siquiera en cuanto estas sean generalmente aceptadas en derecho comparado.
132 CALVO CARAVACA, Alfonso Luis, «Artículo 7» en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario …, pág. 110.
133 HERBER, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the U.N.Convention on the International
Sale of Goods (CISG). Tra. Thomas, Geoffrey. Oxford University Press, New York, 1998, pág. 61. n. 7.
134 En derecho francés, la buena fe es un concepto en expansión, carente de una definición concreta. Se trata más bien de una serie de reglas morales que los contratantes deben respetar, como la
lealtad o el comportamiento razonable. TALLON / HARRIS. Le contrat ajourd’hui: Comparaisons franco-anglaises. Paris. 1987, pág. 208; TALLON, Denis. «Le concept de bonne foi en droit français du
contrat». Centro di Studi e Richerche di Diritto Comparato e Straniero . Roma, 1994, No. 15. El ámbito de aplicación de la buena fe en el ordenamiento jurídico alemán supera el ámbito contractual, llegando a contradecir preceptos concretos del Código Civil. SCHLECHTRIEM, Peter» Good faith in German
Law and in International Uniform Laws», Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero .
Roma, 1997. núm. 24. págs. 1-21.
135 Dentro de los derechos anglosajones existen diferentes grados de aceptación de la buena fe.
El más restrictivo es el del derecho inglés, que sólo lo acepta en casos puntuales de protección a la
parte más débil. GOODE, Royston M.» The Concept of «Good Faith» in English Law», Centro di studi e
ricerche di diritto comparato e straniero. Roma, 1992, No. 2; mientras que el más amplio es el de
Estados Unidos, que llega a admitir casos de culpa in contrahendo. FANSWORTH, E Allan. «Goodfaith
in Contract Performance», en Good Faith and Fault in Contract Law, Claredon Press, Oxford, 1997,
págs. 153-170.
147
Y tercero, porque supondría imponer a las partes obligaciones adicionales, no
contenidas en el ámbito de la CCIM ratione materiae 136 y llevaría el concepto de
buena fe del artículo 7.1 mucho más allá de la pretensión del legislador internacional, que lo incluyó en este artículo como criterio interpretativo de los jueces y árbitros y no como generador de obligaciones de las partes.
4.2.3. La buena fe como principio de integración
Ahora bien, la aplicación de la buena fe en materia de interpretación de la CCIM,
no es la única contenida en la CCIM. La doctrina ha buscado otros ámbitos en los
que la CCIM permite y exige la aplicación de este principio considerado desde un
punto de vista fuerte, de contenido más detallado, aunque no aplicable más que a
los casos previstos en la CCIM.
El principio de buena fe es un principio general de los mencionados en el artículo 7.2, que puede utilizarse para integrar la CCIM. Su contenido sería el que se deduce de un estudio sistemático de la CCIM. Existen numerosos artículos que hacen
referencia al mismo: 16.2.b, 21.2, 29.2, 37, 38, 39, 40, 48, 49.2, 64.2, 82, 85 y 88.
Teniendo en cuenta que los antecedentes legislativos, la aplicación del principio de buena fe en materia de creación de derechos y obligaciones de las partes
debe limitarse a las materias específicas tratadas en estos artículos, sin extenderse
más allá. En este sentido, derechos reconocidos en el derecho germánico, como la
culpa in contrahendo, no pueden entenderse presumidos en el contrato.
Este contenido fuerte, aunque parcial, no puede ser obviado por los jueces y
árbitros de la CCIM, que quedan vinculados al mismo, pero no limitados a este,
puesto que el ámbito del concepto de buena fe del artículo 7.1 es, respecto al resto
de situaciones, el concepto débil antes enunciado.
Esta interpretación, acorde con la historia legislativa, es próxima a la concepción anglosajona del principio de buena fe 137: al tratarse de un concepto excesiva-
136
FERRARI, Franco. «Uniform Interpretation of the 1980 Uniform Sales Law», en Essays on
European Law and Israel, 1996, pág. 541.
137 Dentro de los ordenamientos encuadrados en el Common Law, sólo el derecho del Reino Unido
rechaza la existencia de un principio general de buena fe. Estados Unidos ya lo ha reconocido expresamente en el UCC y en el Second Restatement. Mientras que en Canadá, Australia y Nueva Zelanda
existe en la actualidad una progresiva aceptación, ya reconocida en la jurisprudencia, aunque no de
forma generalizada. SIM, Disa. «The Scope and Application of Good Faith in the Vienna Convention
on Contracts for the International Sale of Goods», en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/sim1.html
punto II.B.2.a
148
mente general, sólo se reconoce en situaciones particulares 138. Con todo, la CCIM
no la limita a los supuestos específicamente regulados en la CCIM, sino que permite, vía artículo 7.2, ampliarlos a supuestos que compartan una identidad de razón.
4.2.4. El concepto evolutivo del principio de la buena fe en el comercio internacional
Consideradas las posturas anteriores, rechazamos el concepto fuerte, para aceptar
tanto el concepto débil de buena fe, como el concepto fuerte parcial, el de su utilización integradora de la CCIM partiendo de las disposiciones contenidas en ella, y
sin extralimitarse a supuestos en los que no exista una estricta identidad de razón
con los regulados explícitamente en la CCIM. No obstante, consideramos que el
principio de buena fe es progresivo.
Esta concepción no es contraria a la historia legislativa de la CCIM. Si la analizamos, observaremos que la principal objeción a la inclusión de un concepto fuerte de buena fe fue que este término era demasiado abstracto, que no podía concretarse
a nivel internacional dada la gran disparidad de consecuencias que se daba a este
concepto en los derechos nacionales. Ahora bien, la existencia de artículos de la
CCIM que hacen referencia a la buena fe, o a conceptos directamente relacionados
con la misma, tales como la razonabilidad, manifiestan que los redactores de la CCIM
aceptaban la existencia de un contenido mínimo común, a common core, de dicho
concepto. Contenido mínimo constituido por algunas de las manifestaciones de la
buena fe, las que pudieron concretarse en el momento de la redacción de la CCIM,
pero que no agotan el contenido de ésta, que permanece indeterminado en cuanto al
resto. Esta indeterminación perdura en el campo del marco interpretativo de la actividad contractual de la societas mercatorum. Pero esta sociedad es dinámica, por lo
que su evolución concretará nuevas facetas de la buena fe en el comercio internacional, generadoras de derechos individuales, que aceptados universalmente, pueden incrementar este common core. Pues bien, esta ampliación del contenido de la
buena fe que dé lugar a consecuencias concretas universalmente reconocidas, debería ser aceptada como parte del concepto de buena fe de la CCIM, tanto en su aspecto interpretativo como integrador de la norma. En consecuencia, deben admitirse
la existencia de derechos de los contratantes no manifestados expresamente por la
CCIM ni por el contrato.
138 GOODE, Roy. The Concept of «Good Faith» in English Law», en Saggi, conferenze e seminari.
Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero. http://soi.cnr.it/~crds/crds/goode.htm págs. 3-5.
149
La progresiva aceptación de nuevos derechos derivados del principio de buena
fe en el comercio internacional como derechos integrados en la CCIM no se determina partiendo de un análisis de derecho comparado de los derechos nacionales,
sino de los usos relativos a la formación, interpretación y ejecución de los contratos
de compraventa internacional concluidos por los operadores de la societas
mercatorum. No hay que olvidar que estos contratos suelen tener un contenido desarrollado, o la remisión a extensas condiciones generales, que determinan regímenes jurídicos contractuales prácticamente autónomos. La repetición de cláusulas de
estilo referentes a prácticas consideradas de buena fe, concretaría esta primero como
usos creados entre las partes, después como usos de comercio internacional ampliamente conocidos, integradores del contrato según el artículo 9 de la CCIM 139. Por
esta vía, el principio de buena fe podría resolver materias no comprendidas en la
CCIM e incluso generar derechos y obligaciones que puedan contradecir los preceptos de la CCIM.
4.2.5. La jurisprudencia internacional y el principio de buena fe
En esta concepción del principio de buena fe en el comercio internacional la
jurisprudencia internacional juega un papel esencial, ya que ella es la que será la
encargada de ratificar la existencia de nuevos contenidos fuertes de la buena fe. El
que la jurisprudencia reconozca que el principio de la buena fe puede generar obligaciones a las partes, no invalida el argumento de que los tribunales no pueden de
facto enmendar la CCIM e insertar aquello que los legisladores rechazaron expresamente 140, puesto que tal rechazo expreso obedecía a la inseguridad jurídica que
ello podría generar, cuestión que aquí queda zanjada. La jurisprudencia de jueces y
árbitros puede reconocer la existencia de derechos y obligaciones derivados de la
buena fe, aunque sólo si previamente han sido concretados por la costumbre internacional, nunca a consecuencia de un estudio de los derechos nacionales de uno o
varios países.
Por el contrario, en supuestos en los que no exista un concepto fuerte de buena
fe reconocido por los usos de comercio internacional, la actividad interpretativa de
la jurisprudencia se limitará a aplicar el concepto débil, pero nunca podrá reconocer derechos individuales no contenidos en la CCIM o en el contrato.
139
SIM, Disa. «The Scope and Application of Good Faith in the Vienna Convention on Contracts
for the International Sale of Goods», en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/sim1.html punto
III.B.1.a
140 POWERS, Paul. «Defining the undefinable: Good Faith and the United Nations Convention on
Contracts for the International Sale of Goods», en Journal of Law and Commerce, 1999, núm. 18, pág. 347.
150
4.2.5.1. Jurisprudencia sobre el concepto débil de buena fe (meramente interpretativa)
La naturaleza de la buena fe, como marco interpretativo de las normas de la
CCIM en su aplicación a la actuación de los operadores del comercio internacional,
se presume por parte de los intérpretes de la CCIM. Tal vez por ello es escasa la
jurisprudencia sobre el concepto de buena fe, cuando este no se emplea para justificar el reconocimiento de derechos y obligaciones de las partes no contenidas expresamente en el contrato. La razón la encontramos en que, por presuponerse el
concepto débil de buena fe, este sólo dará lugar a una jurisprudencia expresa en
casos en los que exista una infracción de dicho principio, bien por darse una actuación de mala fe; es decir, manifiestamente contraria a la buena fe, bien por darse
una situación en la que, sin existir una actuación de mala fe por parte de los contratantes, existan varias soluciones posibles, en cuyo caso la buena fe se utiliza para
inclinar la balanza a favor de una de ellas.
En la mayor parte de los casos, la buena fe en el comercio internacional se aplica
inconscientemente por los tribunales.
Por ejemplo, la sentencia del Oberlandesgericht Koblenz, de 31 de enero de
1997 141 interpretó que, en virtud de una implícita presunción de actuación de las
partes conforme a la buena fe, el artículo 49 de la CCIM debía interpretarse conjuntamente con el artículo 48, por lo que no cabía resolución del contrato si la parte
incumplidora manifestaba su voluntad de entregar mercaderías sustitutivas de las
defectuosas, por muy graves que fueran tales defectos.
En algunas ocasiones la jurisprudencia ha aplicado expresamente el principio
de buena fe en su concepto débil, es decir, como estado de opinión o marco
interpretativo, aplicado a casos de ambigüedad del texto de la CCIM.
El laudo de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, de 23
de enero de 1997 142 estimó inaplicable la CCIM al contrato en el que un comprador
español se reservaba el derecho de distribución exclusiva de los productos del vendedor alemán, pero aplicable a los contratos de venta concretos que se enmarcan en ese
contrato de distribución. El árbitro reconoció que existe un debate sobre el papel que
debe jugar la buena fe en la CCIM. Mantuvo que no se puede derivar del reconocimiento de la buena fe del artículo 7 la existencia de un principio de buena fe similar
al del derecho alemán, ya que el concepto de buena fe sólo puede ser utilizado para
interpretar la CCIM, sin mayor especificación. En consecuencia, buscó un resultado
141 Sentencia del Oberlandesgericht Koblenz, núm. 2 U 31/96, de 31 de enero de 1997, en http://
142 Laudo de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 8611HV/JK,
de 23 de enero de 1997, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=229&step=FullText
151
en equidad, considerando justo, conforme a los usos de las partes (artículo 9.1), que
el vendedor había incumplido su contrato por no haber entregado las piezas de recambio de los productos vendidos en un tiempo razonable.
Entre las decisiones judiciales que reconocen la existencia de un concepto débil del principio de buena fe, destacan las de los tribunales australianos y
neocelandeses. En la doctrina de derecho interno de estos países existe una corriente a favor del reconocimiento de este principio, en términos similares a los norteamericanos, que se enfrenta a la concepción británica, todavía dominante.
Esta pugna se demuestra en la sentencia de la Court of Appeal of New Zealand,
núm. NZCA 348, de 3 de octubre de 2001, caso Bobux Markeing Ltd. v. Raynor
Marketing Ltd 143 en la que el tribunal decide sobre la resolución por incumplimiento
de un contrato de distribución. El ponente razona la aplicación del principio de buena
fe al contrato, aunque no conste cláusula por escrito que así lo establezca, sin embargo el tribunal entendió que no era aplicable. El artículo 7 de la CCIM se cita
obiter dicta por parte del ponente, aunque no es aplicable al caso ya que la mayoría
de los magistrados consideran que el principio de buena fe no es aplicable al caso,
ni puede dar lugar a responsabilidades, al no estar contenido expresamente en el
contrato.
En todo caso, no existe en estos países un pronunciamiento claro sobre el sentido que debe darse al concepto de buena fe contenido en la CCIM.
La Sentencia de la Federal Court of Australia, de 3 de noviembre de 2000, caso
South Sydney District Rugby League Football Club Ltd v. News Ltd 144, menciona el
artículo 7.1 de la CCIM como argumento de apoyo a la afirmación de que en dicho
país se aplica el principio de buena fe y lealtad negocial.
O si existe un pronunciamiento sobre dicho contenido, es erróneo, al haberse
realizado incumpliendo los principios de internacionalidad y uniformidad
interpretativa exigidos en el mismo artículo 7 de la CCIM.
El caso Renard Constructions Pty Ltd. versus Minister for Public Works, resuelto
por la Court of Appeal of New South Wales en Australia, el 12 de marzo de 1992 145,
143 Sentencia de la Court of Appeals of New Zealand, núm. NZCA 348, de 3 de octubre de 2001,
caso Bobux Markeing Ltd. v. Raynor Marketing Ltd, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=803&step=FullText
144 Sentencia de la Federal Court of Australia, de 3 de noviembre de 2000, caso South Sydney
District Rugby League Football Club Ltd v. News Ltd., en http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/
federal%5fct/2000/1541.html, núm. 393 y 394.
145 Sentencia de la Court of Appeal of New South Wales, (Australia), de 12 de marzo de 1992,
caso Renard Constructions Pty Ltd. versus Minister for Public Works, en New South Wales Law Review,
1992, núm. 26, págs. 234-283. Es un pleito referente a un contrato de construcción. Se rige por el derecho australiano, aunque existe una referencia obiter dicta a la CCIM.
152
hace una breve mención de la CCIM como apoyo a la argumentación del juez de que
el principio de buena fe se halla internacionalmente reconocido. No obstante, para la
concreción de su contenido acude al concepto de buena fe del Uniform Commercial
Code de los Estados Unidos, dadas las similitudes económicas y sociales entre ambos
países y que ambos pertenecen a la familia del Common Law.
En ocasiones, las decisiones no hacen referencia expresa a la buena fe, pero
detectan conductas aparentes de mala fe. En ellas se ha aplicado indebidamente el
principio interpretativo del artículo 7.1 de la CCIM:
• Por sancionar tal comportamiento con la nulidad del contrato o multas administrativas:
El laudo de la China International Economic and Trade Arbitration Commission,
de 27 de febrero de 1993 146 se refiere a la buena fe en un caso de derecho interno,
donde se emplea la CCIM al haber sido fuente inspiradora de la ley china de comercio internacional. Este laudo es un ejemplo de incumplimiento del mandato de
uniformidad e internacionalidad de la interpretación del concepto de buena fe contenido en la CCIM, y del Derecho privado en general, ya que aprovecha una disputa entre particulares para además de anular el contrato en disputa, imponer una
sanción tributaria a ambos, siguiendo la tradición china de concebir el derecho en
un sentido exclusivamente vertical, como relación entre autoridad y súbditos.
• Por imponer al que obró con mala fe una obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a la contraparte. Derecho que debemos entender como no
reconocido por la CCIM a ninguna de las partes por no deducirse del concepto débil de buena fe del artículo 7.1, ni de los principios que concretan la buena fe en la
CCIM, ni de los usos de comercio internacional:
La sentencia de la Court d’appel de Grenoble, de 22 de febrero de 1995 147, en
el caso S.A.R.L. Bri Production «Bonaventure» versus Société Pan Africa Export,
146
Laudo de la China International Economic and Trade Arbitration Commission , de 27 de febrero de 1993. CIETAC Awards. 1995. Núm. 74. págs. 304-308. Se rige por la ley china, que está directamente inspirada en la CCIM. Las partes celebran dos contratos de compraventa. Ambos coinciden en
calidad y cantidad de mercaderías y forma de entrega. Las diferencias entre ambos son que el segundo
recoge un precio inferior al primero, para evadir tasas de aduana, y que en el primero existe una condición suspensiva del contrato, que se cumplirá sólo si un usuario final compra dicho producto, realizando el pago del 50% del precio, por anticipado. La Comisión de Arbitraje entendió que existía mala fe
por ambas partes, por lo que anuló el segundo contrato, que se hizo solamente para evadir las tasas de
aduana. La condición impuesta en el primer contrato fue considerada válida, y no se cumplió, por lo
que el contrato no era exigible. Sin embargo condenó a las partes al pago de las tasas que les hubiese
correspondido de ser válido el contrato, dada la existencia de mala fe en su actuación.
147 Primera instancia: Tribunal Commerciel de Grenoble, 14 de mayo de 1993. Segunda instancia: Sentencia de la Court d’appel de Grenoble de 22 de febrero de 1995. Journal du Droit International,
153
reconoce una compensación económica a favor de la empresa que ha sufrido la actuación de mala fe de la contraparte. En este caso, el incumplimiento de mala fe de
la cláusula de distribución restringida a una zona determinada.
En otras ocasiones, el órgano decisorio se esfuerza en interpretar autóno–
mamente, aunque la interpretación que finalmente realiza es parcialmente incorrecta. Como hemos afirmado, la mala fe no puede ser sancionada pecuniariamente de
una forma directa, aunque sí puede influir en la calificación de la previsibilidad de
una conducta y en la calificación de esencialidad de un incumplimiento.
En este sentido el dictamen de la Comisión para la Protección del Comercio
Exterior de México (COMPROMEX), de 30 de noviembre de 1998, sobre el caso
Dulces Luisi, SA de CV contra Seoul International CO. LTD. y Seoulia Confectionery
CO 148. En él se aplica el principio de buena fe y lealtad negocial, tal como se entiende en el comercio internacional, y no en el derecho mexicano. En este caso los
compradores, valiéndose de engaños, hicieron caer en error al vendedor, pues no
eran ciertos algunos hechos que hicieron valer para que la empresa vendedora enviara las mercancías, a sabiendas de que no era posible hacer efectivas las cartas de
1995, págs. 632-639. Un vendedor francés, fabricante de pantalones vaqueros, concluye un contrato de
venta con un comprador cuyo establecimiento está en Estados Unidos. Se especificó que los pantalones
debían ser revendidos en Sudamérica y Africa. Tanto en las negociaciones previas, como en la celebración del contrato, el vendedor insistió en que se le presentara una prueba del lugar de reventa de dichas
mercaderías. Se demostró que el destino era España, lugar en el que la empresa francesa utilizaba la
misma marca para productos de mejor calidad.
Por ello, el vendedor decidió no realizar posteriores entregas y resolvió el contrato por incumplimiento esencial del comprador en lo referente a entregas posteriores.
Finalmente condenó a la empresa estadounidense al pago de una indemnización de daños y perjuicios por haber actuado de mala fe y obligar a la empresa francesa a incoar un proceso judicial para
el cumplimiento de lo pactado.
148 Dictamen de la Comisión para la Protección del Comercio Exterior de México (COMPROMEX)
de 30 de noviembre de 1998, sobre el caso Dulces Luisi, SA de CV contra Seoul International CO.
LTD. y Seoulia Confectionery CO, en Diario Oficial, Viernes 29 de enero de 1998, Primera Sección,
págs. 69-74. Las empresas entablan relaciones comerciales a partir de la Feria Internacional de los Dulces
en Alemania. Las empresas coreanas realizaron dos pedidos que se pagaron con cartas de crédito y sin
problemas. En los siguientes pedidos, ya importantes, las empresas coreanas se comprometieron a pagar igualmente mediante cartas de crédito confirmadas e irrevocables, días después de la fecha del conocimiento de embarque. Dulces Luisi inició la producción antes de recibir las cartas de crédito, siguiendo las instrucciones de las empresas coreanas. Al recibir las cartas de crédito observó que tenían
condiciones diferentes a las pactadas. Las empresas coreanas alegaron que ello era para cumplir formalidades de la legislación coreana, lo que era falso, y se comprometieron a aceptar cualquier discrepancia en las cartas de crédito, mediante documento certificado. Posteriormente las empresas coreanas fueron
solicitando aplazamientos del pago, y cuando no se les concedieron más, alegaron la falta de conformidad de las mercaderías con las características reflejadas en los documentos de pago.
154
crédito con que se instrumentaron los pagos. Se trata además de un supuesto de
incumplimiento de la obligación de pago por las empresas compradoras de los productos que recibieron, que respondía a una intención preconcebida por parte de estas. En cuanto a la previsibilidad del resultado, la parte incumplidora no sólo pudo
preverlo, sino que además lo deseaba, como se demuestra por su actitud una vez
que tuvo el control de las mercaderías. En este caso la actuación faltando a la buena
fe, da lugar a una indemnización de daños y perjuicios e influye en la calificación
del incumplimiento de la obligación de pago como incumplimiento esencial.
La sentencia del Oberlandesgericht München, de 8 de febrero de 1995 149, utiliza el principio de buena fe para calificar un incumplimiento grave como no esencial. En este caso el vendedor de once coches, retrasó la entrega, que estaba en
disposición de hacer, dada la petición del comprador, causada por fluctuaciones extremas en el mercado de divisas. Al cabo de dos años y medio, el comprador, reclamó por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento esencial del comprador
al no haber realizado la entrega cuando se la solicitó. El tribunal consideró que el
comprador no había incumplido, porque el vendedor estuvo dispuesto a la entrega
en su momento, y posteriormente no se había pactado una nueva fecha de entrega,
y señaló que en este caso, permitir que el comprador resolviera el contrato, sería
contrario al principio de buena fe del artículo 7.1 de la CCIM. La sentencia afirmó
que la notificación, contenida en el artículo 26, necesaria para la resolución de artículo 49 debía ser realizada en un plazo razonable antes de que se resuelva el contrato en casos en los que el vendedor no entregue las mercaderías.
De la misma manera que la buena fe en sentido débil interpretativa puede ser
utilizada para calificar la gravedad de un incumplimiento, también puede interpretar qué sociedad, de entre varias pertenecientes al mismo grupo, han contratado con
la contraparte, amparando a esta con argumentos de protección de apariencia jurídica, frente a la actuación confusa y disciplinada de aquellas.
En la sentencia del Oberstergerichsthof, de 22 de octubre de 2001 150, una sociedad de seguros de exportación se subroga en la acción de reclamación de parte del
precio de un vendedor español de frutas y verduras dirigida contra una sociedad austríaca y su filial, con la que había celebrado el contrato. La sociedad matriz, que era
la plena propietaria de la filial, alegaba que era la filial y no ella quien había celebrado el contrato de compraventa. No obstante, las cartas de confirmación y los pedidos
habían sido realizados con sobres y sellos de la matriz, las facturas se enviaron a la
matriz sin que ésta se opusiera ni reclamara. El Alto Tribunal Austríaco consideró
149
Sentencia del Oberlandesgericht München, núm. 7 U 1720/94, de 8 de febrero de 1995, en
http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/203.htm
150 Sentencia del Oberstergerichsthof, núm. 1 Ob 49/01i, de 22 de octubre de 2001, en http://
www.cisg.at/1_4901i.htm
155
que, en virtud del principio de buena fe del artículo 7 de la CCIM, debían tenerse en
cuenta la naturaleza de la sociedad compradora y la de su matriz, así como que las
cartas de confirmación y los pedidos habían sido realizados de hecho por la matriz.
Una de las manifestaciones del principio de buena fe, en sentido meramente
interpretativo, es el reconocimiento de la vinculación de las partes a sus propios
actos, en los que la contraparte puede confiar.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 3 octubre 2002 151,
es una de las muchas que reconocen este principio. Una empresa jordana celebra
un contrato de compraventa de merluza congelada con una empresa española, con
cláusula CIF y en el que consta una cláusula resolutoria del contrato en caso de que
en el examen de las mercaderías en el puerto de destino (Aqaba) se aprecien defectos microbiológicos que impidan su comercialización en Jordania. Enviada la mercadería desde el puerto de Vigo, una vez superado el control sanitario exigido por
la Unión Europea, la mercadería arriba a puerto jordano donde es examinada por
las autoridades sanitarias y peritos de Lloyd’s, que aprecian un número de parásitos
superior al mínimo permitido por la normativa jordana. La mercadería es devuelta
y la empresa española la vende en Estonia. También devuelve a la empresa jordana
el precio que pagó, pero habiendo previamente deducido los costes de los fletes
Aqaba-Vigo y Vigo-Tallin. La empresa jordana reclama la devolución íntegra del
precio, alegando que comunicó en plazo la falta de conformidad de la mercadería,
que fue reconocida por la empresa española en virtud de sus propios actos, y que
dicha comunicación se efectuó dentro de los plazos previstos por los artículos 38 y
39 de la Convención. El Tribunal considera que la resolución del contrato ha sido
correcta, dado que se han apreciado las circunstancias previstas en la cláusula
resolutoria y de ello se dio cuenta en plazo a la empresa española.
4.2.5.2. Concepto fuerte de buena fe (creadora de derechos)
DERECHOS RECONOCIDOS POR LA CCIM. FUNCIÓN INTEGRADORA DE LA BUENA FE
El concepto fuerte de la buena fe, en virtud del cual se pueden imponer a las
partes derechos y obligaciones no contenidas en la CCIM, ni en el contrato, ha sido
reconocido expresamente por la jurisprudencia.
151
Sentencia de la Audiencia Provincial Pontevedra (Sección 6ª), de 3 octubre 2002, en Aranzadi
Civil, 2002\1851 y http://www.uc3m.es/cisg/sespan24.htm (Primera instancia: Juzgado de primera instancia núm. 8 de Vigo, 22 enero 2002).
156
La sentencia del Oberlandesgericht Hamburg, de 5 octubre 1998 152, recuerda
que el principio de buena fe constituye un principio general de la CCIM que debe
tenerse especialmente en cuenta al interpretar los derechos y obligaciones de las
partes en el cumplimiento del contrato. Sin embargo, no lo considera aplicable al
supuesto juzgado, en el cual, el vendedor alemán de componentes electrónicos había resuelto unilateralmente el contrato en virtud de una cláusula expresa contenida
en este y aceptada en su momento por el comprador chino.
El laudo del Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de
Hungría, de 17 de noviembre de 1995 153, afirma que el principio de la buena fe
regula tanto la interpretación de la CCIM como el comportamiento de las partes
durante la ejecución del contrato.
Esta facultad amparada en el concepto de buena fe se extiende en principio a
los supuestos de la CCIM que cristalizan el principio, dando lugar a los artículos
antes mencionados, interpretándolos o integrándolos.
El laudo de la Corte de Arbitraje de Viena, de 15 de junio de 1994 154, reconoció que el stoppel o non venire contra factum proprium está contenido en los artículos 16.2.b y 29.2 de la CCIM leídos con el artículo 7.2., por lo que entendió que
el vendedor había actuado de manera contraria a la buena fe al alegar que la notificación de falta de conformidad de las mercaderías enviada por el comprador fue
tardía, cuado aún después de recibida ésta, mantenía negociaciones con el comprador para negociar la subsanación de los defectos de las mismas.
En el mismo sentido, la sentencia del Bundesgerichtshof, de 25 de junio de
1997 155, señala que el intento de resolver el contrato por parte del comprador fue
tardío, porque ya se había producido una comunicación del vendedor por la que
se ofrecía a subsanar.
La sentencia de la Cour d’appel de Grenoble, de 29 de marzo de 1995 156 señala que la buena fe exige que tal conducta modificativa sea manifiesta y objetiva.
152
Sentencia del Oberlandesgericht Hamburg, núm. 12 U 62/97, de 5 octubre 1998, en http://
153 Laudo del Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Hungría, de 17 de
noviembre de 1995, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=217&step=Abstract
154 Laudo de la Corte de Arbitraje de Viena, núm. SCH-4318, de 15 de junio de 1994, en http://
155 Sentencia del Bundesgerichtshof, núm. VIII ZR 300/96, de 25 de junio de 1997, en http://
156 Sentencia de la Cour d’appel de Grenoble, de 29 de marzo de 1995, en http://Witz.jura.unisb.de/CISG/decisions/290395v.htm
157
No obstante, la sentencia del Oberlandesgericht Köln, de 22 de febrero de
1994 157, admite también que el silencio valga como acto modificativo, ante la insistente reclamación de la contraparte para que realice una entrega sustitutiva.
En el supuesto resuelto por la sentencia holandesa del Arrondissementsrechtbank
Zwolle, de 5 de marzo de 1997 158, el vendedor francés de pescado reclamó al comprador holandés el pago de la parte del precio impagada, mientras que este reclamaba los daños y perjuicios por los defectos de calidad de la mercancía entregada.
El tribunal obligó al pago del precio, afirmando que el comprador no podía reclamar por los defectos de las mercaderías, porque no los denunció inmediatamente,
ya que ese era el plazo razonable exigido en los artículos 38 y 39 de la CCIM, conforme a los usos del mercado del pescado (artículo 9 de la CCIM), porque las mercaderías fueron transformadas inmediatamente, y que debió examinar toda la
mercadería y no sólo una parte de ella, porque tuvo la oportunidad de hacerlo. A
estos argumentos añadió, en su justificación de la falta de razonabilidad del plazo,
que el principio de buena fe y lealtad negocial de la CCIM no es subjetivo, como
en derecho francés, sino objetivo, lo que obligaba al comprador a examinar las
mecaderías antes de revenderlas a sus clientes.
En el Laudo del Instituto de Cámara de Comercio de Estocolmo, de 5 de junio
de 1998, caso Beijing Light Automobile Co. Ltd. V. Cornell Limited Partnership 159,
el Tribunal de Arbitraje interpretó que el vendedor norteamericano de una prensa
para fabricación de camiones no podía ampararse en el plazo preclusivo de dos años
del artículo 39 frente a la demanda del comprador chino, porque el pequeño y específico defecto de la mercadería (consistente en el cambio de una pieza prevista en
el contrato y los planos adjuntos, por otra de menor tamaño) debería haber sido conocido y comunicado por el vendedor al comprador. En este caso la falta de una
conducta diligente y de buena fe impide al vendedor aprovechar la denuncia tardía
del comprador aprovechando el artículo 40 de la CCIM.
A idéntica conclusión había llegado previamente la sentencia del
Oberlandesgericht München, de 11 de marzo de 1998 160 que apreció mala fe en un
157 Sentencia del Oberlandesgericht Köln, 22. Zivilsenat, núm. 22 U 202/93, de 22 de febrero de
1994, en http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/127.htm
158 Sentencia del Arrondissementsrechtbank Zwolle, núm. HA ZA 95-640, de 5 de marzo de 1997,
caso CME Cooperative Maritime Etaploise S.A.C.V. v. Bos Fishproducts Urk B.V., en http://
159 Laudo del Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, de 5 de junio de
1998, caso Beijing Light Automobile Co. Ltd. V. Cornell Limited Partnership, en http://www.unilex.info/
160 Sentencia del Oberlandesgericht München, núm. 7 U 4427/97, de 11 de marzo de 1998, en
158
caso en el que el vendedor había ignorado un defecto manifiesto de la mercadería,
que podía haber descubierto con un poco de atención y diligencia.
En el mismo sentido, la sentencia de la Cour d’appel de Colmar, de 24 de octubre de 2000 161 en la que se resuelve en conflicto surgido a consecuencia de la
entrega de cola inadecuada para el uso industrial específico que el comprador había
comunicado al vendedor. El tribunal considera que el vendedor debía haber conocido la falta de conformidad, por su carácter de profesional y porque en el mercado
era conocida la inadecuación al fin comunicado por el comprador.
La sentencia de la Cour d’appel de Colmar, de 12 de junio de 2001 162 considera que el principio de buena fe reconocido por la CCIM, impone al comprador
francés de sistemas de aire acondicionado fabricados por una empresa suiza, la obligación implícita de pagar el precio. En concreto, el principio de buena fe impone la
obligación del vendedor suizo (fabricante de sistemas de aire acondicionado para
camiones), de constituir stocks, en un contrato de suministro a favor de una empresa francesa, que revenderá a otra empresa. En el contrato, llamado «de colaboración» por las partes, se pactó un número mínimo de mercancías que debían ser
entregadas, dejando la determinación de la fecha de entrega a un momento posterior (según las necesidades de una tercera empresa recompradora), fijando un método de cálculo del precio y en el que la empresa francesa se definía como
«compradora». El problema consistió en que la reducción de pedidos de la
recompradora dio lugar al incumplimiento de los pedidos comprometidos por la
empresa francesa al fabricante suizo. Se rechazó la alegación de la empresa francesa de que la obligación de cumplir el acuerdo era contraria a la buena fe. Esta consideraba que las nuevas circunstancias y la relación existente entre el comprador y
la empresa recompradora eran perfectamente conocidas por la empresa vendedora,
que se había comprometido a realizar las entregas según las necesidades de ésta.
Por el contrario, la Corte entiende que el contrato reflejaba unas cantidades mínimas y que el principio de buena fe no podía amparar la modificación de estas, ni
podía entenderse que las nuevas circunstancias constituyeran supuestos de exoneración del artículo 79 de la CCIM.
DERECHOS
RECONOCIDOS PREVIAMENTE POR LOS USOS DE COMERCIO Y CONTRACTUALES:
LOS NUEVOS PRINCIPIOS GENERALES DE INTEGRACIÓN
El principio de buena fe ampara asimismo nuevos derechos y obligaciones incorporados al ámbito de la CCIM vía usos de comercio internacional reconocidos
161
Sentencia de la Cour d’appel de Colmar, de 24 de octubre de 2000, http://Witz.jura.uni-sb.de/
CISG/decisions/241000v.htm
162 Sentencia de la Cour d’appel de Colmar, de 12 de junio de 2001, en http://www.witz.jura.unisb.de/CISG/decisions/120601v.htm
159
por la jurisprudencia internacional como tales. Esta manifestación de la capacidad
de evolución de la CCIM, no sólo reinterpretando sus disposiciones, sino también
incorporando nuevos derechos y obligaciones, se manifiesta en dos deberes impuestos
a las partes que permiten imponer, bien la conclusión de un contrato, bien la obligación de comunicar a la contraparte el derecho interno o el clausulado específico
no contenido explícitamente en el contrato.
El deber de conocer los idiomas usuales en el tráfico mercantil se reconoce en
la sentencia del Oberlandesgericht Hamm, de 8 de febrero de 1995 163, que aplica
el principio de la buena fe al dar eficacia a una declaración emitida en un idioma
(inglés), distinto al de cada una las de las partes (italiano y alemán) y al de redacción del contrato, pero usuales en el tráfico mercantil de que se trata y de accesible
traducción.
Sin embargo, las condiciones generales redactadas en cualquier otro idioma distinto al usual del tráfico y al empleado en el contrato, aunque fuera el de uno de los
contratantes, no deben entenderse como parte del contrato. Así, la sentencia alemana del Amtsgericht Kehl, de 6 de octubre de 1995 164, consideró que las condiciones
generales de contratación enviadas en una carta de confirmación de la empresa alemana no podían entenderse incluidas en el contrato celebrado con el comprador italiano, redactado en italiano. La sentencia del Landsgericht Heilbronn, 15 de
septiembre 1997 165, resuelve un caso similar en el mismo sentido.
Si estas condiciones quieren incluirse, deberán incluirse expresamente en la oferta o en la aceptación, informando a la contraparte de su contenido. El deber de informar a la contraparte del derecho implícito aplicable al contrato, el cual esta no
tiene porqué conocer, se aprecia en la sentencia del Bundesgerichtshof, de 31 de
octubre de 2001 166. En ella se resuelve un conflicto surgido en la aplicación de un
163 Sentencia del Oberlandesgericht Hamm de 8 de febrero de 1995, en Praxis des internationalen
Privat- und Verfahrensrecht, 1996, págs. 197-199. Un vendedor italiano y un comprador alemán pactan
la compraventa de calcetines. El contrato se redacta en italiano. El vendedor notifica al comprador la
transmisión de su crédito contra él al banco, notificación redactada en inglés y en francés. El vendedor
quiebra y el comprador no paga al banco, por lo que este entabla acción para reclamar el precio. El
comprador alega su desconocimiento de los idiomas en que se redactó la notificación. El tribunal decidió dar validez a la notificación ya que son idiomas usuales en el tráfico mercantil del sector, y que una
persona razonable habría reclamado explicaciones de la misma, o la habría hecho traducir.
164 Sentencia del Amtsgericht Kehl, núm. 3 C 925/93, de 6 de octubre de 1995, en http://www.cisgonline.ch/cisg/urteile/162.htm
165 Sentencia del Landsgericht Heilbronn, núm. 3 KfH 653/93, de 15 de septiembre 1997, en
166 Sentencia del Bundesgerichtshof, núm. VIII ZR 60/01, de 31 de octubre de 2001, en http://
160
contrato de compraventa de una máquina fresadora usada, entre el comprador español y la empresa alemana vendedora, que incluía un contrato de montaje de la misma por parte del vendedor. Una vez montada por el vendedor, la maquinaria no
funcionaba adecuadamente. Tras una tercera visita del especialista del fabricante,
la máquina funcionó. Se discutía el pago del trabajo del especialista. La empresa
alemana pretendía que este correspondía al comprador español, puesto que en la
nota de confirmación remitida por aquella en alemán, señalaba que el contrato se
regiría por sus condiciones generales de venta, que no adjuntaba, y donde se incluía
una cláusula de exoneración de responsabilidad por defectos de la misma y la remisión a las condiciones generales de contratación habituales en Alemania en lo referente a la prestación de servicios del especialista. El tribunal consideró que la
inclusión de tales condiciones en el contrato se regía por los artículos 14, 18 y 8 de
la CCIM. Interpretó que el receptor de la confirmación debía tener la oportunidad
de conocer las condiciones generales para que estas formaran parte de la oferta, para
lo cual era necesario, no sólo que el vendedor comunicara su intención de incluirlas, sino también que enviara al comprador una copia de las mismas, o se le dé otra
oportunidad de leerlas. Esta obligación activa de informar se impone al remitente
en virtud del principio de buena fe en el comercio internacional del artículo 7.1 de
la CCIM que impone a las partes la obligación de cooperación y el deber de información de las circunstancias del contrato, puesto que no se puede presumir que el
receptor conozca tales condiciones, aunque sean ampliamente conocidas en el país
del remitente, al ser de un país diferente del país del receptor, así como porque si
fuera el receptor quien tuviera que indagar en cuáles eran esas condiciones, la negociación se demoraría más que si el remitente las adjuntara. Al no haber cumplido
la empresa alemana con este deber, tiene que cargar con los riesgos y desventajas
derivados de esta falta de información.
Estos nuevos derechos, no regulados expresamente por la CCIM, se regirán por
las reglas deducidas por integración de los principios generales que dieron lugar a
la CCIM, incluidos los Principios UNIDROIT. Sólo en defecto de estas reglas se
debe acudir a las normas de Derecho Internacional Privado.
La sentencia de Arrondissementsrechtbank Amsterdam, de 5 de octubre de
1994 167, señala que la cuestión de si al vendedor le queda vedado invocar su derecho al pago se gobierna por el derecho alemán. Se trata de una sentencia errónea, la
doctrina del stoppel o venire contra factum proprium se reconoce implícitamente
167 Sentencia de Arrondissementrechtbank Amsterdam, núm. H 93.2900, de 5 de octubre de 1994,
caso Tuzzi Trend Tex Fashion GmbH v. W.J.M. Keijzer-Somers, en http://www.unilex.info/
161
en la CCIM en los artículos 16.2 b y 29.2 de la CCIM, que aportan reglas suficientemente concretas para evitar acudir a fuentes nacionales externas como las derivadas de las normas de conflicto.
Sin embargo, la sentencia holandesa de Gerechtshof ’s Arnhem, de 22 de agosto de 1995 168, afirmó que el principio de buena fe no podía aplicarse para reducir
el importe de una cláusula penal pactada por las partes en el contrato para caso de
incumplimiento. Señaló que la cláusula penal no se regía por la CCIM (discutible)
y que la moderación de una cláusula penal desproporcionada respecto a la gravedad
del incumplimiento debía regirse por el derecho nacional aplicable.
4.2.6. Concreción del concepto de buena fe
La falta de concreción del concepto de buena fe no es casual. En realidad se
trata de un concepto jurídico indeterminado que los jueces y árbitros detallarán a lo
largo de la vida de la CCIM. Mientras que los principios de internacionalidad y uniformidad pretenden que la interpretación sea la misma en todo el mundo, y autónoma respecto a los derechos nacionales, el principio de buena fe permite la amplitud
de miras de la jurisprudencia, la adaptación de la interpretación de la CCIM a lo
que en comercio internacional se considere como buena fe objetivamente, sin
adentrarse en la interpretación de la intención de las partes. En definitiva, la remisión al concepto de buena fe, no es más que la posibilidad de adaptación de la interpretación de la CCIM a la realidad cambiante del comercio internacional.
Afortunadamente la CCIM ofrece herramientas adicionales al artículo 7.1 para
su flexibilidad y la adaptación: una es la dirección del artículo 7.2 de emplear los
principios generales en los que se basa la CCIM; la otra es el efecto legal dado a
los usos de comercio y las prácticas establecidas entre las partes.
Ya hemos visto que el principio de buena fe debe partir de un concepto débil,
con contenidos fuertes, para irse desarrollando progresivamente, añadiendo a los artículos concretos de la CCIM y a los principios generales derivados de los mismos,
nuevas concreciones o derechos individuales internacionalmente reconocidos por los
usos o en la jurisprudencia. No existe, por lo tanto, un concepto fuerte de buena fe
que sirva de referencia para la aplicación del artículo 7.1., aunque sí conceptos fuertes
de manifestaciones de la buena fe reconocidos por la CCIM y por la jurisprudencia
uniforme e internacional.
168 Sentencia holandesa de Gerechtshof ’s Arnhem, núm. 94/305, de 22 de agosto de 1995, caso
Diepeveen-Dirkson B.V. v. Nieuwenhoven Vichandel GmbH, en Nederlands Internationaal Privaatrecht,
1995 No. 514 [683-685]; y http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=156&step=FullText
162
Ante esta tesitura, la aplicación de un principio de buena fe al contrato, distinto al aquí enunciado, que genere derechos y obligaciones implícitas de las partes,
no reconocidas por la CCIM, ni por los usos, ni por la jurisprudencia, (tales como
el resarcimiento de los daños precontractuales), deberá ser asumido expresamente
por los contratantes, bien por sus prácticas negociales, bien en un clausulado contractual, sea directamente, sea indirectamente, asumiendo, por ejemplo, la aplicación de los Principios UNIDROIT de 1994.
5. MÉTODOS INTERPRETATIVOS
El carácter dispositivo de las normas del Convenio de Viena sobre Tratados, así
como el desconocimiento de la vigencia de éste en España, explican que la aplicación
de los Tratados internacionales realizada por los jueces y tribunales españoles se base
en el artículo 3 del Código Civil español 169. Se trata de una práctica heterodoxa que,
sin embargo no genera grandes alteraciones interpretativas, puesto que ambos preceptos obedecen a los criterios generales de la Teoría del Derecho: el gramatical, el sistemático, el histórico, el teleológico y el sociológico. Con todo, las normas del Convenio
son más específicas en la delimitación de estos criterios, además de referirse a la interpretación conforme al principio de buena fe. En concreto, la práctica jurisprudencial
española se muestra reacia a utilizar los trabajos preparatorios como elemento
interpretativo de los Tratados, seguramente por la dificultad de acceder a ellos 170. Esta
práctica no puede admitirse en la aplicación de la CCIM, en primer lugar porque no se
justifica su desconocimiento por la curia, dado su fácil acceso, además accesible en lengua castellana, y en segundo lugar, porque ello iría en contra de los principios de
internacionalidad y uniformidad que el artículo 7.1 impone a los tribunales y jueces en
su interpretación de la CCIM. En consonancia con estos principios, no se pueden extender las soluciones del derecho español a otros derechos cuyos métodos interpretativos
no tienen porqué ser los mismos, y aún siéndolos, no tienen porqué tener el mismo peso.
La doctrina ha discutido cuáles son los criterios hermenéuticos en Derecho Uniforme. Antes de la entrada en vigor de la CCIM, parte de la doctrina internacional,
entendía que si la ley uniforme no concretaba cuáles eran dichos criterios, estos de-
169 SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Luis Ignacio. «Artículo 1. Apartado 5 del Código Civil», en ALBALADEJO,
Manuel / DÍAZ ALABART, Silvia. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo I. Vol. 1.
Artículos 1 al 7 del Código Civil. Madrid, 1992, págs. 333-335.
170 SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Luis Ignacio. «Artículo 1. Apartado 5 del Código Civil», en ALBALADEJO,
Manuel / DÍAZ ALABART, Silvia. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo I. Vol. 1.
Artículos 1 al 7 del Código Civil. Madrid, 1992, pág. 336.
163
berían determinarse de acuerdo con el derecho nacional 171. La doctrina actual, adoptando una posición más acorde con la intención del legislador internacional, manifestada en los trabajos preparatorios de la CCIM, opina que la necesidad de
interpretación autónoma de la misma impone unos métodos hermenéuticos autónomos, que eviten la posible influencia de los ordenamientos internos, ya que ello llevaría a una interpretación según diferentes claves nacionales, en definitiva, al forum
shopping 172.
En la CCIM no existe norma alguna que haga referencia a los métodos
interpretativos, aunque sí se establecen los principios que toda interpretación deberá seguir, y que acabamos de desarrollar: la internacionalidad, la uniformidad en la
aplicación de las normas y el principio de buena fe.
Con base en esta omisión de la norma, parte de la doctrina ha manifestado que
para determinar las especialidades de los métodos hermenéuticos de la CCIM, debe
rechazarse cualquier utilización sistemática de los métodos de interpretación tradicionales, puesto que su utilización fue eludida en los trabajos preparatorios 173.
Otra parte de la doctrina, es partidaria de seguir los métodos tradicionales, reconocidos en el Derecho Internacional Público para la interpretación de los Tratados Internacionales.
En realidad, se trata de una polémica bizantina. Cada uno de estos métodos,
clasifican las diferentes argumentaciones posibles de una norma y, como toda clasificación que no se convierta en tipo legal (como en este caso), la utilizaremos en
tanto nos permita organizar lo verdaderamente trascendente: las argumentaciones
posibles y las vetadas por los principios directivos de la interpretación de la CCIM.
Por ello, la cita del artículo 3 del Código Civil español no implica necesariamente que la interpretación que el juez o tribunal realice sea una interpretación nacional, no autónoma, ni internacional, ni uniforme. Tal cita sólo resulta inadecuada.
Esto es lo que ocurre en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de
12 de septiembre de 2001 174, en la que califica la compra de pescado congelado de
un español y un egipcio como compraventa mercantil, para exponer la diferencia
del plazo de saneamiento por vicios ocultos, distinción inútil en la CCIM, donde el
171
CARBONE, S. M. «L’ambito di applicazione de i criteri interpretativi della Convenzione di
Vienna sulla vendita internazionale, en Rivista de diritto internazionale privato e processuale, 1980,
págs. 513-531.
172 HONNOLD, John O. Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations
Convention, Deventer-Boston, 1991, pág. 142.
173 GEBAUER, Martin. «Uniform Law, General Principles and Autonomous Interpretation», en
Uniform Law Review, 2000, núm. 4, pág. 702 y nota 130.
174 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 de septiembre de 2001, en Aranzadi
Westlaw, JUR 2001\314179.
164
régimen es común al incumplimiento de la obligación de entrega y de vicios ocultos. El artículo 3 del Código Civil lo emplea para justificar la flexibilidad de la norma del Código de Comercio, que de todas formas no aplica. Sin embargo, al
interpretar el concepto de plazo razonable de denuncia de los defectos de la mercadería del artículo 39 de la CCIM, no tiene en cuenta ni las peculiaridades interpretativas que vamos a comentar seguidamente, ni la jurisprudencia internacional a la
que luego haremos referencia.
Seguidamente se analizan los criterios argumentativos clasificados según los
métodos clásicos de interpretación de derecho internacional y su adecuación a los
principios interpretativos antes mencionados.
5.1. Interpretación teleológica
Toda norma jurídica contiene una ratio legis, un principio regulador que da a
la norma una coherencia interna y obliga al intérprete a adoptar un criterio valorativo
determinado. Se trata de un elemento interpretativo del que el legislador puede ser
o no consciente, y que en la CCIM se manifiesta a lo largo de su elaboración. Hemos expuesto ya cómo la CCIM pretende reducir la inseguridad jurídica que implicaba de facto el sistema de normas de conflicto de Derecho internacional privado.
Con ella se persigue crear un derecho de compraventa moderno y apropiado para
las transacciones internacionales, así como limitar la búsqueda de un foro que implique un derecho más favorable para una de las partes, (forum shopping).
Hemos visto que para alcanzar una mayor seguridad jurídica es insuficiente acordar un texto uniforme, además se precisa que dicho texto se aplique lo más uniformemente posible, para lo que es necesaria una interpretación autónoma caracterizada
por la internacionalidad y la uniformidad de sus soluciones. A ello, el legislador de
la CCIM añade un principio ético al nuevo sistema jurídico que se pretende implantar: la interpretación acorde con la promoción de la buena fe en el comercio
internacional. La CCIM refleja todos estos principios informadores, que son fines
inmediatos de la Ley uniforme, en el párrafo primero del artículo 7, que ya se ha
analizado.
Junto a estos principios inmediatos, la interpretación histórica de la CCIM descubre otros mediatos que se deducen de sus orígenes históricos remotos (los trabajos de UNIDROIT y las LUCI y LUFC) 175, así como de los Trabajos Preparatorios
175
Documento A/CONF.97/5 sobre la Historia del Proyecto de Convención sobre los contratos
de compraventa internacional de mercaderías, preparado por la Secretaría, en Conférence des Nations
Unies sur les Contrats de Vente Internationale de Marchandises…. Nations Unies, New York, 1981,
pág. 3.
165
de la Convención: el favorecer el intercambio internacional de mercaderías. Este
fin mediato se enumera conjuntamente con otros en su Preámbulo.
EL PREÁMBULO
Parte de la doctrina había manifestado que, dado el carácter técnico de la CCIM
y la existencia de reglas expresas de interpretación en el artículo 7, el Preámbulo
no pasaría de ser más que una mera declaración política 176.
En la misma dirección, la doctrina más reciente minimiza la importancia
interpretativa del Preámbulo, al señalar que no es más que la expresión por la que
el legislador internacional remarca la importancia de un instrumento internacional
como es la CCIM, fruto de la unificación de esfuerzos de todos los contextos sociales, históricos y políticos. El Preámbulo es, para estos autores, una mera expresión
retórica de este esfuerzo, por lo que no puede ser utilizado directamente para resolver cuestiones de interpretación 177.
No obstante, otra parte de la doctrina mantiene su carácter directamente
vinculante para los Estados, y por lo tanto, su válida utilización como criterios
interpretativos de la CCIM. Si bien es cierto que en derecho continental los Preámbulos suelen considerarse meras declaraciones de voluntad sin trascendencia técnica, la fuerza de los mismos es mucho mayor en derecho anglosajón, y, sobre todo
en los países socialistas 178.
En Derecho Internacional Público la fuerza interpretativa de los Preámbulos en
los Tratados Internacionales está fuera de duda. La Convención de las Naciones Unidas de 23 de mayo de 1969, sobre la Ley de Tratados, en su artículo 32.2, así como
el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre Organizaciones Internacionales, de 21 de marzo de 1986,
asertan que debe tenerse en cuenta el Preámbulo de los Tratados como parte de su
texto a la hora de su interpretación. Esta regla, aplicable a la Parte Cuarta de la
176 E VANS, «Preamble», en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J.(eds.), y OTROS., Commentary on the
international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention., Milano, 1987., pág. 25. ENDERLEIN, Fritz
/ MASKOW, Dietrich / STARGARDT, Monika. Kommentar. Konvetionn der Vereiten Nationen über Verträge
über den internationalen Warenkauf. Konvetion über die Verjährung beim internationalen Warenkauf.
Protokoll zur Änderung der Konvetion über die Verjährung beim internationalen Warenkauf. Berlin.
1985. págs. 32-33.
177 FELEMEGAS, John. «The United Nations Convention on Contracts for the International Sale
of Goods: Article 7 and Uniform Interpretation», en Review on the Convention of Contracts for the
International Sale of Goods, 2000-2001, págs. 115 y ss. Capítulo 2, punto 3.b
178 H ERBER, Rolf. «Präambel», en CAEMMERER, Ernst von / SCHLECHTRIEM, Peter. Kommentar zu
Einheitlichen UN-Kaufrecht. München. 1995, págs. 36-37.
166
CCIM, es predicable también respecto de su Preámbulo, que lo es de sus cuatro
partes, y es compatible con el mandato de internacionalidad y uniformidad
interpretativa del artículo 7.
La interpretación conforme al Preámbulo aplicada a la parte dispositiva de la
CCIM (artículos 1 a 88), se justifica en tanto comparte el carácter de interpretación
histórica y teleológica de la CCIM.
Como interpretación histórica, porque dada la dificultad de determinar en muchas ocasiones la voluntad real de un cuerpo legislativo difuso y amplio, la Exposición de Motivos (aquí el Preámbulo) se asume como sentido que los verdaderos
autores de la ley dieron conjuntamente al texto legal por ellos elaborado 179.
Como interpretación teleológica, porque la CCIM deberá interpretarse teniendo en
cuenta los fines últimos a los que sirve y que vienen recogidos en dicho Preámbulo:
—tener en cuenta los objetivos del nuevo orden económico internacional.
—fomentar las relaciones amistosas entre los Estados.
—desarrollar el comercio internacional sobre la base de la igualdad y del beneficio mutuo.
—tener en cuenta los diferentes sistemas sociales, económicos y jurídicos.
—supresión de los obstáculos jurídicos.
El concepto de Nuevo Orden Económico internacional es más político que jurídico. En la época en que se celebró la Conferencia de Viena pretendía ser un gesto de reconocimiento de las necesidades de reordenación económica en un mundo
que había visto desaparecer los imperios para dar paso a una multitud de países
descolonizados, que podían adoptar determinadas posturas de fuerza, sobre todo en
los mercados suministradores de materias primas esenciales como ocurrió en 1973
con el aumento de precios del petróleo.
Después de la crisis extendida por los países descolonizados en la década de
los ochenta, que generó su abrumadora deuda externa, y de la caída de los regímenes comunistas europeos, los países industriales han optado por un Nuevo Orden
Económico bien distinto, que una instancia no gubernamental formada por economistas, líderes religiosos, planificadores gubernamentales y personalidades del tercer mundo, la Comisión Sur 180, calificó como «nueva forma de neocolonialismo» 181
y que no debe tomarse como referencia en la interpretación de la CCIM.
179
Cita de ENGISCH en LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Trad. Marcelino
Rodríguez Molinero, Barcelona, 1980, pág. 325.
180 COMISIÓN SUR. The Challenge of the South. Oxford. 1990. Para mayor información, bastante crítica, sobre «Los nuevos órdenes mundiales», ver CHOMSHY, Noah. El Nuevo Orden Mundial (y
el Viejo). Trad. Carme Castells. Barcelona. 2002. págs. 13 y ss.
167
Ello no quiere decir que la interpretación deba anclarse en el Orden Mundial
de los años 70, sino que debe seguir los principios de aquél, compatibles con el
Nuevo Orden Mundial contemporáneo. Este tiene una base esencialmente capitalista. Hasta los países de economía planificada que todavía permanecen siguen criterios similares a los de economía capitalista cuando actúan en el comercio
internacional. Tal cosa ocurría incluso antes de la caída del muro de Berlín en los
intercambios comerciales entre empresas de países capitalistas y empresas de países con economía planificada. Hoy en día, el mayor de estos últimos, la República
Popular China, ha iniciado una denominada tercera vía, un sistema económico capitalista dentro de un sistema político comunista. La interpretación de la CCIM debe
entenderse, por lo tanto, en un contexto socio-económico capitalista. No debemos
olvidar que el libre mercado no es perfecto, favorece al más poderoso económicamente y necesita mecanismos de corrección que permitan garantizar su funcionamiento correcto.
Aunque en el ámbito de la CCIM no se incluya la regulación de los mecanismos de corrección del libre mercado, su intérprete debe ser consciente de la diferente posición de los contratantes, y atender a las diferentes realidades sociales,
económicas y jurídicas en que operan, si quiere juzgar justamente, lo que implica
tratar desigualmente situaciones desiguales. Como consecuencia, los plazos razonables de examen de mercaderías (artículo 38) o denuncia de vicios (artículo 39) o
los supuestos de imposibilidad sobrevenida que permitan la exención de responsabilidad (artículo 79),... deberán interpretarse conforme a esas diferentes realidades
el caso concreto, aunque siguiendo las mismas reglas de la CCIM.
181
El Nuevo Orden Económico, tal y como se plantea en la actualidad, con el término
globalización u otros similares, consiste en un doble lenguaje económico de las élites de los países
desarrollados, que a la vez que propugnan el liberalismo económico pretenden proteger sus mercados
internos a través de medidas de fuerza amparadas en la «seguridad nacional», que muchas veces responden a un intento de asegurar a las empresas de los países desarrollados, que tienen un gran ascendiente en las políticas exteriores de los mismos, bien la libertad para maniobrar a placer en la economía
internacional, bien la creación de nuevos mercados, haciendo uso de las «ayudas» o incluso de la fuerza militar, si ello es necesario. En otras ocasiones se consiguen situaciones de ventaja en el mercado a
través de subvenciones públicas dirigidas a «proteger los puestos de trabajo», fomento de proyectos de
I+D con altas desgravaciones fiscales, financiación de préstamos a la exportación por financieras estatales, que luego no se cobran, actuaciones colusorias de la competencia realizadas por los mismos operadores de los mercados internacionales, exigencias de requisitos de envasado y etiquetado para la protección de los consumidores, medidas restrictivas a las importaciones por razones fitosanitarias, medidas de bloqueo por razones políticas, o directamente estableciendo barreras arancelarias. Curiosamente, estas medidas son las criticadas por los países desarrollados cuando se adoptan por los países en
vías de desarrollo para proteger su incipiente industria. CHOMSKY, Noah. El Nuevo Orden Mundial (y el
Viejo). Trad. Carme Castells. Barcelona. 2002. págs. 45, 136, 137, 139, 166, 198, 236 y 252.
168
Es escasísima la jurisprudencia que se refiere expresamente al Preámbulo como
criterio interpretativo de la CCIM.
La Sentencia, de la U.S. District Court, Southern District of New York, de 10
de mayo de 2002 182, se refiere al Preámbulo de la CCIM para interpretar la voluntad de los países Partes de la CCIM. Según esta sentencia, la referencia que en el
mismo se hace a la adopción de reglas uniformes que regulen los contratos de compraventa internacional de mercaderías y a la necesidad de tener en cuenta las diferencias sociales, económicas y de sistemas legales a la hora de eliminar las barreras
jurídicas del comercio internacional para desarrollarlo, es un criterio que permite a
los Tribunales norteamericanos resolver a favor de la CCIM en caso de conflicto
entre esta y una Ley estatal, así como interpretar históricamente el Texto Uniforme.
Lo que no quiere decir que los principios contenidos en el Preámbulo no hayan
tenido peso en los fundamentos jurídicos de jueces, tribunales y árbitros, ya que,
como hemos comprobado, muchos de ellos se han entendido como contenido del
principio de buena fe, o de alguna de sus manifestaciones, como el concepto de
razonabilidad.
5.2. Interpretación histórica
La interpretación histórica es uno de los métodos reconocidos expresamente en
los trabajos preparatorios como pretendidos por el «legislador internacional» para
la interpretación internacional y uniforme de la CCIM.
Se trata de un método admitido en los sistemas jurídicos codificados, bien sean
de tradición latina (Francia, España o Italia), germánica (Alemania o Austria), o
mixta (Japón). Este tipo de interpretación es acorde con la situación política derivada de la división de poderes entendida conforme al derecho continental, en la que
el legislador es fuente material del derecho y el poder judicial se configura como
intérprete de la norma. En el caso francés procede de la voluntad revolucionaria de
romper con la tradición jurídica derivada del sistema absolutista, lo que implicó el
rechazo del precedente judicial como creador de derechos en favor de un sistema
racionalizado y estructurado que acabara con el caos normativo y la diversidad de
criterios generados por la jurisprudencia. En otros países la codificación obedeció a
los mismos principios de racionalización, aunque no necesariamente con el mismo
trasfondo político.
182 Sentencia núm. 99CIV3607 (RWS),de la U.S. District Court, Southern District of New York,
de 10 de mayo de 2002, (Caso Geneva Pharmaceuticals Technology Corporation v. Barr Laboratories
Incorporated), en http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/653.htm, pág. 48.
169
En derecho anglosajón, no surgió una necesidad de romper con el sistema
casuístico, que demostró una relativa uniformidad. Aún hoy, en el Reino Unido los
jueces continúan ostentando la capacidad de crear el derecho juntamente con el poder legislativo. Es más, la interpretación de las normas dictadas por el legislador se
realiza de forma muy restrictiva, atendiendo exclusivamente a la literalidad de los
Statute Law, o derecho escrito 183. Así, salvo casos excepcionales, como los informes de HANSARD sobre la conveniencia de que los debates parlamentarios fueran
tomados en consideración por los jueces por su propia iniciativa, por lo general la
interpretación en derecho anglosajón ha hecho caso omiso a los antecedentes históricos y legislativos del derecho legislado 184. Con todo se aprecia una distinta actitud en la interpretación de Tratados Internacionales multilingües, a partir de la
sentencia de la Cámara de los Lores en el caso Fothergill v. Monarch Airlines 185.
En este caso Lord WILBEFORCE acudió a los trabajos preparatorios para concluir que
«damage» en el texto inglés equivalía a «avarie» del texto francés de la Convención de Varsovia sobre responsabilidad de transportistas aéreos, lo que le llevó a
considerar la doctrina y la jurisprudencia francesa pertinente para la interpretación
de las disposiciones de la Convención 186. Por otra parte, la versión inglesa del Tratado objeto de interpretación, había sido influenciada por la terminología estadounidense, diferente a la inglesa, razón que le llevó a considerar que una aplicación
estricta del concepto inglés hubiese resultado conflictiva 187.
183
DERAINS, Yves/ GHESTIN, Jacques. La Convention de Vienne sur la vente internationale de
marchandises. Actes du Colloque des 1er et 2ème décembre 1989. LGDJ. 1990, pág. 32.
184 Si bien esto es cierto para el Reino Unido, en otros países del Common Law, como Australia
y los Estados Unidos, la historia legislativa ha ido adquiriendo una mayor relevancia interpretativa.
HONNOLD, John O. «General Report», en Twelfth Congress of the International Academy of Comparative
Law. Topic IC. Methodology to Achieve Uniformity in Applying International Agreements, examined in
the setting of the Uniform Law for International Sales under the 1980 U.N. Convention. págs. 27 y ss.
185 Fothergill v. Monarch Airlines, A.C.1981, pág. 251 (H.L.10.7.1981), en http://www.jus.uio.no/
lm/england.fothergill.v.monarch.airlines.hl.1980/ HONNOLD, John. Uniform Law for International Sale
under the 1980 United Nations Convention. Ed. Kluwer. Deventer, The Netherlands. 1982. págs. 116 y
ss. En un supuesto de interpretación del Convenio de Varsovia sobre responsabilidad de los transportistas aéreos, la Cámara de los Lores entendió que para la interpretación de los Convenios internacionales
debían ser tenidos en cuenta los trabajos preparatorios, así como las decisiones de tribunales extranjeros y la doctrina. Ver también ZELLER, Bruno. «Four Corners- The Methodology for the Interpretation
and Application of the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods», Mayo 2003,
en http://cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/4 corners.html Capítulo 3, punto 3.a.
186 SAMSON, Claude.» Exportation de biens et de services: La convention des nations unies sur la vente
interationale de marchandises». en Conférence Meredith Lectures 1993. Les transactions transfrontalières
de marchandises. Faculté de droit, Université McGill. Cowansville, Québec. 1994, pág. 48.
187 H ONNOLD, John O. «Uniform Laws for International Trade: Early «Care and Feeding» for
Uniform Growth», en International Trade and Business Law Journal, Vol.1, May 1995, pág. 4.
170
Las influencia de estas peculiaridades interpretativas anglosajonas ha llevado a que
parte de la doctrina minusvalore los argumentos obtenidos gracias a la interpretación
histórica de la CCIM. Según esta corriente, los trabajos preparatorios son elementos ajenos a la CCIM, que no aclaran las verdaderas razones por las que los artículos de la
CCIM adoptaron la redacción final. Para ellos, la CCIM tiene su propia vida, como cualquier otra ley, que será exclusivamente la que se derive de su aplicación por los tribunales, que sólo podrán acudir a los trabajos preparatorios en situaciones excepcionales 188.
No podemos compartir esta opinión. La autonomía hermenéutica de la CCIM
manifestada por la inclusión de una norma de interpretación en su seno, juntamente
con la autonomía dada a la voluntad de las partes, que permite excluir en su relación todo o parte de la CCIM, hace necesario abandonar la aplicación restrictiva de
la hermenéutica histórica. Por lo tanto, también en los países de ámbito anglosajón
se deberán considerar los trabajos preparatorios como materiales interpretativos. Ello
no supone una quiebra de los principios interpretativos propios de sus sistemas jurídicos, ya que, en primer lugar, los criterios interpretativos autónomos de la CCIM
han sido integrados en los ordenamientos jurídicos nacionales; en segundo lugar,
no existen en estos países precedentes judiciales sobre la CCIM como para constituir un núcleo interpretativo jurisprudencial autosuficiente; y en tercer lugar, la consulta de los trabajos preparatorios para interpretar tratados internacionales tiene un
precedente en el Derecho anglosajón: el caso Foresthill v. Monarch Airlines 189.
En todos los países Parte, la ratificación, adhesión o accesión a la CCIM, incluyó
a esta en su ordenamiento jurídico interno. Por ello, sus preceptos son directamente
aplicables, tanto a los contratantes como a los intérpretes de la CCIM, incluido en
artículo 7. En consecuencia, las intenciones originales del legislador internacional, que
en la Conferencia se manifestaron son también vinculantes para los Tribunales de los
Estados Parte 190. Tanto más teniendo en cuenta la activa participación de los países
anglosajones en la formulación de las disposiciones de la CCIM.
188 ZELLER, Bruno. «Four Corners- The Methodology for the Interpretation and Application of
cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/4 corners.html Capítulo 3, punto 3.c. Cita a Lord BINGHAM.
189 Otros casos han seguido esta jurisprudencia, caso Pepper v. Hart, en 1993, citado en Z ELLER,
Bruno. «Four-Corners- The Methodology for Interpretation and Application of the UN Convention on
Contracts for the International Sale of Goods», May 2003, en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/
4corners.html, nota 247. Pero no se trata de una jurisprudencia asentada, ya que algunos jueces han
rechazado la interpretación histórica conscientemente, volviendo a la estricta interpretación literal del
texto de los Tratados internacionales en el Common Law: caso Chan v. Korean Air Lines Ltd., en http:/
/www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/4corners.html, nota 219.
190 DIEDRICH, Frank. «Mantaining uniformity in International Uniform Law Via Autonomous
Interpretation: Software Contracts and the CISG», en Pace International Law Review, Vol. 8, 1996,
pág. 321.
171
Así pues, tanto la historia de la CCIM como la aplicación práctica de la misma, permite, e incluso obliga, a indagar en los trabajos preparatorios para conocer
el sentido de sus términos pretendido por el «legislador internacional».
Ahora bien, una vez sentada la necesidad de acudir a los trabajos preparatorios
para contribuir a la uniformidad e internacionalidad de la interpretación, conviene señalar que los argumentos históricos no deben ser decisivos 191 por diversos motivos:
—La validez de los trabajos preparatorios debe evitarse en el caso de que conduzca a interpretaciones contrarias a los principios de uniformidad,
internacionalidad y buena fe mercantil internacional.
—Las opiniones manifestadas en la historia legislativa no siempre son las decisivas, ya que en muchas ocasiones, las verdaderas razones de la redacción final de determinadas disposiciones no se reflejaron en los documentos oficiales.
—En las discusiones no participaron muchos de los países Parte, y otros que
intervinieron activamente, como Japón o Gran Bretaña, no han ratificado la
CCIM.
—También debe tenerse en cuenta que los trabajos preparatorios son inmutables, mientras que la norma debe evolucionar con los cambios del comercio
internacional, y debe aplicarse de acuerdo con la buena fe, concepto asimismo amoldable a la realidad social en que se aplique.
—Acudir a los trabajos preparatorios es especialmente problemático: Aunque
están publicados oficialmente por la CNUDMI, que ha establecido un sistema de distribución a precio de coste, el acceso a los materiales no es fácil
para un juez de instancia. Para facilitar su consulta es especialmente útil la
recopilación HONNOLD, John O. Documentary History of the Uniform Law
for International Sales, Ed. Kluwer. Deventer, The Netherlands. 1989, donde un índice temático permite una rápida consulta de los textos en inglés.
—Por otra parte, estos trabajos sólo se hallan disponibles en las seis lenguas
oficiales de la ONU.
Todas estas dificultades han hecho que sea escasa la jurisprudencia que ha incluido argumentos históricos en la motivación de sus decisiones. El laudo del
Netherlands Arbitration Institut, núm. 2319, de 15 de octubre de 2002 192 empleó
191
En el mismo sentido, FERRARI afirma que no conviene sobrestimar la importancia de los trabajos preparatorios. FERRARI, Franco. «Uniform Interpretation… pág. 533.
192 Laudo del Netherlands Arbitration Institut, núm. 2319, de 15 de octubre de 2002, en http://
172
las deliberaciones de la Conferencia de Viena para determinar el concepto de
mercantilidad empleado en el artículo 35 de la CCIM.
Los trabajos a tomar en consideración serán, en diferente medida: los Documentos Oficiales de la Conferencia Diplomática, las deliberaciones de la Comisión
de la CNUDMI, el Comentario de la Secretaría de la CNUDMI de 1978, las deliberaciones del Grupo de Trabajo de la CNUDMI y la LUCI y la LUFC.
DOCUMENTOS OFICIALES DE LA CONFERENCIA DIPLOMÁTICA
Después del Preámbulo, los Documentos Oficiales de la Conferencia (Official
Records), son los trabajos preparatorios que, en sentido estricto deben considerarse
manifestación de la voluntad del legislador. En ellos los representantes de los países manifestaron sus intenciones. A estos se refiere el artículos 33 de la Convenio
de Viena de 1969, sobre el derecho de los Tratados.
En la CCIM la interpretación histórica auténtica se extiende tanto a la discusión en el Pleno, como a las discusiones realizadas en Grupos especiales de Trabajo
creados durante la Conferencia con representantes de los países asistentes.
Indican de manera clara cuál fue la intención en caso de que no existiera confrontación de opiniones entre los miembros de la Conferencia. Si existieron opiniones encontradas, indicarán qué opiniones fueron rechazadas y no pueden ser asumidas
en la interpretación de la norma. Los argumentos que no fueron aceptados o rechazados expresamente, no se deben utilizar en la interpretación histórica de la CCIM.
Uno de los problemas de la interpretación histórica es que muchos artículos fueron
objeto de aprobación como consecuencia de compromisos o bien como consecuencia de discusiones extraoficiales que no constan en los Official Records.
En las decisiones de la Comisión y de la Conferencia son más frecuentes las
votaciones formales, pero en ocasiones las decisiones no se adoptaron de forma clara,
dada la existencia de malentendidos y ambigüedades, consentidas o no, en aras de
la consecución de un texto definitivo. Ello implica el peligro de que cuando el texto
deriva de una solución de compromiso entre dos posiciones contradictorias, las jurisdicciones de cada uno de los países en su momento enfrentados puedan interpreten la CCIM de forma divergente, conforme a su tradición jurídica 193.
EL COMENTARIO DE LA SECRETARÍA AL PROYECTO DE 1978
Como interpretación quasi auténtica de los artículos no modificados
substancialmente durante la Conferencia. Este texto, comentario del Proyecto que
193
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine. La Convention de Vienne sur les contrats de vente
internationale de marchandises…, págs. 98-99.
173
se presentó a la Conferencia, sirve como guía para la interpretación de términos y
partes del articulado de la CCIM que no fueron debatidos en la Conferencia, o cuyo
debate en la misma no fue clarificador de la voluntad del legislador. Su consideración parte de la presunción de que los miembros de la Conferencia no los discutieron por estar conformes con los pormenores del articulado de la CCIM que
aprobaron. Se presume que los miembros de la Conferencia confiaron en la autenticidad interpretativa de los autores del Comentario. Realmente no reflejan la voluntad del legislador, sino de forma indirecta, por lo que su uso como instrumento
interpretativo es de menor valor que los Documentos Oficiales, aunque su coherencia interna sea mayor.
LAS DELIBERACIONES DE LA COMISIÓN DE CNUDMI Y DEL GRUPO DE TRABAJO
En tanto que dieron lugar al Proyecto de 1978, que fue aceptado por los países
como punto de partida inmediato de la Conferencia. Su utilización es pertinente para
aclarar cuestiones concretas no discutidas durante la Conferencia. Los criterios
interpretativos asumidos durante estas deliberaciones se resumen en el Comentario
del Proyecto de 1978, si bien algunas argumentaciones no recogidas en este pueden
aclarar puntos concretos de la voluntad de los redactores del Proyecto. Su uso como
instrumento hermenéutico debe ser secundario, aunque no deben desecharse, puesto que la mayor parte de los términos y de las construcciones legales acogidas por
la CCIM pasaron el filtro técnico e interpretativo de la CNUDMI, en cuya técnica
de formulación confiaron los miembros de la Conferencia. Con todo, es difícil determinar la verdadera voluntad individual de sus redactores, puesto que las decisiones del Grupo de Trabajo se adoptaban por consenso, sin votos formales. Algunas
propuestas no eran explícitamente ni aceptadas, ni rechazadas, lo que crea dudas
sobre el contorno del artículo finalmente adoptado 194. La mayor dificultad del uso
de estos documentos como medio interpretativo radica en su dispersión en los Anuarios de la CNUDMI desde 1967 hasta 1978.
LA LUCI Y LA LUFC
En tanto que fueron el punto de partida de la CNUDMI para la elaboración del
Proyecto de 1978. Dado que en su elaboración no existió la amplia participación de
la CCIM, el acudir a estos instrumentos debe realizarse con cautela, en especial si
para interpretar su contenido se debe acudir a sus respectivos trabajos preparato-
174
rios. En este caso parece adecuado incluir los juicios y opiniones doctrinales derivadas de dichos instrumentos.
En este sentido algunos autores ponen de manifiesto que no cabe acudir a LUCI
y LUFC de forma sistemática, desde el momento en que no existe una tradición
que implique la existencia de consistencia entre estas leyes y la CCIM, que el legislador internacional de ambas no coincide y que ambas se configuran como sistemas
autónomos. Por ello, solamente es admisible la traslación de conceptos o definiciones de un instrumento a otro si el legislador internacional de este último se refirió
expresamente al sentido de la Ley Uniforme anterior 195.
En la sentencia de la OLG Hamburg, de 5 octubre 1998 196, se cita jurisprudencia alemana referente a la LUCI como criterio interpretativo de la CCIM.
DOMESTIC DOCUMENTS
Otro medio interpretativo a tener en cuenta es la documentación de los procedimientos internos de cada uno de los países Parte seguidos para su ratificación,
accesión, sucesión o adhesión a la CCIM, así como, en su caso, la ley de incorporación del mismo al ordenamiento jurídico interno. Se trata de un medio importante
para la interpretación de los Tratados Internacionales de Derecho Público, ya que
les son oponibles al Estado al que se imputan 197. Sin embargo, no pueden ser utilizados en este sentido para la interpretación de la CCIM, ya que ello sería contrario
a los principios de uniformidad e internacionalidad, dada la unilateralidad en su creación. Su empleo es admisible como un argumento interpretativo más, dotado de una
especial relevancia para entender la jurisprudencia de ese país, que debe tenerse en
cuenta por los jueces y árbitros de todos los demás países.
Algunas sentencias que han hecho referencia expresa a esta fuente interpretativa:
La Sentencia de la U.S. District Court, Southern District of New York, de 10 de
mayo de 2002 198 cita la comunicación del Presidente de los Estados Unidos al Senado, (President’s Letter of Transmittal of the CISG to the Senate), y la comunicación del Secretario de Estado al Presidente, (Secretary of State’s Letter of Submittal
of the CISG to the President), referentes a la conveniencia de la ratificación de la
CCIM por parte de Estados Unidos.
195
DIEDRICH, Frank. «Mantaining Uniformity…, pág. 320.
Sentencia del Oberlandesgericht Hamburg, núm. 12 U 62/97, de 5 octubre 1998, en http://
www.cisg-online.ch/cisg/urteile/473.htm.
Madrid. 1987, pág. 320.
198 Sentencia de la U.S. District Court, Southern District of New York, núm. 99CIV3607 (RWS),
de 10 de mayo de 2002, Caso Geneva Pharmaceuticals Technology Corporation v. Barr Laboratories
Incorporated, en http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/653.htm pág. 48.
196
175
Las sentencias de U.S. District Court, North District of Illinois, Eastern Division,
de 28 de marzo de 2002 199, y U.S. Federal Appellate Court (11th Circuit), de 29 de
junio de 1998 200 citan este último documento en la interpretación del artículo 4,
para reforzar su afirmación de que la CCIM no regula si la venta al comprador priva a terceras personas de sus intereses sobre la mercadería vendida, y la
inaplicabilidad del principio de parol evidence rule.
La sentencia de Oberlandesgericht Zweibrücken, de 26 de julio de 2002 201 cita
el artículo 3 de la Ley de transposición de la CCIM al ordenamiento interno alemán, que modifica el plazo de prescripción de seis meses de reclamación por defectos en las mercaderías, ampliándolo a dos años, para compatibilizarlo con el
artículo 39 de la CCIM.
5.3. Interpretación gramatical
El método gramatical es básico en la interpretación de las normas de todos los
sistemas jurídicos. En especial cuando los términos en que se expresa la norma aparecen al intérprete con claridad.
Toda interpretación de un texto ha de comenzar con el sentido literal. Interpretación literal que no debe ser la única realizada por el intérprete, pero que es fundamental para delimitar la actividad interpretativa del mismo, que no debe salirse de
la misma 202.
Esta última afirmación debe matizarse especialmente cuando tratamos de interpretar la CCIM. Una correcta hermenéutica de Derecho Uniforme exige no limitarse a una interpretación literal y realizar esta con especiales precauciones.
En virtud de los principios de internacionalidad, autonomía y uniformidad, la
interpretación literal de la CCIM debe seguir el sentido que el legislador internacional quiso dar a sus términos y no el que se puedan tener los términos interpretados en su leguaje usual o jurídico en un país determinado, ni tampoco el nuevo
sentido que ese término pueda adquirir en el futuro.
199
Sentencia de la U.S. District Court, North District of Illinois, Eastern Division, núm. 02C0540,
200 Sentencia de la U.S. Federal Appellate Court (11th Circuit), núm. 97-4250, de 29 de junio de
1998, caso MCC-Marble v. Cerámica Nuova d’Agostino, S.p.a. (1998 US App LEXIS 14782).
201 Sentencia de Oberlandesgericht Zweibrücken, núm. 2 U 27/01, de 26 de julio de 2002, en
IHR, 2002, núm. 2, pág. 67 y ss.
202 L ARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Trad. Marcelino Rodríguez Molinero,
Barcelona, 1980, págs. 316-320.
176
Tampoco es admisible una interpretación exclusivamente literal de la CCIM propia de las corrientes formalistas del derecho continental. El aforismo in claris no fit
interpretatio, que prohíbe la interpretación de un texto claro, no es aceptable desde
el momento en que en la societas mercatourm internacional, la justificación del mismo desaparece 203. Por el mismo motivo, es inadmisible aplicar a la CCIM la interpretación estricta de las leyes que se realiza en derecho anglosajón 204.
Como se manifiesta en la tramitación de la CCIM, no se dan en esta los presupuestos que han justificado tradicionalmente la interpretación formalista de los textos legales: el texto final es fruto de numerosos compromisos, que no pueden
conocerse con una mera interpretación literal; la existencia de versiones oficiales
en diversas lenguas puede dar lugar a conflictos entre versiones oficiales; y no existe un acervo de conceptos jurídicos predeterminados por un ordenamiento jurídico
concreto, de ahí la tendencia a adoptar términos lo más descriptivos posibles, de tal
forma que no se confundan con sentidos preconcebidos en alguno de los idiomas y
sistemas jurídicos de los países Parte y cuya aplicación no ponga en peligro la uniformidad e internacionalidad interpretativas 205.
Una importante peculiaridad de la interpretación gramatical de la CCIM es su
redacción en seis idiomas oficiales en pie de igualdad: inglés, francés, español, árabe, ruso y chino. Se pretendió con ello facilitar su conocimiento internacional y el
acceso a una interpretación adecuada al máximo posible de operadores.
203 La base de esta regla es la doctrina de la soberanía parlamentaria que partiendo de la división
de poderes mantenía en el legislador la prerrogativa de crear el derecho, frente al poder ejecutivo, cuya
misión era hacer efectivo su cumplimiento. DIEDRICH, Frank. «Mantaining Uniformity… pág. 315.
204 En este derecho la principal fuente normativa es el precedente judicial, y la prerrogativa parlamentaria de creación de leyes es excepcional. En los ordenamientos anglosajones, la jurisprudencia contiene los principios generales de ordenamiento, mientras que la ley escrita tiene una función correctora de
la misma para casos concretos, de ahí que se interprete literal y restrictivamente. MANN, F. A. «Uniform
statutes in English Law», en The Law Quarterly Review, Vol. 99, July 1983, págs. 376-406. No es hasta el
siglo XX, con la escuela realista norteamericana de LLEWELLYN, cuando se codifica el Derecho mercantil,
en el Uniform Comercial Code. Pero la codificación no implicó un cambio de método hermenéutico. Los
jueces continuaron interpretando el UCC conforme a los precedentes anteriores al mismo, incluso en contra de las disposiciones del mismo Código, con la excusa de que el Código no podía fosilizar el Derecho.
GORDLEY, James. «Comparative Legal Research: Its Function in the Development of Harmonized Law»,
en The American Journal of Comparative Law, 1995, núm. 4, pág. 557, nota 19. Esta tendencia a considerar la voluntad del legislador se inició con la sentencia del caso Fothergill v. Monarch Airlines, cuya doctrina se extendió no sólo por el Reino Unido, sino también en Canadá, Estados Unidos y Australia. No
obstante, a finales de los años 80 resurgió el formalismo en Estados Unidos, caso Chan v. Korean Airlines,
sentencia que, como en el caso anterior, versaba sobre el Tratado de Varsovia. VAN ALTSINE, Michael.
«Dinamic Treaty Interpretation», en University of Pennsylvania Law Review, 1998, págs. 687 y ss.
205 Un ejemplo es la transmisión del riesgo, que no se vincula al concepto jurídico de entrega o
de propiedad, sino a un concepto físico de puesta en poder de la mercaderías.
177
La existencia de varios textos oficiales puede resultar útil para resolver ambigüedades, ya que los textos se apoyan entre sí. Así, durante la redacción de la CCIM,
cuando un proyecto planteaba problemas de traducción a las otras lenguas, sonaban
las alarmas en las delegaciones de otros sistemas jurídicos y lingüísticos 206. Una
vez aprobados los textos, no se debe abandonar este método de comparación entre
versiones oficiales, ya que la divergencia entre ellas también funciona a modo de
alarma para el intérprete, para insistir en otros métodos interpretativos que nos permitan aclarar el sentido exacto de la disposición.
No obstante, la existencia de varios textos oficiales genera problemas. La interpretación literal tomada en exclusiva es peligrosa. Es difícil que los seis textos tengan
expresiones iguales. Las estructuras sintácticas son bastante diferentes, es difícil producir traducciones adecuadas sin errores 207. De hecho, la doctrina ha detectado errores en las versiones rusa, árabe y china. Las palabras usadas en las traducciones pueden
ser similares a las empleadas en derecho interno y causar confusión y conceptos que
no tienen equivalente legal en otros sistemas son difíciles de traducir.
Un ejemplo son las discrepancias que, una vez aprobada la CCIM, se observaron entre los textos inglés y francés, en la Conferencia que los países germanohablantes tuvieron en 1982, para la redacción de la versión alemana 208.
Otro ejemplo es la distinción entre los artículos 72 y 73. Algún autor, acudiendo únicamente a la versión inglesa señalaba una pretendida distinción entre los conceptos de sustancialidad y esencialidad, que, sin embargo, no se daban en la versión
francesa en que se identificaba ambos conceptos con el adjetivo «essentielle» 209.
Una perfecta interpretación gramatical nos llevaría a la comparación entre todos los textos oficiales, lo que es prácticamente imposible. Pocas serán las personas que conociendo las seis lenguas estén dotadas de la capacidad suficiente como
para comprender los matices jurídicos que tengan las palabras empleadas en cada
uno de los países en las que dichas lenguas sean oficiales.
Algunos autores afirman que el texto justo será el resultante de comparar la
versión francesa y la inglesa, ya que estos fueron los idiomas utilizados en las negociaciones y deliberaciones por los representantes de los Estados Contratantes, por
lo que debe presumirse que estas dos versiones son las que representan con mayor
exactitud la intención de los representantes en la Conferencia Diplomática 210.
207 K ASTELY, Amy H. «Unification and Community: A Rhetorical Análisis of the United Nations
208 FLECHTNER, Harry M. «The Several Texts of the CISG …, pág. 190. Cita a VOLKEN.
209 FLECHTNER, Harry M. «The Several Texts of the CISG …, pág. 1190-191.
210 D IEDRICH, Frank. «Mantaining Uniformity… pág. 318.
178
Otros autores restringen la interpretación admisible al texto inglés, ya que en este
idioma exclusivamente se desarrollaron las negociaciones del Grupo de Trabajo 211.
Parte de la doctrina entiende que en caso de contradicción debería prevalecer
el texto inglés, dado que fue el idioma generalmente utilizado en las discusiones, y
el empleado por el Comité de Redacción 212.
No obstante, entendemos más conforme con la intención del legislador dar el
mismo peso a todos los textos oficiales, dado que los representantes de países con
tradiciones jurídicas distintas a la anglosajona tenían un conocimiento más que limitado del contenido semántico y jurídico de los términos empleados en sus intervenciones 213.
Dar preferencia a una versión oficial sobre las demás puede generar conflictos. Por
ejemplo, China puede sorprenderse si conoce que el texto en chino en el que se basó
para firmar la CCIM, se subordina en la práctica a la versión francesa o inglesa 214.
La solución más adecuada en caso de contradicciones entre las diferentes versiones oficiales, es acudir a otros métodos interpretativos a los trabajos preparatorios o a otros métodos de interpretación 215 e incluso a las consideraciones de derecho
comparado que constituyeron su fundamento 216 en tanto formen parte de los trabajos preparatorios 217.
211 H ERBER, Rolf . «Artículo 7. Auslegung des Übereinkommens und Lückenfullung», en
CAEMMERER, Ernst von / SCHLECHTRIEM, Peter. Kommentar zu Einheitlichen UN-Kaufrecht. München.
1995, pág. 96.
212 HERBER, Rolf/ CZERWENKA, Beate. Internationales Kaufrecht…págs. 48-49.
internationale de marchandises… págs. 100-101.
214 FLECHTNER, Harry M. «The Several Texts of the CISG …, pág. 1208.
215 Este criterio es el seguido por el artículo 33 de la Convención de Viena sobre Tratados de
1969, que establece que en caso de contradicción entre versiones oficiales, la interpretación debe ser la
que se deduzca de otras interpretaciones (gramatical, sistemática, teleológica e histórica), para, en caso
de que se mantenga la discrepancia, adoptar una interpretación conciliadora que sea la más acorde con
la finalidad del Tratado. Algún autor considera aplicable esta Convención a la CCIM. DIEDRICH, Frank.
»Mantaining Uniformity… pág. 317. Dado que la disposición en la que se determinan las versiones
oficiales se contiene en la Parte Cuarta, de Derecho Internacional Público, debe entenderse aplicable la
Convención sobre Tratados. Ahora bien, respecto a la misma, consideramos que el artículo 7 de la CCIM
es ley especial, por lo que los principios en él contenidos deberán corregir las posibles rigideces
interpretativas de la aplicación de la Convención de Viena sobre Tratados de 1969.
internationale de marchandises… pág. 99.
217 No podemos admitir la metodología de derecho comparado como guía interpretativa del Derecho Uniforme. Esta opinión no es contradictoria con apreciar las consideraciones de derecho comparado que fueron tenidas en cuenta en los trabajos preparatorios, pero sólo porque forman parte de la
interpretación histórica.
179
Otro de los problemas que plantea la interpretación literal es la falta de definiciones claras de muchos de los términos empleados. Esta ausencia fue pretendida
por el legislador, ya que con ello buscaba que los intérpretes de la CCIM iniciaran
un debate sobre las implicaciones del texto 218 y una mayor posibilidad de adaptación del mismo a las circunstancias cambiantes del comercio internacional.
Ahora bien, esta eliminación de definiciones concretas y de significado cerrado, genera un riesgo: la tendencia de los tribunales a interpretar los conceptos de
acuerdo con su propia tradición jurídica, olvidando que los términos no tienen porqué tener el sentido al que habitualmente se le da en su derecho nacional, sino que
su interpretación es autónoma. Este criterio de interpretación universalista es esencial para garantizar la uniformidad de interpretación, que no viene garantizada por
el mero hecho de la existencia de un único texto.
La existencia de versiones en otros idiomas, distintos a los antes mencionados,
también debe ser tenida en cuenta. Existen, si bien sin carácter oficial, traducciones
al alemán, italiano, finlandés, danés, yugoslavo, noruego, sueco, húngaro... 219. Aunque no sean versiones oficiales a efectos de la CCIM, sí son las versiones manejadas
por los jueces y tribunales del país respectivo, convirtiéndose en fundamentales para
averiguar el porqué de sus decisiones en caso de que no parezcan acordes con la interpretación de las de otros países. La versión seguida por estos intérpretes es la oficialmente publicada en cada uno de los diarios oficiales de los respectivos países 220.
El carácter oficioso de estas traducciones es discutible, puesto que, a pesar de
que al ratificar el Tratado se acepta la oficialidad de sólo seis idiomas, su publicación oficial ha sido realizada en el idioma oficial de la respectiva nación, por lo que
las discrepancias entre la versión nacional y las oficiales podría plantear problemas
internos de carácter constitucional.
En caso de colisión entre una versión oficial y una quasi oficial, cuestión harto
probable 221 deben prevalecer las versiones oficiales, reconocidas por el Estado Parte al ratificar, adherirse o acceder a la CCIM.
219
HERBER, Rolf/ CZERWENKA, Beate. Internationales Kaufrecht. UN-Übereinkommen über die
Verträge über den internationalen Warenkauf. Kommentar. Ed. Beck’s. München, 1991, pág. 12-13.
220
Aunque en ocasiones se hayan utilizado otras versiones, como la italiana contenida en BIANCA,
C. M.; BONELL, M. J.(eds.), y OTROS, Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna
Sales Convention. Milano, 1987, págs. 825 y ss.
221 La doctrina ha puesto de manifiesto numerosos ejemplos. V. Gr. En Alemania y en los países
Escadinavos. LOOKOFSKY, Joseph. «In Dubio Pro Conventione? Some Thoughts about Opt-Outs,
Computer Programs and Preëmtion under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG)», en Duke Journal
of Comparative and International Law, núm. 13, pág. 266, nota 17.
180
En ocasiones, la traducción tiene un valor transnacional: la versión alemana está
pactada por los países de habla alemana (las dos Alemanias, Suiza y Austria), es especialmente interesante por la trascendencia que las delegaciones de la dos Alemanias
y de Austria tuvieron en la CCIM, incluyéndose instituciones como el Nachfrist, así
como por la especial atención de los representantes suizos a la hora de adecuar la
versión alemana no solamente con la inglesa, sino también con la francesa, lo que
puso de manifiesto algunas incongruencias entre ambas versiones oficiales.
La existencia de estas versiones en otros idiomas no oficiales, pero influyentes
en las decisiones de los tribunales, agrava el riesgo de interpretaciones divergentes,
sobre todo al no existir un veto o una aprobación oficial de las mismas por parte de
la CNUDMI 222.
La sentencia del Oberlandesgericht Köln, de 26 de agosto de 1994 223 ha aplicado expresamente el método de comparación de diferentes versiones oficiales. Se
trataba de determinar si un estudio de mercado se podía considerar como objeto
susceptible de compraventa dentro del ámbito material de la CCIM. El concepto
alemán de «Waren» permite incluir dicho estudio como objeto de compraventa, sin
embargo, tras analizar el sentido de «goods» y de «marchandises» en las versiones
inglesa y francesa, el tribunal entiende que los estudios de mercado no se regulan
por la CCIM.
Por el contrario, el Tribunal Supremo español, de la misma manera que muchos otros jueces y tribunales, ha limitado la interpretación de la CCIM a una
intepretación gramatical pura, sin adoptar ninguna de las precauciones aquí mencionadas. La sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de enero de 2000 224 a la hora
de resolver sobre la indemnización por incumplimiento de la obligación del pago
del precio de un cargamento de yute por parte del comprador español, reconoce
la aplicación del artículo 75 de la CCIM, reduciendo el importe de la misma en
virtud del artículo 77 de la misma, dado el incumplimiento de la obligació de mitigar las pérdidas por parte del vendedor. En este caso no acude a la doctrina interna española, pero su interpretación se basa exclusivamente en la literalidad de
los preceptos.
222
FLECHTNER, Harry M. «The Several Texts of the CISG …, pág. 193.
Primera instancia: Landgericht Köln, de 11 de noviembre de 1993. Segunda instancia:
Oberlandesgericht Köln, de 26 de agosto de 1994, en Recht der Internationalen Wirtschaft, 1994, págs.
970-972.
224 Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de enero de 2000, en Repertorio Aranzadi, núm. 454/
2000.
223
181
5.4. Interpretación sistemática
La interpretación conforme al contexto aporta argumentos sólidos en los supuestos de términos no claramente especificados conforme al método gramatical o
histórico.
Como hemos observado, el legislador internacional optó por crear conceptos
autónomos en la CCIM. No obstante, tampoco incluyó definiciones de los nuevos
conceptos para fomentar la labor de interpretación internacional y uniforme de los
mismos. Junto a los argumentos aportados por los métodos gramatical, histórico y
teleológico, el elemento lógico, básico en todos los sistemas jurídicos, aporta interpretaciones que den consistencia a los argumentos anteriores.
Si un término no está claramente determinado en un artículo de la CCIM, o no
se aclara en la historia legislativa del mismo, es posible concretar su significado
legal, de entre otros posibles, de acuerdo con el contexto en el que es usado, gracias a la conexión de significado existente entre todos los términos idénticos o relacionados existentes en la misma CCIM 225.
Un ejemplo es el concepto de establecimiento, que no se define directamente
en la CCIM, pero que se deduce del artículo 10 226.
Otro ejemplo es el concepto de mercaderías entendidas como objetos mobiliarios corporales. Conforme a los antecedentes remotos (LUCI) el concepto «goods»
fue traducido por «objets mobiliers corporels». Sin embargo, no es así en la CCIM.
¿Quiere esto decir que «marchandises» no implica que se trate de objetos mobiliarios corporales? La respuesta no se encuentra en los trabajos preparatorios. Sin embargo una interpretación sistemática nos indica que sí, ya que, según el artículo 35,
una de las características de una entrega conforme es el adecuado embalaje de los
bienes, que por consiguiente deberán ser bienes muebles corporales, ya que ni los
inmuebles, ni los derechos incorporales son susceptibles de embalaje.
Esta interpretación sistemática tiene también la función de seleccionar la interpretación adecuada de entre las interpretaciones diversas no delimitadas por otros
métodos interpretativos, a los que complementa.
A su vez, estos métodos seleccionan las posibles alternativas lógicas. La conexión de significado de la ley sólo puede comprenderse muchas veces plenamente
225 La división de la CCIM en artículos no debería hacer olvidar que en ellos sólo se trata de
partes de un más amplio conjunto de normas, que únicamente en su conexión con otras normas,
aclaratorias, restrictivas o remisivas, que están en la ley con frecuencia en un lugar muy alejado, pueden ser plenamente entendidas. Siguiendo a LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho.
Trad. Marcelino Rodríguez Molinero, Barcelona, 1980, págs. 259 y 321.
Uniform Growth», en International Trade and Business Law Journal, Vol. 1, May 1995, págs. 3-4.
182
cuando se retorna a la teleología de la ley y al «sistema interno» subyacente de las
decisiones valorativas principios determinantes. La cuestión relativa a la conexión
de significado conduce entonces a los criterios teleológicos 227. Esto ocurre con la
interpretación sistemática de la CCIM, dado que el carácter uniforme, internacional
que debe darse a la misma impide que se puedan tomar como referencia para la
concordancia de significado cualquier tipo de sistemática externa a la CCIM como
la de un derecho nacional.
Finalmente, el artículo 7 de la CCIM puede ser trascendente al interpretar la
CCIM sistemáticamente, no sólo tomando como referentes sus preceptos, sino también los preceptos de otros instrumentos de Derecho Uniforme, en los que se incluyen preceptos prácticamente idénticos a los de dicho artículo en materia de
interpretación e integración. No podemos afirmar que esta aplicación sistemática
sea aceptable de momento, dado que el número de ratificaciones de estos es muchísimo más reducido que la CCIM, pero sería factible esta forma de actuar si en un
futuro coincidieran los países Parte de la CCIM con los que hubieran ratificado los
demás Tratados de Derecho Uniforme.
5.5. Interpretación sociológica
El derecho, y la CCIM como parte del mismo, no debe aspirar a constituir un
sistema pretendidamente lógico y dogmático, hermenéuticamente impermeable a
otras disciplinas científicas que interpretan los hechos jurídicos desde otros puntos
de vista. Estos análisis extrajurídicos son imprescindibles para superar las doctrinas formalistas y conceptualistas del derecho. Superación necesaria si queremos que
la justicia formal que estas aportan a la formación e interpretación de las leyes, se
traduzca en una justicia material. Así, la sociología jurídica puede explicar actitudes de los legisladores o los jueces que influyeron en el proceso de formación de la
CCIM o en su aplicación, y aportar datos reales que contribuyan a que las normas o
las decisiones jurídicas sean materialmente más justas 228.
La interpretación sociológica de las normas es la que permite, de entre los distintos argumentos jurídicos obtenidos mediante otros métodos interpretativos, se-
227 LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Trad. Marcelino Rodríguez Molinero,
Barcelona, 1980, pág. 324.
228 Estas disciplinas extrajurídicas apoyan a la Ciencia del Derecho, pero no deben ni pueden
sustituirla. Deben procurar que la Dogmática jurídica mantenga sus normas y los conceptos jurídicos
ligados a la realidad social. Sobre la Sociología del Derecho, cfr. LARENZ, Karl. Metodología de la
Ciencia del Derecho. Trad. Marcelino Rodríguez Molinero, Barcelona, 1980, págs. 85 y ss.
183
leccionar aquellos que sean más acordes con la realidad social a la que la norma
debe aplicarse.
De la misma forma que la sociología puede aportar al legislador aquellos conocimientos de hechos, de los que precisa para encontrar regulaciones oportunas 229,
también puede aportar al intérprete los datos que le permitan adoptar una decisión
justa en el seno del grupo social concreto al que va dirigida la norma: los sujetos
del comercio internacional.
Esta pretensión de justicia obliga al intérprete a conocer el contexto de la sociedad de los mercaderes, sus costumbres, las situaciones de poder, ... peculiares
del comercio internacional. Pero también debe tener en cuenta el hecho de que entre los comerciantes de distintos países suelen existir diferencias en cuanto al acceso a la información, a los recursos y a un nivel sofisticado en el comercio
internacional, peculiaridades religiosas, políticas y sociales...
Entre estas diferencias destacan:
—Las referentes al tipo de mercado: los comerciantes de los países en vías de
desarrollo son vendedores de materias primas y los compradores de maquinaria y productos manufacturados.
—La experiencia en los mercados y en sus usos: los compradores y vendedores de los países en desarrollo tienen poca experiencia en las prácticas del
comercio internacional, creadas por empresas de los países desarrollados.
—Las formalidades contractuales: la forma escrita es normalmente la exigida
en los países en desarrollo, mientras que la libertad de forma, que favorece a
la posición negociadora más fuerte, se impone en el comercio internacional 230; los contratos a precio abierto, frecuentes en el comercio internacional, y perjudiciales para los países en desarrollo por la tendencia creciente
en los precios de los productos manufacturados, frente a la tendencia decreciente de los precios de las materias primas 231.
—Los factores religiosos: que influyen en determinados aspectos, como la reclamación de intereses, negada en el derecho nacional de algunos países musulmanes.
—Los factores políticos: la fragilidad de los sistemas políticos de los países en
vías de desarrollo, que implica que los comerciantes de los países en desarrollo asuman un riesgo superior, ya que estas circunstancias no las consideran como exoneratorias los comerciantes de los países desarrollados, con lo
229 L ARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Trad. Marcelino Rodríguez Molinero,
230
RYAN, Lisa M. «The Convention on Contracts… pág. 105.
231 RYAN, Lisa M. «The Convention on Contracts… pág. 108.
184
que casos que supondrían exoneración de aplicar las normas internas de los
países en desarrollo, no serían exonerables en los países desarrollados 232.
—Los factores económicos estructurales: La deficiencia de infraestructuras de
transporte, financieras y el diferente acceso a la información y diferente nivel
de sofisticación, (la presencia en internet de los países desarrollados frente a
los no desarrollados es superior al 90%), supone un obstáculo añadido tanto
para los comerciantes en vías de desarrollo, como para sus asesores jurídicos.
Consciente de estas diferencias, las Naciones Unidas incorporaron una importante representación de los países en vías de desarrollo a su Grupo de Trabajo. De
la misma forma, la representación de estos países en la Conferencia de Viena que
gestó la CCIM fue numerosa. No obstante, la reciente independencia de los mismos, la diferencia de medios entre estos y los países desarrollados y los socialistas,
y el procedimiento seguido en las deliberaciones, explican que la intervención de
sus representantes fuera proporcionalmente reducida 233. En consecuencia, la redacción de la CCIM estructuró su articulado como un equilibrio de prestaciones de comprador y vendedor, que persiguió la igualdad formal entre ellos. El problema es que
en este equilibrio de prestaciones apenas distinguió los problemas de compradores
y vendedores según la parte del mundo de la que procedan. Con todo, además de en
el Preámbulo, esta disparidad social, política, cultural y económica se reflejó en las
discusiones sobre determinados artículos que tuvieron lugar en los Grupos de Trabajo de la de la CNUDMI y en la Conferencia de Viena, y afectó a la redacción
final de algunos artículos de la CCIM:
232 C HEW-MING CHANG, Canice. «In the Aftermath of Tiananmen Square», en International
Finantial Law Review, August, 1989, págs.13-15. Pone el ejemplo de los sucesos de Tiananmen, que
conforme a la ley China habrían justificado una exoneración por las restricciones que las autoridades
impusieron a algunos contratos, como consecuencia de las revueltas.
233 La diferente posición de los países en desarrollo respecto a la de los desarrollados ha sido
evidenciada en varias ocasiones a lo largo la historia de la unificación del derecho de compraventa
internacional. La creación de la CNUDMI con la participación de países en vías de desarrollo es una
evidencia. En la CNUDMI los países del Sur estaban ampliamente representados. No obstante, tal representación no era tan mayoritaria como pudiera parecer, ya que la adopción de decisiones por consenso hacía que los países que participaran como observadores, en su mayoría desarrollados, tuvieran
la misma influencia que los países miembros de la Comisión. DATE-BAH, S.K. «Vienna Sales
Convention 1980 - Developing Countries Perspectives», en Current Developments in International
Transfers of Goods and Services, The Faculty of Law. National University of Singapore. 1994, pág. 88.
Lo que está claro es que los países en vías de desarrollo tuvieron, al menos, la oportunidad de proteger
sus intereses.
185
—Los artículos 38 y 39, que exigen rapidez en la notificación de los defectos
de la mercadería, son perjudiciales para los comerciantes de países en vías
de desarrollo, que suelen comprar productos sofisticados, como maquinaria
compleja, cuyos defectos son de difícil detección, que tienen pocos medios
para su inspección, y ninguna experiencia tecnológica para realizar pruebas,
con lo que el límite de 2 años es insuficiente. Para contrarrestar esta exigencia se aprobó una acción quantiminoris, en caso de existir una excusa razonable en la falta de tal notificación.
—El artículo 6, que permite a los contratantes la exclusión o modificación de
normas de la CCIM, permite a los comerciantes incluir en los contratos cláusulas que palíen estas diferencias entre los contratantes. Sin embargo, la libertad de contratación es arma de doble filo, ya que los empresarios de los
países desarrollados suelen tener más fuerza para imponer sus condiciones.
Ante esta situación el artículo 4 permite que los Estados mantengan en sus
ordenamientos nacionales normas que permitan anular dichos clausulados firmados en posiciones de desequilibrio vía nulidad de los mismos.
—El artículo 9, que reconoce la integración de los contratos con los usos de comercio internacional. Vimos en el Capítulo Primero que tales usos, como los
formulados por la Cámara de Comercio Internacional, no tienen por qué causar situaciones de desequilibrio, aunque en otras ocasiones, los usos formulados por asociaciones de comerciantes, por ejemplo, sí tienden a favorecer a
sus asociados, normalmente de países desarrollados. Frente a ello, los países
socialistas desarrollaron sus propios usos, en el seno de la COMECON, o bien
interpretaron que los usos creados por los países desarrollados debían estar expresamente pactados en el contrato, so pena de nulidad de los mismos 234.
—El artículo 11, que reconoce la libertad de forma contractual. Frente a este,
se aprobó el artículo 12, que señala que se puede exigir forma escrita, siempre que el Estado de alguno de los contratantes haya formulado la reserva
del artículo 96, o las partes pueden pactar expresamente su obligatoriedad
en el mismo contrato.
—El artículo 55, que permite los contratos a precio abierto. Frente al que se
redactó el artículo 14, que exige precio cierto, lo que dejó sin cerrar la cuestión, a la espera de su resolución por la jurisprudencia.
—El artículo 71, que permite la suspensión del cumplimiento en el caso de que
la contraparte sea insolvente o tenga dificultades en el cumplimiento de sus
obligaciones. Para evitar el perjuicio de los empresarios de los países en vías
234 RYAN, Lisa M. «The Convention on Contracts for the International Sale of Goods: divergent
interpretations», en Tulane Journal of International and Comparative Law Vol.4, Winter 1995, pág.104.
186
de desarrollo, financieramente más débiles y, por tanto, más sospechosos de
insolvencia, se incluyó la obligación de que quien suspendía notificara dicha
suspensión a la parte sospechosa de incumplimiento.
—Los artículos 67 a 69, sobre la transmisión del riesgo, se plantearon como un
problema de Norte-Sur, cuando en realidad era un problema de aseguramiento
y de usos internacionales de comercio.
—El artículo 78, que reconoce la exigibilidad de intereses indemnizatorios, no
resolvió el problema de la indeterminación de tipos, tan dispares según sean
países desarrollados o en vías de desarrollo, lo que ha conducido a una dispersión interpretativa. Por otra parte, la inclusión de este artículo podría ser
un obstáculo para su ratificación por los países musulmanes, algunos de los
cuales han desarrollado corrientes políticas de islamización no representadas en los Grupos de Trabajo de la CNUDMI, ni en la Conferencia.
—El artículo 79, sobre la exoneración por causa de un impedimento ajeno a la
voluntad del incumplidor, que no especifica supuestos concretos de exención,
por lo que podría incluir casos de fuerza mayor o factum principis, frecuentes en los países en vías de desarrollo.
La poca atención a las circunstancias sociales, económicas y políticas de la
CCIM puede explicar que esta haya sido ratificada mayoritariamente por países con
industrias desarrolladas, mientras que sean escasos los países en vías de desarrollo
en los que la CCIM es aplicable 235. No obstante, la voluntad de legislador internacional es universal, se dirige a un auditorio que pretende abarcar a todos los países.
Si se pretende que la CCIM sea un instrumento que verdaderamente regule mundialmente la compraventa internacional, será necesario que los países en vías de
desarrollo quieran asumirla como derecho propio. Para conseguirlo, tanto sus Estados, deben apreciar las ventajas de ratificarla, como sus comerciantes y sus asesores legales, las ventajas de no excluirla en sus contratos.
Esta razón práctica de éxito de la CCIM, los principios de igualdad, beneficio
mutuo, eliminación de barreras jurídicas y demás contenidos en su Preámbulo y, en
especial, el principio de buena fe en el comercio internacional, contenido en el artículo 7.1 de la CCIM, exigen de su intérprete una ponderación de las desigualdades
existentes entre los comerciantes de diferentes países, adoptando interpretaciones
que no sitúen en desventaja a los comerciantes de los países en desarrollo respecto
235 La mayoría de los países Partes de la CCIM son países ex-socialistas, países desarrollados
o países latinoamericanos. Por el contrario, apenas han ratificado la CCIM países africanos o musulmanes.
187
a los comerciantes de los países desarrollados, dispuestos a aprovechar su mayor
poder en una economía de mercado 236.
El método sociológico aporta al juzgador los datos extrajurídicos objetivos que
le describen las diferencias sociales, religiosas, culturales, políticas y económicas
de los países a los que pertenecen los contratantes, para así resolver, en términos de
justicia formal y material, siguiendo los principios antes mencionados.
En concreto, el juzgador debería introducir correcciones al interpretar:
—Los artículos 38 y 39 237, teniendo en cuenta la menor capacidad de examen
de la mercadería de la empresa del país menos desarrollado, así como que la
empresa exportadora de mercaderías complejas del país desarrollado no debe
tener una expectativa de recibir la nota de disconformidad por defectos en
un plazo tan breve como el que esperaría si el comprador fuera de un país
desarrollado 238.
—El artículo 9, para evitar los abusos derivados del desconocimiento de dichos usos, obligando a que sean comunicados a la contraparte antes de concluir el contrato.
—El artículo 79, donde las causas de exoneración no podrán ser las mismas
para comerciantes de los países en desarrollo que para los de los países desarrollados, salvo que se prevea lo contrario en las cláusulas hardship contractuales.
Estas correcciones no pueden ir más allá de los límites de la CCIM. Los preceptos del artículo 7.1 de interpretación internacional y uniforme vetan posibles interpretaciones excesivamente proteccionistas o particularistas.
—Se puede pretender que los contratos consten por escrito, mediante la reserva correspondiente formulada por los Estados, pero ello no habilita a jueces
y tribunales para exigir formalidades escritas especiales.
236 Los países en desarrollo exportan materias primas y productos agrícolas, los desarrollados
exportan tecnología y productos terminados, los países desarrollados son conscientes de la tecnología
relativamente menos desarrollada y de las condiciones legales de los países en desarrollo, mientras que
estos desconfían de los países desarrollados. EÖRSI, Gyula. «A Propos the 1980 Vienna Convention
on Contracts for the international Sale of Goods», en American Journal of Comparative Law, núm. 31,
1983, págs. 333-350.
237 Este problema lo desarrollaremos ampliamente en el apartado siguiente.
En la práctica son numerosas las sentencias que han resuelto en contra del comprador sin tener en cuenta
esta diferencia en la situación socio-económica del comprador.
188
En las primeras resoluciones dictadas por el MKAS ruso, la reserva de realización del contrato en forma escrita realizada por Rusia se interpretó de forma estricta, de tal forma que ante la falta de cualquiera de las formalidades exigidas por la
ley interna rusa se consideraba anulado el contrato. El laudo del Tribunal Arbitral
MKAS. Caso 451/1991 de 25 de enero de 1995 239, declaró nulo un contrato por no
cumplir las normas imperativas rusas sobre firma de los contratos internacionales,
al haber firmado sólo uno de los dos órganos competentes. Esta doctrina quiebra el
principio de internacionalidad y uniformidad en la interpretación, según la cual es
suficiente que el contrato conste por escrito para que sea considerado válido conforme la CCIM.
—Si la CCIM permite el cobro de intereses indemnizatorios, el juzgador no
puede privar de tal derecho por motivos religiosos, como podría presumirse
en los países islámicos, aunque en la práctica no ha ocurrido.
En caso de contradicciones del texto legal, el legislador debe interpretar teniendo
en cuenta circunstancias ajenas a las estrictamente jurídicas:
—La aparente contradicción existente entre los artículos 14, en el que se exige
precio determinado en la oferta válida, y el artículo 55, que permite contratos a precio abierto, habituales en el comercio internacional, se resuelve teniendo en cuenta las circunstancias de los contratantes.
El Tribunal Supremo de Hungría, en sentencia de 25 de septiembre de 1992 240,
resolvió que el precio debe ser determinado o determinable, considerando que en
el caso analizado, una compraventa de piezas de aeronave, específicas y sin un
precio de referencia en el mercado, no existía verdadera oferta y, por tanto, no
existía contrato.
—La reclamación de intereses, reconocida por el artículo 78, no resuelve la
forma de calcularlos. Esto ha conducido a una dispersión interpretativa, a la
que nos referiremos más abajo, que tiene en cuenta factores de justicia y entorno económico, tales como la inflación y los tipos de interés, tan distintos
según los países.
239 El laudo del Tribunal Arbitral MKAS. Caso 451/1991 de 25 de enero de 1995. declaró nulo
un contrato por no cumplir las normas imperativas rusas sobre firma de los contratos internacionales,
al haber firmado sólo uno de los dos órganos competentes.
240
Sentencia de Legfelsóbb Biróság, núm. Gf.I. 31 349/1992/9, de 25 de septiembre de 1992, caso
Pratt & Whitney v. Malev, en inglés en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/920925h1.html#cabc
y el original en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=20&step=FullText
189
Finalmente, debemos destacar que la interpretación sociológica no es estática,
sino dinámica. La interpretación de las normas adaptada a la situación social, política, económica, cultural o religiosa de una de las partes debe variar cuando dicha situación se altera 241. Así, aunque los empresarios de los países en desarrollo, suelen
ser exportadores de materias primas e importadores de productos manufacturados, y
tienen una posición negociadora más débil, a largo plazo pretenden la industrialización 242 y la mejora de su posición en el mercado. Además, las empresas poderosas,
transnacionales, están deslocalizando sus sedes, creando grupos de empresas multinacionales y centros de producción y exportación en países en vías de desarrollo, dados sus menores costes, donde tiene poder de presión, por lo que debe atenderse no
sólo al país de pertenencia del comerciante, sino también a su estructura empresarial
y el poder de la transnacional independientemente del país de procedencia.
5.6. Análisis económico e interpretación económica
El análisis económico del derecho, persigue analizar la realidad desde el punto
de vista económico para determinar los intereses en juego y adoptar una decisión
jurídica realista. El análisis económico del derecho es especialmente relevante en la
interpretación de la CCIM, puesto que en el comercio internacional, los intereses
en juego son preponderantemente económicos.
Ahora bien, no se debe caer en la tentación de sustituir el conceptualismo jurídico por un conceptualismo económico. La ciencia económica desarrolla sus teorías, como la Ley de Pareto sobre la utilidad, partiendo de presunciones tales como
el egoísmo del homo oeconomicus, o la racionalidad de su comportamiento económico, por entender que las decisiones irracionales de los operadores del mercado se
compensan. Estos conceptos pueden ser más o menos válidos cuando tratamos de
teorías o del mercado en general, pero no deben ser decisivos cuando de lo que se
trata es de decidir un caso en concreto, donde estas presunciones no son necesariamente ciertas. La teoría económica debe ser utilizada como un instrumento más,
aquí especialmente importante, para contrastar los resultados jurídicos con la realidad, para dotar al derecho de argumentos objetivos, para que el empleo de la dogmática jurídica llegue a conclusiones materialmente justas para el caso concreto.
241 Desde la redacción de la CCIM la alteración de tales circunstancias ha sido espectacular: las
economías planificadas prácticamente han desaparecido, los países asiáticos se han industrializado y la
globalización está deslocalizando los centros de producción y, por lo tanto, la visión de que los empresarios de los países en vías de desarrollo sean exportadores de materias primas. Cada vez más, las compañías transnacionales son las que exportan manufacturas desde dichos países.
242 D ATE-BAH, S.K. «Vienna Sales Convention… pág. 90.
190
El análisis económico del derecho lo entendemos aquí pasado por el filtro del
pragmatismo del que escribe POSNER 243. Si el jurista quiere prestar asistencia a la
comunidad comercial, debe ser sensible a las circunstancias del mercado, a los cambios del clima económico. No puede ser sólo un hombre experto en derecho. Debe
entender las fluctuaciones de los mercados mundiales, debe tener en cuenta los factores financiero, monetario e impositivo, tanto nacional como internacional; debe
valorar el riesgo político y percibir el cambio de poder 244.
Ahora bien, aunque el enfoque del realismo jurídico exija el análisis económico del derecho como elemento hermenéutico, este es insuficiente para la interpretación de la CCIM, a causa de los mandatos del artículo 7. Los mandatos de
internacionalidad y uniformidad no pueden conseguirse hoy en día por medio de un
análisis económico que no está aceptado de forma generalizada, ni por los teóricos
del derecho, ni por los jueces encargados de su aplicación, ni por los Tratados Internacionales, como el Convenio de Viena sobre Tratados de 1969 245. Por otra parte, el artículo 7 de la CCIM exige también que la interpretación sea conforme al
principio de buena fe. Pues bien, aunque los principios jurídicos de justicia y buena
fe sean complementados con el análisis económico, dominado por el principio de
243 Las tres llaves de la teoría legal son el pragmatismo, el liberalismo clásico y la economía.
Son instrumentos imprescindible para hacer de la teoría legal un instrumento efectivo para la comprensión y la mejora del derecho. POSNER, Richard A. Overcoming Law. Cambridge, (Massachussets),
London. 1996, pág. VIII y 2.
244 S CHMITTHOFF, Clive M. Commercial Law in a Changing Economic Climate. London, 1981,
pág. 2.
245 Paradójicamente, el análisis económico de la CCIM juzga positiva su creación y la exigencia de uniformidad e internacionalidad de su interpretación. En principio, es económicamente
ventajoso un ordenamiento universal que permita realizar transacciones internacionales a empresas que no podían asumir el coste de conocer un ordenamiento jurídico extranjero, o el riesgo derivado de su desconocimiento, ni podían crear la costosa estructura informal, basada en la reputación y en relaciones duraderas con empresas extranjeras. No son frecuentes los análisis de las normas de Derecho Uniforme desde el punto de vista económico. Por ejemplo, el Preámbulo afirma la
bondad de la existencia de una única norma pero no lo hace amparada en estudio económico alguno, que tampoco ha sido elaborado por ningún país Parte antes de la ratificación, adhesión o accesión a la CCIM. Sólo en Gran Bretaña existió una oposición a la CCIM, por motivos económicos,
señalando los perjuicios que supondría para Londres, centro de arbitraje internacional, el que el
Reino Unido incorporara a su derecho interno una Convención incompleta y desconocida por sus
juristas. L INARELLI enfatiza la necesidad de que se justifique económicamente las ventajas que supone la CCIM frente al Derecho interno de cada país. Eso sí, señala que a medida que la CCIM se
vaya ratificando por más países, no quedará más remedio que ratificarla, desde el punto de vista
de la eficiencia. LINARELLI, John. «The Economics of Uniform Laws and Uniform Lawmaking»,
en Wayne Law Review, 2003, págs. 1- 40.
191
eficiencia económica 246, en ocasiones son contradictorios, en cuyo caso se debe dar
preferencia al principio de buena fe 247.
Los factores económicos que afectan al comercio internacional que se tuvieron
en cuenta a la hora de redactar los términos de la CCIM, deben ser tomados en consideración en su interpretación. Así ocurre en cuestiones como la transmisión del
riesgo, la conservación de mercaderías, la interpretación e integración de los contratos, la formación del contrato, la subsanación del incumplimiento, el otorgamiento
de plazo suplementario para el cumplimiento, el deber de mitigar las pérdidas ...
Un ejemplo de cómo argumentos (no contrastados suficientemente) de análisis
económico fueron tenidos en cuenta en la elaboración de la CCIM es el artículo 28
de la CCIM, referente al cumplimiento específico. La mayor parte de los países asistentes a la Conferencia estaban de acuerdo en que se aprobara un artículo en este
sentido, que permitiera la exigencia del cumplimiento específico. No obstante, los
delegados de los países anglosajones consideraban que sus tribunales entendían que
el cumplimiento específico era administrativamente demasiado gravoso y económicamente ineficiente. Esta razón no se consideró suficiente como para impedir el objetivo de la uniformidad, pero obligó a que el artículo 28, como solución de
compromiso, permitiera eludir la exigencia de cumplimiento específico a los tribunales anglosajones.
246 En la práctica económica, la partes que contratan, especialmente si se tratan de contratos a
largo plazo, o de carácter internacional, que suelen implicar altas inversiones, maximizan su utilidad
recíprocamente. El análisis económico nos demuestra que en los contratos de larga duración las partes
contratarán en beneficio mutuo, y mantendrán el contrato mientras ambas sean lo suficientemente flexibles como para adaptarse a las nuevas circunstancias del mercado. Los términos y las condiciones explícitas incluidos en el contrato pueden ser cambiados o sustituidos; incluso, los ajustes a las condiciones cambiantes se realizan sin consultar los contratos escritos. Los documentos reflejarán las intenciones de las partes tamizadas por sus abogados y condicionadas por las expectativas respecto a la
razonabilidad de la contraparte en ajustarse a contingencias no especificadas. GOLDBERG, Victor P. /
ERICKSON, John R. «Quantity and Price Adjustment in Long-Term Contracts: A Case Study of Petroleum
Coke», en WILLIAMSON, Oliver E. / MASTEN, Scott E. The Economics of Transactions Costs. Cheltenham,
Northampton. 1999, pág. 370-373. Esto explica, en términos económicos, el interés de las partes en
contratar de buena fe y el principio de conservación del contrato.
247 La validez de los contratos ofrece un ejemplo: los contratos que pueden aparecer como abusivos
desde un punto de vista de justicia y de buena fe, pueden ser los más adecuados para las partes desde
un punto de vista de eficiencia económica. Lo mismo ocurre en la integración judicial de los contratos
incompletos, donde la actuación de los jueces, siguiendo principios de justicia y buena fe puede generar resultados ineficientes, no previstos por las partes. En este caso, la consecuencia de la actividad
judicial supondrá un incremento de los costes de transacción para los contratantes en futuros contratos
o en la novación de los ya existentes. SCHWARTZ, Alan. «The Law and Economics Aproach to Contract
Theory», en WITTMAN, Donald (ed.). Economic Analysis of the Law. Malden (Mass.), Oxford, Carlton
(Victoria), Berlin, pág. 141-149.
192
Una interpretación adecuada en este sentido sería que los tribunales de países
anglosajones optaran por el cumplimiento específico según los casos, observando
lo que se ha hecho en los países no anglosajones, observando, en la medida de lo
posible, la eficiencia económica de su jurisprudencia. Solución que sería acorde con
la interpretación económica a la que deberían tender los tribunales no anglosajones,
así como con una de las manifestaciones del principio de buena fe, la obligación de
mitigar pérdidas, (no de causar un perjuicio mayor a la contraparte). En el caso de
seguirse este criterio, se podría definir un nuevo tipo de incumplimiento contractual: el incumplimiento eficiente, que sería aquel que debería satisfacerse mediante
indemnización de daños y perjuicios y nunca mediante la exigencia de un cumplimiento específico. Desde el punto de vista económico, el incumplimiento eficiente
se da cuando los costes derivados del cumplimiento específico del contrato son superiores que los beneficios que el cumplimiento reporta a las dos partes 248.
También deben tenerse en cuenta los factores económicos en la interpretación
de preceptos de la CCIM, aunque ello no se derive de la historia legislativa del precepto en concreto, puesto que una interpretación desde el realismo jurídico que dominó la Conferencia y los Trabajos preparatorios, exige tomar como referencia los
intereses en juego en el caso concreto, intereses esencialmente económicos.
En la interpretación de la CCIM, el análisis económico de las circunstancias en
las que se desarrolla el mercado correspondiente al contrato objeto de litigio, puede
aclarar cuál es la situación más justa, además de eficiente, allí donde la dogmática
jurídica ha generado una resolución lógica pero injusta, de entre varias posibles:
Un ejemplo se da en la interpretación de los artículos 38, 39 y 40 de la CCIM.
El plazo razonable, máximo de dos años, para denunciar la falta de conformidad, se
ha interpretado a la baja por parte de los tribunales europeos, que lo han restringido
a períodos de semanas o, como máximo, meses. Esta interpretación, que puede ser
válida desde la Dogmática jurídica, no puede ser aplicada en compraventas con países
menos desarrollados, dado que con ello se crean injusticias en caso de que las mercaderías sean productos complejos, como maquinaria. En estos casos, si los compradores de la maquinaria son empresas de países en vías de desarrollo, será fácil
que estas no aprecien los defectos ocultos de las mercaderías hasta que estas estén
en funcionamiento durante un período de tiempo, que puede fácilmente ser superior a los dos años, y que, en todo caso, superará los plazos que los jueces europeos
consideran razonables. Esta situación de injusticia material se podría evitar si los
jueces integraran en sus razonamientos jurídicos conocimientos derivados del análisis del mercado destinatario de la mercadería. En este ejemplo, existen factores
248 ALPA, Guido / GIAMPERI, Alberto. «Law and economics and meted analysis: the contractual
damages issue», en Cardozo Law Bulletin, 1995.
193
económicos que dificultan el apercibimiento razonable de los defectos, tales como
que la inspección es cara y se realiza por técnicos de los países desarrollados, que
tardan en realizarla, que en ocasiones son técnicos de la misma empresa vendedora
o con relación directa con ella, que la maquinaria puede ser muy conocida en el
país vendedor, pero desconocida en el de destino, o que la maquinaria la compran
pequeñas y medianas empresas de los países en vías de desarrollo. Estos criterios
son importantes a la hora de considerar la aplicación de esas normas y la carga de
la prueba de la facilidad de detectar los defectos.
En la sentencia de Oberladesgericht Koblenz, de 11 de septiembre de 1998 249,
el comprador marroquí de una sustancia química para la producción de tubos de
plástico no pudo utilizarla porque la maquinaria obsoleta que iba a utilizar era inadecuada, cuestión de la que no había sido advertido por el vendedor alemán. El
Tribunal alemán consideró que no podía apreciar la falta de conformidad, porque el
comprador no había realizado el examen de las mercaderías de forma inmediata, ya
que había esperado a iniciar la fabricación, y porque no había advertido a la empresa alemana en un plazo razonable, que entendía que no podía superar la semana a
contar desde la entrega. Afirmó que era el comprador quien tenía la carga de advertir al vendedor de que la maquinaria que iba a utilizar era obsoleta, mientras que el
vendedor no tenía la obligación de advertir al comprador el tipo de maquinaria que
podía haber sido utilizado para el tratamiento de la sustancia química que vendió,
por lo que no consideró aplicable el artículo 40 de la CCIM.
Se trata de una resolución injusta, en la que el tribunal no consideró ni la situación social, ni las circunstancias económicas del comprador y en la que se favorece
a quien no actuó de buena fe. El plazo máximo de dos años es un plazo de compromiso entre los países desarrollados y los países del Tercer Mundo. Es un plazo de
dos años desde la entrega de los bienes. Es muy diferente a la doctrina francesa de
los vicios ocultos, vigente en la mayor parte de los países del tercer mundo, en los
que el plazo, de un mes, se computa desde que se descubren los vicios. En los países del Tercer Mundo, la inspección y el descubrimiento de los vicios de las mercaderías sofisticadas, como la maquinaria o determinados productos químicos, es difícil
y requiere expertos provenientes de países desarrollados, por lo que es lenta y cara,
especialmente si los vicios son ocultos. En muchas ocasiones el descubrimiento de
los vicios tarda más de dos años, a contar desde la entrega 250.
249 Sentencia de Oberladesgericht Koblenz, núm. 2U580196, de 11 de septiembre de 1998, en
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/980911g1.html
250
AKKADAF, Fatima. «Application of the United Nations Convention on Contracts for the
194
En este caso el juez debería haber apreciado que el vendedor era un comerciante
experto en el comercio internacional de sus mercaderías y sabía o debería haber sabido que el mercado marroquí es un mercado en el que el sector privado está formado
por pequeñas y medianas empresas de carácter familiar, con limitaciones materiales y
humanas, que desarrollan procesos de producción rudimentarios, con maquinarias
obsoletas en países desarrollados 251. Por ello, desde el principio de buena fe y la interpretación sociológica y económica, debemos entender que era carga del vendedor
realizar tal advertencia, para evitar la aplicación del artículo 40, no por los defectos
propios de la mercadería en sí, sino por no haber debido conocer las más que probables circunstancias en las que dicha mercadería iba a ser aplicada.
Un caso similar, aunque resuelto en sentido inverso, es el del Laudo del Instituto de Arbitraje del Instituto de Cámara de Comercio de Estocolmo, de 5 de junio
de 1998, caso Beijing Light Automobile Co. Ltd. V. Cornell Limited Partnership 252
interpretó que «seller awareness» en el artículo 40 no sólo significaba una conducta fraudulenta, de mala fe o grave negligencia, sino también casos donde el vendedor conscientemente descarta hechos claros y evidentemente relevantes a la hora de
calificar la falta de conformidad. En este caso, ya comentado, el vicio consistía en
una pieza oculta de pocos centímetros en una maquinaria inmensa. En el laudo se
aprecia la consideración de las circunstancias económicas... Se analiza la dificultad
y el coste de apreciar el defecto por la pequeñez y lugar de la pieza, así como el
conocimiento por parte del vendedor de que la pieza no era la adecuada, lo que había ocultado al comprador. Por esta falta de buena fe por parte de vendedor norteamericano y por la dificultad de apreciar el vicio, que no podía haber descubierto el
comprador chino, los árbitros condenaron al vendedor.
En otras sentencias se tienen en cuenta otros factores económicos:
La sentencia de Oberstergerichsthof, de 27 de agosto de 1999 253 señala que a
la hora de concretar el plazo razonable del artículo 39, deben tenerse en cuenta factores económicos tales como el tamaño de la empresa del comprador, el tipo de mercaderías y su complejidad.
251
AKKADAF , Fatima. «Application of the United Nations Convention on Contracts for the
1998, caso Beijing Light Automobile Co. Ltd. V. Cornell Limited Partnership http://www.unilex.info/
253 Sentencia de Oberstergerichsthof, núm. 10 Ob 223/99x, de 27 de agosto de 1999, en Zeitschrift
195
La Sentencia de U.S. District Court, Southern District of New York, de 10 de
mayo de 2002, caso Geneva Pharmaceuticals Technology Corporation v. Barr
Laboratories Incorporated 254 realiza un pormenorizado análisis de las relaciones
entre las partes y del mercado del producto químico destinado a farmacia objeto de
la compraventa, en el que Barr Laboratories Inc. pretendía crear un monopolio durante cinco años, para lo cual se firmó un acuerdo de confidencialidad anejo al contrato de suministro de mercaderías. Este análisis sirve también para determinar si el
comprador podía obtener suministros del producto de otras compañías como compras de reemplazo para reducir el importe de los daños, así como para determinar si
las actividades de otra empresa, Du Pont, en la promoción de un medicamento alternativo era competencia desleal.
La sentencia de la Cour d’appel de Colmar, de 12 de junio de 2001 255 realiza
una interpretación económica de los intereses en juego en el contrato cuya calificación es objeto de litigio. En particular, del sentido que tiene la obligación del vendedor suizo de constituir stocks, en un contrato de suministro descrito más arriba.
Según el tribunal, este acuerdo lleva implícita la obligación de que la empresa francesa adquiera, y pague, las mercancías de la empresa suiza ya que, de lo contrario,
la obligación de esta, de constituir un stock de mercancías listo para la entrega y de
realizar las inversiones necesarias para cumplir este cometido, sería incomprensible
y totalmente desequilibrado.
En el caso Zapata, la U.S. District Court of Illinois 256 tiene en cuenta razonamientos económicos de compensación total del daño para justificar el derecho del
demandante a ser compensado por los gastos jurídicos que le ha supuesto el juicio.
En la sentencia de apelación 257 el juez POSNER emplea un principio económico, la
igualdad de los derechos de los contratantes, manifestado en que, de seguir la solución de primera instancia de considerar las costas como compensables porque el
demandante haya denunciado judicialmente el incumplimiento del contrato, el demandado no podría, en caso de vencer en juicio, ser compensado por los honorarios
254 La Sentencia de U.S. District Court, Southern District of New York, núm. 99CIV3607 (RWS),
de 10 de mayo de 2002, caso Geneva Pharmaceuticals Technology Corporation v. Barr Laboratories
Incorporated, en http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/653.htm
256 Sentencia de la U.S. District Court, North District of Illinois, Eastern Division, de 28 de agosto
de 2001, caso Zapata Hermanos Sucesores, S.A. v. Hearthside Baking Co., Ltd., en http://
www.cisg.law.pace.edu/cases/010828u1.html
257 Sentencia de la U.S. Federal Appellate Court, 7th District, de 28 de agosto de 2001, caso
Zapata Hermanos Sucesores, S.A. v. Hearthside Baking Co., Ltd., en http://www.cisg.law.pace.edu/cases/021119u1.html
196
satisfechos a sus abogados, al no existir incumplimiento contractual por parte del
demandante. Este argumento, combinado con otro de calificación de la cuestión como
procesal, justifica, según él, el que en Estados Unidos cada una de las partes sea
responsable de sus costas 258. La sentencia no es firme y se está a la espera de la
resolución final por parte del Tribunal Supremo de los Estados Unidos 259.
6. INTERPRETACIÓN TRANSNACIONAL: EL PRECEDENTE INTERNACIONAL
La autonomía de la interpretación de la CCIM es la clave de su uniformidad e
internacionalidad, además de constituir uno de los medios 260 de adaptación de su texto
a las nuevas circunstancias creadas por un mercado internacional en continuo cambio.
Así, la CCIM y la legislación uniforme internacional se singularizan dentro de
los respectivos ordenamientos jurídicos nacionales, no sólo por su particular procedimiento constitucional de adopción y derogación 261, sino también por la forma misma en que debe conducirse su interpretación con particular consideración de los
criterios que guían su interpretación en otras jurisdicciones 262.
6.1. Fase previa a la entrada en vigor de la CCIM: la metodología comparativa
Previamente a la entrada en vigor de la CCIM, para prever los problemas
interpretativos que podían poner en peligro la uniformidad en la aplicación, se convocó el duodécimo Congreso de la International Academy of Comparative Law que
tuvo lugar en Sydney y Melbourne, Australia entre el 18 y el 28 de agosto de 1986 263.
258 Mucho más acorde con el artículo 7 de la CCIM es la sentencia de primera instancia. La
sentencia de apelación manifiesta una ausencia de cualquier referencia a doctrina y jurisprudencia extranjera y un empleo incongruente e insuficiente de los principios de la CCIM. Una argumentación
mucho más ajustada a la CCIM y que lleva a la misma conclusión que la del juez POSNER es la expuesta en KEILY, Troy. «How does the Cookie Crumble? Legal Costs uner a Uniform Interpretation of the
United Nations Convention on Contracts on Contracts for the International Sale of Goods», Julio 2003,
en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/keily2.html
259 Para consultar el proceso de casación, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/e-text-74.html
260
Otro medio es el que proporciona el artículo 9 de la CCIM, que incluye entre las fuentes del
contrato los usos internacionales universalmente reconocidos en el comercio internacional, por lo que
se entienden incorporados a la voluntad de las partes contratantes y pasan a ser aplicables con preferencia a la CCIM, que es norma dispositiva.
261 Artículos 96 y ss. de la Constitución Española.
262 GONDRA, J. M. Derecho Mercantil. Tomo I. Introducción (Concepto. Sistema. Fuentes). Madrid. 1992, pág. 174.
197
Este Congreso pretendía llegar a un acuerdo sobre la metodología a seguir en la
interpretación uniforme de las normas de la CCIM entre representantes cualificados (la mayoría habían intervenido en la redacción o discusión de la CCIM o sus
proyectos). Se pretendía una interpretación independiente de las culturas legales,
sociales y económicas, que sirviera no sólo para la CCIM sino también para todos
los trabajos de la UNCITRAL, de UNIDROIT y de organizaciones regionales internacionales. Para ello se encargaron estudios a profesores de Australia, Bulgaria, Canadá, Checoslovaquia, las dos Alemanias, Finlandia, Hungría, Italia, Holanda, Nueva
Zelanda, Polonia, Singapur, Reino Unido, Venezuela, que informaron en unas 300
páginas de sus respectivos países. El informe final, redactado por HONNOLD, exponía que la finalidad del Congreso era buscar respuestas a los problemas de metodología que planteaba la aplicación de la CCIM en la búsqueda de que esta fuera
uniforme, entre las diversas culturas económicas y jurídicas 264.
Estos estudios emplearon una metodología comparativa, entre el Derecho anglosajón y el continental, que manifestó la poca importancia que se daba a la jurisprudencia de otros países firmantes de Legislación Uniforme, aunque la importancia
era superior si los países pertenencían a la familia del Common Law, (especialmente se mencionan citas cruzadas de Australia, Reino Unido y Canadá) 265. Otras conclusiones fueron las de señalar la existencia de una vinculación práctica al precedente
judicial en todos los países analizados 266 y la necesidad de establecer medios de
distribución y acceso a la jurisprudencia y escritos doctrinales sobre la CCIM 267.
6.2. Fase posterior a la entrada en vigor: la jurisprudencia del derecho uniforme
Después de 16 años de vigencia de la CCIM, y tras 13 años desde su entrada en
vigor en España, se ha acumulado un gran número de sentencias y laudos referentes a
263 H ONNOLD, John O. «General Report», en Twelfth Congress of the International Academy of
Comparative Law. Topic IC. Methodology to Achieve Uniformity in Applying International Agreements,
examined in the setting of the Uniform Law for International Sales under the 1980 U.N. Convention.
Comparative Law… pág. 1.
Comparative Law… págs. 22 y ss.
198
la CCIM 268. Podemos afirmar que la autonomía interpretativa se ha logrado en parte:
en algunas ocasiones por la consulta de jurisprudencia internacional, y en otras gracias a la existencia de un texto único, diferente al nacional, que ha inducido al juez a
consultar la doctrina, donde el análisis internacional es más frecuente.
6.2.1. Inexistencia de un tribunal superior
En la Conferencia de Viena se rechazó expresamente la creación de un Tribunal Mundial que se constituyera como última instancia en los supuestos de compraventa internacional. Concretamente se rechazó la propuesta de que la Comisión fuera
la que resolviera los problemas que se plantearan por los tribunales para resolver
un caso concreto porque ello correspondía a las jurisdicciones nacionales o a las
internacionales en su caso.
La existencia de un Tribunal superior, hubiese planteado diversos problemas:
su composición y método de elección de sus miembros, la dificultad de evitar sus
respectivas visiones regionales, la posibilidad de consulta previa a la decisión de
los tribunales, la incertidumbre de que sus decisiones fueran más allá que el texto
de la CCIM 269 y, sobre todo, la dificultad en la acumulación de acciones y de procesos y los posibles retrasos en las controversias internacionales 270.
El rechazo de la creación de un Tribunal Supremo Mundial en temas referentes
a la CCIM hace imposible la creación de una stare decisis o precedente vinculante.
Por ello, cuando hablamos de jurisprudencia de la CCIM, nos referimos a que son
los mismos tribunales los que realizan la interpretación sujetándose a la CCIM mediante una toma en consideración de la jurisprudencia de tribunales extranjeros sobre la materia controvertida. Y decimos la jurisprudencia de los tribunales extranjeros,
no la jurisprudencia extranjera 271, porque todas las resoluciones sobre la CCIM for-
268
El Profesor Michael R. Will ha recopilado la mayor parte de ellas. WILL, Michael R., The
International Sales Law under CISG. The First 555 Decisions. Genève. 1998. Las primeras 654 en WILL,
Michael R. Twenty Years of International Sales Law Under CISG. International Bibliography and Case
Law Digest. Deventer, 2000. En el sitio http://www.cisg.law.pace.edu se han documentado más de 1000.
(Última visita, 20 de octubre de 2003).
269 HONNOLD, John O. «Symposium - Ten Years of the United Nations Sales Convention. The Sales
Convention: From Idea to Practice», en The Journal of Law and Commerce, Vol. 17, 1998, pág. 185.
270
HONNOLD, John O. «Uniform Laws for International Trade: Early «Care and Feeding» for
Uniform Growth», en International Trade and Business Law Journal, Vol. 1, May 1995, pág. 8.
271 BOGGIANO, Antonio. «The Experience of Latin American States», en International Uniform
Law in Practice / Le droit uniform international dans la practique (Acts and Proceedings of the 3rd
Congress of Private Law held by the International Institute for the Unification of Private Law. Rome,
September, 1997). New York. 1988, pág. 47.
199
man parte del cuerpo de «precedentes» del Derecho Uniforme, independientemente
del país al que pertenezcan los tribunales o árbitros que hayan emitido su juicio.
Esta dispersión jurisprudencial no tiene por qué impedir que la interpretación
de la CCIM sea uniforme, aunque sí ralentiza el proceso. La experiencia del derecho de los Estados Unidos es especialmente paradigmática: en Estados Unidos se
redactó el Uniform Commercial Code por instituciones no oficiales. Posteriormente
este fue incorporado por todos los Estados como derecho interno (excepto en
Louisiana, cuyo derecho ya estaba codificado). El Tribunal Supremo norteamericano no tiene competencia para corregir interpretaciones divergentes de los tribunales
de los distintos Estados en materia mercantil, sin embargo, la práctica demuestra
que no existen interpretaciones divergentes en la interpretación del Uniform
Commercial Code, salvo en casos contados, ya que los tribunales de cada uno de
los Estados han considerado la necesidad de mantener criterios uniformes en la interpretación, para lo cual han tenido en consideración sentencias de jurisdicciones
de otros Estados 272. Es más, los casos de disidencia respecto a la jurisprudencia
dominante, son siempre profundamente razonados, lo que proporciona una oportunidad para reconsiderar decisiones dudosas u obsoletas, con lo que la quiebra de la
uniformidad mejora la interpretación de la norma 273.
Otra experiencia más reciente, podría servir como modelo para que, en un futuro,
se reconsiderara la formación de un Tribunal Mundial. En la Unión Europea se ha comprobado que con la existencia de un Tribunal Superior internacional puede ser factible
se apliquen sus decisiones en sistemas jurídicos continentales o anglosajones. El Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 274 en su artículo 18, establece que «Para la
interpretación y la aplicación de las reglas uniformes que preceden, se tendrán en cuenta su carácter internacional y la conveniencia de conseguir que se interpreten y apliquen
de manera uniforme». Esta interpretación y aplicación uniforme viene garantizada por
los Protocolos relativos a la interpretación del Convenio por el Tribunal de Justicia, hechos el 19 de diciembre de 1988 275. Según estos, los órganos jurisdiccionales que decidan en apelación o casación podrán solicitar al Tribunal de Justicia que se pronuncie
con carácter prejudicial sobre la interpretación de la Convención en un punto determinado que pueda afectar al fallo. Este sistema de interpretación centralizada no ha supuesto grandes retrasos procesales y ha unificado la aplicación del Convenio de Roma.
272 La Oficina de la Secretaría de Estado se encarga de recopilar y hacer accesibles estas sentencias con la finalidad de conseguir que la uniformidad interpretativa del UCC sea efectiva. Sentencia de
la U.S. District Court, North District of Illinois, Eastern Division, núm. 02C0540, de 28 de marzo de
2002, caso Unisor Industreel v. Leeco Steel Products, en http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/696.htm
273 HONNOLD, John O. «Uniform Laws for International Trade: Early «Care and Feeding»…, pág. 8.
274 BOE núm. 171, de 19 de julio de 1993; correción de errores BOE de 9 de agosto de 1993.
275 DOCE núm. L 48, de 20 de febrero de 1989, págs. 1 y ss.
200
El éxito de este Tribunal Consultivo, animó a las Naciones Unidas para ejecutar un proyecto antes considerado inadecuado: el Advisory Council of the United
Nations Conventions on Contracts for the Internaitional Sale of Goods (CISG-AC).
Se trata de un Consejo Global de «Hombres sabios» en la CCIM, que se creó en
2001, por iniciativa privada, con la intención de establecer una guía interpretativa
no vinculante para resolver cuestiones nuevas o sobre las cuales la jurisprudencia
internacional se ha manifestado especialmente divergente 276.
La lentitud del proceso de convergencia jurisprudencial desespera a algunos autores, que insisten en la idea de crear un Tribunal Internacional en materia de Derecho Uniforme, aportando ideas originales, como que éste se cree en el seno de la ONU,
con ramas regionales, una de las cuales fuera el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 277. LINARELLI, después de un análisis económico del Derecho Uniforme 278, recomienda la creación de un Tribunal Supremo Mundial en materia de
Derecho Uniforme 279, e incluso de un sistema de tribunales mundiales, para minimizar el problema de la falta de uniformidad e internacionalidad en su aplicación.
Donde no nos parece tan descabellada la idea de crear un Tribunal Mundial de
Apelación sería en el campo del arbitraje internacional. Se trata de una idea expresada por SCHMITTHOFF en 1976, como conclusión lógica pero irrealizable en aquella época 280. Actualmente existen medios para cumplir aquel desideratum, puesto
que, como respuesta a las necesidades del comercio internacional, se están creando
276
La primera consulta del CISG-AC, sobre las comunicaciones electrónicas en la CCIM, sometida a instancias de la CCI, se resolvió el 15 de agosto de 2003. Fue ponente la Profesora de la Universidad
de Goteborg, Christina Ramberg. Consulta en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC_op1.html
277 Al menos esa fue la voluntad manifestada por el Gobierno laborista de Blair. ZIEGEL, Jacob.
«The Future of the International Sales Convention from a Common Law Perspective», en New Zealand
Business Law Quarterly, November, 2000, pág. 345.
278 LINARELLI, John. «The Economics of Uniform Laws and Uniform Lawmaking», en Wayne
Law Review, 2003, págs. 1-41. Se trata de un interesante estudio que plantea que la eficiencia económica del Derecho Uniforme debe probarse. El autor es pesimista en lo que se refiere a la consecución de
la uniformidad jurisprudencial, al entender que los tribunales, los jueces y los abogados tienen un interés económico superior, (una mayor utilidad marginal), en mantener el prestigio y la aplicación de su
respectivo derecho nacional.
279 No obstante, el criterio de eficiencia que le conduce a proponer este Tribunal Superior Internacionales incompleto, al no considerar cuestiones de carácter procesal como la acumulación de acciones, y partir de la base de que los jueces y tribunales aplican la normativa Uniforme con criterios nacionales, práctica que, como se demuestra en la jurisprudencia de los Estados Unidos y en la europea, está siendo sustituida por una interpretación autónoma cada vez más internacional.
280 SCHMITTHOFF, Clive M. «Universalism and Regionalism in International Arbitration» (1976),
en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff’s Selec Essays on International trade Law. Dordrecht,
Boston, London, 1988, pág. 626.
201
Tribunales arbitrales con sedes permanentes, dotados de prestigio en sus respectivos ámbitos regionales de influencia, que pueden fácilmente conformar una red que,
a través de los rápidos medios telemáticos de comunicación, permitan elevar consultas a un Tribunal Mundial, o incluso configurar este como segunda instancia arbitral, (aunque en arbitraje, las apelaciones no sean recomendables, por ralentizar
los procedimientos).
6.2.2. Valor del precedente extranjero y el precedente arbitral
Ocho años después de la firma de la CCIM, la CNUDMI publicó la Nota Informativa de la Secretaría de CNUDMI 281. La trascendencia de dicha Nota es relativa,
ya que no se trata de un comentario oficial sobre la Convención de Viena, ni se
puede considerar como una interpretación auténtica de la misma, puesto que fue
una Conferencia Internacional y no la CNUDMI quien ejerció las funciones de legislador internacional. No obstante, tiene cierta relevancia al indicar los principios
interpretativos que la Secretaría considera esenciales. En este documento se insiste
en que, en la interpretación de la CCIM, los tribunales deben tener en consideración las sentencias de tribunales de otros países. Para ello, se necesita un cambio de
metodología de los mismos, que atienda más a la casuística, y que adopte una perspectiva de derecho comparado no entre los derechos nacionales, sino entre la jurisprudencia internacional sobre la CCIM.
Esta apreciación de la jurisprudencia internacional bebe sus fuentes de la intención de legislador internacional, que incluyó el artículo 7.1 de la CCIM con esta
pretensión. Si pretendemos la uniformidad internacional en la interpretación de la
CCIM, tendremos que considerar la jurisprudencia extranjera, lo que implicará, conocerla y evaluarla. ¿Hasta qué punto quedará el intérprete de la CCIM sujeto a la
jurisprudencia internacional anterior y qué jurisprudencia deberá tener en cuenta?
TEORÍA DEL PRECEDENTE VINCULANTE
La intención del legislador internacional de conseguir la uniformidad
jurisprudencial ha llevado a BONELL a afirmar que a la jurisprudencia extranjera se
le debe atribuir valor de precedente vinculante 282, siempre que exista un núcleo
jurisprudencial abundante en un mismo sentido interpretativo, e incluso la constitu-
281
Documento A/CN.9/307, en Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Vol. XIX, 1988, Nueva York, 1989, págs. 117-121.
282 B ONELL , «Article 7. Interpretation». en B IANCA, C. M.; B ONELL , M. J.(eds.), y O TROS ,
Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano, 1987, pág. 91.
202
ción de un stare decisis al modo de los ordenamientos anglosajones, pero a nivel
mundial. Esta teoría no es aceptable. La creación de un stare decisis no está justificada en los trabajos preparatorios. No era voluntad del legislador internacional establecer un sistema similar al anglosajón de stare decisis o precedente vinculante,
que podría obligar a dictar sentencias erróneas 283.
Ni siquiera pretendió instalar un sistema similar al de derecho continental, donde
el precedente no es vinculante teóricamente, pero sí en la práctica, gracias a la función uniformadora de la jurisprudencia que cumplen los Tribunales Supremos y las
Cortes de Casación, consagrada en las correspondientes normas procesales nacionales. Esta función permite que las decisiones de estos tribunales impongan sus decisiones frente a las de las instancias inferiores, bien por ley, sin razonamientos
extensos, como en la Cour de Cassation francesa 284 o con un desarrollo más amplio de la ratio decidendi, como en el Bundesgerchtshof alemán 285, bien a partir de
la mayor autoridad conseguida por el prestigio de sus magistrados, la fuerza de sus
fundamentaciones jurídicas y, sobre todo, la amenaza de la interposición del recurso de casación en caso de no seguir sus criterios, como en el caso del Tribunal Supremo español 286.
283
En la actualidad, ni siquiera en Gran Bretaña se sigue un sistema de stare decisis puro. La vinculación del precedente no se da en sentido horizontal desde 1966, mientras que sí se aplica en sentido
vertical, es decir, imponiéndose a los tribunales inferiores. SCHMITTHOFF, Clive M. «Should Precedents
Be Binding?», (1982), en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff’s Selec Essays on International
trade Law. Dordrecht, Boston, London, 1988, págs. 780-790. Por otra parte, entre la doctrina anglosajona
encontramos detractores de la doctrina del stare decisis: Desde el pragmatismo jurídico, la vinculación de
los jueces al precedente (stare decisis) debe tratarse más como una política que como una obligación.
Para POSNER, si los jueces siguen un precedente se debe no sólo a razones de justicia, sino más bien, a
razones de carácter práctico, epistemológicas y políticas, nunca por obligación, de tal forma que si existen buenas razones para romper con el pasado el juez no debería dudar en hacerlo. Si esto no ocurre con
mayor frecuencia se debe a razones prácticas por las que el juez prefiere considerarse vinculado moralmente al precedente antes que libre del mismo y realizar un juicio pragmático en cada caso. POSNER, Richard
A. Overcoming Law. Cambridge (Mass.), London. 1996, págs. 4, 11 y 12.
284 La función nomofiláctica y la de uniformidad de la jurisprudencia se acentúan en la Cour de
Cassation francesa, donde la fuerza de los argumentos adquiere poca relevancia, frente a la autoridad
de la Corte, como se demuestra en la parquedad de sus sentencias. Sobre la función histórica de la
Cour de Cassation, que analiza si la aplicación de la ley por el juez de instancia ha sido correcta y, en
caso contrario, reenvía para un nuevo juicio de instancia. MORÓN PALOMINO, Manuel. La nueva casación civil. Madrid. 2001, págs. 35 y ss.
285 MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Madrid. 2002, págs. 198 y ss.
286 En España, el artículo 477 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, permite el recurso de
casación en los casos en los que exista interés casacional, entre los cuales enumera la infracción de la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en el sentido del artículo 1.6 del Código Civil. LÓPEZ
SÁNCHEZ, Javier. El interés casacional. Madrid. 2002, págs. 222 y ss.
203
Por otra parte, la vinculación a un precedente no supone una garantía de que
las decisiones adoptadas anteriormente sean las adecuadas al caso, ni es
estructuralmente viable dada la inexistencia de jerarquía entre los tribunales de los
diferentes países partes.
TEORÍA DEL PRECEDENTE COMO PRÁCTICA DE LOS ESTADOS EN LA APLICACIÓN DE LA CCIM
Como alternativa a la tesis anterior, ROTH y HAPP anclan la consideración de la
jurisprudencia extranjera en la Convención de Viena sobre Tratados. Entiende que
los criterios de interpretación de los Tratados recogidos en los artículos 31 a 33 de
la Convención de Viena de 1969 son aplicables a los instrumentos de legislación
uniforme. Ello le lleva a considerar como método interpretativo la subsiguiente práctica de los Estados en la aplicación de la Convención. Las decisiones de los tribunales se entienden como tal práctica, por lo que deben ser tenidas en cuenta por los
tribunales de los demás países en la interpretación de la CCIM. No obstante, existen dos limitaciones: una de hecho, que es la posibilidad de conocimiento de dichas
sentencias, y otra de derecho, que es que dicha práctica tendrá que sujetarse en todo
momento al objeto y finalidad de la CCIM. La conclusión es que existe una obligación de tener en cuenta las decisiones relevantes de tribunales extranjeros, siempre
que sean accesibles, y no desviarse de ellas a menos que exista una buena razón
para ello, por ir en contra de la finalidad de la CCIM para el caso concreto. En este
sentido, los mismos autores suavizan el sentido de precedente, señalando que se trata
de un precedente relativo, en el que predomina su valor persuasivo 287.
Esta sugerente teoría parte de una concepción errónea, como es la aplicación de
la Convención de Viena sobre Tratados como instrumento hermenéutico de la CCIM,
cuado la CCIM contiene sus propios criterios hermenéuticos en su artículo 7. Además, no aclara el valor que debe darse a la jurisprudencia sentada por tribunales de
países que no son Parte de la Convención de Viena sobre Tratados, como Estados Unidos o Francia, o bien que no son parte de la CCIM, como Japón 288 Vietnam 289 y
287 ROTH, Marianne / HAPP, Richard. «Interpretation of Uniform Law Instruments According to
Principles of International Law», en Revue de droit uniforme / Uniform Law Review , 1997-4, págs.
709-710.
288 Sentencia de la Corte de Distrito de Tokio, de 19 de marzo de 1998, caso Nipon Systemware
Kabushikigaisha v. O., en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/980319j1.html.
289 Sentencia de la People’s Supreme Court in Ho Chi Minh City, en el caso núm. 28 / KTPT, de
1995, Ng Nam Bee Pte Ltd. contra V. Tay Ninh Trade Co, en Unilex Database 1999, 1995. Admite la
validez de una «merger clause», o cláusula de exclusión de toda evidencia extrínseca al contrato, dando preferencia absoluta a su literalidad frente al contenido de una letra de cambio con la que se había
instrumentado el pago.
204
Taiwán 290 o que no eran Parte en el momento en que dichas sentencias fueron dictadas, aunque ratificaran posteriormente, como Israel 291 y, sobre todo, la consideración
que deben darse a las decisiones arbitrales.
TEORÍA DEL PRECEDENTE COMO ARGUMENTO
Estos problemas se evitan si concebimos el precedente como un elemento
argumentativo más del razonamiento jurídico. La finalidad común del precedente
anglosajón y de la casación judicial continental es conseguir la uniformidad en las
decisiones, su predictibilidad, en definitiva, la seguridad jurídica. Ahora bien, esta
función se instrumenta en los derechos nacionales a través de la autoridad de los
Tribunales Superiores de justicia y de la vía del recurso de casación. En Derecho
Uniforme no podemos acudir a ninguno de estos expedientes, puesto que se basan
en normas internas nacionales, no uniformes.
Sin embargo, existe otra función de la jurisprudencia casacional que sí puede
ser utilizada en Derecho Uniforme y que es aceptable en el seno de cualquier ordenamiento jurídico 292: el uso argumentativo de los precedentes 293. Esta función concibe la actividad judicial como una actividad argumentativa lógico-racional que
pretende un equilibrio entre la previsibilidad de las decisiones y la justicia de las
mismas. La argumentación, no la imposición de la opinión de un tribunal superior,
290
Sentencia de la Shanwu Zhongkai Xichui (Business Arbitration Association), caso núm. 86,
de 15 de mayo de 1998, en San Chun Lin Sin 42, y resumido en http:///Cisg3.Law.Pace.Edu/Cisg/Wais/
Db/Cases2/980515t1.Html.
291 Sentencia de la Corte Suprema de Israel C.A. 3912/1990, en http://www.biu.ac.il/law/CISG/
eximinEng.htm. Se trata de un caso de compra por un belga, de botas vaqueras fabricadas por un israelita conforme a las instrucciones de aquel, bajo una marca registrada, para ser vendidas en los Estados
Unidos. La venta no puede realizarse por infracción de la ley americana sobre marcas. El Tribunal reparte la responsabilidad derivada del incumplimiento entre comprador y vendedor. Es una sentencia
que no cumple con el principio de autonomía de la interpretación, ya que considera el principio de
buena fe como generador de daños y perjuicios en los términos de la ley israelita, modificando los
términos de responsabilidad derivada del artículo 42 de la CCIM.
292 Con la excepción del Derecho islámico, donde el elemento religioso interviene en la interpretación jurídica e impone una estricta sujeción a los precedentes de las escuelas tradicionales. ZAHRAA,
Mahdi. «Characteristic Features of Islamic Law: Perceptions and Misconceptions», en Arab Law
Quarterly, 2000, págs. 186 y ss. Como veremos, esta peculiaridad no debe preocuparnos excesivamente, ya que la nueva ijtihad aboga por una modernización en la interpretación jurídica y, sobre todo,
porque la comunidad jurídica mercantil internacional está dominada por el Derecho occidental, sea
Common Law o Civil Law.
293 Por precedente entendemos aquí toda decisión judicial o arbitral anterior relevante para la
solución de casos futuros. MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Madrid. 2002, pág. 17.
205
es la única base posible de la fuerza de los precedentes en el Derecho Uniforme,
puesto que el legislador internacional renunció expresamente a introducir jerarquías
entre los tribunales, rechazando la creación de un Tribunal Superior de ámbito mundial para la unificación de la doctrina internacional sobre la CCIM.
En la lógica jurídica, la decisión judicial se articula como un silogismo en el
que a los hechos (premisa menor), se les aplica la norma (premisa mayor), para dar
lugar a una conclusión, que es el fallo judicial. Pero en la conexión de los hechos
con la norma existen lagunas lógicas que el razonamiento jurídico busca reducir al
mínimo, acudiendo al silogismo sofisticado 294. Este consiste en aplicar a los hechos, una premisa de soporte, aquí la CCIM, junto con una cadena de subpremisas,
que aclaran o refuerzan la premisa de soporte. Estas subpremisas son los argumentos que, engarzados, conducirán a la conclusión, al fallo. Cuanto mayor sea la cadena, menores lagunas lógicas existirán entre los hechos y la decisión final. Los
métodos de interpretación que hemos analizado aportan dichos argumentos, tanto
lógico-jurídicos, como económicos, sociológicos y morales, que serían suficientes
para adoptar una decisión justa y de carácter internacional 295. Además, la aplicación de la CCIM exige un grado razonable de predecibilidad de las decisiones, y de
uniformidad internacional, para lo cual, el intérprete está obligado a tener en cuenta las decisiones de árbitros, jueces y tribunales extranjeros. Estas pueden reforzar
los argumentos anteriores, añadiendo más subpremisas al silogismo sofisticado, o
mostrar argumentos contradictorios con los empleados por el intérprete. Con el conocimiento de los precedentes internacionales el juez podrá contrastar argumentos
y adoptar los que crea más convenientes de acuerdo con el auditorio al que se dirige su decisión 296: la societas mercatorum, tanto presente como futura.
El precedente es, por lo tanto, fuente de argumentos jurídico-formales, morales
y prácticos, que debería ser consultada por los intérpretes de la CCIM antes de adoptar una decisión, para cumplir con el mandato de uniformidad del artículo 7.1.
Ahora bien, no todos los argumentos contenidos en sentencias y laudos internacionales son aceptables:
294
MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Madrid. 2002, pág. 144.
Otros factores importantes en la decisión judicial, que no tratamos en esta obra son psicológicos y políticos: la popularidad, la presión de la opinión pública, el prestigio social y el poder político, tanto por el poder instantáneo que implica dictar sentencia como el poder permanente que supone
el seguir el precedente, ya que, si los jueces no lo siguieran, debilitarían su poder una vez dejaran la
judicatura, ya que sus sucesores tampoco se verían moralmente obligados a seguirlos. POSNER, Richard
A. Overcoming Law. Cambridge (Mass.), London. 1996, págs. 117 y ss.
296 El método deliberativo que aquí se expone es el propio de la Nueva Retórica, en la que se
afirma que el objetivo de la lógica jurídica no es la verdad del fallo, sino la aceptación por su auditorio,
que determina qué argumento debe preponderar en la deliberación. PERELMAN, Ch. Logique juridique.
Nouvelle rhéthorique. Ed. Dalloz. 12 ª edición, págs. 99 y ss.
295
206
—El intérprete debe considerar exclusivamente los argumentos que se integren
en decisiones que sigan una estructura lógica interna. Deben ser consistentes, no incluir a la vez dos subpremisas contradictorias 297. Además, los argumentos que se utilicen como precedentes deben seguir la estructura lógico-formal del silogismo 298 lo que les dota de una corrección procedimental
que garantiza la justificación interna de la decisión 299. Lo contrario implicaría la aceptación de decisiones no razonadas como precedente.
—También deberemos excluir del concepto de precedente los argumentos que
consituyan obiter dicta contenidas en las resoluciones. Un argumento se constituye en precedente porque es utilizado por el intérprete para aplicar la norma, o premisa mayor, a un caso concreto. No puede ser una mera
elucubración, un razonamiento incidental, sino que debe constituir la ratio
decidendi, dar lugar a una consecuencia jurídico-práctica. Ello no quiere decir que los obiter dicta no sean relevantes, pero su importancia será menor,
similar a la que se conceda a la doctrina 300.
—Tampoco serán válidos argumentos que no puedan tenerse como razonables
en el contexto de la CCIM y del comercio internacional 301, por ejemplo los
que sean claramente contrarios al mandato interpretativo del artículo 7.1, tales como el resolver conforme al Derecho nacional de un país, en contra de
la uniformidad y la internacionalidad de la interpretación.
Por otra parte, no todos los argumentos de los precedentes internacionales tienen
el mismo peso. Además de la fuerza de los argumentos, la autoridad de quien los apoya es un elemento que debe incluirse en el proceso de deliberación del intérprete 302.
297
Esta afirmación no debe suponer quebranto en ningún país, ya que en todos los ordenamientos,
(al menos las de los países con sentencias que hemos analizado en este trabajo), las resoluciones judiciales siguen el esquema jurídico-lógico: Antecedentes de Hecho, Fundamentos Jurídicos y Fallo.
299 ALEXY, partiendo de la Nueva Retórica de PERELMAN, añade la lógica jurídica clásica como
garante del principio de justicia formal, como criterio de validez de las inferencias lógicas sobre las que
el juez adopta su decisión. MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Madrid. 2002, pág. 107.
300 Sobre la trascendencia de los obiter dicta en Derecho anglosajón y en Derecho español, BLASCO
GASCÓ, Francisco de P. El Interés Casacional. Infracción o inexistencia de Doctrina Jurisprudencial
en el Recurso de Casación. Navarra. 2002, págs. 114 y ss.
301 Para P ERELMAN, el criterio de lo razonable es el modelo de control de la validez de los argumentos. Se trata de un criterio que depende del auditorio al que se dirija en intérprete. MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Madrid. 2002, pág. 48.
302 Para PERELMAN la autoridad del orador es importante para valorar su argumentación. Si el
valor que tiene el orador viene siendo aceptado por el auditorio, se puede hablar de autoridad legítima.
298
207
Así, deberá de dar un mayor valor, a los argumentos que procedan de los tribunales
de mayor rango de cualquiera de los países Parte en la CCIM 303. La razón es doble:
la mayor preparación de sus miembros y la mayor probabilidad de que estas decisiones sean las seguidas en sus respectivos países por los jueces y tribunales de rango
inferior 304. Con ello, el intérprete adoptará, de entre las varias soluciones posibles
que considere justas, la que ofrezca una mayor seguridad jurídica.
Siguiendo esta manera argumentativa de concebir la decisión judicial, las decisiones de tribunales de países que no son Parte de la CCIM también pueden considerarse como precedentes, pero en menor medida, puesto que la relevancia de la
CCIM en su derecho es marginal y su experiencia en la aplicación de la misma es
escasa.
Algo totalmente distinto debe concluirse de los laudos arbitrales: Estos deben
tomarse como referentes especiales en la resolución de conflictos de comercio internacional y en la aplicación de la CCIM por diversos motivos:
—Porque así se consideró en los antecedentes históricos 305;
—Porque el arbitraje constituye el más importante y creciente sistema de resolución de conflictos comerciales internacionales 306;
303 Se trata de una idea puesta en práctica en los países anglosajones, donde la jurisprudencia de
Australia, Nueva Zelanda, Singapur y Canadá, considera las sentencias de otros países de su misma
lengua y familia jurídica, especialmente la de las altas instancias británicas. FELEMEGAS, John. «The
United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Article 7 and Uniform
Interpretation», en Review on the Convention of Contracts for the International Sale of Goods, 20002001, págs. 115 y ss. Capítulo 3, punto 6.a.
304 El valor argumentativo dado a la autoridad legítima es graduable. MORAL SORIANO, Leonor.
El precedente judicial. Madrid. 2002, pág. 60.
305 FERRARI, Franco. «Brevi considerazioni critiche in materia di interpretazione autonoma ed
applicazione uniforme della Convezione di Viena», en Rivista di diritto civile. 1998, págs. 95-96.
306 El arbitraje se está convirtiendo en el ámbito internacional en la forma más generalizada de
resolución de conflictos. En la práctica, los jueces estatales quedan relegados cada vez más a afrontar
la inevitable rutina de la ejecución del moroso recalcitrante o la represión del contumaz infractor de la
ley nacional. ILLESCAS ORTIZ, Rafael / PERALES VISCASILLAS, Pilar. Derecho Mercantil Internacional.
El Derecho Uniforme. Madrid, 2003, pág. 66. Las estadísticas demuestran el creciente número de laudos arbitrales en materia de comercio internacional. PETROCHILOS, Georgios. «Arbitration Conflict of
Law Rules and the 1980 International Sales Convention», en Revue Hellenique de Droit International,
1999, pág. 191. En concreto, más del 90% de las decisiones sobre comercio internacional han sido
dictadas por árbitros internacionales. BERGER, Klaus Peter. The Creeping Codification of the Lex
Mercatoria. The Hague, London, Boston. 1999, pág. 65. Por otra parte, ya hemos visto en el Capítulo
Primero que el número de sedes permanentes de arbitraje internacional crece en número y en distribución geográfica.
208
—Por la flexibilidad de su procedimiento y de sus decisiones 307. Los árbitros
tienen mayor libertad a la hora de interpretar y de integrar la voluntad de las
partes y no se sujetan a posibles revisiones de Tribunales Supremos o superiores 308
—Por su selección y remuneración; el arbitraje internacional es caro, la remuneración a los árbitros es alta, con lo que el arbitraje internacional atrae a los
mejores juristas de la societas mercatorum, lo que mejora la calidad de los
laudos, a la vez que mejora la calidad de los abogados 309.
—Por su habitualidad en el manejo de la metodología comparativa, que no
deben aplicar sobre leyes nacionales, sino en la comparación de sentencias
sobre la CCIM de diversos países de otros árbitros. Aunque el conocimiento de las legislaciones nacionales sea útil para detectar y filtrar argumentos
307
En España, como en un número creciente de países, la legislación ha adoptado la Ley Modelo sobre arbitraje internacional redactada por la CNUDMI, de 21 de junio de 1985, en virtud de la Ley
60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, (BOE núm. 309, de 26 de diciembre), que permite gran flexibilidad en la elección del idioma del procedimiento, (artículo 28), en la forma de los documentos que
deban aportarse al mismo y la determinación del objeto de la controversia, que puede ser progresivo,
(artículo 29), en la fase probatoria, (artículo 30), e incluso en la elección de las normas jurídicas aplicables, que pueden ser las de cualquier ordenamiento, las de varios o incluso las «reglas comunes del
comercio internacional», (artículo 34), lo que permite aplicar no sólo la CCIM, sino normas como los
Principios UNIDROIT.
308 En Inglaterra, Londres es el principal centro mundial de arbitraje internacional, desde 1979
se observa la tendencia de los jueces de mantener que las decisiones de los árbitros son finales, tendiendo a considerar las cuestiones que se plantean en los mismos como cuestiones de hecho antes
que jurídicas. El caso Pioneer Shipping Ltd. v. B.T.P. Tioxide Ltd; The Nema, de 1980, planteó la
cuestión de si un retraso causado por una huelga en el puesto de carga frustraba el contrato de charter.
El árbitro consideró tal circunstancia como exoneratoria del cumplimiento del contrato, el juez de
apelación consideró lo contrario. La Court of Appeals decidió que el juez no debería haber admitido
la apelación puesto que la duración del retraso se trataba de una cuestión de hecho. SCHMITTHOFF,
Clive M. Commercial Law in a Changing Economic Climate. London, 1981, pág. 67. La Ley española 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, en su artículo 11, impide que los tribunales de justicia conozcan controversias sometidas a arbitraje, y en su artículo 40, restringe el control judicial del
laudo arbitral a supuestos de falta de validez del convenio arbitral, indefensión procesal de alguna de
las partes, extralimitación del árbitro respecto al ámbito de decisión del convenio arbitral, resolución
de cuestiones no susceptibles de arbitraje, o que el laudo sea contrario al orden público. Estos dos
últimos supuestos son de difícil planteamiento en controversias referentes a la CCIM, en tanto que
esta forma parte del ordenamiento jurídico interno del país que debe ejecutar el laudo arbitral, en
este caso, el español.
309 POSNER, Richard A. Overcoming Law. Cambridge (Mass.), London. 1996, pág. 141. La atracción de los mejores al arbitraje internacional y el uso de la CCIM por parte de este, acelera el cambio a
favor de las nuevas reglas, por lo que es previsible un incremento todavía mayor del arbitraje internacional.
209
nacionales, que deben obviarse en la interpretación internacional de la
CCIM 310.
—Porque los árbitros internacionales forman parte activa en la societas
mercatorum internacional. Este último motivo es importante, ya que la CCIM
está plagada de conceptos jurídicos indeterminados, tales como previsibilidad
o razonabilidad, que deben concretarse con criterios valorativos extrajurídicos
que el intérprete debe incluir como subpremisas de su razonamiento. La determinación de los mismos la realizarán los intérpretes de la CCIM de la manera más ajustada a la realidad a la que deban aplicarse, es decir, a su
auditorio. Cuanto más conozca el intérprete de la CCIM a su auditorio, más
aceptados por este serán los argumentos del intérprete y, por lo tanto, mejor
será su resolución. En este sentido, son los árbitros internacionales, más que
los jueces y tribunales nacionales, los intérpretes más preparados para conocer los valores apreciados por la comunidad mercantil internacional.
En el comercio internacional, los árbitros son, por tanto, autoridad legítima. De
ahí que los argumentos empleados por los árbitros internacionales no sólo deban
ser tenidos en cuenta a la hora de considerar precedentes, sino que tendrán además
una especial importancia frente a las resoluciones judiciales nacionales.
No obstante, la apreciación de los laudos arbitrales genera problemas:
—En primer lugar, porque tradicionalmente la interpretación realizada por los
árbitros es menos previsible que la de los jueces. La razón de esta
imprevisibilidad, y el riesgo de divergencia interpretativa que conlleva, reside en uno de los motivos de parte del éxito del arbitraje: la confidencialidad
de los laudos 311. Esta confidencialidad impide su conocimiento y limita la
influencia que debería tener el arbitraje en la formación de un cuerpo internacional de jurisprudencia sobre la CCIM. En la actualidad se está llegado a
una solución de equilibrio entre la confidencialidad y la publicidad de los
laudos. Muchos laudos de los Tribunales de arbitraje internacional, tales como
310
La adopción de decisiones por parte de los árbitros suele incluir en sus argumentaciones jurisprudencia y derecho comparado. BERAUDO, Jean-Paul. «La Convention des Nations Unies sur les
contrats de vente internationale de marchandises et l’arbitrage», en Bulletin de la Cour Internationale
d’arbitrage de la Cámara de Comercio Internacional, Vol.5 / NÚM. 1- Mai 1994, pág. 63. Por este
motivo se encuentran más habituados en el empleo de la metodología comparativa y más preparados
que los jueces y tribunales para la aplicación del Derecho Uniforme anacional.
311 SCHMITTHOFF, Clive M. «The Unification or Harmonisation of Law by Means of Standard
Contracts and General Conditions» (1968), en CHIA-JUI CHENG (ed.). Clive M. Schmitthoff’s Selec Essays
210
la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, son publicados, aunque en ocasiones incompletos y en todos los casos sin mención de
los litigantes 312.
—En segundo lugar, porque debemos distinguir las resoluciones de los árbitros
nacionales de las adoptadas por Tribunales de Arbitraje ad hoc o internacionales 313 Por las razones comentadas, son estos últimos los que aportan argumentos con mayor fuerza de precedente, mientras que entre los primeros, el
riesgo de encontrar argumentos propios de los derechos nacionales es frecuente. No obstante, los tribunales arbitrales integrados directa o indirectamente en el organigrama estatal competente en materia de Comercio Exterior,
suaviza en ocasiones el inicial homeward trend.
Así, los dictámenes de la COMPROMEX de México, adoptan una perspectiva
claramente internacional. Por el contrario, los tribunales arbitrales de los países socialistas, como China y Vietnam, y ex-comunistas, como Rusia, Bulgaria y Hungría, partieron de posiciones mucho más nacionales 314, pero la aproximación al
capitalismo internacional de sus respectivos Estados ha transformado sus relaciones comerciales internacionales y la naturaleza de dichos tribunales, dotándoles de
una mayor independencia, que ha conllevado una tendencia cada vez más clara a la
adopción de criterios interpretativos internacionales, por lo que, en un futuro, sus
312
La Cámara de Comercio Internacional publica algunos de sus laudos en su Anuario, Yearbook
of Commercial Arbitration. Muchas de ellas son también accesibles en internet: http://
www.cisg.law.pace.edu publica 43 laudos de su Corte de Arbitraje.
313 Se trata de una distinción expresamente reconocida en algunas disposciones nacionales sobre arbitraje. En Inglaterra la Arbitration Act de 1979, distingue los arbitrajes domésticos, en los que una de las
partes es residente o nacional británica, los arbitrajes no domésticos y los especiales, entre estos los arbitrajes sobre seguros o sobre mercados de materias primas (London Metal Exchange, Grain And Feed Trade
Association, Federation of Soils, Sedes and Fats Associantion – FOSFA-, etc). En todos los casos el laudo
debe ser razonado suficientemente, razonamiento sujeto a revisión judicial, estando garantizada la apelación
ante un juez y cabe control de esta por parte de la High Court, aunque en materias como la compraventa de
mercaderías en arbitraje no doméstico, se admite la cláusula contractual de exclusión de control judicial,
aunque la lex contractus no sea la británica, (lo que supone un ahorro de costes judiciales al evitar apelaciones ante la High Court y la House of Lords). SCHMITTHOFF, Clive M. Commercial Law in a Changing
Economic Climate. London, 1981, págs. 65-66. Otros ordenamientos, como el español, siguen un criterio
monista, aplicando el mismo derecho de arbitraje en los ámbitos nacional e internacional, como se declara
en el punto II de la Ley 60 / 2003, de 23 de diciembre, de arbitraje. (BOE núm. 309, de 26 de diciembre).
314 Un dato que delata el carácter nacional de los tribunales de arbitraje de estos países es la
procedencia de las partes litigantes: en las 66 resoluciones del MKAS ruso, de las 9 resoluciones del
CIETAC chino, de las 5 del BTPP búlgaro, o en 5 de las 6 del Tribunal Arbitral de Budapest, una de las
partes tiene su domicilio en el mismo país que el tribunal. Datos de 1998, en WILL, Michael R., The
International Sales Law under CISG. The First 555 Decisions. Genève. 1998.
211
precedentes podrían adquirir una misma relevancia argumentativa que la de los Tribunales de Arbitraje internacional.
El intérprete, una vez formada su opinión, gracias a los métodos de interpretación expuestos en este Capítulo, excluyendo aquellos argumentos que no sean razonables conforme a los criterios del artículo 7.1, y contrastados sus argumentos con
los que sean decisivos en las resoluciones judiciales y arbitrales nacionales e internacionales que le preceden, debidamente ponderadas, deberá decidir cuál es el argumento más fuerte para fundamentar su decisión. Es decir, deberá escoger la línea
argumentativa más razonable, la más convincente para su auditorio general, la
societas mercatorum. En esta decisión será frecuente que siga líneas argumentativas
ya enunciadas en resoluciones previas. Es lógico, puesto que desde un análisis económico del esfuerzo judicial, el intérprete resolverá en menos tiempo y con menos
esfuerzo 315 consiguiendo una justificación ab exemplo 316, tanto mayor cuanto mayor sea el número de precedentes que sigan la misma línea argumental, mayor en
cuanto dichos precedentes sean laudos arbitrales o decisiones de jurisdicciones de
países diferentes, mayor en tanto estas decisiones hayan sido dictadas por Tribunales de rango superior. El seguimiento de estos precedentes refuerza la consistencia
interna del razonamiento, al incorporar subpremisas en el silogismo empleado por
el intérprete, y eleva el grado de coherencia del mismo, al incrementar el número
de casos en los que tal razonamiento ha sido aceptado.
Con todo, incluso en estos casos no podemos hablar de precedentes vinculantes:
• En primer lugar, porque en los trabajos preparatorios de la CCIM, antes expuestos, se afirma que aunque existieren varias resoluciones de diversos países y tribunales arbitrales que resolvieran en un mismo sentido, el intérprete
no estaría obligado a seguirlas. Sólo tiene la obligación de tenerlas en cuenta.
• En segundo lugar, porque es posible que las decisiones anteriores sean erróneas, por no reunir los requisitos de validez que antes hemos mencionado.
• En tercer lugar porque el intérprete de la decisión anterior puede haber optado por una argumentación injusta, por una interpretación de lo razonable
inaceptable, o poco aceptable, por el auditorio general al que se dirige, la
societas mercatorum.
315 Desde el análisis económico del derecho se ha comprobado la «path dependence», es decir,
la importancia de la historia, de la resistencia al cambio, el mantenimiento del derecho antiguo a pesar
de su ineficiencia.
316 El argumento ab exemplo es la base de la teoría del precedente judicial, tanto observada desde el Common Law como en el Civil Law. Consiste en atribuir a un enunciado normativo el significado
que le ha sido ya atribuido por alguien, y por este solo hecho. TARELLO, G. La interpretazione della
legge. Milano. 1980, pág. 130.
212
• En cuarto lugar, porque la comunidad mercantil internacional y su comercio cambian rápidamente. Por ello, las interpretaciones anteriormente aceptables como justas por dicho auditorio pueden ser inadecuadas en las nuevas circunstancias 317.
En estos casos el intérprete estará obligado a decidir en un sentido distinto al de la
jurisprudencia que le precede. La nueva decisión deberá ser argumentada 318. La argumentación puede consistir en la alegación de una especialidad del supuesto de hecho
juzgado, respecto al juzgado en el precedente, adaptando este al nuevo supuesto de hecho; o bien insistir en lo erróneo del precedente y crear una nueva interpretación.
El intérprete deberá justificar por qué la nueva interpretación de la CCIM es mejor
que la anterior mediante un nuevo razonamiento jurídico-argumentativo, en el que puede emplear criterios estrictamente jurídicos, pero también morales, económicos, otros
precedentes, opiniones doctrinales, y factores de difícil determinación, can’t help, apreciables por los miembros de la sociedad de mercaderes 319. La desviación o el abandono
del precedente deberán estar tanto más razonados cuanto exista un conjunto de sentencias y laudos anteriores que resuelvan en sentido contrario en una materia 320 es decir,
en tanto contradigan un consenso amplio, o lo que es lo mismo, en tanto atenten contra
la seguridad jurídica entendida como confianza del comerciante internacional en que un
asunto se resolverá de acuerdo a las pautas hasta entonces vigentes.
Sin embargo, no es suficiente que la resolución sea razonada para cambiar los
criterios sentados por precedentes anteriores. En todos los ordenamientos jurídicos
actuales, y también en la aplicación de la CCIM, cuando el juez establece que una
317
«Sólo a un cambio fundamental de la conciencia valorativa general no debe sustraerse el intérprete, sobre todo cuando aquél ha hallado expresión en leyes más o menos nuevas o se basa en un
amplio consenso». LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Trad. Marcelino Rodríguez
Molinero, Barcelona, 1980, pág. 311.
318 Es lo que A LEXY llama la regla de la carga de la argumentación: el cambio de criterio
interpretativo es posible, pero debe justificarse. ALEXY, R. Teoría de la argumentación jurídica. Trad.
Atienza y Espejo. Madrid. 1989, pág. 265.
319 Por can’t help, término acuñado por Oliver Wendel HOLMES, que POSNER llama sentido común, debe entenderse la base de nuestro pensamiento que percibimos como cierta sin necesidad de ser
probada, y es cambiante con el tiempo. POSNER, Richard A. Overcoming Law. Cambridge (Mass.),
London. 1996, pág. 5.
320 En este cambio de dirección, nuevamente juega el factor de autoridad como elemento retórico. La influencia de las necesidades temporales cambiantes de la comunidad de comerciantes internacionales en las decisiones judiciales o arbitrales permite concluir que la decisión de un árbitro, más
especializado en temas de comercio internacional, más atento a estos cambios, que opera con la CCIM
más frecuentemente, y con mayor inmediatez entre la producción del hecho juzgado y la resolución,
pueda ser más relevante que la de un Tribunal, aunque sea el Supremo.
213
disposición debe interpretarse en un determinado sentido, debe tener en cuenta que
dicha interpretación debe ser válida no sólo para el caso concreto enjuiciado, sino
también para todos los supuestos de hechos similares, anteriores o futuros 321 y de
cualquier parte del mundo. De lo contrario se atentaría contra los principios antes
mencionados y contra el principio de justicia y de seguridad jurídica, último fin de
la CCIM, tan esencial para el crecimiento del comercio internacional.
La nueva interpretación propuesta, y la falta de una autoridad jerárquica entre
los tribunales de distintos países, obliga a que sean los argumentos utilizados por
los intérpretes, con autoridad para juzgar el caso concreto, los que creen la uniformidad interpretativa de los preceptos de la CCIM 322. Ello puede obligar a que la
forma de dictar sentencia de determinados países se vea modificada, en el sentido
de tener que reforzar su parte argumentativa 323. Por la misma razón, también debería obligar a que los términos de la casación se modificaran. La casación en Derecho Uniforme debe dejar de ser un instrumento de los Tribunales y Cortes Supremos
de los distintos países para imponer a los tribunales inferiores una línea
jurisprudencial, puesto que esta función no sería factible respecto a los tribunales
extranjeros. Por el contrario, haciendo hincapié en la importancia del precedente
argumentativo aquí expuesta, tanto las resoluciones de los órganos inferiores de un
mismo país, como los tribunales y árbitros extranjeros, deberían ser tenidos en cuenta.
Esta es la doctrina que se impone en las sentencias italianas del Tribunal de
Pavía, de 29 de diciembre de 1999 324, la del Tribunal de Vigevano, de 12 de junio
de 2000 325 y la del Tribunal de Rimini, de 26 de noviembre de 2002 326, que afir-
321
Es la regla de Back and Forward Looking expuesta por MACCORMICK, según la cual «yo tengo que decidir los casos de hoy según las razones que yo querré adoptar para las decisiones de futuros
casos similares». MACCORMICK, N. Legal reasoning and Legal Theory. Oxford. 1978, págs. 75 y ss.
322 La jurisprudencia extranjera se impone imperio razonis y no razone imperio. FERRARI, Franco. «Brevi considerazioni critiche in materia di interpretazione autonoma ed applicazione uniforme della
Convezione di Viena», en Rivista de diritto civile. 1998, pág. 97.
323 La Cour de Cassation francesa es especialmente parca en sus fundamentos jurídicos, puesto
que su función no es persuadir sino imponer una doctrina determinada. FELEMEGAS, John. «The United
Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Article 7 and Uniform
Interpretation», en Review on the Convention of Contracts for the International Sale of Goods, 20002001, págs. 115 y ss. Capítulo 3, punto 6.a.
324 Sentencia del Tribunale di Pavia, de 29 de diciembre de 1999, en Corriere Giuridico, 2000,
págs. 932 y ss.
325 Sentencia del Tribunale di Vigevano, de 12 de julio de 2000, caso Rheinland Versicherungen
v. S.r.l. Altares y Allianz Subalpina s.p.a., en Giurisprudenza italiana, 2000, págs. 280 y ss.
326 Sentencia del Tribunale di Rimini, núm. 3095, de 26 de noviembre de 2002, caso Al Palazzo
214
man que el artículo 7.1 de la CCIM exige la toma en consideración de la jurisprudencia de varios países en la interpretación y la aplicación de la CCIM, teniendo en
cuenta que la jurisprudencia de otros países y de tribunales arbitrales sólo pueden
tener valor persuasivo, pero no vinculante. Prueba de la importancia de que el valor
persuasivo ha sido el tenido en cuenta es que, junto con sentencias de Tribunales
Supremos tales como el Oberstergerichthof austríaco o la Cour de Cassation francesa, se citan sentencias de tribunales de primera instancia alemanes (del Landgericht
Berlin y del Landgericht Giessen) y laudos arbitrales (Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Hungría).
6.2.3. Precauciones al considerar los precedentes
Hemos visto como el precedente en la interpretación de la CCIM es una importante fuente de argumentos para el intérprete. Algunos los deberá desechar, por
ejemplo, por ser contrarios al principio de internacionalidad. En estos casos, el juez
deberá tener especial cuidado en depurar argumentos en los que el elemento nacional se manifiesta solapadamente:
—Bien por la tendencia natural del jurista a interpretar conforme a los criterios
de su ordenamiento nacional, conforme al cual ha estructurado su razonamiento jurídico desde su aprendizaje en la Universidad, (homeward trend).
—Bien porque quien dictó el precedente no lo hizo imaginando su aplicación a
la societas mercatorum, sino que se dejó influir por elementos culturales o
religiosos ajenos a esta. De especial relevancia son estos elementos en los
países musulmanes y de Extremo Oriente, que no comparten el bagaje cultural de Occidente y cuya incorporación al Derecho tal y como en Occidente
se concibe, es relativamente reciente.
—Bien por entender que el Derecho Uniforme no es más que el fruto del Derecho comparado, por lo que la comparación de Derechos nacionales dará un
mismo fruto aceptable por el intérprete.
—Bien por entender que las normas procesales están excluidas en todo caso
del ámbito de la CCIM.
Los argumentos que hayan superado tal filtro, deberán ser tenidos en cuenta
en beneficio de la uniformidad de la interpretación de la CCIM:
—Sea porque su seguimiento reforzará una interpretación ya existente, haciendo previsible el seguimiento de la misma en el futuro. Para lo que es conveniente apreciar la jurisprudencia de países diversos, siempre que ello sea
posible.
215
—Sea porque su modificación o abandono justificado generará una nueva interpretación más razonable y, por lo tanto, de más previsible seguimiento en el
futuro. Para conseguirlo deberá evitar una inercia acrítica de los precedentes.
6.2.3.1. Homeward Trend
El riesgo de los jueces y tribunales de acudir al derecho nacional (homeward
trend), sea aplicación analógica de las disposiciones de derecho interno, sean los
precedentes del mismo, deben ser filtrados. Son indiferentes las causas que hayan
llevado a los jueces a hacer uso del derecho nacional: desconocimiento de la
CCIM 327 desconocimiento de su jurisprudencia internacional, confusión y prisas
del litigio 328 confusión con anteriores normas uniformes 329 «superioridad» del derecho interno 330 o simple inercia 331.
El riesgo al «homeward trend» se incrementa con la ratificación de la CCIM
por nuevos países 332 en tanto no se haya llegado a la creación de un núcleo
jurisprudencial generalmente admitido como internacional por la jurisprudencia de
los países Parte de la CCIM y de la jurisprudencia arbitral internacional.
Existen numerosos ejemplos de la influencia de los Derechos nacionales en la
primera jurisprudencia de los países que, progresivamente van ratificando la CCIM,
algunos de los cuales ya hemos mencionado al tratar el principio de internacionalidad.
327
En más de una ocasión, ni los jueces, ni los abogados de las partes conocían la aplicación de
la CCIM. Entre otras las sentencias de la Ontario Court of Appeals, núm. 894 P.2d 470, de 1995, caso
GPL Treatment, Ltd. V. Louisiana-Pacific Corp.; del Landgericht Schwerin, núm. 4 O 160/94, de 30 de
junio de 1994, en http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/210.htm; del Kantonsgericht Zug, núm. A3 1993
20, de 16 de marzo, en SZIER, 1997, pág. 134; del Bezirksgericht Leibnitz, núm. 4 C 2856/91 f, de 17
de octubre de 1992, en http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/211.htm
328 Que confundan al juzgador que exclusivamente haga uso de un método literal de interpretación de la CCIM, por lo que debe tenerse cuidado especial con palabras que en los derechos internos
de algunos países tienen un alto contenido jurídico, tales como «entrega», «previsibilidad».
329 Tal es el caso de la primigenia jurisprudencia alemana sobre la CCIM, que incluía referencias a sentencias y conceptos de la LUCI, de la que la República Federal Alemana fue Parte y sobre la
que generó abundante jurisprudencia. M AGNUS, Ulrich. Wiener UN-Kaufrecht (CISG), en VON
STAUDINGER, J. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen.
Berlin. 2000. Art. 39. Rd. núm. 36-41.
330 BRIDGE, Michael G. «The Bifocal World of International Sales: Vienna and Non-Vienna», en
R. CRANSTON (ed.). Making Commercial Law-Essays in Honour of Roy Goode, Oxford 1997, pág. 286.
331 F RISCH , David. «Commercial Common Law, the United Nations Convention on the
International Sale of Goods, and the Inertia of Habit», en Tulane Law Review, núm. 74, 1999, págs.
495 y ss.
332 D IEDRICH, Frank. «Mantaining Uniformity…, pág. 304.
216
6.2.3.2. Peculiaridades culturales
En el Capítulo Primero hemos comprobado como el Derecho Mercantil europeo tiene una raíz común, tanto cultural como económica. La evolución del mismo
diverge desde que se integra en una estructura jurídica estatal, siguiendo caminos
distintos el Derecho Mercantil anglosajón y el continental. No obstante, la raíz común perdura, puesto que las necesidades de la comunidad a que rige, la societas
mercatorum internacional, son esencialmente las mismas. Los siglos XIX y XX vieron como los Derechos europeos se extendieron a países con culturas distintas que
acogieron voluntaria o forzosamente los mismos esquemas. Gracias a ello, la CCIM,
y el Derecho Uniforme en general, ha sido posible formalmente. Ahora bien, por
motivos tales como revoluciones o recientes descolonizaciones, algunos países tuvieron poco peso en la elaboración de la CCIM, por lo que la influencia de sus peculiaridades políticas, sociales, culturales y religiosas no se reflejaron en el texto.
Estas peculiaridades pueden no afectar a las reglas jurídicas ordenadoras de la
societas mercatorum internacional, ya que está dominada por Occidente. Sin embargo, la creciente presencia de los países islámicos y del Extremo Oriente en el
concierto económico mundial irá generando una creciente jurisprudencia procedente de estos países. Por ello es necesario estar atento a la posible influencia de los
factores antes mencionados en los laudos y, sobre todo, en las sentencias de tribunales y jueces de dichos países.
Peculiaridades del Derecho chino
La litigiosidad en Extremo Oriente es mínima en relación a la población, sin
duda por la influencia de la filosofía confucionista 333. En Japón se ama la justicia,
pero no los pleitos, de ahí el escaso número de jueces, fiscales y abogados 334.
Esta forma de pensar se acentúa en China, porque su tradición ya conoció un
ordenamiento jurídico desarrollado de manera muy diversa a la Europea. En China
333 La influencia del confucionismo es la base de la desconfianza oriental hacia el derecho y el
imperio de la ley, ya que esta filosofía parte del principio de que la persona alcanza su máximo potencial cuando vive en armonía con el orden del universo y la ley no es más que un conjunto de mandatos
y prohibiciones que destruyen la armonía. WANG, Kui Hua. Chinese Commercial Law. Oxford. 2000,
pág. 18. Por ello, la negociación de los contratos internacionales consiste en largas negociaciones que
creen un clima de confianza que evite los pleitos. Sobre la importancia de la negociación en los contratos con China y los problemas derivados de la misma: COHEN, Jerome Alan. «Negotiating Complex
Contracts with China», en SANEY, Parviz / SMIT, Hans. Business Transactions with China, Japan and
South Corea. New York. 1983. Cap. 2, págs. 1 a 24.
334 DOMINGO, Rafael / HAYASHI, Nobuo. «Estudio preliminar del Código Civil japonés», en Código Civil Japonés. Madrid. Barcelona. 2000, pág. 43.
217
tanto el conocimiento como la aplicación del Derecho han sido monopolio de la compleja burocracia 335, imperial primero, del partido Comunista en la actualidad 336. Se
trata de un Derecho secreto 337 aplicado lenta y arbitrariamente, en sentido vertical, es
decir, impuesto a los particulares. El derecho como regulador de relaciones entre particulares no se ha concebido hasta la reapertura de China al comercio internacional
en los años ochenta, cuando la Constitución de 1982 reconoció el imperio de la ley.
Pero es difícil romper la práctica feudal del imperio del hombre, de la autoridad, de la
concepción de la aplicación vertical del derecho, y aún más la filosofía confucionista
contraria al pleito. Así que es habitual la falta de lógica jurídica en la aplicación de la
ley por parte de las autoridades judiciales 338, puesto que la consideran flexible. Para
los jueces y árbitros chinos la armonía del resultado es más importante que la mera
aplicación de la ley, por lo que tienden a adoptar una visión global para la resolución
de las disputas antes que limitarse estrictamente a la cuestión legal 339.
335
La coordinación y cooperación entre los distintos niveles estatales, provinciales, municipales, de burocracia no es fácil de cumplir, por su lentitud y la competencia interna entre los distintos
niveles por atraer más competencias. BATH, V. / PARNELL, A. «Forms of Investment in the People’s
Republic of China ad Related Issues», en Commercial Law Quarterly, núm. 7, 1993, pág. 21.
336 El Partido Comunista controla los nombramientos del poder legislativo, del ejecutivo y de la
administración. El poder judicial, especialmente el Tribunal Supremo del Pueblo (que sí es intérprete
supremo en sus sentencias y opiniones sobre casos concretos), comparte la labor de interpretación de
la ley con el poder legislativo (en concreto el Comité Permanente del Congreso Nacional del Pueblo).
La independencia judicial en China se reinterpreta, no se trata de una independencia absoluta, sino que
sus decisiones pueden venir sujetas a directrices políticas de carácter general. WANG, Kui Hua. Chinese
Commercial Law. Oxford. 2000, págs. 15-18.
337 La consideración del derecho como disciplina sólo conocida por los burócratas se rompió en
ocasiones, así, entre 1954 y 1963 se publicó el un compendio de las leyes de la República Popular China,
publicación que se vetó durante la Revolución Cultural, y que en la práctica resultaba de aplicación incierta, dada la arbitrariedad de las decisiones de la burocracia. LUBMAN, Stanley B. «Foreign Investment
in China: Selected Legal Problems and Some Perspectives on Them», en SANEY, Parviz / SMIT, Hans.
Business Transactions with China, Japan and South Corea. New York. 1983. Cap. 4, págs. 28 a 29.
338 Los tribunales chinos han interpretado tradicionalmente las leyes como un texto inmutable, aplicable en sí mismo, más que como fruto de la interacción de reglas sustantivas con instituciones que deben
ser interpretadas. Han seguido el más rígido formalismo jurídico, y los tribunales son vistos como funcionarios que deben aplicar estrictamente la ley al servicio del Estado, es decir, verticalmente impuesta sobre los particulares chinos o extranjeros, en vez de verse como mediadores en las resolución de los conflictos planteados entre los particulares, de ahí que el recurso a los tribunales deba ser considerado como
última alternativa y sea siempre preferible una solución negociada. LUBMAN, Stanley B. «Foreign Investment
in China: Selected Legal Problems and Some Perspectives on Them», en SANEY, Parviz / SMIT, Hans.
Business Transactions with China, Japan and South Corea. New York. 1983. Cap. 4, pág. 33.
339 Ejemplo es el laudo de la CIETAC de Beijing, de 21 de septiembre de 1992. ZELLER, Bruno.
«CISG and China», en CISG and China. Theory and Practice. An Intercontinental Exchange. Genève,
1999, pág. 15.
218
La inseguridad jurídica se acentúa por la falta de aplicación de las normas jurídicas, se añade la escasa o nula publicidad de las decisiones y, sobre todo, por la
influencia de los miembros del Partido Comunista, que hace que las decisiones sigan las directrices de los políticos antes que la ley, sabiendo que las leyes pueden
ser anuladas por los ministerios o comisiones 340.
Esta falta de seguridad jurídica conduce a las partes a forzar negociaciones, que
suelen ofrecer mejores resultados que los largos pleitos. Negociaciones que se mantienen incluso en caso de tener una sentencia favorable en primera instancia, esta
debe considerarse como un elemento más en la negociación, debiendo evitarse la
apelación, que normalmente es elusiva y suele remitir a la primera instancia 341.
Las reformas en el sistema jurídico chino pretenden cambiar esta arraigada inseguridad jurídica. El 30 de septiembre de 1999 entró en vigor la nueva normativa
sobre contratación, que ha seguido las más modernas tendencias del Derecho mercantil, creando un cuerpo legislativo compuesto por La Ley de Contratos de la República Popular China, a la que se acompaña la recopilación de los Principios
Generales del Derecho Civil, inspirados en la CCIM 342 y los Principios UNIDROIT,
manteniéndose vigente la CCIM 343.
Uno de los principios asumidos por China en la ratificación de la CCIM y de
los demás tratados internacionales es que en caso de conflicto entre la CCIM y el
derecho interno chino, prevalecerá la CCIM salvo en los casos en que China haya
excluido claramente su aplicación al ratificarla 344.
340
Los litigios en China no son necesariamente imparciales, cualquiera que esté bien conectado
puede influir en la decisión. ZELLER, Bruno. «CISG and China», en CISG and China. Theory and
Practice. An Intercontinental Exchange. Genève, 1999, pág. 10.
341 En todo caso, el acudir a los tribunales supone la ruptura total y definitiva de las negociaciones entre las partes. Es necesario y conveniente que las disputas se resuelvan en vía de negociación,
mediación o arbitraje (de las cámaras o la administración de comercio e industria, y sólo después acudir a los tribunales). LUBMAN, Stanley B. «Foreign Investment in China: Selected Legal Problems and
Some Perspectives on Them», en SANEY, Parviz / SMIT, Hans. Business Transactions with China, Japan
and South Corea. New York. 1983. Cap. 4, págs. 33-34.
342 La CCIM ha sido uno de los referentes más importantes a la hora de elaborar las leyes internas de la República Popular China. DING, Ding. «China and CISG», en CISG and China. Theory and
Practice. An Intercontinental Exchange. Genève, 1999, pág. 26.
343 WANG, Kui Hua. Chinese Commercial Law. Oxford. 2000, pág. 52.
344 WANG, Kui Hua. Chinese Commercial Law. Oxford. 2000, págs. 80-81. En China el derecho
privado contiene elementos de derecho público, el artículo 7 de la Ley de Contratos de China sujeta los
contratos al interés público, sujetarse a las disposiciones administrativas y a la ética social. Aunque la
CCIM se debería imponer sobre la Ley interna china, en la práctica se aplicó ésta a las empresas occidentales que el artículo 7 de la Ley de Contratos. ZELLER, Bruno. «CISG and China», en CISG and China.
Theory and Practice. An Intercontinental Exchange. Genève, 1999, pág. 15. (Referido a la antigua Ley de
Contratos con el extranjero). La nueva Ley de Contratos ha eliminado esta sujeción al interés público.
219
Pero sólo si las personas que deben decidir, sean burócratas o jueces, están entrenadas para aplicar la ley podrá llegar a imponerse su imperio 345. El funcionamiento del arbitraje internacional en China ha dado frutos de aplicación de las normas
siguiendo la lógica jurídica más europea. Desde 1988, la CIETAC (Tribunal de Arbitraje Comercial de China) ha modificado sus reglas para lograr una mayor armonización, permitiendo la publicación parcial de sus laudos, la referencia a la Lex
Mercatoria en sus laudos, la inclusión de árbitros extranjeros y el uso de idiomas
distintos al chino en sus procedimientos 346. Como resultado, sus laudos son equiparables a los de cualquier Tribunal de arbitraje internacional occidental 347, sin perjuicio de que, en determinadas ocasiones, dejen entrever influencias del Derecho
interno chino 348.
PECULIARIDADES DEL DERECHO ISLÁMICO
Conforme al Preámbulo de la CCIM, su interpretación debe tener en cuenta las
peculiaridades de los diferentes sistemas sociales, económicos y jurídicos. Las principales familias jurídicas mundiales eran, en el momento de su redacción, el Common
Law y el Civil Law, aunque otras familias jurídicas, como la islámica, tenían un
sistema jurídico propio que, sin embargo, apenas influyó en el texto final 349. La
causa de la escasa participación del Derecho islámico en la elaboración de la CCIM
se explica por tres motivos: uno político, como era la reciente estructuración política de los Estados musulmanes como independientes; el segundo cultural, ya que
345
Es manifiesta la escasez de jueces legalmente preparados (un tercio de los jueces chinos no
tenían siquiera estudios de secundaria en 1993), la falta de publicación de las decisiones judiciales (sólo
se publican las sentencias del Tribunal Popular Supremo) dificulta la aplicación uniforme de las leyes,
y existe una insuficiencia manifiesta de abogados, (en 1996 sólo se licenciaban en las Universidades
chinas 700 alumnos por año). WANG, Kui Hua. Chinese Commercial Law. Oxford. 2000, págs. 17-18.
346 «Towards the Harmonisation of International Arbitration Rules: Comparative Analisis of the
Rules of the ICC, AAA, LCIA and CIETAC», en Arbitration International, Vol. 17, núm. 1.
347 Laudo de la CIETAC de 1 de abril de 1993, en WILL, Michael R. (ed.). CISG and China.
Theory and Practice. Genève. 1999, págs. 94 y ss.
348 Es frecuente que los laudos de la CIETAC resuelvan los conflictos que se les plantean aplicando simultáneamente la CCIM y el Derecho nacional. En caso de conflicto entre este y aquél, los
laudos anteriores a 1999, hacían prevalecer el Derecho nacional chino, incumpliendo de hecho el mandato del artículo 7 de la CCIM. Ejemplos de esta práctica: Laudos de la CIETAC de 2 de marzo de
1988 y de 3 de octubre de 1991. FISANICH, Frank N. «Application of the U.N. Sales Convention in
Chinese International Commercial Arbitration: Implications for International Uniformity», en The
American Review of International Arbitration, 1999, págs. 114-119.
349 El artículo en el que intervinieron más activamente argumentos propios del Derecho islámico
fue el artículo 78, dada la proscripción coránica de los intereses.
220
los cuadros jurídicos de dichos países estaban excesivamente influenciados por los
derechos occidentales y todavía no habían iniciado la renovación del derecho islámico; y el tercero económico, exceptuando el petróleo, el volumen de intercambio
comercial internacional protagonizado por los países musulmanes era ínfimo y siempre tomando como modelos contractuales los propios de los Derechos occidentales.
Hoy en día, aunque puede hablarse de Derecho islámico, (Sharía), debe diferenciarse este del Derecho aplicado en los países musulmanes. Según la importancia de la Sharía en el ordenamiento interno, los países musulmanes pueden
clasificarse como países con ordenamientos de derecho civil continental (Túnez),
de derecho anglosajón (Emiratos Árabes, Pakistán o Bangla Desh), de derecho socialista (Libia), de derecho Romano-portugués-holandés, sistemas mixtos (Egipto,
Siria, Irak, Jordania, Kuwait y recientemente Irán) y derecho islámico puro (Arabia
Saudí).
La importancia de esta diferencia radica en que la jurisprudencia procedente
del último grupo de países debe ser vista con recelo, desde el momento en que afirman la incompatibilidad de la CCIM con la Sharía y en ningún caso emplearán una
hermenéutica como la impuesta por el artículo 7 de la CCIM 350.
En los países con sistemas continentales, como Mauritania, se diferencia el droit
moderne, de la familia del Derecho francés, que juzgan tribunales civiles laicos, del
droit musulman, derecho islámico que rige materias personales y familiares, que
juzgan los tribunales islámicos, por lo que los problemas de la aplicación coinciden
con los que se puedan plantear en cualquier país en desarrollo no musulmán 351.
En los países con sistemas mixtos, como Egipto, Siria o Irak, el Derecho islámico rige con carácter general para el Derecho de familia y el de la persona, pero
no para el Derecho mercantil. Sin embargo, al reconocerse la Sharía como fuente
de derecho 352 en sus constituciones políticas e incluso en sus códigos 353 se han
350
Aunque no es probable que en estos países se resuelvan casos conforme a la CCIM, puesto
que el artículo 78 se entendería como contrario a su Constitución.
351 A KKADAF , Fatima. «Application of the United Nations Convention on Contracts for the
352 La Sharía es en realidad un ordenamiento jurídico completo, con sus propias fuentes, que son:
• Fuentes sagradas o primarias:
–el Corán, reconocida como fuente suprema por todo el Islam.
–la Sunna (o tradición escrita del profeta Mahoma), reconocida como fuente después del Corán.
• Fuentes secundarias:
–el Ijma o consenso de la doctrina sobre un tema en particular, doctrina que se elabora gracias
a la Ijtihad, que es la interpretación legal independiente que responde a cuestiones sobre las que el
Corán y la Sunna no resuelven claramente. La Ijtihad se ha desarrollado en torno a cinco grandes escuelas de interpretación:
221
planteado problemas de compatibilidad entre esta y el Derecho mercantil, que sigue los esquemas del Derecho europeo (especialmente el Derecho codificado francés). Estas incompatibilidades son más problemáticas en el caso de Convenios como
la CCIM, que son Tratados Internacionales que deben ser cumplidos por los países
Parte, con un imperativo añadido en el caso de los países musulmanes, puesto que
el Corán exige el cumplimiento de los contratos.
*Cuatro sunnitas:
–Hanafi, reconoce la validez de todas las fuentes secundarias. Predominaba en el Imperio
Otomano y hoy domina en Siria, Egipto, Jordania, Irak y Kuwait, aunque en este último
las élites sigan la escuela Maliki.
–Maliki, que aplica estrictamente la sunna y minimiza el valor de la Ijma. Domina en Marruecos, Argelia y Mauritania.
–Shafi’i, reconcilia las dos anteriores y sistematiza el derecho islámico.
–Hanbali, aplica estrictamente el Corán y la Sunna, admite la analogía. Domina en Qatar y
Arabia Saudita.
*y una chiíta
–Jafari, de estricto seguimiento del Corán y de sus doce Imanes. Domina en Irán.
–la Qyas o analogía, aplicable cuando ni en los textos sagrados, ni en la autoridad legal de la Ijma
existe respuesta clara.
–la Istihsan o equidad
–Istishab o precedente judicial
–Istislah o interés público
–Darura o necesidad
–Urf o costumbre
AKKADAF, Fatima. «Application of the United Nations Convention on Contracts for the International
Sale of Goods (CISG) to Arab Islamic Countries: Is the CISG Compatible with Islamic Law Principles?»,
en Pace International Law Review, 2001, págs. 15-19; TWIBELL, T. S. «Implementation of the United
Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) under Sharía Law: Will
Article 78 of the CISG Be Enforced When the Forum Is an Islamic State?», en International Legal
Perspectives, 1997, núm. 9, págs. 59-68.
Un ejemplo de la forma de incardinar la Sharía en un sistema codificado es el del Derecho civil
de los Emiratos Árabes Unidos: la Sharía es la fuente principal de derecho, mientras que el Código
Civil de los Emiratos Árabes Unidos señala que el juez, a la hora de resolver cualquier cuestión, debe
seguir las reglas contenidas en su Código Civil y, en su defecto, adoptar las solución más apropiada,
dada por las escuelas Maliki y Hanbali, y si no encuentra en ellas la solución, acudir a las de las escuelas Shafiki y Hanafi, y en su defecto la costumbre local que resuelva el caso. RAYNER, Susan E. The
Theory of Contracts in Islamic Law. London, Dordrecht, Boston. 1991, pág. 62.
353 La primera codificación contemporánea de derecho privado islámico es el Código Civil de
Jordania de 1979, que toma como una de las fuentes del derecho expresamente la ley islámica o Sharia,
aunque sin abandonar la sistemática europea incorporada a través de la recepción del derecho egipcio. RAYNER, Susan E. The Theory of Contracts in Islamic Law. London, Dordrecht, Boston. 1991,
pág. 53.
222
En estos países la Sharía no se aplica estrictamente, la hermenéutica jurídica
es similar a la de los Derechos europeos 354. Por ello, la CCIM será aplicable como
parte del ordenamiento interno, siguiendo la metodología interpretativa reconocida
en el artículo 7. No obstante, si en los contenidos jurídicos de la CCIM existiera
contradicción con la Sharía, existiría un riesgo de que los Tribunales interpretaran
la disposición correspondiente de la CCIM en un sentido distinto al pretendido por
el legislador internacional o de forma contraria al principio de uniformidad,
internacionalidad y autonomía de la CCIM.
Tal circunstancia no parece probable con carácter general. La CCIM es casi
totalmente compatible con la Sharía. Cuestiones que en países del Common Law
son conflictivas, como la regla de la parol evidence rule o la exigencia de que los
contratos sean por escrito, no plantean problemas de compatibilidad con la Sharía 355
La importancia de la costumbre derogatoria de los preceptos dispositivos del artículo 9 de la CCIM, o el principio de buena fe, no contradicen las fuentes sagradas
de la Sharía 356. La exigencia o no del cumplimiento específico en los términos del
artículo 28 de la CCIM tampoco es problemática, desde el momento en que este
artículo deja la puerta abierta a su exigencia o no, según las leyes del foro, leyes
que son diversas en los países musulmanes 357.
354 En Egipto e Irak, los principios de la Sharía se aplican sólo después de la costumbre, en Siria
a la vez que la costumbre y antes que los principios de derecho natural y las reglas de la equidad. TWIBELL,
T. S. «Implementation of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods
(CISG) under Sharía Law: Will Article 78 of the CISG Be Enforced When the Forum Is an Islamic
State?», en International Legal Perspectives, 1997, núm. 9, pág. 81.
Law Principles?», en Pace International Law Review, 2001, págs. 24-28.
357 Esta diversidad no sólo procede de la influencia de las potencias coloniales francesa o inglesa en sus ordenamientos codificados, sino también de la disparidad de opiniones de la Ijtihad, que en
unos casos considera la exigibilidad de cumplimiento específico como derivada de la santidad de los
contratos, en otras considera que tal santidad sólo obliga si se trata de obligaciones contraídas con Alá
o con la sociedad musulmana en general y en otras que, en el caso de que las consecuencias derivadas
del incumplimiento sean sólo económicas, no existe derecho a exigir cumplimiento específico. AKKADAF,
Fatima. «Application of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods
(CISG) to Arab Islamic Countries: Is the CISG Compatible with Islamic Law Principles?», en Pace
International Law Review, 2001, pág. 35. Los códigos civiles de Egipto, Siria, Argelia o Libia, reconocen la exigibilidad de cumplimiento específico, salvo que este sea contrario con los principios de la
Sharía. ZAHRAA, Mahdi / GHITH, Aburima Adullah. «Specific Performance under the Vienna Sales
Convention, English Law and Libian Law», en Arab Law Quarterly, 2000, pág. 317.
223
Sólo existe una contradicción entre la prohibición de los intereses (riba) en derecho islámico y el explícito reconocimiento de los mismos en la CCIM. Pero esta
contradicción es más aparente que real.
El tema de los intereses es uno de los puntos en los que parece imposible alcanzar el nivel de internacionalidad exigido por el artículo 7. Fuera del mundo musulmán son múltiples las sentencias y laudos que siguen criterios diversos a la hora
de determinar los tipos aplicables. En este sentido, el problema de la resistencia
islámica a reconocerlos puede entenderse como un elemento más de discordancia.
Pero no existe tal discordancia en la práctica, puesto que los intereses han sido aceptados por la mayoría de países musulmanes en sus derecho internos. La aceptación
ha sido, en ocasiones, consecuencia de ficciones jurídicas que la Sharía no ha previsto, como el admitir la validez de los intereses cuando estos son reclamados o
exigidos a personas jurídicas, puesto que a ellas no se les aplica la ley islámica, tal
es el caso de Marruecos y Mauritania. En otras ocasiones, como en la banca islámica,
única posible en Irán o Pakistán, el interés se sustituye por compra de bienes por el
banco, que después las vende a los clientes con un margen (murabaha), o por contratos similares al de cuentas en participación (mudarabah) o sociedad (mudarib).
En Egipto se reconocen los intereses explícitamente en sus Códigos, a pesar de la
manifiesta contradicción con la Sharía, reconocida como fuente suprema en su Constitución, gracias a que el Tribunal Supremo de Egipto consideró que la Constitución no podía aplicarse a una norma preconstitucional como el Código. En Dubai,
su Corte de Casación reconoció el cobro de intereses de hasta el 15 % como indemnización por el retraso en el pago del precio en una compraventa de mercaderías.
En Irán, la prohibición de los intereses es estricta, si bien, las autoridades iraníes
reclaman intereses en los procedimientos de arbitraje que sostienen contra empresas extranjeras. En los procedimientos arbitrales mantenidos en el seno del Tribunal de Reclamaciones EEUU-Irán, en disputas en las que se aplicaba la Ley islámica,
los árbitros han reconocido intereses, aunque caracterizándolos como indemnización compensatoria 358.
En realidad, este reconocimiento directo o indirecto de los intereses por parte
de los países musulmanes es uno de los frutos de la nueva Ijtihad 359, que obedece a
358
En ningún caso la admisión de intereses debe suponer usura ni enriquecimiento injusto. BÄLZ,
Kilian. «Die «Islamisierung» des Rechts in Ägypten und Libyen: Islamische Rechtsetzung im
Nationalstaat», en Rabels Zeitschrift, Vol.62, 1998, págs. 437-463; AKKADAF, Fatima. «Application of
the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) to Arab Islamic
Countries: Is the CISG Compatible with Islamic Law Principles?», en Pace International Law Review,
2001, págs. 53-56.
359 La Ijtihad propiamente dicha es la creación de reglas por parte de los jueces para dar soluciones a cuestiones no resueltas adecuadamente o no previstas total o parcialmente por alguna de las fuentes
224
la adaptación del derecho musulmán a las necesidades del comercio creando una
nueva metodología que permite dar soluciones acordes con la Sharía 360.
En este sentido, la Ijtihad permite compatibilizar la Sharía con la CCIM sin necesidad de ratificarla con reserva de la Parte III: siendo el artículo 78 el único problemático en una estricta aplicación de la Sharía, el artículo 6 permite que los contratantes
puedan pactar expresamente su exclusión, estableciendo otro sistema compensatorio
equivalente. Pero es que, además, aplicando estrictamente la Sharía, no se podría negar el pago de intereses indemnizatorios si estos formaran parte del contrato, ya que
ello iría contra un principio superior como es el del cumplimiento de los contratos 361.
Es significativo que empresas de países como los Emiratos Árabes Unidos hayan reclamado, junto con la resolución del contrato por incumplimiento de la empresa francesa vendedora, la indemnización de daños y perjuicios correspondiente,
con sus intereses 362.
La adaptación de los países musulmanes a las nuevas reglas del comercio internacional se aprecia no sólo por la nueva Ijtihad, por la ratificación de la CCIM o
por la adaptación de sus ordenamientos internos (el nuevo Código de Comercio de
Egipto se inspira en la CCIM), sino también por la creación de una corte de arbitraje internacional en Egipto, (la CRCICA) 363 que se ha pronunciado en dos casos sin
referencia alguna a la Sharía:
Laudo núm. 19/1990, de 13 de abril de 1991 364 en el que afirma que el comprador africano debe pagar los gastos de desinsectación del grano vendido con cláu-
de la Sharía. Para ello, el juez debe buscar el consejo de juristas contemporáneos. Sólo cuado la Ijtihad
consigue un consenso unánime llegará a convertirse en Ijma, fuente de derecho. ZAHRAA, Mahdi.
«Characteristic Features of Islamic Law: Perceptions and Misconceptions», en Arab Law Quarterly, 2000,
pág. 188. En los países islámicos como Arabia Saudita, las decisiones de los tribunales de primera instancia pueden ser apeladas sólo si son contrarias al Corán, a la Sunna, o la Ijma, sea cual sea la procedencia
del consenso (hasta 1961 sólo se aceptaba la responsa Hanbali y la Ijtihad basada en ella). RAYNER, Susan
E. The Theory of Contracts in Islamic Law. London, Dordrecht, Boston. 1991, pág. 61.
360 RAYNER, Susan E. The Theory of Contracts in Islamic Law. London, Dordrecht, Boston. 1991,
pág. 63.
361 T WIBELL, T. S. «Implementation of the United Nations Convention on Contracts for the
International Sale of Goods (CISG) under Sharía Law: Will Article 78 of the CISG Be Enforced When
the Forum Is an Islamic State?», en International Legal Perspectives, 1997, núm. 9, págs. 79-80.
362 Sentencia de la Cour d’appel de Paris, núm. 1998/38724, de 14 de junio de 2001, caso
Aluminium and Light Industries Company / ALICO Ltd. v. SARL Saint Bernard Miroiterie Vitrerie, en
http://www.witz.jura.uni-sb.de/CISG/140601.htm
363 Cairo Regional Centre For International Commercial Arbitration, con sedes en El Cairo y
Alejandría. http://www.crcica.org.eg/
364 Laudo del Cairo Regional Centre For International Commercial Arbitration, núm. 19/1990,
de 13 de abril de 1991, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=426&step=FullText
225
sula C&F por un vendedor asiático, ya que no probó que la infección se había producido con anterioridad al embarque de las mercancías.
Laudo núm. 50/1994, de 3 de octubre de 1995 365 en el que el árbitro negó que
existiera falta de conformidad de las mercaderías vendidas por la empresa estadounidense a la empresa egipcia, pero afirmó que aquella había incumplido sus obligaciones contractuales al rechazar la extensión de la validez de la garantía bancaria a favor
del comprador. En ella se cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo Egipcio sobre
la prueba del incumplimiento contractual, dado que el contrato establece que se interpretará supletoriamente por la CCIM y, en su defecto, por la ley egipcia, y concluye
que se debe estimar objetivamente dicha responsabilidad contractual.
La creación del Cairo Regional Centre For International Commercial Arbitration
es importante, puesto que, a pesar de que la tradición y la jurisprudencia islámicas
consideran la mediación y el arbitraje como sistemas de resolución de disputas comerciales mejores que el litigio, los países musulmanes son reacios al arbitraje internacional. Ni Irak ni Irán han ratificado la Convención de Nueva York, en Siria y
Egipto existen retrasos en la ejecución de los laudos, y en Arabia Saudí, que sí ha
ratificado la Convención de Nueva York, la práctica demuestra que no se reconocen
ni laudos, ni sentencias extranjeras, y se aplica sólo el Derecho saudí, aunque las
partes hayan pactado otro 366. Por ello, son de difícil ejecución decisiones como el
Laudo arbitral núm. 7063, de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, de 1993 367, que trató el tema de los riba. En él, la empresa saudita demandada alegó que no estaba obligada a pagar intereses indemnizatorios. El Tribunal
consideró que la doctrina de los riba no privaba a quien se hubiera visto privado de
una cantidad de dinero de cobrar intereses como compensación a la pérdida financiera que ello le causaba. Ante el incumplimiento del contrato por parte de la empresa saudí, el Tribunal no aplicó un tipo de interés comercial, pero sí el tipo de
interés correspondiente a la inflación anual aplicado al tiempo del impago 368.
365 Laudo del Cairo Regional Centre For International Commercial Arbitration, núm. 50/1994.
de 3 de octubre de 1995, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=427&step=FullText
366 A KKADAF, Fatima. «Application of the United Nations Convention on Contracts for the
367 Laudo arbitral núm. 7063, de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional,
de 1993, en Yearbook Bulletin of Commecial Arbitration , núm. 22, 1997, pág. 87.
368 La ejecución en Arabia Saudita de este laudo es imposible, desde el momento en que los
tribunales saudís rechazan toda reclamación de intereses. SALEH, Nabil. «Freedom of Contract: GAT
does it Mean in the Context of Arab Laws?», en Arab Law Quarterly, 2001, pág. 354.
226
6.2.3.3. La interpretación de Derecho comparado
Parte de la doctrina propone como instrumento interpretativo el método comparativo: la comparación de derechos nacionales de forma que se deduzca de ella
una solución de compromiso que no favorezca el concepto de un determinado sistema jurídico 369.
La metodología interpretativa de Derecho Uniforme no debe confundirse con
la de Derecho Comparado, aunque esta puede resultar útil para aquella. El Derecho
Comparado tiene, entre otras funciones, la de buscar un núcleo común (common
core) 370 de los ordenamientos de todos los países en aras de conseguir la unificación y armonización internacional en una o varias ramas del Derecho 371. En este
sentido, la Doctrina de Derecho comparado es el germen del Derecho Uniforme.
La técnica empleada por el Derecho comparado histórico-legal y jurisprudencial,
nace con RABEL 372, si bien actualmente incluye el estudio de elementos culturales
y de análisis económico del Derecho 373.
Se trata de una técnica superada y proscrita por el Derecho Uniforme, que sí
puede tener en cuenta algunos de sus métodos, como la comparación de la jurisprudencia, para controlar si se cumple el mandato de internacionalidad y uniformidad,
o tener en cuenta factores culturales o religiosos, para comprender desviaciones erróneas manifestadas en decisiones de los tribunales de determinados países.
DIEDRICH considera válido este método, reservando su aplicación como último
recurso, dado el riesgo de que la solución interpretativa sea contraria a la interpretación autónoma y uniforme de la CCIM. GEBAUER señala que el método comparativo es uno más de interpretación de la CCIM, puesto que los Derechos nacionales
pueden aportar argumentos, siempre que sean convincentes en un contexto de Derecho Uniforme 374.
369
DIEDRICH, Frank. «Mantaining Uniformity…, pág. 313.
SCHLESINGER dirigió un proyecto de la Cornell Law School, que pretendió destilar este núcleo común, aunque omitiendo incluir el análisis del Derecho islámico, de países africanos y latinoamericanos, y sin tener en cuenta la realidad social. BERGER, Klaus Peter. The Creeping Codification of
the Lex Mercatoria. The Hague, London, Boston. 1999, págs. 126 y ss.
371 ÖRÜCÜ, Esin. «Shifting Horizons for Comparative Law in the New Century. Asia Pacific Law
Review, Vol. 8, núm. 2, pág. 116.
372 MARKESINIS, Basil. Comparative Law in the Courtroom and Classroom. Oxford. Portland
(Oregon), 2003, págs. 38 y ss.
373 ÖRÜCÜ, Esin. «Shifting Horizons for Comparative Law in the New Century. Asia Pacific Law
Review, Vol. 8, núm. 2, pág. 116.
374 GEBAUER, Martin. «Uniform Law, General Principles and Autonomous Interpretation», en
Uniform Law Review, 2000, núm. 4, pág. 689.
370
227
No podemos considerar válidas estas afirmaciones. En primer lugar porque este
método lleva implícito un peligro, la limitación de la comparación, ínsita en las propias limitaciones del investigador. Por ejemplo, en su análisis DIEDRICH se limita al
estudio de dos sistemas jurídicos: el de Estados Unidos y el alemán, como
paradigmas de los sistemas anglosajones y de derecho continental, lo cual es una
peligrosa reducción, pues deja de lado sistemas como el francés o el del Reino Unido, que dentro de la misma familia son notablemente distintos. Esta limitación implica que los resultados a los que se llega por este método no deben ser extrapolados
al Derecho Uniforme, pues incumplen el principio de internacionalidad. No hay que
olvidar que la interpretación comparativa, fue germen de la CCIM, pero evolucionó
creando un cúmulo de historia legislativa, reinterpretaciones y consensos que la alejaron del mismo, para crear un Derecho nuevo, la CCIM. Por otra parte, la búsqueda del núcleo jurídico común de varios países se rechazó durante los trabajos
preparatorios, incluso como criterio integrador de lagunas de la CCIM. En segundo
lugar, el derecho comparado no debe servir de instrumento interpretativo, ni siquiera con cautelas, porque ya existe suficiente influencia de los derechos nacionales
en el entorno del intérprete como para justificar una referencia, aunque sea
«inspiradora» de cualquier derecho nacional, con el correspondiente riesgo para la
uniformidad. El intérprete no debe hacer uso de método comparativo alguno, a no
ser que sea obiter dicta, basando su interpretación exclusivamente en el Derecho
Uniforme.
Es muy escaso el empleo de este método por la jurisprudencia, normalmente
reacia a aplicar un derecho extranjero que desconoce. La sentencia del
Oberlandesgericht Hamburg, de 5 octubre 1998 375, es una excepción y cita una sentencia inglesa sobre la interpretación de la cláusula «net cash», para reforzar el sentido que debe darse a la cláusula «net 40 days» (pago del precio neto a los 40 días),
incluida por las partes en el contrato de compraventa. En este caso, podría estar
justificado el empleo de varias sentencias de diversos países, no sólo de una inglesa, porque lo que se pretende no es interpretar la CCIM, sino probar la existencia
de un uso internacional.
6.2.3.4. Las normas procesales
La apreciación de sentencias extranjeras y de los laudos arbitrales debe tener
en cuenta que las reglas procesales aplicables pueden haber influido en que dos su-
375 Sentencia del Oberlandesgericht Hamburg, núm. 12 U 62/97, de 5 octubre 1998, en http://
228
puestos de hecho similares hayan dado lugar a resoluciones contrarias. Son especialmente relevantes las normas sobre validez de la prueba de los hechos y de la ley
aplicable, su valoración, así como la efectiva aplicación del principio de iura novit
curia, dada la diferencia existente entre los procedimientos arbitrales, los de Derecho anglosajón y los de Derecho continental 376.
Las prescripciones procesales reclaman habitualmente la traducción de los documentos redactados en un idioma extranjero que se pretendan hacer valer ante los tribunales. Frente a esta exigencia es conveniente suavizar estos rigores de procedimiento
y prever la cobertura de estas necesidades de traducción por parte de los órganos de
aplicación 377. Esta flexibilidad se admite expresamente en el arbitraje, donde el idioma del procedimiento es disponible por las partes, pudiendo escogerse más de uno, y
donde se admiten documentos en cualquier idioma, sin necesidad de traducción 378.
La CCIM no es derecho extranjero, por lo que para que pueda ser aplicada no es
necesaria la prueba de su contenido y vigencia, que exige el artículo 281 de la Ley
española de Enjuiciamiento Civil. También es obvio que tampoco podrá exigirse al
juez o tribunal español que conozca la jurisprudencia redactada en otros idiomas distintos al castellano. En estos casos, entendemos que, para cumplir con los principios
de uniformidad e internacionalidad, no sólo podrá, sino que deberá valerse de los necesarios medios de averiguación de la jurisprudencia extranjera, accesibles hoy por
hoy, gracias a la traducción de sentencias al inglés 379 y a los resúmenes en castellano
publicados en las direcciones de internet a las que nos referiremos más adelante.
En todo caso, deben rechazarse sentencias en las que en la apreciación de la
situación fáctica haya sido determinante alguna regla procesal contraria a la finalidad de la CCIM, como la regla anglosajona de la parol evidence rule.
376
Sobre las principales diferencias entre las normas procesales de Derecho anglosajón y Derecho continental, así como las prácticas forenses en los Tribunales arbitrales. ELSING, Siegfried /
TOWNSEND, John. «Bridging the Common Law – Civil Law Divide in Arbitration», en Arbitration
International, Vol. 18, núm. 1, págs. 59 y ss.
Madrid. 1987, pág. 320.
378 Artículo 28 de la Ley española 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, que sigue la Ley
Modelo de la CNUDMI. En su Exposición de Motivos, la ley española expone que la flexibilidad en el
idioma es una práctica muy extendida en el arbitraje comercial internacional.
379 Es un hecho, que es costoso para el juez de instancia español informarse de esta jurisprudencia, que no puede basarse sólo en resúmenes, sino en textos completos, sobre todo si no tiene el suficiente nivel de inglés. Por ello, sería conveniente crear un banco de datos con las traducciones al castellano, similar al Queen Mary Case Translation Programme, proyecto de traducciones al inglés de textos completos que edita Loukas MISTELIS, de Queen Mary School of law, University of London. Muchas de estas traducciones al inglés son accesibles a través del portal de internet http://
www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/casecit.html
229
La calificación de la cuestión litigiosa como materia procesal puede ser un medio para vetar posibles interpretaciones incómodas para la práctica forense tradicional de algunos países.
En Estados Unidos, cada parte debe pagar los honorarios de sus abogados. Sin
embargo, la sentencia del caso Zapata Hermanos entendió que esta cuestión, debía
considerarse incluida en la cuantificación de la indemnización de los daños y perjuicios, calificando el concepto de previsibilidad según principios internacionales
ajenos al Derecho norteamericano 380. Este criterio fue recurrido con éxito ya que,
en la sentencia de apelación, el juez POSNER calificó esta materia como procesal,
afirmando que, como tal, queda excluida la aplicación de la CCIM, en virtud de su
artículo 4, al no existir regulación específica en la CCIM, ni principio general que
regule implícitamente la cuestión, (olvidando que en otros países existe jurisprudencia al respecto). Actualmente se trata de una cuestión abierta, pendiente en la
Supreme Court estadounidense. Más adelante insistiremos en esta cuestión.
También debe rechazarse la aplicación supletoria de normas procesales nacionales a supuestos regulados explícitamente en la CCIM, que puedan ser integrados
conforme a sus principios generales.
La sentencia del Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna, de 27 de abril
de 1992, indica que el procedimiento de notificación de los defectos de las mercaderías
sigue los mismos principios en la CCIM y el derecho nacional suizo, por lo que aplica
las reglas y jurisprudencia suiza sobre los mismos, imponiendo formalidades innecesarias cuando la CCIM aporta elementos más que suficientes para su regulación.
Especialmente trascendentes en materia de precedente son las normas procesales referentes a los recursos, que determinan el rango de los jueces y tribunales. En
la concepción del precedente argumentativo que defendemos, la importancia de estas normas radica en el nivel de autoridad que otorgan al órgano que decide dichos
recursos, autoridad que este incorpora, como un argumento de convicción más, a
los argumentos empleados en su decisión. También son trascendentes los recursos
por el grado de inercia que aporta a la decisión dictada por el órgano que los resuelve, de previsible seguimiento por jueces y tribunales del mismo rango o, sobre
todo, de rango inferior, dentro de un mismo país 381.
380
Corrigió así la sentencia de la United States Court of Appeals for the Second Circuit, Nos.
185, 717 August Term, 1995, caso Delchi Carrier SpA v. Rotorex Corporation, en http://
www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/951206u1.html, donde el tribunal interpretó incorrectamente
el concepto de previsibilidad de los daños y perjuicios indemnizables partiendo de los principios establecidos en el Derecho de los EEUU (caso Hadley v. Baxendale).
381 De ahí que sea necesario el conocimiento de la posición que ocupa el órgano judicial que
dicta la resolución dentro de su propio país, para ponderar su importancia, sin que ello impida que sus
argumentos sean considerados. En http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/casecit.html se indica el rango del tribunal junto con las sentencias referenciadas.
230
Con todo, en Alemania, la sentencia de Oberlandesgericht Zweibrücken, núm.
2 U 27/01, de 26 de julio de 2002 382 cita en sus fundamentos de derecho tanto antecedentes del Bundesgerichtshof como la sentencia de primera instancia del
Langericht Trier, de 12 de octubre de 1995 383, haciendo uso de su argumento por
el poder de convicción del mismo, sin tener en cuenta la inferior categoría de un
tribunal del mismo país.
6.2.3.5. Desproporción de jurisprudencia por países. Influencia europea
Algunos juristas ingleses entienden que este mandato de internacionalidad puede
dar influencia a determinados países en el desarrollo del cuerpo de jurisprudencia y
de las reglas del comercio internacional. De ahí que entiendan que es necesaria la
incorporación de su país, para influir en esta jurisprudencia 384.
Aparte de los más de 40 laudos de la Cámara de Comercio Internacional, que
representan poco más del 3 por ciento de las 1200 resoluciones sobre la CCIM documentadas hasta diciembre de 2003 385, si observamos las resoluciones dictadas
en los países Parte, observamos una descompensación en el número de sentencias
publicadas según su origen. El peso de los países de Europa occidental en la jurisprudencia es abrumador. En países de la Unión Europea se documentan más del 70
por ciento de las decisiones, más de un tercio de las cuales han sido pronunciadas
por tritunales alemanes. Europa Oriental reúne un 18 por ciento de las decisiones
documentadas, en su mayor parte dictadas por Tribunales de Arbitraje Comercial
nacionales, la mayoría de la Federación Rusa. Los países anglosajones sólo han documentado un 5 por ciento del total de decisiones. Mientras que China ha dictado
un 3 por ciento del total y los países latinoamericanos apenas un 1 por ciento 386.
382 Sentencia del Oberlandesgericht Zweibrücken, núm. 2 U 27/01, de 26 de julio de 2002, en
Internationales HandelsRecht, 2002, núm. 2, págs. 67 y ss.
383 Sentencia del Langericht Trier, núm. 7 HO 78/95, de 12 de octubre de 1995, en NJW-RR,
1996, págs. 564-565.
384 BRIDGE, Michael G. «The Bifocal World of International Sales: Vienna and Non-Vienna», en
Making Commercial Law-Essays in Honour of Roy Goode, R. CRANSTON (ed.), Oxford 1997, pág. 278.
385 Datos obtenidos en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/casecit.html
386 De las 555 decisiones documentadas en 1998, el 4 % eran laudos de la Cámara de Comercio
Internacional, más de 32 % eran sentencias publicadas en Alemania, 9 % de Holanda, u 8 % de Suiza,
por detrás de estos Francia, con el 5 %, Austria, con el 4 %, Bélgica, con un 3 %, España con el 2 %,
Finlandia y Dinamarca, con apenas un 1 %. Un caso curioso es el de Italia: solamente constaban 8
sentencias dictadas por tribunales italianos, sin embargo, en 161 sentencias y laudos una de las partes
tiene su establecimiento en Italia (87 de ellas resueltas en Alemania). En los países de Europa del Este,
destacaba la República Rusa, con el 6 %, Hungría y Bulgaria, con el 1 % respectivamente. Fuera de
231
La causa de este gran número de sentencias europeas la encontramos en que es
en Europa donde la CCIM es más conocida, donde el temor de los juristas a aplicar
la CCIM no existe, y donde el coste de estudio y aplicación de la norma uniforme
por parte de los abogados es muy inferior al de otros países, por lo que no incluyen
cláusulas de exclusión (opt-out) en sus contratos de pequeña y mediana cuantía. En
países como Alemania, Bélgica u Holanda, este conocimiento es mayor, gracias a
la inercia en la aplicación de la LUCI y la LUFC, que eran normativa uniforme en
compraventa internacional, de ahí su abundante jurisprudencia.
El progresivo aumento de la jurisprudencia de los antiguos países socialistas y
de China se explica también por un motivo similar. Los recientes ordenamientos
jurídico-privados de estos países se han visto profundamente influidos por la CCIM,
y la nueva generación de juristas estará cada vez más versada en su aplicación.
En muchos países de América Latina las decisiones no son publicadas en su
texto completo, ni regularmente, además el estilo de su redacción y su escaso desarrollo analítico, no permite en la mayoría de casos utilizarlas como guías o parámetros
útiles de interpretación de textos uniformes 387.
La escasez de jurisprudencia anglosajona se explica porque, a pesar de la importante influencia del derecho anglosajón en la CCIM, sobre todo, el de Estados
Unidos, algunos aspectos de esta chocan con principios tradicionalmente consagrados en el Common Law, y el el UCC. Esta diferencia promociona la inclusión de
cláusulas de exclusión en los contratos internacionales en los que intervienen ase-
Europa la aplicación de la CCIM es menor: Estados Unidos representa el 4 % del total, China el 3 %
mientras que Argentina, México, Australia, Canadá e Israel, no alcanzan siquiera el 1 % del total respectivamente. De las 59 sentencias dictadas hasta 1998, sólo en 17 ninguna de las partes era europea,
lo que demuestra la débil influencia de la CCIM fuera del comercio no europeo. No deja de llamar la
atención la escasez de sentencias de países africanos o de Oriente Medio, a pesar de que en algunos de
ellos, como Egipto (con dos laudos) o Guinea, la CCIM entró en vigor en 1988. Datos recopilados por
WILL, Michael R., The International Sales Law under CISG. The First 555 Decisions. Genève. 1998.
En 2003, con un total de 1200 sentencias recopiladas, más del doble que en 1998, la proporción de la
procedencia de las decisiones apenas ha variado porcentualmente, con algunas excepciones: se han incorporado nuevos países a la lista de países con sentencias sobre la CCIM (Colombia, Nueva Zelanda,
Lituania, Yugoslavia, Vietnam, Japón y Taiwán); y el porcentaje de sentencias alemanas se ha reducido
al 28 % del total, dado el incremento progresivo de documentación de sentencias de otros países, en
especial de Austria y Bélgica, que han publicado cada una un 7 % del total y, sobre todo, la Federación
Rusa, que ha pasado a representar el 16 % del total.
Si además nos fijamos en la procedencia de las partes, la influencia europea es exagerada. Hasta
1998, sólo en 27 de 555 resoluciones ninguna de las partes tenía su establecimiento en Europa (si incluimos en este concepto los países de la Unión Europea y los países del Este).
387 G ARRO, Alejandro. «Armonización y Unificación del derecho privado en América Latina: esfuerzos, tendencias y realidades», http://soi.cnr.it/~crdcs/crdcs/garro.htm págs. 25 (de 27).
232
sores jurídicos anglosajones, lo que genera un círculo vicioso: al existir pocos contratos que aplican la CCIM, se dan pocos pleitos en los que se resuelva conforme a
la CCIM, lo que impide que los tribunales anglosajones la apliquen y creen jurisprudencia nacional, lo que, para un abogado anglosajón es esencial, al estar educado en la cultura del precedente vinculante. En realidad es un razonamiento erróneo
si consideramos que la jurisprudencia de la CCIM ni es vinculante, ni tiene que ser
exclusivamente nacional. Frente a esta situación, en Estados Unidos se está creando un cuerpo de jurisprudencia, (hasta 2003 se han documentado 47 sentencias),
caracterizado por sentencias amplias, razonadas y de calidad que, salvo excepciones, es acorde con el criterio de interpretación autónoma y uniforme, con citas de
jurisprudencia y doctrina extranjeras cada vez más frecuentes.
Con todo, frente al peligro de influencia excesiva de los precedentes de unos
pocos países sobre la jurisprudencia internacional, se impone la precaución a la hora
de tenerla en consideración y el esfuerzo en analizar, junto con los inevitables precedentes europeos, la jurisprudencia de países no europeos. Todo ello teniendo siempre presente que su importancia es argumental, de carácter persuasivo y no
vinculante, en cuanto a que es jurisprudencia extranjera.
6.3. La creación del núcleo jurisprudencial
La uniformidad del Derecho Uniforme sólo puede conseguirse después de haber recorrido tres etapas 388.
En una primera, se redacta un texto uniforme. La CCIM es el fruto de dicha
etapa, que duró más de diez años.
La segunda fase consiste en la aplicación jurisprudencial de dicho texto a nivel
internacional. Se trata de una etapa compleja, dado que existen resistencias nacionales a la interpretación uniforme del texto. El análisis económico del derecho nos demuestra que, por mayor eficiencia que demuestren unas normas nuevas, como las
normas uniformes, no podrán superar la tendencia de los juristas a aplicar las antiguas normas, o las nuevas desde criterios interpretativos antiguos, mientras los beneficios del cambio superen los costes del cambio, (los de su conocimiento, estudio y
aplicación generalizada). Más de diez años despue´s de la entrada en vigor de la CCIM,
nos encontramos, en general, en etapas más o menos evolucionadas de esta fase.
388 ZELLER, Bruno. «Four Corners- The Methodology for the Interpretation and Application of
cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/4 corners.html Capítulo 2, punto 4.
233
La tercera fase es la que se da una vez conseguida la predecibilidad de la resolución judicial o arbitral. Para conseguir la internacionalidad y uniformidad de la
interpretación es imprescindible la creación de un núcleo jurisprudencial que pueda
ser utilizado como precedente. Se trata de una fase de la que empezamos a vislumbrar algunos ejemplos. Aunque es frecuente que las sentencias acudan a precedentes del mismo país en su interpretación de la CCIM 389, no es frecuente que se citen
sentencias de otros países. No obstante, existen materias en las que, a pesar de no
tener en consideración la jurisprudencia extranjera, se han llegado a soluciones idénticas, y otras en las que empieza a darse una verdadera interpretación uniforme e
internacional, con citas de sentencias extranjeras.
Es obvio que estas últimas dos fases se dan simultáneamente en el tiempo según los supuestos que la práctica comercial plantea como más o menos problemáticos. Existen cuestiones en la primera fase, sólo planteadas por la doctrina de forma
abstracta, otras cuestiones en la segunda fase, en las que todavía no se ha conseguido una jurisprudencia uniforme, y cuestiones resueltas consciente o inconscientemente por la jurisprudencia internacional de manera similar, respecto de las cuales
se puede hablar de la existencia de un Derecho Uniforme.
Con todo, esta tercera fase no tiene porqué ser inevitable, ya que existen cuestiones en las que no parece posible un acuerdo internacional sobre su aplicabilidad.
No es de extrañar. En ciertos temas ni la doctrina, ni la jurisprudencia, tienden a
una interpretación uniforme, ni siquiera dentro de un mismo sistema jurídico. Los
ejemplos doctrinales son numerosos. Los ejemplos jurisprudenciales que llevan a
soluciones contradictorias también se dan. La existencia de divergencias
jurisprudenciales no implica que no se debe tener en cuenta tal jurisprudencia, sobre todo porque a la larga se tiende a una uniformidad en muchos de estos temas.
Son especialmente polémicas cuestiones que trataremos en este y otros Capítulos, tales como la exclusión implícita de la CCIM por voluntad de las partes, la
calificación de un contrato como compraventa si el vendedor está obligado a cumplir con las instrucciones de fabricación del comprador, la determinación de los
tipos de interés, la razonabilidad del plazo de examen y denuncia de la falta de
389 La visión nacional de la jurisprudencia se manifiesta en afirmaciones tales como «there is
little to no case law on the CISG in general and none determining whether a distributor agreement
falls within the ambit of the CISG», en la sentencia de la U.S. District Court, S.D., New York, núm. M47 (DLC), 96B46519, de 23 de julio de 1997, caso Helen Kaminski PTY Ltd v. Marketing Australian
Products Inc., en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=325&step=FullText , cuando son
varias las sentencias de otros países que tratan específicamente si el contrato de distribución está comprendido en la CCIM, como veremos más adelante.
234
conformidad de las mercaderías, la calificación de un incumplimiento como esencial, la aplicabilidad de la CCIM a los contratos de compraventa de software, entre otras.
6.3.1. Núcleo jurisprudencial internacionalmente consciente
De las más de 1000 sentencias y laudos arbitrales sobre la CCIM de los que se
tiene constancia 390, en contadas ocasiones se cita jurisprudencia extranjera. En estas,
la internacionalidad se ha interpretado correctamente como exigencia de consulta con
jurisprudencia de otros países, bien para acoger su doctrina, bien para contradecirla:
La sentencia del Tribunale Civile di Cuneo, de 31 enero 1996 391, cita una sentencia suiza (Pretura di Locarno-Campagna, de 27 de abril de 1992 392, en italiano)
y otra alemana (Landgericht Stuttgart, de 31 de agosto de 1989) 393, para justificar
la pérdida del derecho a resolver el contrato por el comprador que no ha denunciado los vicios de la cosa recibida a causa de no haber realizado el examen de la mercadería regulado en el artículo 38 en un tiempo razonable, entendiendo este en un
sentido restrictivo.
La sentencia de la Cour d’Appel de Grenoble, de 23 de octubre de 1996 394 que
cita la sentencia de Oberlandesgericht Düsseldorf, de 2 de julio de 1993 395, como
apoyo a la determinación del lugar de cumplimiento de la obligación de pago, que
es el domicilio del vendedor.
La sentencia de la U.S. District Court for the Eastern District of Louisiana, de
17 de mayo de 1999, caso Medical Marketing International, Inc. versus Internazionale
390
El Profesor Michael R. Will ha recopilado la mayor parte de ellas. WILL, Michael R., The
International Sales Law under CISG. The First 555 Decisions. Genève. 1998. Las primeras 654 en WILL,
Michael R. Twenty Years of International Sales Law Under CISG. International Bibliography and Case
Law Digest. Deventer, 2000. En el sitio http://www.cisg.law.pace.edu se han documentado más de 1000.
(Última visita, 20 de octubre de 2003).
391 Sentencia del Tribunale Civile di Cuneo, de 31 enero 1996. Un amplio resumen en UNILEX
Database 1996, 1996-3.
392 Sentencia de la Pretura di Locarno-Campagna, de 27 de abril de 1992,en UNILEX Database
1994, 1992-10.
393 Sentencia del Landgericht Stuttgart, de 31 de agosto de 1989, en Recht der Internationalen
Wirtschaft 1989, págs. 984-985.
394 Sentencia de la Cour d’Appel de Grenoble, de 23 de octubre de 1996, en Revue critic de
droit international privé 1997, págs. 756-762. Primera instancia: Tribunal de Grande Instance de Valence,
de 19 de abril de 1994.
395 Sentencia del Oberlandesgericht Düsseldorf, de 2 de julio de 1993, en Recht der
Internationalen Wirtschaft 1993, 845-846. Primera instancia: Landgericht Krefeld de 15 de diciembre
de 1992.
235
Medico Scientifica, S.R.L. 396, cita la sentencia del Bundesgerichtshof de 8 de marzo
de 1995 397, pero no sigue su doctrina, al entender que la entrega de mercaderías que
no se ajusten a las normativas administrativas del país de recepción es un supuesto de
entrega no conforme.
La sentencia de la Supreme Court of Queensland, de 17 de noviembre de
2000 398, cita una sentencia de Estados Unidos, la sentencia de la U.S. South
District Court of New York, de 21 de julio de 1997, caso Helen Kaminski Pty Ltd
v. Marketing Products Inc. 399, para justificar que el rechazo del comprador a constituir un crédito documentario con la antelación pactada es un supuesto de incumplimiento esencial. Sin embargo, no parece que sea una actuación de cumplimiento
consciente del mandato del artículo 7.1 de la CCIM por parte del juzgador, ya
que la cita de sentencias norteamericanas o inglesas no es infrecuente en la jurisprudencia australiana. De hecho, en el mismo párrafo se cita una sentencia inglesa como jurisprudencia que acredita que en el Common Law la solución adoptada
sería la misma.
La sentencia del Rechtbank van Koophandel Hasselt, de 6 de marzo de 2002 400,
donde cita la sentencia suiza de Pretura di Locarno-Campagna, de 27 de abril de
1992.
La sentencia de la U.S. District Court for the Southern District of New York, de
26 de marzo de 2002 401, cita las sentencias alemanas del Oberlandesgericht Koblenz,
de 17 de septiembre de 1993; y Oberlandesgericht Köln, de 22 de febrero de 1994,
para justificar que la remisión contractual al derecho alemán, no implica la exclusión de la CCIM.
396 Sentencia de la U.S. District Court for the Eastern District of Louisiana, de 17 de mayo de
1999, caso Medical Marketing International, Inc. versus Internazionale Medico Scientifica, S.R.L, en
1999 U.S. Dist. LEXIS 7380.
397 Sentencia del Bundesgerichtshof, de 8 de marzo de 1995, en Recht der Internationalen
398 Sentencia de la Supreme Court of Queensland, núm. Civ. Jurid. núm. 10680 of 1996, de 17
de noviembre de 2000, caso Downs Investments Pty Ltd. v. Perwaja Steel SDN BHD, en http://www.cisgonline.ch/cisg/urteile/587.htm
399 Sentencia de la U.S. South District Court of New York, núm. 97-8072A, de 21 de julio de
1997, caso Helen Kaminski Pty Ltd v. Marketing Products Inc., en West Law, 1997, 414137.
400 Sentencia del Arrondissementrechtbank van Koophandel Hasselt, núm. A.R. 2671/01, de 6
de marzo de 2002, caso Zapatos Mediterráneos SL v. Shoe Bizz B.V.B.A., en http://
www.law.kuleuven.ac.be/int/tradelaw/WK/2002-03-06s.htm
401 Sentencia de la U.S. Distrcit Court for the Southern District of New York, núm. 00 CIV. 9344
(SHS), de 26 de marzo de 2002, caso St. Paul Guardian Insurance Co. & Travelers Insurance Co. v.
Neuromed Medical Systems & Support, GmbH., en http://www.cisg.law.pace.edu/cases/020326u1.html
236
La sentencia de la U.S. District Court for the North District of Illinois, Eastern
Division, de 28 de marzo de 2002 402, cita la sentencia australiana de Federal Court
of South Australian District, de 28 de abril de 1995, caso Roder Zelt-un
Hollenkonstruktionen GMBH v. Rosedown Park Party Ltd, para reforzar su afirmación de que la regulación de la cláusula de reserva de dominio no se regula en la
CCIM.
La sentencia del Handelsgericht des Kantons Aargau, de 5 de noviembre de
2002 403, que cita la sentencia del Oberlandesgericht Koblenz, núm. 2 U 31/96, de
31 de enero de 1997, como apoyo al argumento de que el concepto de incumplimiento esencial debe ser objetivamente considerado, excluyendo del mismo los incumplimientos subsanables.
Las que han llevado a su perfecto cumplimiento el mandato del artículo 7.1 son
las sentencias italianas ya mencionadas: la del Tribunal di Pavia, de 29 de diciembre
de 1999 404 la del Tribunal di Vigevano, de 12 de junio de 2000 405, y la del Tribunal
di Rimini, de 26 de noviembre de 2002 406, citan numerosos precedentes recaídos en
materias especialmente conflictivas: determinación del tipo de interés conforme al artículo 78 de la CCIM y concreción de la denuncia de los defectos en plazo razonable
conforme al artículo 39. Las sentencias citadas son de Estados Unidos, Italia, Francia, Suiza, Austria, Bélgica, Holanda, Hungría y especialmente de Alemania.
6.3.2. Núcleo jurisprudencial de facto
La mayoría de la jurisprudencia no tiene en cuenta expresamente la doctrina o
jurisprudencia internacionales. Esto no implica necesariamente que esta no sea correcta, ya que puede haber integrado la doctrina internacional o haber realizado una
interpretación autónoma correctora de la influencia del derecho nacional en la aplicación de la CCIM.
402 Sentencia de la U.S. District Court, North District of Illinois, Eastern Division, núm. 02C0540,
403 Sentencia del Handelsgericht des Kantons Aargau, núm. OR.2001.00029, de 5 de noviembre
de 2002, en SZIER 2003, núm. 1, pág. 103.
404 Sentencia del Tribunal di Pavia, de 29 de diciembre de 1999, en Corriere Giuridico, 2000,
págs. 932 y ss.
405 Sentencia del Tribunal di Vigevano, de 12 de julio de 2000, caso Rheinland Versicherungen v.
S.r.l. Altares y Allianz Subalpina s.p.a., Giurisprudenza italiana, 2000, págs. 280 y ss.
406 Sentencia del Tribunal di Rimini, núm. 3095, de 26 de noviembre de 2002, caso Al Palazzo
237
En algunos casos las argumentaciones de los tribunales siguen idénticos criterios que los de los tribunales extranjeros: La sentencia de la Corte Comercial y Marítima de Copenhague, de 31 de enero de 2002 407, usa los argumentos de la sentencia
del Arrondissementrechtbank Roermond, de 19 de diciembre de 1991.
Interpretación autónoma correctora es la que se ha dado en Estados Unidos. Ya
hemos visto que, después de una primera jurisprudencia influida por el Derecho nacional, la jurisprudencia ha corregido la tendencia nacional y ha girado hacia una
interpretación internacional autónoma, aunque sin considerar realmente la jurisprudencia extranjera sobre la CCIM.
Hemos expuesto el caso de la inaplicabilidad de la regla de la parol evidence rule
a las compraventas internacionales reguladas por la CCIM, por ser contrario al principio de libertad de forma recogido en la misma, que se admitió en la sentencia de la
U.S. Court of Appeals, 11th Circuit, de 29 de junio de 1998, sobre el caso MCC-Marble
Ceramic Center, Inc. versus Ceramica Nuova D’Agostino, S.P.A 408, dando un vuelco 409 a la doctrina jurisprudencial norteamericana existente hasta ese momento.
En ocasiones la jurisprudencia sobre determinados supuestos empezó divergente
para converger en los mismos criterios, adoptando siempre una solución conforme
al criterio de internacionalidad. Un claro ejemplo es la cuestión de si la elección de
la ley de un país supone implícitamente la inaplicabilidad de la de la CCIM (opt
out). En un primer momento existió una corriente jurisprudencial restrictiva que afirmaba la exclusión de la CCIM.
Las últimas decisiones en esta dirección fueron las del laudo del Tribunale
arbitrale, ad hoc, de Florencia, 19 abril 1994 410 y la sentencia de la Cour d’Appel
de Colmar, 26 septiembre 1995 411.
407 Sentencia de la So –og Handelsretten (Corte Marítima y Comercial de Copenhague), núm.
H-0126-98, de 31 de enero de 2002, caso Dr. S Serguuev Handelagentur v. DAT-SCHAUB A/S, en http:/
/www.cisg.law.pace.edu/cases/020131d1.html
408 Sentencia de la U.S. Court of Appeals, 11th Circuit, de 29 de junio de 1998, sobre el caso MCCMarble Ceramic Center, Inc. versus Ceramica Nuova D’Agostino, S.P.A , en 1998 U.S. App LEXIS 14782.
409 Este principio se había aplicado en el caso Beijing Metals versus ABC resuelto por la sentencia de la U.S. Court of Appeals, 5th Circuit, de 15 de junio de 1993.
410 Laudo del Tribunale arbitrale ad hoc, Firenze, 19 de abril de 1994, en Diritto del Commercio
Internazionale, 1994, págs. 861-867). En un contrato de compraventa entre un italiano y un japonés, se
declara no aplicable la CCIM, dado que Japón no es Parte de la CCIM, y sobre todo porque una cláusula
contractual establecía que se sometería únicamente a la ley italiana, lo que supone una exclusión implícita de la CCIM conforme al artículo 6 de la misma Convención. Se confirma en este laudo no polémico de
esta solución, ya que uno de los miembros del Tribunal formuló un voto particular, al entender que la
CCIM forma parte del ordenamiento interno italiano, por lo que no debe entenderse excluida en este caso.
411 Primera instancia: Tribunal de Grande Instance de Strasbourg, 17 de noviembre de 1993.
Segunda instancia: Cour d’Appel de Colmar, 26 septiembre 1995. http://www.jura.uni-sb.de/FB/LS/Witz/
238
A partir de 1995, se ha impuesto una nueva corriente jurisprudencial, en virtud
de la cual la CCIM se aplica como parte del ordenamiento interno del país cuya
regulación rige el contrato, salvo que se excluya por acuerdo de las partes que se
remita a una norma concreta del derecho interno.
La jurisprudencia que sigue este criterio es abundante: Corte de Arbitraje de la
Cámara de Comercio Internacional, casos núm. 7565 412, 7844 413 y 7660 de 1994 414;
Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft-Wien, de 15 de junio de 1994) 415; Oberlandesgericht Celle, de 24 mayo 1995 416; Landgericht
Düsseldorf, de 11 octubre 1995 417 ; Hof Leeuwarden, 5 junio 1996 418 ;
Oberlandesgericht München, 8 febrero 1995 419; Hof Arnhem, 7 mayo 1996 420; Cá-
260995v.htm, según la cual, el pacto de las partes, una empresa irlandesa y otra francesa, de aplicar el
derecho francés, excluye la aplicabilidad de la CCIM. por ser esta una norma dispositiva. La sentencia
de la Cour de Cassation de 17 de diciembre de 1996, en Revue critique de droit international privé, no
se pronuncia sobre el particular.
Bulletin de la Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Interntionale, Noviembre
1995, pág. 63.
Bulletin de la Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Interntionale, Noviembre
1995, págs. 71-73.
414 Laudo de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 7660/1994, de
23 de agosto, en Bulletin de la Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de Commerce
Interntionale, Noviembre 1995, pág. 68. Las partes, un vendedor italiano y un comprador checoeslovaco, pactan que la ley del contrato será la austríaca. El Tribunal arbitral entiende que en esta se incluye
la CCIM, al haberse celebrado el contrato después de la entrada en vigor de la Convención en Austria.
415 Laudo de la Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft-Wien, núm. (SCH4366), de 15 de junio de 1994, en RIW, 1995, págs. 590 y ss.
416 Sentencia de Oberlandesgericht Celle, núm. 20 U 76/94, de 24 mayo de 1995, en UNILEX
1995/II E. 1995-16.
417 Sentencia de Landgericht Düsseldorf, núm. 2 O 506/94, de 11 octubre de 1995, en CISG online núm. 180.
418 Sentencia de Hof Leeuwarden, núm. 9407120, de 5 junio de 1996, en Netherlands
Internationaal Privaatrecht, 1996, núm. 14, págs. 501-524.
419 Primera instancia: Landgericht München I, 8 de noviembre de 1993. Segunda instancia:
Oberlandesgericht München, sentencia núm. 7 U 3758/94, 8 de febrero de 1995, en UNILEX 1995 / ii.
E. 1995-4. Se entiende que la remisión al derecho alemán sin exclusión de la CCIM, implica la
aplicabilidad de la Convención.
420 Primera instancia: Arrondissementrechtbank Almelo, 26 de abril de 1995. Segunda instancia:
Hof Arnhem, 7 de mayo de 1996, en Netherlands Internationaal Privaatrecht, 1996, pág. 397, a falta
de pacto de las partes, las normas de derecho internacional privado remiten a la ley austríaca, que ya
había incorporado la CCIM en el momento de celebración del contrato.
239
mara de Comercio de Zürich, de 31 de mayo de 1996 421, Tribunal de Arbitraje de
Hamburgo, de 30 de agosto de 1996 422 y de 29 de diciembre de 1998 423, (derecho
alemán); Oberlandesgericht Hamburg, de 5 de octubre de 1998 424, (derecho del mercado común europeo), Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional de la Cámara
de Comercio e Industria de la Federación Rusa (MKAS), núm. 196/1997, de 22 de
octubre de 1998 425, (ley de la Federación Rusa), del Bundesgerichtshof, de 25 de
noviembre de 1998 426 , (aunque se elija en condiciones generales);
Oberstergerichsthof, de 28 de abril de 2000 427, Audiencia Provincial de Castellón,
de 16 de junio de 2000 428, Oberlandesgericht Frankfurt a. M., de 30 de agosto de
2000 429, (derecho suizo); Supreme Court of Queensland, de 17 de noviembre de
2000 430, (derecho de Brisbane); Cour d’appel d’Amiens, de 30 de enero de 2001 431;
Audiencia Provincial de Murcia, de 18 de junio de 2001 432, U.S. District Court,
Nothern District of California, San José Division, 27 de junio de 2001, caso Asante
Technologies, Inc. V. PMC Sierra, Inc 433, (derecho de California); Cour d’appel de
421
Laudo de la Cámara de Comercio de Zürich, núm. ZHK 273/95, de 31 de mayo de 1996, en
http://www.cisg.law.pace.edu/cases/960531s1.html
422 Laudo del Tribunal de Arbitraje de Hamburgo, de 30 de agosto de 1996, Yearbook of
Commercial Arbitration, 1997, núm. XXII, págs. 57-59.
423 Laudo del Tribunal de Arbitraje de Hamburgo, de 29 de diciembre de 1998, en NJW-RR, 1999,
págs. 870-872.
424 Sentencia del Oberlandesgericht Hamburg, núm. 12 U 62/97, de 5 de octubre de 1998.
425 Laudo del Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional de la Cámara de Comercio e Industria de la Federación Rusa (MKAS), núm. 196/1997, de 22 de octubre de 1998, en http://
www.cisg.law.pace.edu/cases/981022r1.html
426 Sentencia de Bundesgerichtshof, de 25 de noviembre de 1998, en Neue Juristische
Wochenschrift, 1999, págs. 1259-1261.
427 Sentencia del Oberstergerichtshof, núm. 1 Ob 292/99v, de 28 de abril de 2000, en Zeitschrift
428 Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, núm. 310/2000, de 16 de junio de 2000,
en Aranzadi Civil 2000\1348.
429 Sentencia del Oberlandesgericht Frankfurt a. M., núm. 9 U 13/00, de 30 de agosto de 2000,
Recht der Innternationalen Wirtschaft, 2001, pág. 383.
núm. 587.
431 Sentencia de la Cour d’appel d’Amiens, núm. RG 99/02272, de 30 de enero de 2001, en http:/
/witz.jura.uni-sb.de/CISG/decisions/300101v.htm
432 Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 18 de junio de 2001, en Aranzadi Civil,
núm. 2001\1695.
433 Sentencia de la U.S. District Court, Nothern District of California, San José Division, núm.
C 01-20230JW, de 30 de julio de 2001, caso Asante Technologies, Inc. v. PMC Sierra, Inc., en http://
cisgw3.law.pace.edu/cases/010727u1.html
240
Paris, de 6 de noviembre de 2001 434; Oberlandesgericht Zweibrücken, de 26 de julio de 2002 435.
En sentencias aisladas no se ha seguido este criterio con posterioridad a 1995,
por diversas razones, todas ellas criticables:
Argumentando que las partes manifestaron implícitamente su voluntad de que
no se aplicara la CCIM a su contrato:
El Laudo núm. 8482/1996, de la Corte de arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional 436, porque las partes (vendedor polaco, comprador griego), eligieron
la ley suiza, como ley neutral, y arbitraje en Zürich, lo que interpretó como aplicación del Code des Obligations suizo.
La sentencia del Bezirksgeright Weinfelden, de 23 de noviembre de 1998 437,
donde se entendió aplicable la ley alemana, porque aunque las condiciones generales que se remitían a la misma no fueron firmadas por la parte suiza, sin embargo
no objetó en juicio la alegación de que la ley alemana era la aplicable, entendiendo
el tribunal aplicable esta con exclusión de la CCIM por ser esta la voluntad implícita de las partes, reconocida en el artículo 6 de la misma.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 16 de noviembre de
2000, en que el Tribunal manifiesta la voluntad implícita de las partes de excluir la
CCIM, ya que remiten expresamente, (en una condición general), a la ley inglesa la
interpretación del contrato y sólo al interponer el recurso de alzada se refieren a la
CCIM, aplicando hasta entonces el derecho nacional español 438.
Un criterio similar es el adoptado por la Cour de Cassation francesa, en sentencia de 26 de junio de 2001 439, que interpreta la falta de invocación de la CCIM
434
Sentencia de la Cour d’appel de Paris, núm. 2000/04607, de 6 de noviembre de 2001, caso
Traction Levage SA v. Drako Drahtseilerei Gustav Kocks GMBH, en http://www.witz.jura.uni-sb.de/
CISG/decisions/061101.htm
435 Sentencia del Oberlandesgericht Zweibrücken, núm. 2 U 27/01, de 26 de julio de 2002, en
Internationales Hadelsrecht, 2002, núm. 2, págs. 67 y ss. Donde se señala que la aplicación del derecho alemán acordada por las partes, (vendedor de vino italiano y comprador alemán) implica la aplicación de la CCIM como ley especial reguladora de la compraventa internacional, integrante de dicho
ordenamiento, citando jurisprudencia del Bundesgerichtshof.
436 Laudo núm. 8482/1996, de la Corte de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=460&step=FullText
437 Sentencia del Bezirksgericht Weinfelden, de 23 de noviembre de 1998, en Schweizerische
Zeitschift für Internationales und Europäisches Recht, 1999, págs. 198-199 y http://www.unilex.info/
438 Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7 ª, de 16 de noviembre de 2000,
en Aranzadi Civil, marzo de 2001, págs. 1315 y ss.
439 Sentencia de la Cour de Cassation, de 26 de junio de 2001, en http://witz.jura.uni-sb.de/CISG/
decisions/2606012v.htm
241
por las partes en instancias anteriores como manifestación implícita de excluir la
aplicación de la CCIM, permitida por el artículo 6 de la CCIM.
—Señalando que, dado que de los documentos presentados por las partes no
constaba que las partes se propusieran excluirla, la ley aplicable era la CCIM, dándoles un nuevo plazo para presentar nuevos argumentos y nuevas pruebas en relación con la aplicación de la CCIM al litigio y las consecuencias de la misma.
Sentencia de la Cour d’appel d’Amiens, de 30 de enero de 2001 440.
—Considerando la CCIM como ley extranjera y aplicando la Ley nacional (de
California).
Sentencia de la U.S. Federal District Court for the Central District of California,
de 1 de mayo de 2001 441.
Otro ejemplo de uniformidad progresiva es el de la calificación del plazo de
razonabilidad de examen y denuncia de la falta de conformidad de las mercaderías
recogido en los artículos 38 y 39 de la CCIM 442. En la interpretación de estos artículos existe una notable disparidad a la hora de concretar cuantitativamente el plazo de referencia, aunque existen supuestos en lo que se ha llegado a una total
uniformidad:
—La jurisprudencia alemana y austríaca, seguramente por influencia de sus derechos nacionales, exigía una denuncia detallada y en plazos muy breves:
• el Landgericht Aachen, de 3 de abril de 1990 443 exigió que la inspección se
realizara el día de la entrega,
• el Landgericht Biefeld, de 18 de enero de 1991 444 exigió que la notificación se realizara tres días después del descubrimiento,
440 Sentencia de la Cour d’appel d’Amiens, núm. 99/02272, de 30 de enero de 2001, en http://
witz.jura.uni-sb.de/CISG/decisions/300101.htm En la que la aplicación de la CCIM no tuvo en cuenta
que en Bélgica, país del vendedor, no era todavía Parte de la Convención.
441 Sentencia de la U.S. Federal District Court for the Central District of California, de 1 de
mayo de 2001, núm. EDCV 01-130-RT (SGL), caso China National Metal Products Import / Export
Company v. Apel Digital, Inc., en WL, 2001, 487720.
442 Un interesante estudio comparativo de la jurisprudencia internacional sobre lo que se considera «plazo razonable», en ANDERSEN, Camilla Baasch. «Reasonable Time in Article 39(1) of the CISGIs Article 39(1) Truly a Uniform Provision?», en http://www.cisg.law.pace.edu/CISG/biblio/andersen/
html
443 Sentencia del Landgericht Aachen, de 3 de abril de 1990, en Recht der Internationalen
Wirtschaft, 1990, págs. 491-492.
444 Sentencias: Landgericht Biefeld, de 18 de enero de 1991. La sentencia de segunda instancia
modificó tal criterio. Oberlandesgericht Hamm, 22 de septiembre de 1992, en Recht der Internationalen
242
• la Oberlandesgericht Düsseldorf, de 12 de marzo de 1993 445 considera insuficiente un plazo de 21 días a contar desde la entrega,
• la Oberlandesgericht München, de 8 de febrero de 1995 446 considera que el
plazo debe concretarse caso por caso, considerando adecuado uno general
orientativo de 8 días;
• a partir de la sentencia del Bundesgerichtshof de 8 de marzo de 1995 447 y
en consideración a las diferentes tradiciones legales internacionales, se entiende como orientativo el plazo de un mes desde la entrega, lo que se siguió en otras sentencias como la del Oberlandesgericht Stuttgart, de 21 de
agosto 1995 448 o del Oberlandesgericht Köln, de 21 de agosto de 1997 449.
El plazo de un mes desde la entrega, como orientativo, es también el seguido en países como Austria, Oberlandesgericht Innsbruck, de 1 de julio de
1994 450 o Suiza, Obergericht Kantons Luzern, de 8 de enero de 1997 451.
• La sentencias del Oberlandesgericht Koblenz, de 11 de septiembre de
1998 452 y de 18 de noviembre de 1999 453, que señalan que en casos de defectos fáciles de detectar, las mercaderías deben examinarse en el plazo máximo de una semana, y los defectos comunicarse en un máximo de dos semanas más.
• En Austria, la sentencia del Oberstergerichsthof, de 27 de agosto de 1999 454,
señala que el plazo de examen de las mercaderías debe ser breve, y variable
según las circunstancias del caso. Señala que estas circunstancias son el tamaño de la empresa del comprador, el tipo de mercaderías y su compleji-
445
Sentencia del Oberlandesgericht Düsseldorf, 12 de marzo de 1993, en UNILEX 1996/ I,
1993-6.1.
446
Sentencia del Oberlandesgericht München, de 8 de febrero de 1995, en UNILEX 1995-II,
1995-3.
447
Sentencia del Bundesgerichtshof, 8 de marzo de 1995, en Recht der Internationalen Wirtschaft,
1995, págs. 595-597.
448 Sentencia del Oberlandesgericht Stuttgart, 21 de agosto de 1995, en Recht der Internationalen
Wirtschaft , 1995, págs. 943-944.
449 Sentencia del Oberlandesgericht Köln, 21 de agosto de 1997, en http://www.cisg-online.ch/
450 Sentencia del Oberlandesgericht Innsbruck, 1 de julio de 1994, en UNILEX 1995/II, 1994-17.
451 Sentencia del Obergericht Kantons Luzern, 8 de enero de 1997, en UNILEX 1997/I, 1997-2.
452 Sentencia del Oberlandesgericht Koblenz, de 11 de septiembre de 1998, en CLOUT núm.
285 y en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/980911g1.html
453 Sentencia del Oberlandesgericht Koblenz, núm. 2 U 1556/98, de 18 de noviembre de 1999,
en Oberlandesgerichtreport Koblenz, págs. 281 y CLOUT núm. 359.
454 Sentencia del Oberstergerichsthof, núm. 10 Ob 223/99x, de 27 de agosto de 1999, en Zeitschrift
243
dad. A falta de otras circunstancias, establece que el plazo de referencia para
enviar la comunicación del artículo 39 debe ser el de 14 días a partir de la
fecha de la entrega.
• Este carácter circunstancial del plazo de reclamación se confirma en la sentencia del Oberlandesgericht Oldenburg, de 5 de diciembre de 2000 455, en la que
se estima que el plazo de 58 días en que se efectuó la comunicación de los defectos de la maquinaria compleja comprada era excesivo, señalando que el plazo de notificación empieza a correr desde el examen de las mercaderías, ya que
tiene por finalidad hacer posible la subsanación de los defectos. El examen que
debe ser lo más breve posible, y adecuado para descubrir tales defectos, lo que
exige que en una máquina compleja el plazo de examen no sea inmediato, considerando suficiente el plazo de dos semanas para llevar a cabo la prueba.
• La sentencia de Oberlandesgericht Saarland, de 14 de febrero de 2001 456
afirmó que el plazo razonable de denuncia en una compraventa de ventanas
y puertas, era el plazo de dos semanas a un mes desde el descubrimiento de
los defectos.
En cambio, los tribunales del ámbito francés han admitido plazos superiores:
• En Francia, dos meses desde el descubrimiento del defecto, en el caso de
que la mercadería fuera cola, Cour d’appel de Colmar, de 24 de octubre de
2000 457 o tres meses en el caso de que la mercadería fuera maquinaria, Cour
d’Appel de Versailles, 29 de enero de 1998 458.
• La Cámara de Comercio Internacional de París, también ha acogido este plazo en el caso núm. 7331/94 459.
• En Bélgica, la sentencia del Rechtbank van Koophandel Kortrijk, de 6 de
octubre de 1997 460, permite un plazo de denuncia bastante amplio, al considerar que no es razonable obligar al comprador a desembalar todos los pro-
455 Sentencia del Oberlandesgericht Oldenburg, núm. 12 U 40/00, de 5 de diciembre de 2000,
en Recht der Internationalen Wirtschaft, 2001, pág. 381.
456 Sentencia del Oberlandesgericht Saarland, núm. 1 U 324/99, de 14 de febrero de 2001, en
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/010214g1german.html
457 Sentencia de la Cour d’appel de Colmar, núm. 20000252, de 24 de octubre de 2000, en http:/
/witz.jura.uni-sb.de/CISG/decisions/241000.htm
458 Sentencia de la Cour d’Appel de Versailles, 28 de enero de 1998, http://www.jura.uni-sb.de/
FB/LS/Witz/29011998v.htm.
459 Laudo de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, caso núm. 7331/
1994, en Bulletin CCI, November 1995, págs. 73-76.
460 Sentencia del Arrondissementrechtsbank van Koophandel Kortrijk, de 6 de octubre de 1997,
en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=339&step=FullText
244
ductos recibidos del vendedor, por lo que la denuncia realizada justo antes
del momento en que el comprador proceda a su transformación está realizada en tiempo razonable.
• En la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 de septiembre
de 2001 461, se entiende como plazo razonable el examen de una partida de
pescado realizado un mes después de que la empresa vendedora egipcia lo
entregara FOB Barcelona y lo depositara en un almacén frigorífico. Entiende
también razonable el plazo de diez días que transcurren entre el examen y la
interposición de la demanda por parte de la empresa compradora española.
Con todo, la jurisprudencia internacional es unánime en modificar el plazo de
referencia según las circunstancias de cada caso, con un límite: es común considerar insuficiente la comunicación posterior a las denuncias de los consumidores, o
recompradores. Esta unanimidad se justifica normalmente por la profesionalidad del
comprador y porque en muchas ocasiones la reventa por parte de este viene precedida de una transformación de la mercadería.
Sentencias de Arrondissementsrechtbank Roermond, 19 de diciembre de
1991 462, Pretura di Locarno-Campagna, 27 de abril de 1992 463, Audiencia Provincial de Barcelona, 20 de junio de 1997 464, Audiencia Provincial de Navarra, de 27
de marzo de 2000 465, Cour d’appel de Paris, de 6 de noviembre de 2001 466.
Esta creación fáctica de una jurisprudencia uniforme acabará transformándose
en jurisprudencia uniforme explícita.
Así ha ocurrido en la sentencia del Tribunal di Vigevano, de 12 de junio de
2000 467, que al analizar problemas de exclusión de aplicabilidad de la CCIM conforme al artículo 6, y de razonabilidad del plazo de examen y denuncia de los vi-
461 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 de septiembre de 2001, en Aranzadi
462 Sentencia de Arrondissementrechtbank Roermond, 19 de diciembre de 1991, (Netherlands
Internationaal Privaatrecht, 1992/394).
463 Sentencia de la Pretura di Locarno-Campagna, 27 de abril de 1992, en UNILEX 1994, 1992-10.
464 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 20 de junio de 1997, en Revista Jurídica
de Catalunya, 1997, págs. 110-111.
465 Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de 27 de marzo de 2000, en Revista General del Derecho, septiembre de 2000, págs. 12536-12540. En el que además existía una diferencia entre
el descubrimiento de los defectos y la denuncia de más de cinco meses.
466 Sentencia de la Cour d’appel de Paris, núm. 2000/04607, de 6 de noviembre de 2001, caso
Traction Levage SA v. Drako Drahtseilerei Gustav Kocks GMBH, en http://www.witz.jura.uni-sb.de/
CISG/decisions/061101.htm
467 Sentencia del Tribunal di Vigevano, de 12 de julio de 2000, caso Rheinland Versicherungen v.
S.r.l. Altares y Allianz Subalpina s.p.a., en Giurisprudenza italiana, 2000, págs. 280 y ss.
245
cios, contenido en los artículos 38 y 39, ha tenido en cuenta múltiples sentencias
extranjeras para reforzar los argumentos de que:
—la mera referencia al derecho nacional de un país no es suficiente como para
entender excluida la aplicación de la CCIM, ya que este es parte de su ordenamiento, siendo necesario que las partes sean conscientes de que la CCIM
sería aplicable y opten por excluirla explícita o implícitamente;
—es tardía una denuncia de los defectos producida con posterioridad a su inclusión en un proceso de transformación y venta, y realizada a consecuencia
de las quejas de los consumidores.
6.3.3. Supuestos de inexistencia de interpretación uniforme
En determinadas cuestiones la jurisprudencia de distintos países ha llegado a
conclusiones diversas. La mayor parte de las veces esta diversidad es consecuencia
de la influencia del derecho nacional en el ánimo de los jueces 468, en otros casos
de la intepretación autónoma por parte de estos, pero no uniforme, al no haberse
preocupado los jueces en conocer la jurisprudencia existente hasta el momento en
otros países. El problema principal de esta discordancia jurisprudencial es que puede hacer renacer el forum shopping que la CCIM ha pretendido eliminar 469.
Ahora bien, en ocasiones la divergencia en las interpretaciones está jusitificada,
normalmente porque el legislador la dejó expresamente al albur de la aproximación
de criterios nacionales a las necesidades del comercio internacional. De entre los
supuestos que no tienden a una unificación, el más claro y que ha generado la más
cotradictoria jurisprudencia, es la determinación del tipo de interés.
En la jurisprudencia uniforme podemos encontrar precedentes de lo más diverso: el tipo de interés que determine la ley nacional del acreedor 470, el establecido
para la moneda en que se ha de pagar 471, el LIBOR 472, el tipo de los pagarés del
468 A MATO, Paul. «UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods- The Open
Price Term and Uniform Application: An Early Interpretation by the Hungarian Courts, en Journal of
Law and Commerce, núm. 13, pág. 29.
469 Cita de SUNDBERG en ANDERSEN, Camilla Baasch. «Uniformity in the CISG in the First Decade
of its Application», en http://www.ccls.edu/eclu/events/Schmitthoff/SYMPOSIUM_Draft_1-3.html
470 Sentencias del Landgericht Stuttgart, de 31 de agosto de 1989, en Recht der Internationalen
Wirtschaft 1989, págs. 984-985, Oberlandesgericht München, de 8 de febrero de 1995, núm. 7 U 1720/
94, en Recht der Internationalen Wirtschaft 1997, págs. 153-155.
471 Sentencias del Arrondissementrechtbank Arnhem, de 30 de diciembre de 1993, en Netherlands
Internationaal Privaatrecht 1994, núm. 268; y la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, caso núm. 7585 de 1992, en Bulletin de la Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de
Commerce Interntionale, Noviembre 1995, págs. 59-66.
246
Tesoro de los Estados Unidos 473, el determinado para los dólares americanos por
ser uso internacional 474, la determinación de un tipo de interés razonable para los
comerciantes 475 etc.
Ante tal dispersión, probablemente la solución más acorde con la CCIM y con
la intención del legislador internacional sea la de acudir a las normas de derecho
internacional privado del foro. De hecho, esta es la solución seguida con más frecuencia por los tribunales 476. La sentencia del Tribunale di Pavia, de 29 de diciembre de 1999 477 es la más argumentada de las expuestas, ya que observa que la
ausencia de criterio seguido en los trabajos preparatorios era pretendida por el legislador internacional y cita jurisprudencia extranjera (la sentencia del Pretore della
giurisdizione di Locarno Campagna, de 27 de abril de 1992) en virtud del artículo
7 de la CCIM. La sentencia concluye afirmando que ante la falta de regulación en
la CCIM hay que acudir a las normas de Derecho internacional Privado, que en el
caso juzgado es el Derecho italiano.
Aunque esta sea la sentencia más adecuada siguiendo el espíritu del legislador, no debemos olvidar que existen otros argumentos que, aunque no parezcan
suficientemente fuertes en el momento actual, pueden llegar a serlo en el futuro.
En concreto, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y la
472 Sentencia de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, caso núm. 6653
de 1993, en Journal du Droit International, 1993, págs. 1040-1047.
473 Sentencia de la U.S. Nothern District Court of New York, de 9 de septiembre de 1994, en
1994 U.S. Dist. LEXIS 12820.
474 Sentencia del Juzgado de primera instancia en lo Comercial núm. 10 de Buenos Aires, de 23
de octubre de 1991, en UNILEX 1996/I , 1991-10.1.
475 Sentencia de U.S. District Court of the Nothern District of Illinois, núm. 99 C 4040, de 19 de
julio de 2001 y 28 de agosto de 2001, caso Zapata Hermanos sucesores v. Hearthside Baking Co., Inc.,
en http://www.cisg.law.pace.edu/cases/01079u1.html; http://www.cisg.law.pace.edu/cases/
010828u1.html; sentencia de apelación: Sentencia de la U.S. Federal Appellate Court, 7th District, de
28 de agosto de 2001, caso Zapata Hermanos Sucesores, S.A. v. Hearthside Baking Co., Ltd., en http://
www.cisg.law.pace.edu/cases/021119u1.html, recurrida ante la Supreme Court of United States of
America.
476 Sentencia de: Pretura di Locarno-Campagna, 16 de diciembre de 1991, en UNILEX 1994,
1991-13; Oberlandesgericht Hamm, 22 de septiembre de 1992, en UNILEX 1995/I, 1992-18, Fóvárosi
Bíróság Budapest, 24 de marzo de1992, en UNILEX 1994, 1992-8; Landgericht Alsfeld, núm. 31 C
534/94, de 12 de mayo de 1995, en Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report, 1995, pág.
120; Oberlandesgericht Koblenz, de 18 de noviembre de 1999, en CLOUT núm. 359; Tribunal di Pavia,
de 29 de diciembre de 1999, en Corriere Giuridico, 2000, págs. 932 y ss.
477 La sentencia del Tribunale di Pavia, de 29 de diciembre de 1999, caso Tessile 21 S.r.l. v. Ixela
S.A., en Corriere Giuridico, 2000, págs. 932 y ss.; y http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/
991229i3italian.html
247
Internationales Schiedgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft de
Viena 478 han señalado que el tipo de interés aplicable, debe determinarse conforme a la regla contenida en los Principios UNIDROIT 479. Esta es la solución que
mejor responde a las necesidades del comercio internacional, es decir, al contexto
social y económico de la societas mercatorum a la que debe aplicarse la CCIM,
porque ese es el tipo al que la parte perjudicada normalmente colocaría el dinero
que ha dejado de percibir en caso de incumplimiento de la obligación de pago
por el comprador, o el tipo más justo aplicable a importe del resarcimiento si la
obligación incumplida no era pecuniaria 480. Además de justa, es una solución aplicada en otras resoluciones antes citadas, aunque argumentadas de forma distinta.
También es una solución congruente con la CCIM y sus trabajos preparatorios,
porque aunque el problema del tipo de interés se dejó abierto en el artículo 78 de
la CCIM, también se reguló la manera de integrar las lagunas de la misma en el
artículo 7.2, que permite acudir a los principios en que esta se basa, principios
que han cristalizado posteriormente en los Principios UNIDROIT, como luego veremos. Finalmente, se trata de una solución que goza del elemento de autoridad
argumentativa al que antes nos hemos referido, ya que viene amparada por instituciones especializadas y prestigiosas en el mundo jurídico-comercial internacional, e independientes de cualquier Estado.
6.4. Necesidad de conocimiento de los precedentes
El conocimiento de la jurisprudencia extranjera no soluciona necesariamente
el problema de las interpretaciones divergentes, ni garantiza la uniformidad
478 Laudos de la Internationales Schiedgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft,
Wien SCH 4318 y 4366, de 15 de junio de 1994, en Recht der Internationalen Wirtschaft, 1995, págs.
590-592, y laudos de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 8128 de
1995, en Journal du Droit International, 1996, págs. 1024-1028.
479 En concreto, el artículo 7.4.9 de los mismos señalan que «(2) El tipo de interés será el promedio bancario en los préstamos bancarios a corto plazo a favor de los clientes calificados y que sea el
ordinario para la moneda de la obligación en la plaza donde haya de hacerse el pago. En caso de no
existir dicho tipo en tal lugar, se aplicará el tipo corriente en el Estado de la moneda de pago. En ausencia de aquél tipo en todos esos lugares, el tipo de interés será el que se considere apropiado conforme al derecho del Estado de la moneda de pago». UNIDROIT. Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Roma. 1995, pág. 223.
480 UNIDROIT. Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Roma. 1995, págs.
224-225. En el mismo sentido, con múltiples referencias a jurisprudencia arbitral internacional y a doctrina que defienden esta opinión. BERGER, Klaus Peter. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria.
The Hague, London, Boston. 1999, págs. 306-307.
248
interpretativa 481. Pero parte de la divergencia interpretativa se habría evitado de conocer los precedentes. Ya hemos visto ejemplos en que la jurisprudencia internacional ha decantado un criterio interpretativo de varios posibles y cómo este se ha
extendido consciente o inconscientemente en otras jurisdicciones.
Para que la jurisprudencia internacional pueda influir, debe poder ser conocida. Este conocimiento puede ser directo, sin elaborar, aunque el más cómodo para
los operadores internacionales será el que ha pasado por los filtros de la doctrina
6.4.1. El conocimiento directo
Para que la jurisprudencia y los laudos arbitrales sean utilizados por quien los
dicta, por otros tribunales, jueces o árbitros, por los asesores jurídicos de posibles
litigantes e incluso por los que no litiguen pero actúen en el comercio internacional, es necesario que se permita su conocimiento, es decir, que se pubiquen 482 Sólo
entonces podrán constituirse como precedentes argumentativos. Cosa que no ocurre
en gran número de resoluciones arbitrales. En algunos países tampoco se puede acceder a las decisiones jurisprudenciales por no existir repertorios de jurisprudencia
publicados. Sin embargo, respecto de la jurisprudencia accesible se deben
instrumentar medios adecuados de difusión internacional.
Para facilitar el conocimiento de las resoluciones que en esta materia recaigan
en todo el mundo, y como paso previo para su conocimiento y aplicación, la sesión
de la CNUDMI del 11 al 22 de abril de 1988 propuso un sistema de intercambio de
jurisprudencia y comunicación por CNUDMI, el CLOUT: Case Law On UNCITRAL
Texts) 483. Se creó en la Sesión 21, en 1988 484, por la Comisión, como sistema de
recogida y diseminación de las decisiones arbitrales y judiciales sobre las Convenciones de Leyes Modelo emanadas de la misma. Es la respuesta de la Comisión al
mandato de uniformidad e internacionalidad de la interpretación contenido no solamente en el artículo 7 de la CCIM. Actualmente contiene jurisprudencia de la Convención de Prescripción y de su texto enmendado, de la CCIM, de las reglas de
Hamburgo y de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial. Se organiza mediante
481
FERRARRI, Franco. «CISG Case Law: A New Challenge for Interpreters?», en Journal of Law
and Commerce, 1999, pág. 257.
Barcelona, 1980, págs. 429-430.
483 BAZINAS, Spiros V. «Case Law on UNCITRAL Texts», en International Business Lawyer, JulyAugust, 1996, págs. 333-335. Sobre la historia, función y funcionamiento de CLOUT escrita por el
Secretario del Grupo de Trabajo.
484 Documento A/43/17 en Yearbook UNCITRAL, 1988, Vol. XIX, New York, 1989, pág. 15.
249
corresponsales nacionales que seleccionan las sentencias y realizan resúmenes que
se traducen a los seis idiomas oficiales y se distribuyen a los Estados Parte y a los
interesados a precio de coste 485.
Otra iniciativa que merece comentarse es UNILEX. http://www.unilex.info/ Se
trata de una base de datos sobre jurisprudencia y bibliografía referente a la Convención de Viena. Contiene un resumen de las sentencias en inglés y la reproducción
del texto íntegro en el idioma original. Se elabora por el «Centro di studi e ricerche
di diritto comparato e straniero» de Roma, un órgano del Consiglio Nazionale delle
Ricerche de la Universidad «La Sapienza» de Roma y del Instituto Internacional
para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) 486.
Internet es de gran utilidad 487 ya que permite el conocimiento internacional e
instantáneo de la información contenida en la página web correspondiente. Se trata
de un sistema que permite en teoría una misma y rápida información, hasta ahora
gratuita 488. No obstante en la práctica encontramos la dificultad de acceso para los
países en vías de desarrollo 489.
485 La sigla identificativa de los documentos CLOUT es «A/CN.9/SERV/ABSTRACT/…». Se
puede solicitar una copia a la Secretaría de UNCITRAL, Vienna International Center, P.O. Box 500, A14300 Vienna, o acceder por vía internet a la dirección http://www.uncitral.org/sp-index.htm, para la
versión en español.
486 Se distribuye por la Editorial Transnational Iuris Publications, Irvington, New York.
487 A MISSAH, Ralph. «On the Net and the Liberation of Information that «wants» to be free»,
págs. 67-74. Sobre los métodos de internacionalización de la información sobre la CCIM.
488 Diversas direcciones de internet, entre las que se encuentran: CISG-Rabel Website http://
www.cisg-online.ch/ con jurisprudencia internacional, pero insistiendo más en la de lengua alemana,
UNCITRAL http://www.uncitral.org en la que se contienen los resúmenes de CLOUT, Center for
Comparative and Foreign Law Studies http://soi.cnr.it/~crdcs/crdcs/case_law.htm que contiene la jurisprudencia italiana, CISG-France database, http://witz.jura.uni-sb.de/CISG/, con la jurisprudencia francesa, Pace University School of Law database http://www.cisg.law.pace.edu/, con la jurisprudencia internacional y un sistema de búsqueda de sentencias por fechas, países y texto, aunque con frecuentes
inexactitudes y de funcionamiento imperfecto, CISG-España y Latinoamérica database http://
www.uc3m.es/cisg/ con jurisprudencia de Argentina, México y España, CISG-Finland database http://
www.law.utu.fi/xcisg/cisg.htm, con la jurisprudencia finlandesa, CISG -Israel http://www.biu.ac.il/law/
CCIM con las sentencias en que se acudió a la CCIM pero también las de la LUCI y LUFC, CISGBrasil database http://www.uff.br/cisgbrasil/, CISG-Japan http://www.law.kyushu-u.ac.jp/~sono/cisg/
english.htm con doctrina sobre la CCIM pero sin jurisprudencia (Japón no es Parte, pero cabe la posibilidad de aplicar la CCIM en virtud de una norma de conflicto), Universidad de Tromso database http:/
/lexmercatoria.net http://www.jus.uio.no/lm/ que contiene toda la normativa de derecho mercantil internacional, no solamente sobre la CCIM, etc. Otros países se están incorporando a la red de
corresponalías nacionales sobre la CCIM: Canadá http://is.dal.ca/~cisg/index.htm, Australia http://
www.business.vu.edu.au/cisg/, México http://www.tij.uia.mx/academia/licenciaturas/derecho/dmi/ ,
Austria http://www.cisg.at/, Bélgica http://www.law.kuleuven.ac.be/int/tradelaw/WK/WKhome.htm,
250
La consulta de las sentencias por internet es creciente. Se ha dado hasta ahora
en los siguientes casos:
Sentencia del Tribunal di Rimini, de 26 de noviembre de 2002 490 cita expresamente direcciones de internet para la consulta de sentencias (http://
www.law.kuleuven.ac.be/int/tradelaw/WK, http://www.jura.uni-freiburg.de/ipr1/cisg/
, http://witz.jura.uni-sb.de/CISG/, http://www.unilex.info, http://www.cisg.at y http:/
/www.cisg.law.pace.edu/cisg )
Sentencia de la United States District Court for the Southern District of New
York, de 26 de marzo de 2002, caso St. Paul Guardian Insurance Company and
Travelers Insurance Company, as subrogees of Shared Imaging, Inc., v. Neuromed
Medical Systems & Support, GmbH, et al. 491 en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/
wais/db/cases2/020326u1.html, cita http://cisgw3.law.pace.edu
La sentencia del Handelsgericht des Kantons Aargau, de 5 de noviembre de
2002 492 en la que se cita la sentencia del Oberlandesgericht Koblenz, de 31 de enero de 1997, remitiéndose para su consulta a la base de datos CISG on-line, en su
núm. 256.
Además, los países que los hayan ratificado, pueden acceder a los tratados internacionales sobre Información de Derecho Extranjero. España es signataria del
Convenio Europeo acerca de la Información de Derecho Extranjero, suscrito en Londres el 7 de junio de 1968 493, completado por el Protocolo adicional de Estrasburgo,
de 15 de marzo de 1978 494 y de la Convención Interamericana sobre prueba e información de derecho extranjero, suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979 495.
Dinamarca http://www.cisg.dk/, Grecia http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/greek-cisg/index2.html, Países árabes http://www.cisg.law.pace.edu/cisgarabic/index.html, y África http://www.unisa.ac.za/
Default.asp?Cmd=ViewContent&ContentID=582.
489 Informe del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, resumido en El País de 12
de julio de 1999 y en El Mundo, de misma fecha.
491 Sentencia de la United States District Court for the Southern District of New York, núm. 00
Civ. 934 (SHS), de 26 de marzo de 2002, caso St. Paul Guardian Insurance Company and Travelers
Insurance Company, as subrogees of Shared Imaging, Inc., v. Neuromed Medical Systems & Support,
GmbH, et al., en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/020326u1.html
492 Sentencia del Handelsgericht des Kantons Aargau, núm. OR.2001.00029, de 5 de noviembre
de 2002, en SZIER, 2003, núm. 1, pág. 103.
493 BOE núm. 240, de 7 de octubre de 1974.
494 BOE de 24 de junio de 1982.
495 BOE núm. 11, de 13 de enero de 1988.
251
Finalmente, los Jueces y Tribunales españoles pueden recabar la colaboración
del Minisiterio de Justicia, que conforme al artículo 9 del Real Decreto de 4 de agosto
de 2000, de desarrollo de la estructura orgánica básica de la Dirección General de
Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia,
tiene la obligación de informar sobre el derecho extranjero, a través de la
Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional.
6.4.2. La doctrina
Como ya hemos visto, la voluntad del legislador fue la de que el artículo 7 vinculara a los jueces, tribunales y árbitros en su interpretación de la CCIM, para que
sus decisiones tuvieran en cuenta los criterios de internacionalidad, uniformidad y
buena fe. La orden del artículo 7 no se dirige ni a las partes contratantes, ni a las
interpretaciones doctrinales, que no considera como sujetos cuya interpretación de
la CCIM deba considerarse relevante en dicha uniformidad, ya que esta sólo se pretende de las decisiones judiciales y arbitrales.
Esta posición del legislador internacional es perfectamente comprensible desde el punto de vista de la Teoría pura del Derecho, según la cual, la única interpretación de la CCIM verdaderamente jurídica es la realizada por los jueces, tribunales
y, en su caso, los árbitros, competentes para ello. Según esto, la interpretación jurídico- científica sólo debería exponer los significados posibles de una disposición
de la CCIM, pero no adoptar ninguna decisión entre las posibilidades expuestas,
teniendo que dejar esta decisión al órgano jurídico competente, según el orden jurídico, para aplicar derecho 496. Esta afirmación, contraria a la jurisprudencia de conceptos decimonónica, no deja de tener sentido si la analizamos desde otras corrientes
de la filosofía del Derecho, tales como el realismo jurídico, motor del nacimiento y
desarrollo del Derecho Uniforme, o su heredera, el pragmatismo.
En la teoría argumentativa del precedente, que hemos expuesto someramente
como la más adaptada a las necesidades interpretativas de la CCIM, la doctrina no
puede considerarse como precedente por dos motivos. Primero, porque no está dotada de la autoridad de los jueces, tribunales y árbitros, pero sobre todo, porque la
doctrina no resuelve casos concretos, ya que no parte de hechos que deban
496
«El escritor que en su comentario caracteriza una determinada interpretación, entre varias posibles, como la única «correcta», no cumple una función científico- jurídica, sino una función jurídicopolítica. Tratan de ganar influencia sobre la producción del derecho. Naturalmente ello no les puede ser
negado. Sólo que no deben hacerlo en nombre de la ciencia del derecho, como suele suceder con harta
frecuencia». KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Trad. Vernengo. México, 1983, pág. 356.
252
enjuiciarse, por lo que sus argumentos son más débiles, al partir de meras hipótesis.
Esta es la razón de uno de los problemas de la amplia literatura sobre la CCIM: que
se pueden encontrar autores que defienden casi todo tipo de interpretaciones 497. Por
este motivo, el mandato del artículo 7 omite cualquier referencia a la doctrina.
La doctrina sobre la CCIM debe tenerse en cuenta no como precedente de obligada consulta 498, sino como ayuda a los jueces, tribunales y árbitros, ante el creciente volumen de jurisprudencia internacional, dictada en múltiples idiomas y con
posibles influencias de diversos derechos nacionales:
En primer lugar, porque ahorra tiempo a los jueces, tribunales, árbitros y abogados a la hora de seleccionar los casos que puedan ser considerados como precedentes de un supuesto concreto. En este sentido conviene recordar que son
trascendentes no sólo los precedentes de Tribunales Superiores o Cortes Supremas,
sino también la jurisprudencia menor y, sobre todo, los laudos arbitrales.
En segundo lugar, la doctrina se encarga de hacer accesible las sentencias y sus
comentarios a los operadores jurídicos internacionales en sus propios idiomas. Esta
circunstancia es crucial si pretendemos una aplicación internacional y uniforme de
la CCIM en la práctica: porque permite que los bufetes de abogados puedan acceder con facilidad y rapidez a la jurisprudencia internacional y con ello asesorar con
una notable reducción de costes a los pequeños y medianos empresarios del comercio internacional; y porque los jueces de cualquier instancia podrán aplicar correctamente la CCIM.
En tercer lugar, porque el análisis crítico a la jurisprudencia internacional puede servir tanto para delatar errores en la interpretación, como para suministrar argumentaciones para casos difíciles o para nuevas situaciones generadas por la
evolución del comercio internacional 499. Su función no tiene porqué limitarse a exponer las interpretaciones posibles de sus disposiciones. Debe mostrar las soluciones que considere más adecuadas, sin que ello implique una voluntad política de
influir en las decisiones de jueces, tribunales ni árbitros. Éstos no están obligados a
497 L OEWE , Roland. «Kaufrechtsübereinkommen - Lückenfüllung durch nichtamtliche
Kodifikationen», en Transport und Vertriebsrecht 2000, Festgabe für Professor Dr. Rolf Herber,
Luchterhand, págs. 7-19.
498 En contra HONNOLD, que afirma la necesidad de su consulta derivada del artículo 7. HONNOLD,
John O. Uniform Law for International Sales. Under the 1980 United Nations Convention. 1991.
Philadelphia, pág. 161.
499 La doctrina internacional es objeto de un creciente intercambio de ideas, demostrable por las
citas de autores extranjeros existente en todas las obras referentes al Derecho Uniforme. Algún autor
de Derecho comparado ha realizado un somero estudio sobre las citas de doctrina extranjera en algunos países. MARKESINIS, Basil. Comparative Law in the Courtroom and Classroom. Oxford. Portland
(Oregon). 2003, págs. 86 y ss.
253
considerar la doctrina, pero ello no impide que adopten, explícita o implícitamente,
sus argumentos, concretándolos para los casos concretos que han de juzgar 500. Es
en esta faceta donde la doctrina puede confundirse finalmente con la jurisprudencia
y donde adquieren una especial relevancia la calidad de los argumentos que aporta.
La consideración de la doctrina por jueces, tribunales y árbitros internacionales
ha sido, hasta ahora, diversa. La jurisprudencia arbitral internacional, y la de algunos
países, especialmente los del ámbito germánico, citan frecuentemente argumentos
doctrinales en sus laudos y sentencias 501, en atención a lo persuasivo de sus argumentos. En otros, como en España o en Francia, la referencia se obvia. En el Reino
Unido, sólo se recurre a los autores cuando no existe jurisprudencia alguna sobre un
tema, si bien en Canadá, Australia y Nueva Zelanda las citas son más frecuentes 502.
Especialmente interesante es la doctrina citada en las sentencias por los jueces
y tribunales de países distintos de los autores citados. Esta es relativamente frecuente
si los autores comparten la misma lengua que el intérprete y es costumbre la cita
doctrinal en el país de este.
Así ocurre en Alemania, Suiza y Austria: La sentencia suiza de la Handelsgericht
St. Gallen, de 3 de diciembre de 2002 503, cita al autor alemán MAGNUS. La sentencia austríaca de Oberstergerichtof, de 22 de octubre de 2001 504, cita al alemán
SCHLECHTRIEM, al suizo HONSELL y al italiano FERRARI.
Pero también en países anglosajones: La sentencia australiana de la Supreme
Court of Queensland, de 17 de noviembre de 2000 505, antes comentada, cita al estadounidense HONNOLD.
500 La tarea de la interpretación se la reparten la jurisprudencia de los tribunales y la Ciencia del
Derecho, de modo que esta facilita, en cierto modo, el trabajo a la jurisprudencia de los tribunales, al
mostrar los problemas de la interpretación y las vías para su solución; pero aquella somete a prueba los
resultados en la confrontación con la problemática particular. LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia
del Derecho. Trad. Marcelino Rodríguez Molinero, Barcelona, 1980, pág. 310.
501 Como ejemplos la sentencia suiza de la seconda Camera civile del Tribunale d’appello del
Ticino, de 15 de diciembre de 1998; o la sentencia alemana de la Hanseatisches Oberlandesgericht, de
5 de octubre de 1998.
Comparative Law. Topic IC. Methodology to Achieve Uniformity in Applying International Agreements,
examined in the setting of the Uniform Law for International Sales under the 1980 U.N. Convention,
págs. 19 y ss.
503 La sentencia de la Handelsgericht St. Gallen, núm. HG.1999.82-HGK, de 3 de diciembre de
2002, en SZIER, 2003, núm. 1, pág. 104.
504 Sentencia de Oberstergerichtof, núm. 1 Ob 77/01g, de 22 de octubre de 2001, en http://
www.cisg.at/1_7701g.htm
núm. 587.
254
Lo que no es frecuente es que los tribunales citen obras redactadas en idiomas
que no sean el del foro. Tales citas sí se dan en las sentencias siguientes:
Sentencia del Bundesgerichtshof, de 8 marzo de 1995 506, cita a los franceses
AUDIT y HEUZÉ.
Sentencia de la Cour d’Appel de Grenoble, de 23 de octubre de 1996 507 al alemán MASKOW, en su colaboración en el manual de BIANCA /BONELL.
Sentencia de la Corte de Distrito de Tokio, de 19 de marzo de 1998 508, cita a
SCHLECHTRIEM y al estadounidense WINSHIP.
Sentencia del Oberlandesgeircht Hamburg, de 5 octubre 1998 509, en la que se
cita a FARNSWOTH, y su comentario del artículo 8 en BIANCA / BONELL.
Sentencia del Bundesgerichtshof, de 24 de marzo de 1999 510, que cita a los
norteamericanos NICHOLAS y HONNOLD, y a los italianos BIANCA y BONELL.
Sentencia de la Cour d’appel de Colmar, de 12 de junio de 2001 511, donde se
cita la obra alemana de VON CAEMMERER / SCHLECHTRIEM.
Sentencias de U.S. District Court, North District of Illinois, Eastern Division,
de 28 de agosto de 2001, caso Zapata Hermanos Sucesores, S.A. v. Hearthside Baking
Co., Inc. 512 y U.S. District Court, Southern District of New York, de 10 de mayo de
2002, caso Geneva Pharmaceuticals Technology Corporation v. Barr Laboratories
Incorporated 513, citan a SCHLECHTRIEM y numerosa doctrina norteamericana.
506
Sentencia del Bundesgerichtshof, de 8 marzo de 1995, en RIW, 1995, pág. 595; y http://
507 Sentencia de la Cour d’Appel de Grenoble, núm. 94/3859, de 23 de octubre de 1996, caso
Scea. Gaec des Beauches B. Bruno v. Société Teso Ten Elsen GmbH & Co KG, en http://Witz.jura.unisb.de/CISG/decisions/231096v.htm
508 Sentencia de la Corte de Distrito de Tokio, de 19 de marzo de 1998, caso Nippon Systemware
Kabushikigaisha v. O., en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/980319j1.html
509 Sentencia del Oberlandesgeircht Hamburg, núm. 12 U 62/97, de 5 octubre 1998, en http://
510 Sentencia de Bundesgerichtshof, núm. VIII ZR 121/98, de 24 de marzo de 1999, en http://
512 Sentencia de la U.S. District Court, North District of Illinois, Eastern Division, de 28 de agosto
de 2001, caso Zapata Hermanos Sucesores, S.A. v. Hearthside Baking Co., Ltd., en http://
www.cisg.law.pace.edu/cases/010828u1.html; en apelación se omitió cualquier referencia extranjera.
Incorporated, en http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/653.htm , puntos A.3 y B de la sentencia, en la
página 45 y ss.
255
Sentencia de la Handelsgericht des Kantons Aargau, de suiza, de 5 de noviembre de 2002 514, cita al autor alemán SCHLECHTRIEM.
Finalmente, la influencia de la doctrina es importante en tanto que es base de
la formación de juristas, labor fundamental para reducir los costes de transacción
que implica la puesta en funcionamiento de un ordenamiento jurídico nuevo, y hacerlo más eficiente.
7. PROPUESTA METODOLÓGICA
En la jurisprudencia internacional no encontramos sentencias que hayan propuesto
métodos hermenéuticos. Simplemente han hecho uso de ellos en mayor o menor medida. (La mayoría sin ir más allá del método gramatical, aunque otras hayan empleado criterios históricos, económicos, e incluso precedentes internacionales).
Entre la abundante doctrina sobre la CCIM, son pocos los que se han planteado de forma rigurosa un análisis del método adecuado para su interpretación. Por lo
general se hacen referencias puntuales a los métodos que no deben ser utilizados, o
a la diferente concepción y valoración de los mismos en las diferentes familias jurídicas, por ejemplo llamar la atención sobre la inaplicabilidad de una interpretación
gramatical restrictiva en el sentido de los sistemas anglosajones. Esta renuncia a
adoptar un criterio metodológico claro y una filosofía interpretativa puede obedecer a la aparente renuncia que la CCIM hace del mismo. Sin embargo, los siguientes autores han considerado necesario exponer una hermenéutica estructurada de la
CCIM, partiendo de los métodos clásicos:
ROTH y KAPP defienden una interpretación regida por la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, que ya hemos analizado más arriba.
DIEDRICH propone una interpretación escalonada que parte de la interpretación
literal, siguiendo la interpretación histórica en el caso de que la literal no sea suficiente, en su defecto la de Derecho comparado, dando preferencia a la doctrina y
jurisprudencia extranjera, frente al estudio comparado de sistemas jurídicos representativos de diversas familias jurídicas, buscando una solución común a todos o
una solución de compromiso que no favorezca al concepto configurado en un determinado sistema jurídico. Finalmente el resultado debe contrastarse con el objetivo
determinado en el Preámbulo 515.
514 Sentencia de Handelsgericht des Kantons Aargau, núm. OR.2001.00029, de 5 de noviembre
de 2002, en http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/715.htm
515 D IEDRICH, Frank. «Mantaining Uniformity…págs. 303-338.
256
HERBER propone una interpretación gramatical y sistemática en primer lugar, y
si se mantiene lo equívoco de tal interpretación, pasar a la interpretación conforme
al objeto y propósito de la CCIM acudiendo a los trabajos preparatorios. El papel
de la jurisprudencia es meramente aclaratorio del sentido preponderante de los términos 516.
A nuestro entender, ambas propuestas son inadecuadas, primero porque es imposible un escalonamiento de los métodos interpretativos. Los métodos propios del
formalismo jurídico, el literal y el sistemático, deben ser siempre contrastados con
otros métodos en la interpretación de Derecho Uniforme, so pena de realizar una
interpretación nacional del precepto. En ningún caso debe aceptarse una aparentemente clara interpretación literal sin contrastar con la intención de legislador manifestada en los trabajos preparatorios. Pero tampoco se pueden dejar de lado métodos
como el sociológico o el económico, puesto que son los que aportan datos
extrajurídicos que permiten que la decisión sea acorde con la realidad a la que debe
aplicarse. Lo contrario, impediría la adaptación de la CCIM a los cambios de la
comunidad internacional a la que se dirige. Es un error adoptar una concepción tan
positivista de la CCIM, ya que de seguirla, pronto quedaría obsoleta. Frente a
HERBER, la jurisprudencia no debe jugar un papel de comparsa. Precisamente la intención del legislador, que él defiende como criterio interpretativo, exige tomarla
en consideración para garantizar la uniformidad de la interpretación internacional
de la CCIM. Finalmente, frente a DIEDRICH, debe desecharse cualquier estudio de
Derecho comparado que vaya más allá de la búsqueda de errores interpretativos en
los precedentes internacionales. De lo contrario estaríamos abandonando el Derecho Uniforme para adoptar soluciones de Derecho comparado.
Frente a estas propuestas metodológicas, en el método aquí defendido dará preferencia a una interpretación holística que cumpla con los principios de política legislativa de la norma, teniendo en cuenta el mandato del artículo 7 de la CCIM, que
impone los principios interpretativos de internacionalidad, uniformidad y buena fe,
así como los principios del Preámbulo.
Para ello, continuaremos utilizando el método retórico de PERELMAN, expuesto
someramente al tratar el concepto de precedente de la CCIM. Este método conidera
que una resolución judicial o arbitral es tanto más justa, y ofrece mayor seguridad
jurídica, en tanto sea aceptada en mayor medida por su auditorio: la comunidad mercantil internacional.
Para conseguirlo, el intérprete no debe desechar ninguno de los métodos
interpretativos que hemos expuesto a lo largo de este capítulo, ya que cada uno de
516
ROTH, Marianne / HAPP, Richard…pág. 703.
257
ellos irá aportando subpremisas a la premisa mayor, la CCIM, para adaptarla al supuesto de hecho. Aunque, no todas las premisas deben ser válidas para el intérprete, como afirma ALEXY, al corregir y perfeccionar el método de PERELMAN.
Cuanto mayor sea la cadena de subpremisas válidas, es decir, de argumentos
lógicos-jurídicos, morales o fácticos obtenidos por medio de los criterios
hermenéuticos, mayor número de argumentos apoyarán la resolución del intérprete.
Con ello, el silogismo sofisticado en que consiste la decisión judicial o arbitral, tendrá
una mayor fuerza de convicción.
Partiendo de la validez de todos los métodos para interpretar la CCIM, no debemos olvidar la influencia que el mandato de internacionalidad, uniformidad y observancia de la buena fe en el comercio internacional ejerce sobre la concepción
tradicional de los mismos. Las reglas tradicionales de interpretación no pueden ser
aisladas como métodos independientes entre sí. Ya Savigny señaló que los métodos
gramatical, lógico, sistemático e histórico no debían actuar aislados, sino que debían cooperar siempre 517. Si, como se observa en la práctica, un juez parte de la
interpretación literal, en el sentido tradicional, esta no puede ser suficiente so pena
de cometer un error interpretativo. Esta interpretación debe combinarse con los otros
métodos, especialmente con el teleológico, lo que le obligará, por ejemplo, a contrastar con otras versiones oficiales del texto. Aún así, la interpretación será menos
convincente que la que se apoye, además, en la búsqueda del sentido que el legislador internacional quiso dar a dicho término en los trabajos preparatorios,... Si queremos realizar una interpretación lo más convincente posible, es necesario emplear
todas y cada una de las reglas de interpretación, con la condición de que estén adaptadas a las exigencias del artículo 7 de la CCIM.
Estas exigencias las hemos expuesto a lo largo del capítulo. En concreto:
—La interpretación literal, primera que realiza el intérprete, no debe ser la extraída del uso del lenguaje jurídico nacional, sino que deberá tener en cuenta
la internacionalidad del precepto y sus distintas versiones oficiales. El intérprete debe esforzarse en contrastar la versión redactada en su idioma, al menos, con otra versión oficial. Por supuesto que esta interpretación huérfana
de otros argumentos, fundamentaría insuficientemente el silogismo complejo, con lo que la decisión aparecería como arbitraria para la comunidad mercantil internacional. Por ello, debe entenderse que se trata de un criterio
517 Cooperación que se manifiesta en un proceso de concretización, no sólo complementándose
y apoyándose unas a otras, sino entretejidas siempre objetivamente unas con otras ya desde un principio. Cita de F RIEDRICH MÜLLER en LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Trad.
Marcelino Rodríguez Molinero, Barcelona, 1980, pág. 324.
258
hermenéutico que actúa como límite 518, como método para rechazar interpretaciones inadmisibles, pero que deja abiertas múltiples interpretaciones
que serán centradas con el empleo de otros métodos.
—Tanto si la interpretación literal parece clara como si no, es necesaria la interpretación lógico-sistemática, que aporta un elemento que puede descubrir lo erróneo de una interpretación literal precipitada, o centrar la interpretación en uno
de los varios sentidos gramaticales posibles. Para ello, es imprescindible que esta
interpretación aporte argumentos que favorezcan la concordancia interna de la
CCIM, sin conexión alguna con los ordenamientos internos nacionales.
—El sentido literal y la conexión de significado son métodos que permiten, sobre todo, desechar interpretaciones no aceptables de la CCIM, pero son insuficientes para lograr un razonamiento fuerte. En este sentido, es importante
el apoyo de una interpretación histórica basada en argumentos que aparezcan claros en las deliberaciones de la Conferencia de Viena previa a la CCIM,
en el Proyecto de 1978, en los Grupos de trabajo de la CNUDMI y, en menor medida, en la LUCI y la LUFC.
—La interpretación histórica nos permite conocer la intención del legislador
internacional cuando dictó la norma, (interpretación histórico-teleológica) 519,
tanto en su sentido positivo, como en su sentido negativo, puesto que puede
demostrar también la voluntad de que un precepto no se interpretara en un
sentido determinado.
—Además de estos métodos estáticos, cuyos materiales (los textos de la CCIM,
su estructura lógica y los trabajos preparatorios), permanecerán inalterables
en el tiempo, es necesario incorporar al silogismo complejo en que consiste
la decisión nuevos argumentos que permitan la adaptación de la CCIM a las
cambiantes necesidades de la societas mercatorum. Estos argumentos los aportan los métodos dinámicos, (como el sociológico o el económico), que parten de datos extrajurídicos, que el intérprete debe ponderar según sean más o
menos acordes con la intención del legislador internacional.
—En muchos casos el legislador ha dejado en manos de los tribunales la concreción de algunosconceptos, (como la determinación de lo que debe entenderse como razonable). En estos casos la interpretación transnacional, de
comparación jurisprudencial, adquiere plena relevancia y los criterios de
razonabilidad de tribunales y árbitros extranjeros deben tenerse en cuenta.
518
Seguimos aquí la afirmación de LARENZ, (LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Trad. Marcelino Rodríguez Molinero, Barcelona, 1980, págs. 341-342), que nos parece compatible con la tesis de PERELMAN, con las correcciones de ALEXY.
259
—El papel que en este sistema de razonamiento argumentativo juega el precedente es el mismo que el de otro método interpretativo dinámico más. Dinámico porque los jueces, tribunales y árbitros que han resuelto las mismas
cuestiones de hecho en el pasado, lo habrán hecho siguiendo los métodos anteriores, tanto estáticos como dinámicos, aplicados con mayor o menor rigor.
El intérprete actual, no sólo puede, sino que deben emplear este método comparativo de laudos y resoluciones si quiere cumplir con el precepto de uniformidad del artículo 7. Esto no implica que tenga obligación de seguir los
precedentes, sino sólo de conocerlos e incorporarlos a la interpretación que él
mismo han realizado conforme a los métodos anteriores, incorporándolo a su
argumentación, como subpremisa, bien para reforzar su decisión, bien para justificar su separación o alteración de la línea jurisprudencial extranjera.
—Una vez incorporados los argumentos obtenidos por el intérprete conforme a
las reglas anteriores, al silogismo decisional, deben ser valorados por el intérprete, siguiendo los principios fundamentales de la CCIM, es decir, la intención del legislador internacional. Esta valoración puede ser de dos tipos:
la de rechazar o admitir los argumentos obtenidos mediante las interpretaciones gramatical, sistemática e histórica según se ajusten a las particularidades interpretativas de un texto internacional uniforme; y la de ponderar los
argumentos, jurídicos y extrajurídicos, inclinándose por los que favorezcan
la internacionalidad, la uniformidad y la buena fe en la aplicación de la CCIM.
En este último sentido, la interpretación teleológica cumple una función dinámica, ya que, en virtud del artículo 7.2, puede desarrollarla, mediante la
interpretación teleológico objetiva, que permitirá concretar los principios derivados de la CCIM, o aquellos en los que esta se inspira.
8. EL ARTÍCULO 7 DE LA CCIM Y EL RECURSO DE CASACIÓN EN ESPAÑA
El artículo 7 de la CCIM exige que la interpretación sea uniforme a nivel internacional, lo que implica interpretar teniendo en cuenta la jurisprudencia extranjera.
El conocimiento del precedente extranjero es también importante para integrar las
normas de dicha Convención, ya que la integración es fruto de una actividad
interpretativa del juzgador para deducir de la CCIM sus principios generales, o complementarlos con los propios de la Lex Mercatoria en la que se inspiraron.
Frente a la postura de interpretación transnacional y transtemporal adoptada por
los codificadores franceses, y posteriormente por los alemanes 520, en el siglo XIX,
520 GORDLEY, James. «Comparative Legal Research: Its Function in the Development of the Harmonized
Law», en The American Journal of Comparative Law, Vol.XLIII, 1995, núm.4, págs. 555-567.
260
el Código Civil español no hizo especial referencia a un método transnacional en la
interpretación de las normas en su artículo 3 521 y adoptó un criterio restrictivo del
concepto de doctrina jurisprudencial, al limitar esta a la emanada de forma reiterada por el Tribunal Supremo, reconocido expresamente en el artículo 1.6 del Código
Civil 522.
Este criterio no se altera substantivamente por el artículo 7 de la CCIM, pero sí se
relativiza, desde el momento en que todo tribunal deberá tener en cuenta la jurisprudencia internacional sobre la CCIM para garantizar la uniformidad de su aplicación.
No debemos olvidar que el artículo 7 de la CCIM se integra como norma en el
derecho interno español. Tiene naturaleza de Tratado Internacional, aplicable como
ley especial a determinadas compraventas internacionales de mercaderías.
Como norma legal, la exigencia, contenida en el artículo 7 de la CCIM, de seguir los criterios de uniformidad, internacionalidad y buena fe, pueden fundamentar un recurso de casación, en caso de que no se cumpla por el juzgador. Es decir,
en caso de que este no tenga en cuenta las decisiones de otros países en la resolución del conflicto, sea para dar continuidad a su doctrina, sea para abandonarla o
modificarla justificadamente. Con esta omisión, el intérprete estaría infringiendo un
mandato legal, el del artículo 7 y, por lo tanto, incurriendo en el requisito único
para motivar un recurso de casación, según el artículo 477.1 de la Ley 1/2000, de
Enjuiciamiento Civil española.
Pero este artículo, a diferencia de la antigua LEC, considera insuficiente la mera
infracción de la norma. Es necesario, además, que la sentencia recurrida cumpla
ciertos requisitos. Según el artículo 477.2.3.º de la Ley española 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, son recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales cuando la resolución del recurso presente
interés casacional. La definición de este se contiene en el artículo 477.3 que establece: «(...) un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se
oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor (...)».
521
A pesar de que el derecho extranjero sí se hubiera tenido en cuenta durante la codificación,
siguiendo el mandato de la Base 1.ª de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888, de autorización al
Gobierno español para la redacción de un Código Civil.
522 El término de jurisprudencia empleado en el artículo 1.6 del Código Civil se corresponde
con el de doctrina jurisprudencial del artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que el
término jurisprudencia debe, en términos casacionales, sin embargo, el término “jurisprudencia” debe
reservarse para las sentencias de las Audiencias Provinciales. BLASCO GASCÓ, Francisco de P. El Interés Casacional. Infracción o inexistencia de Doctrina Jurisprudencial en el Recurso de Casación. Navarra. 2002, pág. 50.
261
Por ahora no es posible recurrir en casación el incumplimiento del mandato de
uniformidad en que la Audiencia Provincial habría incurrido en caso de no haber
tomado en consideración la jurisprudencia extranjera, aunque fuera para abandonarla o separarse de ella, antes de decidir sobre un supuesto en que deba aplicarse
la CCIM. Y ello porque no se dan ninguno de los tres supuestos que se consideran
interés casacional: han pasado más de cinco años desde que el 1 de agosto entrara
en vigor la CCIM en España, durante todo este tiempo, el Tribunal Supremo no ha
afirmado la necesidad de acudir a la jurisprudencia extranjera en cumplimiento del
artículo 7.1 de la CCIM. Tampoco existe contradicción en la jurisprudencia de las
Audiencias Provinciales, porque, a pesar del mandato legal, ninguna ha exigido al
juez de instancia tener en cuenta la jurisprudencia internacional.
Con todo, no es especialmente importante exigir la toma en consideración de
la jurisprudencia extranjera, siempre que la jurisprudencia nacional llegue a las mismas conclusiones. El problema se planteará cuando, existiendo una línea
jurisprudencial uniforme internacionalmente sobre la CCIM, la sentencia de una
Audiencia Provincial la contradiga.
Esta es la situación que se da con la sentencia de la Audiencia Provincial de
Alicante, de 16 de noviembre de 2000, en que el Tribunal manifiesta la voluntad
implícita de las partes de excluir la CCIM, ya que remiten expresamente (en una
condición general) a la ley inglesa la interpretación del contrato y sólo al interponer el recurso de alzada se refieren a la CCIM, aplicando hasta entonces el derecho
nacional español 523. Sentencia que contradice jurisprudencia abundantísima a favor de considerar aplicable la CCIM en estos casos.
Problema que se agrava cuando, como consecuencia de no tener en cuenta la
interpretación de los jueces, tribunales y árbitros extranjeros, las nuevas sentencia
que dicten otras Audiencia Provinciales sigan la misma línea contradictoria con la
jurisprudencia internacional al respecto, sin ser conscientes de ello y, por lo tanto,
sin justificar la separación o el abandono de la jurisprudencia internacional. En este
caso, la uniformidad nacional sería contradictoria con la uniformidad internacional,
dando lugar a un forum shopping de facto respecto a la materia sobre la que versara
dicha línea jurisprudencial española.
Para solucionar este problema, sería aconsejable una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permitiera el recurso de casación por contradicción con la
jurisprudencia internacional, que tendría una justificación similar a los supuestos
actualmente previstos y reforzaría en España el cumplimiento del mandato de uni-
523
Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7 ª, de 16 de noviembre de 2000,
en Aranzadi Civil, marzo de 2001, págs. 1315 y ss.
262
formidad internacional, permitiendo que la doctrina del Tribunal Supremo
recondujera la jurisprudencia de las Audiencias.
En Alemania se ha previsto esta posibilidad. El artículo 550 de la Zivile Prozess
Ordnung estipula que un incumplimiento de la CCIM debe resolverse mediante la
aplicación del artículo 7 de la CCIM, y si este no se tiene en cuenta, cabe recurrir la
decisión.
Esta solución de lege ferenda, no viene impuesta por la CCIM, que aunque
incidentalmente puede tratar normas procesales como la carga de la prueba, o su
forma, sin embargo, con carácter general, las normas procesales quedan excluidas
de su ámbito de aplicación en virtud de su artículo 4.
Por otra parte, la reforma debería permitir además un recurso en el más que probable caso de contradicción en el seno de la jurisprudencia extranjera, aunque en España fuera una jurisprudencia uniforme, puesto que la uniformidad de la doctrina
española no respondería a una verdadera uniformidad internacional en la aplicación
de la CCIM. El recurso de casación en este caso también sería conveniente, para obligar al Tribunal Supremo a un pronunciamiento dotado de mayor autoridad 524. sobre
todo si entre la doctrina extranjera existe jurisprudencia de Tribunales Supremos o
Cortes de Casación de otros países o laudos de árbitros internacionales.
Ahora bien, si no es posible recurrir en casación por el incumplimiento del mandato de uniformidad del artículo 7.1 de la CCIM, sin embargo, sí lo es por el incumplimiento del mandato de internacionalidad contenido en el mismo precepto.
En efecto, la necesidad de que la CCIM se interprete autónomamente ya ha
sido aplicada por el Tribunal Supremo, aunque sin reconocerla expresamente.
Los Autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1998 525, 26 de mayo de
1998 526 interpretan de forma autónoma las cuestiones de la perfección de los con-
524 Esta mayor autoridad no implica necesariamente una más convincente argumentación, ni obligación alguna de seguir sus planteamientos. La doctrina reiterada del Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar una norma jurídica, no vincula al resto de los órganos judiciales como una norma legal; antes
bien, pueden separarse de la misma al punto que la nueva interpretación ofrecida por uno de estos órganos puede ser posteriormente asumida por el propio Tribunal Supremo. BLASCO GASCÓ, Francisco de
P. El Interés Casacional. Infracción o inexistencia de Doctrina Jurisprudencial en el Recurso de Casación. Navarra. 2002, pág. 125. Lo cual abre la posibilidad de que los órganos inferiores actúen de motores de la jurisprudencia, propiciando su evolución a través de la aportación de nuevos elementos
valorativos, sin temor a ser acusados de incumplimiento de un deber de acatamiento de las decisiones
del Tribunal Supremo, basado, en realidad, únicamente en el principio jerárquico. XIOL RÍOS, J. A. «El
precedente judicial en nuestro Derecho», en El poder judicial, núm. 3, 1982, pág. 33.
525 Auto del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1998, caso Sociedad Cooperativa Epis-Centre v. La Palentina, S.A., en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, núm. 1998\760; y Auto del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1998, caso José Hernández Pérez e Hijos, S.A., en Repertorio de
Jurisprudencia Aranzadi, núm. 1998\972.
263
tratos de compraventa mercantil internacional y el tratamiento específico de la cláusula compromisoria.
Y se ha reconocido expresamente por alguna sentencia provincial.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 20 de junio de 1997 527
que interpreta autónomamente la CCIM, afirmando que no existe una regulación
sobre vicios ocultos en la misma, sino sólo la obligación de entregar la cosa con la
calidad, en la cantidad y del tipo pactados. También se pronuncia sobre la obligación de examen de las mercaderías por el comprador en tiempo razonable, desde
una interpretación desligada de la compraventa interna, cuestión en la que sigue, de
facto, la jurisprudencia internacional.
Por ello, toda sentencia de una Audiencia Provincial que ignore el mandato de
interpretación autónoma, es decir, independiente del derecho interno nacional, y que
no adopte un criterio internacional, puede ser recurrida en casación.
Sin embargo, todavía hoy no se ha hecho uso de esta posibilidad, a pesar de
que gran parte de sentencias españolas han realizado una interpretación nacional de
preceptos de la CCIM:
• En ocasiones porque el error interpretativo se contiene en obiter dicta.
En la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de 27 de marzo de
2000 528 la interpretación que el Tribunal realiza de los preceptos de la CCIM es
gramatical, sin pretensiones de uniformidad, puesto que no tiene en cuenta la copiosa jurisprudencia internacional sobre el particular, aunque la conclusión a la que
llega es congruente con esta. También es una interpretación de dudosa
internacionalidad, dada la continua e inecesaria referencia a artículos del Código
Civil y del Código de Comercio. Es significativa la referencia obiter dicta a las acciones que el comprador podía haber ejercitado en su momento, resolución del artículo 1124 del Código Civil y de saneamiento por vicios ocultos, incompatibles con
el régimen específico de sanciones contenidas en la CCIM.
El mismo error interpretativo se contiene en la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de 16 de junio de 2000 529 donde, después de confirmar la apli-
526 Auto del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 1998, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi,
núm. 1998\4538.
527 Primera instancia: Juzgado núm. 42 de Barcelona, de 3 de marzo de 1995. Segunda instancia: Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16.ª, de 20 de junio de 1997.
528 Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de 27 de marzo de 2000, en Revista General del Derecho, septiembre de 2000, págs. 12536-12540.
529 Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, núm. 310/2000, de 16 de junio de 2000,
en Aranzadi Civil 2000\1348.
264
cación de la CCIM a una compraventa de máquinas pulidoras de azulejos entre una
empresa italiana y otra española, defiende la aplicación de la doctrina española sobre vicios ocultos, aliud pro alio, exceptio inadimpleti contractus y exceptio non
rite adimpleti contractus.
En ocasiones es porque se ha llegado a una conclusión autónoma, aunque sin
tener en cuenta que deba ser uniforme, resultando que el fallo es congruente con la
jurisprudencia internacional sobre la materia. En estos casos, el plantear un recurso
casacional carece de sentido práctico, aunque se haya infringido la estricta aplicación del artículo 7 de la CCIM. Las materias en las que los tribunales españoles
han adoptado de una forma no expresa la jurisprudencia internacional versan:
• Sobre el artículo 57, (el lugar de pago): Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 7 de junio de 1999 530 y sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2.ª), de 23 de julio de 1999 531.
• Sobre el concepto de entrega: Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (sección 4.ª), de 20 de octubre de 1999 532 y sentencia de la Audiencia
Provincial de Murcia, de 18 de junio de 2001 533.
• Sobre el concepto de plazo razonable para la denuncia de los vicios, del artículo 39: Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de 27 de marzo
de 2000 534 Sentencia de la Audiencia Provincial Pontevedra (Sección 6.ª),
de 3 octubre 2002 535 sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de
530 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 7 de junio de 1999, en Actualidad Civil, núm. 5, de 31 de enero al 6 de febrero de 2000, págs. 171-173.
531 Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2 ª), núm. 182/1999, de 23 de julio
de 1999, en Base de Datos Aranzadi y http://www.uc3m.es/cisg/sespan14.htm
532 Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (sección 4 ª), de 20 de octubre de 1999, en
Actualidad Civil, Audiencias, núm. 32, de 4 a 10 de septiembre de 2000, p, 1517-1527, @699.
533 Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 18 de junio de 2001, en Aranzadi Civil,
núm. 2001\1695. Se refiere al lugar de entrega como lugar de cumplimiento de la obligación de indemnización de daños y perjuicios causados por el comprador por no recoger las mercaderías ex factory, en
el domicilio del vendedor.
534 Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de 27 de marzo de 2000, en Revista General del Derecho, septiembre de 2000, págs. 12536-12540. En esta sentencia, una empresa estadounidense reclama a una empresa española el pago de electrodomésticos que se vendieron con una garantía
por parte de aquella. Ante las reclamaciones de sus clientes, la empresa española realizó reparaciones
en los mismos y denunció los defectos a la empresa americana. El tribunal entiende que la denuncia
fue tardía, (salvo en uno de ellos, en que se reclama una pieza concreta), porque entre el descubrimiento de los defectos y su denuncia pasaron más de cinco meses.
535 Sentencia de la Audiencia Provincial Pontevedra (Sección 6.ª), de 3 octubre 2002, en Aranzadi
Civil, 2002\1851 y http://www.uc3m.es/cisg/sespan24.htm (Primera instancia: Juzgado de primera instancia núm. 8 de Vigo, 22 enero 2002).
•
•
•
•
265
12 de septiembre de 2001 536 y sentencia de la Audiencia Provincial de La
Coruña, de 21 de junio de 2002 537.
Sobre el concepto de conformidad de las mercaderías entregadas incumpliendo normas imperativas estatales: Sentencia de la Audiencia Provincial
de Granada, de 2 de marzo de 2000 538.
Sobre el concepto de incumplimiento esencial en caso de un retraso en la entrega que cause trastornos en el proceso productivo del comprador: Sentencia
de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 3 de noviembre de 1997 539.
Sobre el derecho del depósito de las mercaderías entregadas al comprador,
cuando este pretende devolverlas al vendedor por encontrarse en mal estado
y el vendedor rechaza la devolución: Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 11 de marzo de 2002 540.
Sobre el derecho a vender las mercaderías depositadas, si la contraparte se
demora en su toma de posesión: Sentencia de la Audiencia Provincial de
Navarra, de 22 de enero de 2003 541 que exige la previa comunicación de
dicha venta a la parte demorada, según el artículo 88.
El principal problema para erradicar esta interpretación defectuosa es que el
mismo Tribunal Supremo es quien adopta una interpretación no autónoma.
A diferencia de los Autos de exequátur antes citados, la sentencia del Tribunal
Supremo, de 28 de enero de 2000 542 realiza una interpretación inadecuada en materia de perfección del contrato, por hacer uso de argumentos de derecho nacional.
Pero llega a una conclusión congruente con la jurisprudencia internacional en materia de indemnización por incumplimiento, conforme al artículo 75, y la obligación de mitigación de las pérdidas del artículo 77.
536
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 de septiembre de 2001, en Aranzadi
537 Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, de 21 de junio de 2002, recurso 201/2001,
en Aranzadi Westlaw y http://www.uc3m.es/cisg/sespan19.htm
538 Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, de 2 de marzo de 2000, en Aranzadi Civil
núm. 2000\3807.
539 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 3 de noviembre de 1997, en Revista
Jurídica de Catalunya, 1998, II, págs. 411-412.
540 Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 11 de marzo de 2002, en Aranzadi Westlaw
JUR 2002\138814. En él señala que los artículos 2119 a 2127 de la antigua Ley de Enjuiciamiento
Civil española no contemplan explícitamente este supuesto de depósito, pero que la cláusula genérica
contenida en ellos, amplía ilimitadamente los supuestos posibles, entre los que se encuentran los de los
artículos 86 y 87 de la CCIM.
541 Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, núm. 3/2003, de 22 de enero de 2003, en
Aranzadi Westlaw y http://www.uc3m.es/cisg/sespan23.htm
542 Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de enero de 2000, en Repertorio Aranzadi, núm. 454/2000.
CAPÍTULO CUARTO
LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONCEPTOS
QUE DETERMINEN EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA
CCIM
Gran número de los conflictos posibles en una relación contractual de compraventa se resuelven expresamente en el marco de la CCIM. Otros pueden ser resueltos
mediante una interpretación de sus preceptos. No obstante, la interpretación de la
CCIM, conforme al artículo 7,no siempre es posible: conceptos como el de Derecho
Internacional Privado, sólo pueden interpretarse desde un punto de vista nacional.
Ahora bien, esta excepción no debe hacernos olvidar que el artículo 7 será el
rector de la interpretación de todos los demás artículos y conceptos de la CCIM. La
interpretación del artículo 7.1 no se aplica únicamente a los preceptos que regulan
derechos y deberes de los contratantes, sino también a los artículos y conceptos que
delimitan su ámbito de aplicación, como la determinación del concepto de compraventa y demás conceptos contenidos en los primeros cinco artículos de la CCIM. El
carácter autónomo de la interpretación en estos casos será útil para concretar los
supuestos que deben entenderse excluidos de la aplicación de la CCIM. En estos
casos, la CCIM no se aplica, dando lugar a lagunas en la regulación del contrato de
compraventa. Estas lagunas, las calificamos como lagunas externas o intra legem,
deben ser cubiertas de acuerdo con la ley aplicable según las normas de conflicto
de Derecho Internacional Privado. Por el contrario, la interpretación de los conceptos de la CCIM nos permite determinar los supuestos incluidos en su ámbito. En
estos supuestos, los artículos de la CCIM se aplicarán, adecuadamente interpretados o integrados en los términos del artículo 7.
De entre los artículos que determinan las materias excluidas e incluidas en la
CCIM, el artículo 4 merece una mención especial. En él se declara, en primer lugar,
que la CCIM regula el contenido de derechos y obligaciones de las partes contratantes. El problema surge cuando esta afirmación no se ve refrendada por la literalidad
268
de la CCIM, que regula algunas de estas obligaciones, pero no todas. En este caso, la
interpretación de los preceptos de la CCIM no es suficiente, ya que existen otras obligaciones y derechos, así como otros preceptos regulados de forma incompleta por la
CCIM y no excluidos por la misma. Estos supuestos de hecho constituyen lagunas
internas o praeter legem 1, que se integran conforme a las reglas establecidas en el
artículo 7.2. Estas reglas afirman la preferencia por la autointegración normativa de
la CCIM: aplicación de la analogía y, en su defecto, de los principios generales de la
CCIM; y sólo en última instancia acudir a la heterointegración normativa, aplicando
las normas de Derecho Internacional Privado.
Con todo, el artículo 4 excluye expresamente temas como la validez de las cláusulas o los usos, o las reglas de transmisión de la propiedad. Se trata de supuestos de
lagunas intra legem, que son susceptibles de interpretación, pero en cuya integración
no se aplica el artículo 7.2, sino las reglas de Derecho Internacional Privado.
En este capítulo trataremos de definir conforme al artículo 7.1 los conceptos
esenciales en la determinación del ámbito de aplicación de la CCIM, es decir, conceptos que nos aclararán el alcance de las lagunas intra legem. Dejando para el capítulo siguiente la integración de las lagunas intra legem y, especialmente la integración de las lagunas praeter legem.
2. INTERPRETACIÓN AUTÓNOMA
TERIAL DE LA CCIM
DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN TERRITORIAL Y MA-
Se trata de las cuestiones excluidas de la CCIM, bien por estar fuera de su ámbito territorial y material, contenido en los artículos 1, 2 y 3, bien por tratarse de
cuestiones jurídicas excluidas por los artículos 4, párrafos a) y b) y 5, bien por no
estar incluidas en su ámbito, entendido según el párrafo primero del artículo 4. Estas cuestiones se regulan conforme a las normas que resulten de aplicar las normas
de conflicto de Derecho Internacional Privado.
Aunque tales cuestiones no se regulen por la CCIM, la definición de los términos empleados por la CCIM para determinar el ámbito de la exclusión sí se realiza
conforme a la interpretación autónoma de la CCIM.
Una vez expuesto en el capítulo anterior los métodos hermenéuticos y su peculiar utilización en el seno del Derecho Uniforme, en especial, en la CCIM, pasamos
seguidamente a aplicarlos a estos conceptos. Como observaremos, no realizaremos
1 Respecto a la denominación de las lagunas externas como lagunas intra legem y las internas
como lagunas praeter legem. FERRARI, Franco. «Uniform Interpretation of the 1980 Uniform Sales
Law», en Essays on European Law and Israel, 1996, pág. 543.
LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONCEPTOS QUE DETERMINEN EL ÁMBITO DE LA CCIM
269
un análisis pormenorizado de cada uno de ellos, sino que reflejaremos aquellos que
aporten algún elemento a la delimitación de cada uno de los conceptos, aunque en
todos los casos hemos considerado relevante el método transnacional de seguimiento
del precedente internacional.
En concreto, interpretaremos autónomamente los conceptos de establecimiento, parte contratante, compraventa y mercaderías (del artículo 1); compra de consumo, ventas de subasta, judiciales, valores mobiliarios, buques, electricidad (del artículo 2); servicio y parte sustancial o principal en los contratos mixtos (del artículo 3); y validez, propiedad, usos y responsabilidad (de los artículos 4 y 5).
2.1. Concepto de establecimiento
La aplicación de la CCIM depende de que los contratantes tengan sus establecimientos en países distintos, pero no define el concepto de establecimiento. Este
debe deducirse de la interpretación autónoma de la Convención. Especialmente relevantes para la determinación del concepto son las interpretaciones sistemática e
histórica, reforzada por la doctrina sentada por los precedentes internacionales.
La interpretación sistemática permite construir el concepto de establecimiento
a partir del artículo 10, previsto para el caso de diversidad de establecimientos 2.
Este es el criterio que se deriva de los Trabajos Preparatorios, que en ningún momento discutieron el concepto de establecimiento reconocido en los artículos 1 de
la LUCI y de la LUFC.
Por establecimiento debe entenderse el lugar permanente, regular y estable de
la actividad comercial de una parte, es decir, el lugar habitual de producción de bienes y servicios, dotado de una organización propia diferenciada, duradera por cierto tiempo. No es necesario que sea la sede social, puede ser una agencia o una filial. Lo que sí es necesario es que haya una conexión real entre la parte contratante
y el lugar, no basta un mero registro 3. Para determinar la conexión real, se debe
tener especial consideración al lugar de cumplimiento del contrato, según los tér-
2
Según el artículo 10 de la CCIM, «A los efectos de la presente Convención:
a) Si una de las partes tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde la
relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas
o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento
de su celebración.
b) Si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual».
internationale de marchandises. Commentaire. Edité par François Dessemontet. Centre du droit de
l’enterprise de l’Université de Laussanne. Laussanne, 1993, págs. 41-42.
270
minos del artículo 10 4. Por contra, no son establecimientos el mero lugar donde se
haya celebrado el contrato, o donde se haya realizado la negociación o preparado el
contrato 5. Siguiendo también el artículo 10, el establecimiento será determinado
en el momento de la celebración del contrato.
La jurisprudencia internacional ha confirmado esta interpretación:
La sentencia del Oberlandesgericht Stuttgart, de 28 de febrero de 2000 6, exige
que para que el establecimiento sea considerado como tal debe ser un lugar que, en
el momento de conclusión del contrato, sea la sede de la actividad de la empresas,
el lugar que desarrolla una actividad comercial caracterizada por una cierta duración, estabilidad y autonomía.
Posibles supuestos conflictivos han sido analizados por la doctrina, y confirmados por la jurisprudencia:
—El domicilio de una persona física. No tiene establecimiento entendido como
sede social. Se le aplica la regla subsidiaria del artículo 10. b. Es decir, será
el lugar de residencia habitual 7.
—Establecimientos sin competencias propias para la celebración y ejecución
de contratos, no son establecimiento 8.
—Las oficinas de negocios (liasion offices), que simplemente establecen contactos con posibles clientes, sin llegar a la celebración independiente de contratos, no son filial, ni pueden considerarse establecimiento 9.
En este sentido se ha pronunciado la Cour d’Appel de Paris, en sentencia de
22 de abril de 1992 10, confirmada por la Cour de Cassation, en sentencia de
4 de enero de 1995.
4
La doctrina insiste en que es más relevante para las partes el lugar de cumplimiento del contrato que el lugar de su celebración. HONNOLD, John. Uniform Law for internationals Sales. Under the
1980 United Nations Convention. Ed. Kluwer. Deventer, The Neetherlands, 1982. pág. 81. En este sentido coinciden también el Covenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de
1980 y los de la Haya, de 1955 y 1986.
5 JAYME, Erik. «International Sales Contracts», en BIANCA, C. M./ BONELL, M. J.(eds.), y OTROS.
Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano, 1987, pág. 30.
6 Sentencia Oberlandesgericht Stuttgart, de 28 de febrero de 2000, en Internationales
Handelsrecht, 2000, pág. 66.
7 El problema es que tampoco se establece en la CCIM un criterio para la determinación de lo que
es residencia habitual. En todo caso antes de adoptar criterios de derecho interno, parece que lo más adecuado es interpretar el término de forma similar al de establecimiento, dando preferencia a la cuestión
fáctica de prestación o cumplimiento de las obligaciones antes que al lugar de celebración del contrato.
8 PILTZ, Burghard».El ámbito de aplicación de la CISG», en La ley. núm. 3 (1992), pág. 946.
10 Primera instancia: Tribunal de commerce de Paris, 6 de noviembre de 1991. Segunda instancia:
Cour d’Appel de Paris, 22 de abril de 1992, (UNILEX 1995/II, 1992-9.1). Casación: Cour de Cassation,
271
—No es establecimiento el lugar de estancia durante horas o días de una persona con facultades de decisión en un despacho, que ponga a su disposición
sala de juntas, personal auxiliar y medios de comunicación.
—Ferias. La presencia temporal en una feria no implica que esta se considere
establecimiento.
—La actuación mediante filiales y la pluralidad de establecimientos. Es normal que una empresa que contrata con el extranjero, en general una multinacional, tenga varios establecimientos en distintos países. Muchas veces tal
actuación se realizará a través de las filiales en el país correspondiente, aplicándose el derecho interno en sus relaciones con los nacionales de dicho
país 11. No obstante, para que tales empresas sean consideradas filiales será
necesario que participen en nombre propio en el comercio, en relación con
el contrato de compraventa en cuestión, disponiendo de facultades de decisión reales, y esté establecida por cierto tiempo 12. De lo contrario, deberán
ser consideradas como meros establecimientos de la matriz sitos en el extranjero, por lo que, si el negocio se realiza con la matriz y esta tiene su sede
en el extranjero, la compraventa se rige por la CCIM 13. En ocasiones, la matriz estará interesada en establecer relaciones directamente, aplicando el derecho internacional 14. En estos casos surge el problema de a cuál de los establecimientos de la multinacional debe entenderse vinculada la operación,
lo que es esencial tanto para la determinación de la aplicabilidad de la CCIM,
4 de enero de 1995, en http://www.jura.uni-sb.de/FB/LS/Witz/040195v.htm. Un comprador francés encargó al vendedor alemán una serie de pedidos de componentes electrónicos. El pedido se formuló por
medio de la oficina de la empresa alemana en Francia. La Corte entiende que la oficina de la empresa
alemana en Francia carecía de personalidad jurídica, por lo que el contrato era un contrato de compraventa internacional entre la empresa alemana y la francesa.
11 OLAVO BAPTISTA, Luiz. «Unificaçao internacional e harmonizaçao do direito no campo das
sociedades multinacionais», en Revista de Direito Civil. Imobiliario, Agrario e Empresarial, ano 6 Julho/
Setembro/1982.
Con todo, esta práctica de creación de filiales, en ocasiones utilizada para defraudar a posibles acreedores liberando de responsabilidad a la empresa matriz, puede resultar ineficaz en procesos arbitrales.
La Cámara de Comercio Internacional se ha pronunciado repetidamente en extender la responsabilidad
de los contratos celebrados por una filial a todas las demás empresas del grupo, si aquella actuó en
interés del mismo. BERGER, Klaus Peter. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. The Hague,
London, Boston. 1999. Principio 50. pág. 300.
13 MAGNUS, Ulrich. Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Red. HONSELL, Heinrich. 13. Berarb. Berlín,
1994. pág. 39.
14 La jurisprudencia demuestra que no es algo frecuente, ya que la mayoría de casos incumben a
medianas empresas.
272
como para otras referencias al concepto de establecimiento que en la misma
se establecen en los artículos 12, 20, 24, 31, 42, 57 y 96. Este problema fue
tratado en la Convención sobre prescripción (artículo 2) y fue resuelto mediante una norma de interpretación expresa que opta por el criterio de la proximidad con el contrato y con su ejecución. Esta solución fue recogida
jurisprudencialmente a raíz de un problema similar surgido en la aplicación
de la LUCI 15. La CCIM recoge este criterio en su artículo 10.a. Se trata de
un criterio que ha sido seguido por Convenciones posteriores, como la de
Roma de 1980, por legislaciones nacionales, como el EGBGB alemán 16. Según esto, se tiene en cuenta el lugar de cumplimiento del contrato, pero tal y
como se concibió en el momento de la celebración o en algún momento anterior, nunca en virtud de relaciones posteriores a la celebración del contrato 17. El problema se plantea en saber qué debe entenderse por «relación más
estrecha». La CCIM aporta un elemento de flexibilidad en la interpretación,
a la vez que de ambigüedad 18. Por una parte habla del lugar de celebración,
pero por otra del lugar de cumplimiento del contrato. Además se debe tener
en cuenta la voluntad de las partes en el momento de la celebración, pero
también en cualquier momento anterior, lo que introduce un elemento de
mayor flexibilidad interpretativa.
En la compraventa la prestación más característica se considera la entrega de
la cosa, de acuerdo con la jurisprudencia internacional: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial núm. 7 de Buenos Aires, en sentencia de 20 de mayo
de 1991 19, en este caso manifestado por la dirección que constaba en la factura emitida por el vendedor.
15
Sentencia del Bundesgerichsthof de 2 de febrero de 1982, en IPrax, 1983, pág. 228. En ella se
establece que el contrato realizado por una empresa alemana y corporación americana, (a través de su
filial en Holanda), se entiende realizado entre la empresa alemana y la filial holandesa.
16 CALVO CARAVACA, en DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Comentario de la Convención de
Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998. pág. 145.
17 RAJSKI, Jerzi, en BIANCA, C. M./ BONELL, M. J. (eds.), y OTROS. Commentary… pág. 117.
18 RAJSKI, Jerzi, en BIANCA, C. M./ BONELL, M. J. (eds.), y OTROS. Commentary… pág. 117.
19 Sentencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial núm. 7 de Buenos Aires, 20 de mayo de 1991, comentada en BETTSCHART, Sébastien (ed.). Les ventes internationales.
Lausanne, CEDIDAC, Vol. 6, 1998, págs. 32-33. Un contrato entre un vendedor estadounidense y un
argentino está sujeto a la CCIM en virtud de su artículo1.1.a. De acuerdo con la factura el vendedor
tenía su establecimiento en Ohio. Las cuestiones no tratadas en la CCIM se sujetan a la ley del vendedor, dado que la ley aplicable es la ley del domicilio del responsable de la prestación más característica, de acuerdo con las normas de derecho internacional privado.
273
La sentencia de la U.S. District Court, Nothern District of Califormia, San José
Division, de 30 de julio de 2001 20, consideró aplicable la CCIM a una compraventa
celebrada entre dos empresas con sede formal en Estados Unidos, porque una de ellas
había actuado por medio de una de sus sedes principales sita en Canadá. A estos efectos, considera que el establecimiento canadiense era el que presentaba, a efectos de la
CCIM, una relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, puesto que en él
se situaban el departamento de ventas internas y comercialización, el departamento
de relaciones públicas, el almacén, en él se desarrollaban las principales operaciones
de diseño e ingeniería, y en él se firmaron los acuerdos de prototipos, así como desde
él se enviaron las especificaciones técnicas. Todo ello, a pesar de que existieron amplios contactos con el establecimiento de la misma empresa en Estados Unidos cuando desarrollaba y diseñaba los componentes ya comprados.
—Establecimiento a considerar en caso de ausencia de establecimientos. Se aplica el lugar de residencia habitual, según el artículo 10.b. Este ha sido el criterio residual adoptado también por Convenciones posteriores, como la de Roma de 1980, o la
de La Haya de 1986. Es un criterio que sustituye al de domicilio, que era susceptible
de diversas interpretaciones por las distintas definiciones del mismo según los países.
El criterio de residencia habitual tampoco se define en la CCIM 21, aunque parece menos conflictivo, pues hace referencia a una situación fáctica 22. No obstante también
puede dar lugar a discrepancias puesto que algunos autores entienden que el criterio
de determinación de la residencia debe ser únicamente objetivo, la presencia física
durante un determinado periodo de tiempo, mientras que otros entienden que junto a
esa presencia física debe existir un elemento subjetivo, el ánimo de continuar en ese
lugar residiendo. En todo caso, el elemento del que no puede prescindirse al calificar
el establecimiento es la existencia de una larga estancia, una situación fáctica capaz
de ser conocida objetivamente, que implique un alto grado de estabilidad. Para averiguarlo se debe atender a las circunstancias personales o profesionales de las partes, y
en especial a la intención de vincularse a ese lugar, siempre que sea reconocible o
deducible por las circunstancias del hecho 23.
20
Sentencia de la U.S. District Court, Nothern District of Califormia, San José Division, núm.
C 01-20230JW, de 30 de julio de 2001, caso Asante Technologies, Inc. v. PMC Sierra, Inc., en http://
cisgw3.law.pace.edu/010727u1.html
21 Parece que de forma deliberada para permitir una determinación según los casos, que en todo
caso deberá atender a la uniformidad e internacionalidad de las soluciones. RAJSKI, Jerzi, en BIANCA,
C. M; BONELL, M. J.(eds.), y OTROS, Commentary… pág. 120.
22 RAJSKI, Jerzi, en BIANCA, C. M./ BONELL, M. J.(eds.), y OTROS. Commentary… pág. 119.
23 RAJSKI, Jerzi, en B IANCA C. M; BONELL, M. J.(eds.), y OTROS, Commentary… pág. 120.
274
2.2. Concepto de parte
Según el artículo 1 de la CCIM, es indiferente la nacionalidad de las partes y que
estas tengan naturaleza civil o mercantil. Con ello se evitan conflictos de calificación
de derecho internacional privado no resueltos 24. Aunque lo normal es que la transacción que se regula por la CCIM sea claramente mercantil, teniendo en cuenta la exclusión de las compraventas de consumo recogida por el artículo 2. Cabe la posibilidad de que algún caso de compraventa civil, tal como la califica sensu contrario los
artículos 325 y 326 del Código de Comercio español 25, pueda regularse por la CCIM.
Las partes son comprador y vendedor. Otras personas a las que la CCIM hace
referencia, pero que no son parte, son: transportista, subcontratista, y tercer
adquirente del comprador. La CCIM regula la relación entre las partes, no afecta a
las relaciones con terceros, sean proveedores, transportistas o acreedores
pignoraticios, hipotecarios o titulares con derecho de reserva de dominio sobre las
mercaderías.
La sentencia de la Minessota State District Court, County of Hennepin, de 9 de
marzo de 1999 26, señala que el proveedor (canadiense) del vendedor (estadounidense)
de teclados musicales, no puede ser considerado parte del contrato de compraventa, aunque sea quien materialmente haya realizado la entrega de las mercaderías al comprador
(también estadounidense) y quien haya procurado su reparación infructuosa. Por ello,
el comprador no tiene acción contra este, sino sólo contra el vendedor, en caso de que
las mercaderías entregadas sean defectuosas o la entrega haya sido tardía.
Las sentencias de la U.S. District Court for the Southern District of New York,
de 26 de marzo de 2002 27, de la U.S. District Court, North District of Illinois,
Eastern Division, de 28 de marzo de 2002 28, y de la Federal Court of South
24
CALVO CARAVACA, en DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Comentario… pág. 51.
Por ejemplo, la exclusión de las compraventas de agricultores y ganaderos de la calificación
de mercantil, del artículo 326 del Código de Comercio. Exclusión que se da en otros ordenamientos.
PIERRE, Vivica. «What do Farmers impliedly Warrant when they sell their Livestock: a Comparison of
the Uniform Commercial Code, the Louisiana Civil Code, and the Vienna Convention on Contracts for
the International Sale of Goods», en Southern University Law Review, Vol. 19, 1992, págs. 357-402.
26 Sentencia de la Minessota State District Court, County of Hennepin, núm. C7-99-770, de 9 de marzo
de 1999, caso KSTP-FM, LLC v. Specialized Communications, Inc.; Adtronics Signs, Ltd., en http://
27 Sentencia de la U.S. District Court for the Southern District of New York, núm. 00 CIV. 9344
(SHS), de 26 de marzo de 2002, caso St. Paul Guardian Insurance Co. & Travelers Insurance Co. v.
Neuromed Medical Systems & Support, GmbH., en http://www.cisg.law.pace.edu/cases/020326u1.html
25
275
Australian District, de 28 de abril de 1995, caso Roder Zelt-un Hollenkonstruktionen
GMBH v. Rosedown Park Party Ltd, afirman que los efectos de una reserva de dominio, como todos los demás que se refieran a la transmisión de la propiedad, quedan fuera de la CCIM.
Sin duda, el principal problema que se plantea al interpretar el concepto de parte
es el de la calificación del agente como parte del contrato o como representante de
uno de los contratantes. Problema que se acentúa en el comercio internacional, donde
la contratación mediante agentes importadores y exportadores está especialmente
extendida. En los trabajos preparatorios se estableció claramente que un agente no
podía ser considerado como parte en el contrato de compraventa, aunque se discutió si un agente podía considerarse establecimiento del comisionista. Los mismos
argumentos se reprodujeron en los trabajos preparatorios de la Convención de Ginebra sobre el contrato de agencia en compraventa internacional de mercaderías de
1983, en la que se establece como criterio decisivo la conexión real del agente con
el negocio, de tal forma que el mero hecho de que un agente tenga poder para contratar en nombre de otro no es suficiente para considerarlo establecimiento de este 29.
Por otra parte, la misma redacción de la Convención Ginebra sobre el contrato de
Agencia en compraventa internacional de mercaderías distingue entre el contrato
de compraventa y el de agencia, excluyendo que el agente sea parte en el contrato
de compraventa.
Calificado el agente como representante, se plantea el problema de la concreción de este término, especialmente en lo que se refiere a los efectos que el establecimiento del representante tenga en la aplicación de la CCIM. El representante comercial, que actúa en nombre ajeno con efectos por y contra el representado no se
constituye como filial del representado 30, pero la solución que se de al problema
de qué establecimiento debe entenderse como válido a efectos de la calificación de
la compraventa como internacional será similar. Cuando este representante actúe
como tal, sin asumir como propio el contrato a todos los efectos, se entenderá que
el establecimiento es el de la empresa representada.
29
BONELL, Michael Joachim. «Una nuova disciplina in materia di rappresentanza: La Convenzione
di Ginevra del 1983 sulla rappresentanza nella compravendita internazionale di merci», en Rivista di
dirito comerciale, 1983, págs. 273 -315.
Por el contrario, MAGNUS, Ulrich. Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Red. HONSELL, Heinrich. 13. Berarb.
Berlín, 1994, pág. 40, afirma que en caso de que el contrato se realice a través de representante, que se
manifiesta como tal actuando abiertamente en nombre del representado, debe entenderse que el establecimiento a considerar es el del representante. Otra cosa es que se deba tener en cuenta la validez de
la representación, lo que corresponde determinar a la ley nacional.
276
La sentencia de la Cour d’appel de Colmar, de 24 de octubre de 2000 31, declaró que la compra de 2000 kilogramos de cola por parte de una empresa francesa a
un representante francés de una empresa alemana, era una compraventa internacional regulada por la CCIM. Observó que el establecimiento que debía tenerse en cuenta no era el del representante, a pesar de que este dirigiera uno de los establecimientos del vendedor, sino el de la empresa alemana representada, dado que era el
que guardaba una relación más estrecha con el contrato, ya que la confirmación del
pedido, las facturas expedidas por el vendedor y las entregas de las mercaderías procedían de la casa matriz en Alemania.
En el mismo sentido, la sentencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Comercial núm. 18 de Buenos Aires, de 20 de octubre de 1989 32, asertó que
la compraventa realizada mediante un representante se ha realizado, no con el establecimiento del representante, sino con el del representado.
No obstante, esta solución no es unánime. La doctrina afirma que esta cuestión
debe resolverse acudiendo al derecho nacional 33. Y en el mismo sentido lo entiende la jurisprudencia centroeuropea.
La jurisprudencia se ha pronunciado en varias ocasiones: El Landgericht
Hamburg, en sentencia de 26 de septiembre de 1990 34, el Kammergericht Berlin, el
24 de enero de 1994 35 , Amtsgericht Alsfeld, el 12 mayo 1995 36 , Tribunal
d’Appellazione di Ticino, 12 de febrero de 1996 37, no califican de forma autónoma
el concepto de representante, sino conforme a las reglas de derecho internacional
privado.
31 Sentencia de la Cour d’appel de Colmar, núm. 20000252, de 24 de octubre de 2000, en http://
witz.jura.uni-sb.de/CISG/decisions/241000.htm
32 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial núm. 18 de Buenos Aires, de 20 de
octubre de 1989, en UNILEX 1995/II, 1989-7.
33 CALVO CARAVACA, en DÍEZ P ICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Comentario…, pág. 50.
34 Sentencia del Landgericht Hamburg, 26 de septiembre de 1990, en Recht der Internationalen
Wirtschaft 1990, págs. 1015-1019. Una compañía italiana reclama el pago del precio de las mercaderías entregadas a una compañía alemana que actuó en representación de otra compañía alemana que no
se llegó a constituir legalmente. Se condena al pago a la compañía alemana, en virtud de la aplicación
de las normas de derecho internacional privado alemán.
35 Sentencia del Kammergericht Berlin, de 24 de enero de 1994, en Recht der Internationalen
36 Sentencia del Amtsgericht Alsfeld, de 12 de mayo de 1995, en Neue Juristische WochenschriftRR 1996, págs. 120-121), afirma que la representación derivada de un contrato de agencia no es una
materia comprendida dentro de la CCIM, por lo que será el derecho nacional el que determine la validez de las modificaciones de las condiciones del contrato realizadas por el representante.
37 Sentencia del Tribunale d’Appellazione di Ticino, de 12 de febrero de 1996, en UNILEX 1997/
I , 1996-3.1.1. Aplica la ley nacional porque el contrato de agencia se excluye de la CCIM en virtud del
artículo 4.
277
Nosotros consideramos que se trata de una materia incluida en la CCIM, que
puede regularse según los principios de la misma, conforme a los cuales, consideramos más adecuada la primera solución.
2.3. Concepto de compraventa
En el artículo 1 de la CCIM se afirma que la CCIM se aplica a los contratos de
compraventa, si bien no define el concepto de compraventa.
La calificación de un contrato como contrato de compraventa es una cuestión
previa a analizar por los tribunales o árbitros a la hora de determinar la aplicación
de la CCIM 38.
2.3.1. Definición de compraventa
Existen diversas definiciones doctrinales del concepto de compraventa contenido en la CCIM, de las que aquí se exponen las siguientes a modo de ejemplo:
—Para PILTZ, «la Convención se aplicará en principio a todos los contratos cuyo
objeto sea el suministro de mercancías ligado a la obligación de cesión de la
propiedad sobre la mercancía contra el pago de precio» 39.
—SAMSON parte de la definición del Código Civil de Quebec, (artículo 1708),
y extrae de la CCIM los derechos y obligaciones del artículo 30 y 53. Define la compraventa como el contrato por el que el vendedor se obliga a entre-
38
Un ejemplo es el laudo de la Cámara de Comercio Internacional núm. 8128 de 1995. Journal de
Droit International 1996, p.1024-1028. La primera cuestión analizada por el árbitro es si el contrato sobre el
que versa el litigio es o no una compraventa, si bien llega a tal conclusión sin definir el contrato sino que se
remite a la designación realizada por las partes dada en el preámbulo del contrato, según la cual «el vendedor vende y el comprador compra el producto siguiente en las condiciones siguientes». No estoy de acuerdo
con este argumento, puesto que el contrato será o no de compraventa según el contenido de derechos y obligaciones de las partes, el contrato es el que es no el que las partes dicen que es. Esto debe ser tanto más
cierto en la compraventa internacional, en la que la tendencia debe ser precisamente la de abandonar calificaciones y formulas jurídicas y atender a la realidad, a la naturaleza jurídica real del contrato.
39 No se plantea en la CCIM el problema de la distinción entre compraventa civil y mercantil. Con
ello se evitan problemas de aplicación como los generados por la exclusión de las compraventas de agricultores y ganaderos de la calificación de mercantil, del artículo 326 del Código de Comercio. Exclusión
que se da en otros ordenamientos. PIERRE, Vivica. «What do Farmers impliedly Warrant when they sell
their Livestock: a Comparison of the Uniform Commercial Code, the Louisiana Civil Code, and the Vienna
Convention on Contracts for the International Sale of Goods», en Southern University Law Review, Vol.
19, 1992, págs. 357-402.
278
gar las mercaderías y a transmitir la propiedad, y el comprador se obliga a
pagar el precio y recibir las mercaderías 40.
—NEUMAYER y MING definen los contratos de compraventa al modo clásico,
por las obligaciones del comprador y el vendedor de los artículos 30 y 53:
en el sistema de la CCIM, la compraventa es el contrato por el cual una parte se obliga a entregar una cosa, a transmitir la propiedad, y, en su caso, a
entregar cualesquiera documentos relacionados con aquellas, mientras que
la otra se compromete a pagar un precio y recibirla 41.
De acuerdo con una interpretación sistemática de la CCIM, se puede definir el
concepto de compraventa atendiendo a los derechos y obligaciones que corresponden
a comprador y vendedor y que del texto se deducen como obligaciones principales de
las partes, contenidos en los artículos 30, (obligaciones del vendedor), y 53, (obligaciones del comprador). Así, puede definirse como compraventa, el contrato por el que
una persona, vendedor, se obliga a entregar mercaderías, transmitir su propiedad y
entregar todo tipo de documentos relacionados con aquellas, a cambio de un precio
por parte de otra, comprador, obligada a la recepción de las mismas.
La sentencia del Oberlandesgericht Köln, de 26 de agosto de 1994 42, afirma
que la compraventa de mercaderías se caracteriza por la transmisión de la propiedad sobre un objeto, por lo que no es compraventa el contrato por el que una parte
se obliga a la entrega de un estudio de mercado a cambio de precio, aunque el estudio se incorpore a un papel.
40
SAMSON, Claude». Exportation de biens et de services: La convention des nations unies sur la
vente interationale de marchandises». en Conférence Meredith Lectures 1993. Les transactions
transfrontalières de marchandises. Faculté de droit, Université McGill. Cowansville, Québec. 1994.
pág. 42.
41 NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine… pág. 38. En el mismo sentido, mencionando el artículo
433 del antiguo BGB, en HERBER, Rolf/ CZERWENKA, Beate. Internationales Kaufrecht. UN-Übereinkommen
über die Verträge über den internationalen Warenkauf. Kommentar. Ed. Beck’s. München, 1991, pág. 16.
42 Sentencia del Oberlandesgericht Köln, de 26 de agosto de 1994, en Recht der Internationalen
Wirtschaft, 1994, pág. 970. En ella se resuelve la demanda interpuesta por un centro suizo de investigación de mercados que elaboró y entregó un estudio a una empresa alemana, que no lo pagó por entender que no se había realizado conforme a lo pactado. El tribunal entendió que la entrega del estudio
contra el pago del precio no era un contrato de compraventa, porque la compraventa de mercaderías se
caracteriza por la transmisión de la propiedad sobre un objeto, y en este caso, aunque el informe se fijó
en un papel, el objeto pactado por las partes no era la entrega del papel sino la transmisión del derecho
a usar las ideas escritas en él.
279
Las sentencias del Tribunal Cantonal de Vaud, de 11 de marzo de 1996 43, y
del Tribunale di Rimini, de 26 de noviembre de 2002 44, definen la compraventa como
el contrato en virtud del cual el vendedor se obliga a entregar los bienes, transmitiendo la propiedad y eventualmente entregar todos los documentos relativos a los
mismos, mientras que el comprador está obligado a pagar el precio y a la recepción
de las mercaderías, conforme a lo dispuesto en los artículos 30 y 53 de la CCIM.
Lo que es indiferente para tal calificación, según la doctrina basada en el articulado de la CCIM 45, es que las compraventas hayan sido realizadas a distancia.
Se incluyen también en el concepto de compraventa de la CCIM el contrato de suministro, (artículo 73), las compras en que el objeto debe ser especificado por el
comprador, contándolo, pesándolo o midiéndolo, (artículo 65), y las compras bajo
prueba, (artículo 35.2.c).
No puede aceptarse que un contrato que reúna estas caracterísiticas se califique de forma distinta a un contrato de compraventa, por el mero hecho de que las
partes empleen otra denominación.
La sentencia de la Cour d’appel de Colmar, de 12 de junio de 2001 46, calificó como compraventa un contrato de suministro que las partes habían denominado «contrato de colaboración». La razón de la calificación como contrato de compraventa fue que una de las partes era definida como «compradora» en el
clausulado y, especialmente, que en el contrato se pactó un número mínimo de
mercancías que debían ser entregadas, aunque pudiera exigirse una cantidad superior, dejando la determinación de la fecha de entrega a un momento posterior
(según las necesidades anuales de una tercera empresa recompradora presente en
la celebración del contrato), describió perfectamente tales mercancías y fijó un
método de cálculo del precio.
Tampoco puede aceptarse que la voluntad de las partes califiquen como compraventa un contrato que no reúna estas características.
A pesar de esto, existe un precedente en el que la denominación dada por las
partes al contrato ha sido decisiva para su calificación. El laudo de la Cámara de
43
Sentencia del Tribunal Cantonal de Vaud, de 11 de marzo de 1996, en http://www.unilex.info/
45 HERBER, Rolf, en von CAEMMERER/SCHLECHTRIEM, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht,
Ed. Beck’s. München, 1990, pág. 47. De hecho este mismo criterio había seguido la jurisprudencia de
los tribunales alemanes a la hora de aplicar la ULIS.
280
Comercio Internacional, núm. 8128 de 1995 47, en él, el árbitro califica el contrato
como contrato de compraventa, porque las partes, de mutuo acuerdo, lo califican
como tal.
2.3.2. La permuta
La permuta (barter) 48, queda fuera de la aplicación de la CCIM, ya que la
contraprestación no se realiza en metálico. Sin embargo, algunos autores incluyen
en el ámbito de la CCIM contratos que tienen una naturaleza jurídica similar como
son las counter purchase, o compraventas recíprocas 49.
En algunas legislaciones nacionales los contratos de permuta se regulan como
si fuera una compraventa, en otras, no. Cierto es que las partes deben cumplir con
todas las obligaciones de comprador y vendedor excepto la del pago. Ningún artículo de la CCIM establece que el pago deba hacerse en dinero 50 o en signo que lo
represente 51. Sin embargo, el pago es una obligación esencial del comprador que
se recoge en el artículo 53 de la CCIM.
Desde un punto de vista sistemático, los artículos 55, 56, 57 y 58 contraponen
precio y mercaderías, por lo que estas no pueden considerarse precio. Además, admitir la permuta en la CCIM haría difícil la aplicación del artículo 58 sobre el cumplimiento de las obligaciones recíprocas de las partes.
Desde un análisis histórico, tampoco puede admitirse la permuta en el ámbito
de la CCIM. En la Conferencia de la Haya se decidió excluir la permuta de la LUCI.
La Secretaría analizó el problema y llegó a la conclusión de la concertación de un
contrato que sea estrictamente de permuta era poco frecuente en comercio interna-
47 Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 8128 de 1995, en Journal de Droit
International, 1996, págs. 1024-1028. La primera cuestión analizada por el árbitro es si el contrato
sobre el que versa el litigio es o no una compraventa, si bien llega a tal conclusión sin definir el contrato. sino que se remite a la designación realizada por las partes dada en el preámbulo del contrato, según
la cual «el vendedor vende y el comprador compra el producto siguiente en las condiciones siguientes». No estoy de acuerdo con este argumento, puesto que el contrato será o no de compraventa según
el contenido de derechos y obligaciones de las partes, el contrato es el que es, no el que las partes dicen
que es. Esto debe ser tanto más cierto en la compraventa internacional, en la que la tendencia debe ser
precisamente la de abandonar calificaciones y fórmulas jurídicas y atender a la realidad, a la naturaleza
jurídica real del contrato.
48 Problema de la aplicación del 1446 del CC, si parte es precio y parte intercambio de bienes.
49 PILTZ, Burghard. «El ámbito de aplicación de la CISG», en La ley. núm. 3 (1992), pág. 944.
50 KRITZER, Guide to practical Applications of the United Nations Convention on Contracts for
the international Sale of Goods, New York. 1990. pág. 70.
51 A diferencia del artículo 1445 del Código Civil español.
281
cional, por lo que recomendó que no fuera objeto de uniformización 52. Asimismo
señaló que sí eran frecuentes en el comercio internacional los contratos complejos
en los que existe una compensación de saldos entre los comerciantes, que cumplen
una finalidad económica similar a la permuta. Respecto a los mismos concluyó que
no se pueden calificar a estos tipos de contratos de una forma unitaria. En la Conferencia de Viena el tema no fue objeto de discusión. Por otro lado, la CNUDMI discutió una propuesta de reglas para la regulación de la permuta de forma separada a
la compraventa, que más tarde fructificó en la Guía Jurídica de la CNUDMI sobre
Operaciones de Comercio Compensatorio Internacional de 1992.
Todo ello lleva a la conclusión de que la permuta no entra en el ámbito de la
CCIM, por lo que se regulará por el derecho doméstico. En la doctrina, MAGNUS
excluye la permuta del ámbito de la CCIM porque una de las obligaciones del comprador es el pago del precio que debe hacerse con dinero u otros medios de pago,
entre los que no se encuentra otra mercadería 53.
En cuanto a los contratos que cumplen la misma función económica que la permuta, parte de la doctrina 54 los admite dentro del ámbito de la CCIM. En concreto,
considera como compraventa, tanto las operaciones de pago por compensación
(compensation), como el contrato en el que en dos operaciones contrapuestas se pacta
el suministro contra el pago, pudiendo estar estos contratos ligados entre sí legalmente de forma que el resultado económico constituya un intercambio mutuo de
suministros de mercancías (counter purchase). Se trata de dos contratos que entran
en el ámbito de la CCIM en sentido estricto, pero que en realidad suponen una permuta en sentido económico, (y no debemos olvidar que la CCIM es fruto de una
necesidad de unificación jurídica a partir de criterios eminentemente prácticos dirigidos a una mayor eficiencia del comercio internacional).
No obstante, otra parte de la doctrina disiente. Según WINSHIP, el que la
CNUDMI afirmara que los contratos de compensation y de counter purchase no se
incluyeran expresamente en la CCIM, después de haber sido tratados en los trabajos preparatorios, debe entenderse como una sugerencia de que no deben entrar en
el ámbito de la CCIM 55.
52
CNUDMI. Documento A/CN.9/159, en Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional , Vol.X, 1979, Nueva York, 1980, pág. 37.
1994. pág. 32.
54 NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine… pág. 38.
55 WINSHIP, Peter. «The Scope of the Vienna Convention on the International Sale Contracts» en
GALSTON, Nina M./SMIT, Hans. (ed.) International Sales. The United Nations Convention on Contracts
for the International Sale of Goods. Ed.Mathew Bender & Co. New York. 1984. pág. 24.
282
Congruente con su idea, MAGNUS entiende que las counter purchase y las
compensation pueden ser reguladas por la CCIM, pero nunca en el caso de que se
pruebe que las compras realizadas forman parte de un único contrato en el que el
precio no haya sido pagado en dinero.
En la práctica depende de la voluntad de las partes la aplicación de la CCIM,
ya que si deciden establecer un equivalente en precio de las respectivas compraventas de compensación se aplicará la CCIM, mientras que si no quieren tal aplicación
bastará con que realicen una permuta pura y simplemente. En todo caso la solución
deberá ser individualizada, según la estructura de cada contrato 56.
La jurisprudencia rusa sí ha aplicado la CCIM a contratos de permuta:
El Laudo del Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional de la Cámara de
Comercio e Industria de la Federación Rusa (MKAS), de 11 de septiembre de 1998 57,
se amparó en los artículos 45 y 74 de la CCIM para justificar el derecho a la indemnización que tenía la empresa (húngara) que había cumplido con su obligación
de entrega frente al incumplimiento de la empresa rusa con la que había contratado.
Comercio e Industria de la Federación Rusa (MKAS), de 6 de octubre de 1998 58,
aplicó la CCIM a un contrato de permuta incumplido por una de las partes que,
como consecuencia del incumplimiento, se obligó a sustituir la entrega de mercaderías por una entrega pecuniaria. No obstante, la insolvencia del banco donde la
parte tenía depositados sus activos financieros, le impidió también realizar el pago.
El Tribunal desestimó la pretensión de esta parte de exonerarse del pago, ya que el
supuesto de insolvencia del banco del comprador no está incluido en los supuestos
de exoneración del artículo 79 de la CCIM.
Sobre lo que no se ha pronunciado la doctrina, pero sí la jurisprudencia, es sobre el tema de la compensación de créditos.
La jurisprudencia alemana y la holandesa han tratado el tema de la compensación
de créditos en las siguientes sentencias: en Holanda, las del Arrondissementsrechtbank
Roermond, de 6 de mayo de 1993 59, y Arrondissementsrechtbank Middelburg, de 25 de
56 ENDERLEIN, Fritz/ MASKOW, Dietrich/ S TATGARD, Monika. Kaufrechtkonvention der UNO. Ed.
Staatsverlag der Deutschen Demokratik Republik. Berlin. 1986. págs. 34-35.
57 Laudo del Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional de la Cámara de Comercio e Industria de la Federación Rusa, núm. 407/1996, de 11 de septiembre de 1987, en http://
58 Laudo del Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional de la Cámara de Comercio e Industria de la Federación Rusa (MKAS), núm. 269/1997, de 6 de octubre de 1998, en CLOUT núm. 469.
59 Sentencia del Arrondissementrechtbank Roermond, de 6 de mayo de 1993, en UNILEX 1995/
II, 1993-14.
283
enero de 1995 60, en Alemania, las de Oberlandesgericht Hamm, de 9 de junio de 1995 61,
Amtsgericht München, de 23 de junio de 1995 62, Oberlandesgericht Stuttgart, de 21 de
agosto de 1995 63, Oberlandesgericht Düsseldorf, de 11 de julio de 1996 64. En todas
ellas, se afirma que la compensación, con cargo al precio, de los gastos que el comprador ha realizado en la reparación o sustitución de las mercaderías quedan fuera del ámbito de la CCIM.
La compraventa nummo uno es poco frecuente en compraventa internacional,
si bien ha sido tratado por la doctrina. MAGNUS 65, incluye en esta las compraventas
con precio simbólico y las de precio notoriamente bajo, concluyendo que se hallan
fuera del ámbito de la CCIM. No obstante, si la liberalidad es parcial, se debe distinguir la parte onerosa, que se sujeta a la CCIM, de la liberalidad, que se regula
por el derecho interno.
2.3.3. Contratos de suministro industrial y mixtos de compraventa y servicios
También se califican como compraventa, y se regulan por la CCIM, los contratos mixtos de compraventa y arrendamiento de obra o de servicios.
Se pueden regular por la CCIM los contratos de suministro industrial del artículo 3.1, es decir, el suministro de mercaderías que hayan de ser fabricadas o producidas, siempre que reúnan los elementos mínimos exigidos por la CCIM: cosa
determinada y precio cierto.
Son los contratos en el que una parte (comprador) asume la obligación de suministrar una parte sustancial de los materiales necesarios para la manufactura o
producción de las mercancías, (artículo 3.1. in fine).
Una interpretación exclusivamente gramatical y no uniforme de la CCIM podría conducir a equívoco. Cuando el artículo habla de suministro de mercaderías no
se está refiriendo al contrato que en Derecho español calificamos como contrato de
60 Sentencia del Arrondissementrechtbank Middelburg, de 25 de enero de 1995, en Nederlands
Internationaal Privaatrecht, Vol. 14, 1996, pág. 197.
61 Sentencia del Oberlandesgericht Hamm, de 9 de junio de 1995, en Recht der Internationalen
62 Sentencia del Amtsgericht München, de 23 de junio de 1995, en UNILEX 1996/I, 1995-17.3.
63 Sentencia del Oberlandesgericht Stuttgart, de 21 de agosto de 1995, en Recht der
Internationalen Wirtschaft , 1995, págs. 943-944.
64 Sentencia del Oberlandesgericht Düsseldorf, de 11 de julio de 1996, en DZWir, 1997, págs.
77-81.
1994. pág. 32.
284
suministro, sino que se refiere al contrato en el que una parte aporta mercaderías
para ser producidas, es decir, un contrato de obra 66.
El concepto de «parte sustancial», plantea más interrogantes. No quiere decir
parte esencial, ni tampoco necesariamente la mayor parte, basta con que sea una
parte considerable. Por este motivo se eliminó la referencia a «parte esencial» existente en el artículo 6 de la LUCI 67.
Para saber si un contrato de este tipo se halla en el ámbito de la CCIM se debe
realizar una valoración cuantitativa ponderada de todos los materiales necesarios
para llegar a la atribución final 68. Lo que no es pacífico en la doctrina es si en la
determinación de lo que es parte sustancial se deben incluir las partes técnicamente
necesarias por el vendedor que deban ser suministradas por el comprador 69. Sin
embargo estos contratos entran en el ámbito de la CCIM, si el vendedor ha adquirido del comprador los materiales necesarios en virtud de un contrato jurídicamente
diferenciable 70.
Los contratos en que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios, (artículo 3.2), también se regulan por la CCIM. En los contratos de entrega
y contratos de montaje, en los que la parte principal 71 sea realizar trabajos suplementarios u otros servicios, que no sean obligaciones típicas de la compraventa, la
66
PILTZ, Burghard».El ámbito de aplicación de la CISG», en La ley. núm. 3 (1992), pág. 945.
UNCITRAL Yearbook, Vol.II, 1971, New York, 1972, pág. 64. KHOO, Warren. «Goods to be
produced and services», en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J.(eds.), y OTROS, Commentary… pág. 43. En
la versión alemana, no oficial, pero empleada por más de un tercio de la jurisprudencia publicada, se
ha mantenido «einen wesentliche Teil»(una parte esencial) en vez del requisito menos exigente que
supone «sustancial».
68 GARRO/ZUPPI. Compraventa internacional de mercaderías, 1990, pág. 74. Afirma que sería
conveniente establecer si a la hora de valorar se debe atender a una valoración objetiva según criterios
de mercado, o una valoración subjetiva relativa, es decir la que cada una de las partes tuvo en cuenta y
dio a conocer a la otra, o la otra no pudo desconocer.
69 Parte de la doctrina las considera como no sustanciales en el sentido del artículo 3.1, PILTZ,
Burghard. «El ámbito de aplicación de la CISG», en La ley, núm. 3 (1992), pág. 944. No obstante, otro
sector doctrinal considera que el concepto «sustancial» es vago, por lo que permite la flexibilidad de
interpretación, con lo que deberá estarse al caso concreto, poniendo como ejemplo el caso de que la
parte, no siendo cuantitativamente importante, sí sea técnicamente necesaria, considerando que en este
caso sí es parte sustancial. ENDERLEIN, Fritz/ MASKOW, Dietrich/ STATGARD, Monika. Kaufrechtkonvention
der UNO. Ed. Staatsverlag der Deutschen Demokratik Republik. Berlin. 1986. pág. 39. Se puede añadir aquí la regulación similar al CC español sobre lo que es parte principal y accesoria en los supuestos
de comixtión y especificación.
70 PILTZ, Burghard. «El ámbito de aplicación de la CISG», en La ley, núm. 3, 1992, pág. 945.
71 Aquí sí se habla de parte principal y no de parte sustancial, ni de parte esencial.
67
285
valoración de los bienes y de los servicios prestados deviene fundamental. En principio, parte esencial significa más del 50 por ciento del valor total del contrato, si
bien se debe proceder con cautela a la hora de determinar este valor, puesto que la
práctica del mercado internacional de suministros es que por razones aduaneras, o
de control de cambios se efectúen facturaciones por valor distinto a la valoración
realmente realizada por las partes. En estos casos lo decisivo será atender a la voluntad de las partes y a la naturaleza y objeto del contrato 72.
La jurisprudencia ha interpretado este artículo 3 caso por caso. La tendencia
inicial ha sido la de valorar objetivamente los servicios y las materias primas, a la
hora de determinar si la parte preponderante de estos contratos mixtos, normalmente de fabricación o de compraventa con instalación, es la compraventa o bien la prestación de servicios.
Sentencia del Oberlandesgericht Frankfurt, de 17 de diciembre de 1991 73. En
un contrato de suministro de zapatos de acuerdo con un diseño aportado por el comprador, se entiende que es aplicable la CCIM, ya que la actividad de diseño no era
parte preponderante del negocio jurídico.
Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, caso n .º 7153 de 1992 74. El
contrato de compraventa de material para la construcción de un hotel que incorporaba los costes de ensamblaje, se rige por la CCIM, ya que en la factura constaba
que el precio de dichos materiales era muy superior al del montaje.
Sentencia de la Cour d’Appel de Chambéry, de 25 de mayo de 1993 75. El tribunal entendió que el contrato en virtud del cual el vendedor se comprometió a fabricar componentes electrónicos con base en los diseños proporcionados por el comprador y ensayados conforme a los estándares de calidad de este no entraban dentro
del concepto de compraventa regulado por la CCIM, dado que la parte ordenante
de la compra había suministrado una parte sustancial de los materiales necesarios
para la manufactura de los productos.
Sentencia del Richteramt Laufen des Kantons Berne, de 7 de mayo de 1993 76.
Entiende aplicable la CCIM a un contrato de suministro de bienes para ser manufacturados, considerando que las obligaciones de prestar determinados servicios por
el vendedor no eran obligaciones preponderantes.
72
GARRO / ZUPPI. Compraventa interancional de mercaderías, 1990, pág. 75.
Sentencia del Oberlandesgericht Frankfurt, de 17 de septiembre de 1991, en Recht der
Internationalen Wirtschaft, 1991, pág. 950.
74 Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, caso núm. 7153 de 1992, en Journal du Droit
International, 1992, pág. 1005.
75 Sentencia de la Cour d’Appel de Chambéry, de 25 de mayo de 1993, en Revue de jurisprudence
commerciale, 1995. págs. 242-244.
76 Sentencia del Richteramt Laufen des Kantons Berne, de 7 de mayo de 1993, en Schweizerische
Zeitschrift für Internationales und Europäisches Recht, 1995, pág. 277.
73
286
Sentencia del Handelsgericht Zürich, de 9 de septiembre de 1993 77. En ella se
declara aplicable la CCIM a un contrato de fabricación de mobiliario en el que el
comprador no ha aportado una parte importante materias primas.
Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, de 23 de agosto de 1994 78. El
contrato obligaba al vendedor a producir, consignar e instalar maquinaria industrial,
con obligaciones adicionales de mantenimiento de la maquinaria y formación de
personal responsable de su mantenimiento. El Tribunal no entra en la consideración
de si la prestación de los servicios de mantenimiento y formación supone una parte
preponderante de las obligaciones asumidas por el vendedor.
Sentencia del Oberstergerichtshof, de 27 de octubre de 1994 79. Entendió que
la CCIM no era aplicable porque el comprador había suministrado al vendedor una
parte sustancial de los materiales necesarios para la producción de los bienes que le
encargó, así como porque la obligación del vendedor consistía principalmente en
aportar trabajo y servicios consistentes en la transformación de los productos suministrados previamente por el comprador.
Sentencia del Oberlandesgericht München, de 8 de febrero de 1995 80. La razón de la aplicación de la CCIM en una compraventa de productos químicos se fundamenta en que el comprador no suministra ninguna materia prima para la fabricación de los mismos.
Sentencia de la Cour d’Appel de Grenoble, de 26 de abril de 1995 81. En una
compraventa de almacén usado por 500.000 Francos Franceses, se considera que
los costes de desmantelamiento y entrega del mismo (118.200 Francos Franceses)
son parte del contrato de compraventa, sin que tal importe se considere como parte
preponderante de las obligaciones contractuales.
No obstante, el elemento subjetivo no se abandona por completo, bien por la
dificultad de encontrar precios de referencia en el mercado para valorar objetivamente materiales o servicios, bien por la especial importancia del servicio prestado.
Sentencia de la Corte Suprema di Cassazione, de 9 de junio de 1995 82. Cambia
el criterio objetivo de valoración por un criterio subjetivo. Un contrato de fabricación
77 Sentencia del Handelsgericht Zürich, 9 de septiembre de 1993, en Schweizerische Zeitschrift
für internationales und europäisches Recht, 1995, pág. 278.
78 Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 7660, en ICC International Court of
Arbitration Bulletin, 1995, núm. 6, pág. 69.
79 Sentencia del Obergerichtshof, de 27 de octubre de 1994, en ZfRV , Vol.36, 1995, p.159-162.
80 Sentencia del Oberlandesgericht, núm. 7 U 3758/94, de 8 de febrero de 1995, en UNILEX
1995/II, 1995-4.
81 Sentencia de la Cour d’Appel de Grenoble, de 26 de abril de 1995, en UNILEX, 1996/I, 1995-15.
82 Sentencia de la Corte Suprema di Cassazione, de 9 de junio de 1995, en Foro Italiano, 1997,
pág. 562.
287
y suministro de prendas de cuero, que debían ser grabadas con la marca del comprador, no se considera como un contrato de compraventa, sino como un contrato de prestación de servicios, dado que los materiales son simplemente medios para cumplir
con la intención esencial de las partes, que es la producción de los bienes.
Sentencia del Landgericht Mainz, de 26 de noviembre de 1998 83. El tribunal
encontró imposible calcular el valor de la maquinaria comparado con el valor de su
instalación en la fábrica del comprador, por lo que consideró básica la razón por la
que se había celebrado el contrato, que fue la adquisición de una maquinaria de alta
precisión, y no su instalación.
Finalmente, la doctrina más reciente, opta por una vía intermedia, en la que al
criterio objetivo de valorar la sustancialidad según el precio de los componentes o
servicios aportados, se le añade la intención de las partes por la mercadería y no
por los servicios prestados con ella.
Sentencia del Oberlandesgericht München, de 3 de diciembre de 1999 84 sigue
un criterio mixto. Trata de la compraventa de una unidad de fabricación de ventanas
vendida por un italiano a un alemán, donde algunas de las partes de la maquinaria
serían aportadas por el alemán y deberían hacerse modificaciones conforme a las especificaciones del mismo, siendo la mercancía entregada en el establecimiento del
vendedor donde la ensamblarían técnicos del vendedor italiano. El Tribunal la califica como compraventa por ser conforme al artículo 3.1 de la CCIM puesto que ni las
partes aportadas por el comprador no tenían un valor o una función sustanciales, pero
también por ser conforme al artículo 3.2, puesto que el valor de la mano de obra encargada del ensamblaje sólo representaba una pequeña parte del valor del contrato y
el principal interés del comprador era la máquina en sí, no su instalación.
2.3.4. Contrato de distribución y otros contratos marco
En el comercio internacional, las dificultades existentes para entrar en nuevos
mercados son superiores que en el ámbito nacional. Para superar estas barreras, los
comerciantes suelen entablar relaciones duraderas regidas por contratos marco, en
cuyo seno se realizarán múltiples entregas y pagos de mercaderías.
La doctrina alemana afirma que los contratos marco se regulan por la CCIM
siempre que reúnan las condiciones del artículo 14.1. in fine, tanto ellos como los
contratos singulares a que den lugar.
83
Sentencia del Landgericht Mainz, núm. 12 HK O 70/97, de 26 de noviembre de 1998, en http:/
/www.cisg.law.pace.edu/cases/981126g1.html
84 Sentencia del Oberlandesgericht München, núm. 23 U 4446/99, de 3 de diciembre de 1999, en
Recht der Internationalen Wirtschaft, 2000, pág. 712.
288
No obstante, la jurisprudencia entiende que no son los contratos marco en los
que se integran varios contratos de compraventa los que se regulan por la CCIM,
sino que son los derivados de las entregas concretas realizadas en cumplimiento de
los compromisos de los contratos marco.
En este sentido se pronuncia las sentencias del Hof Amsterdam, de 16 de julio
de 1992 85 y Arrondissementsrechtbank Arnhem, de 25 de febrero de 1993 86,.
Respecto del contrato de distribución, la doctrina se había inclinado por considerarlo incluido dentro del ámbito de la CCIM, ya que numerosos artículos de esta le
son aplicables 87, excluyendo solamente los que se centren más en cómo realizar y
estructurar la distribución antes que en las obligaciones del comprador y vendedor 88.
No obstante, la jurisprudencia europea ha optado por no aplicar la CCIM al
contrato de distribución, pero sí a cada una de las entregas de mercaderías derivadas de dicho contrato.
Respecto al contrato de exclusiva: la sentencia del Oberlandesgericht Koblenz,
de 17 de septiembre de 1993 89, afirma que los contratos de exclusiva quedan excluidos de la CCIM, aunque no los concretos contratos de compraventa que de ellos
se deriven.
La sentencia del Oberlandesgericht Düsseldorf, de 11 de julio de 1996, afirma
la tendencia de no aplicar la CCIM a contratos de distribución, en los que los aspectos de contrato de agencia prevalecen, aunque sí consideran aplicable la CCIM
a los contratos de compraventa individuales celebrados en el marco del contrato de
distribución.
En el mismo sentido las sentencias del Fóvárosi Bíróság Budapest, de 19 de
marzo de 1996 90, y Fóvárosi Bíróság Budapest, de 17 de junio de 1997 91.
La jurisprudencia norteamericana ha rechazado en principio cualquier aplicación de la CCIM a los contratos de distribución.
La sentencia de la U.S. South District Court of New York, de 21 de julio de
1997, caso Helen Kaminski Pty Ltd v. Marketing Products Inc., sin tener en cuenta
85 Sentencia del Hof Amsterdam, de 16 de julio de 1992, en Nederlands Internationaal
Privaatrecht, 1992, pág. 420.
86 Sentencia del Arrondissementrechtbank Arnhem, de 25 febrero 1993, en Nederlands
Internationaal Privaatrecht, Vol.11, 1993, págs. 686-689.
87 THIEFFRY, Jean. «La convention de Vienne et les contrats de distribution», en D.C.P.I., 1993,
Tome 19, n.1, págs. 62-68.
88 GARRO / Z UPPI. Compraventa internacional de mercaderías, Buenos Aires, 1990, pág. 75.
89 Sentencia del Oberlandesgericht Koblenz, de 17 septiembre 1993, en Recht der Internationalen
Wirtschaft , 1993, Heft 11, págs. 934-938.
90 Sentencia del Fóvarósi Bíróság Budapest, de 19 de marzo de 1996, en UNILEX 1996/II, 1996-3.3.
91 Sentencia del Fóvarósi Bíróság Budapest, de 17 de junio de 1997, CLOUT, núm. 173.
289
la existencia de jurisprudencia ni doctrina al respecto 92, excluye de la CCIM no
sólo el contrato de distribución, sino también todos los que son cumplimiento del
mismo, seguramente por no aplicar la CCIM y preferir una aplicación acorde con el
derecho nacional, manifestación del homeward trend 93.
La jurisprudencia más reciente afirma que un contrato de distribución en el que
se contengan cláusulas de determinación de precio, cantidad y calidad de las mercaderías concretas, sí se regula por la CCIM, de la misma forma que las entregas
parciales realizadas en el seno del mismo.
La sentencia de la Corte di Cassazione, de 14 de diciembre de 1999 94, aplicó
la CCIM a un contrato de distribución celebrado entre una empresa británica y otra
italiana, partiendo de la presunción de que los contratos de distribución pueden configurarse mediante una cláusula accesoria a un contrato de compraventa.
La sentencia de la U.S. District Court for the Eastern District of Pennsylvania,
de 29 de agosto de 2000 95, afirma que un contrato de distribución que no contenga
cláusulas concretas sobre el precio y la cantidad de las mercaderías, no se rige por
la CCIM.
La sentencia de la Cour d’appel de Colmar, de 12 de junio de 2001 96, aplica la
CCIM a un «contrato de colaboración» en el que se pactó un número mínimo de mercancías que debían ser entregadas anualmente y la forma de determinar su precio.
La calificación de un contrato como único se hará según la voluntad de las partes, regulada por los artículos 6, 8 y 9 de la CCIM, siempre teniendo en cuenta la
interpretación autónoma de estos preceptos. En caso de que el tratamiento sea el de
considerarlo como un contrato único, señalando entregas obligatorias y precios determinados o determinables, aunque su determinación sea abierta, se aplicarán a todo
el contrato los preceptos de la CCIM.
Comercio e Industria de la Federación Rusa, de 5 de octubre de 1998 97, aplicó los
92
GENYS, Victoria M. «Blazing a Trail in the «New Frontier» of the CISG: Helen Kaminski v.
Marketing Australian Products, Pty. Ltd. Inc»., en Journal of Law and Commerce, 1998, págs. 415 y ss.
93 KILIAN, Mónica. «CISG and the Problem with Common Law Jurisdictions», en Journal of
Transnational Law and Policy, Vol. 10:2, págs. 237-238.
94 Sentencia de la Corte di Cassazione, de 14 de diciembre de 1999, caso Imperial Bathroom
Company v. Sanitari Pozzi, s.p.a., en Giustizia Civile, 2000, págs. 2333-2334.
95 Sentencia de U.S. District Court for the Eastern District of Pennsylvania, núm. CIV.A.99-6384,
de 29 de agosto de 2000, caso Viva Vino Import Corp., en http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/675.htm
97 Laudo del Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional de la Cámara de Comercio e Industria de la Federación Rusa (MKAS), núm. 53/1998, de 5 de octubre de 1998, en http://
290
artículos 25 (incumplimiento esencial) y 64 (resolución del contrato por parte del
vendedor) de la CCIM a un contrato de comisión en el que se incluía una cláusula
que señalaba que en el supuesto de que no se vendieran las mercaderías por el comisionista (mexicano) en un plazo de dos años, estas pasarían a ser propiedad de
este, por lo que tendría que comprarlas al comitente (ruso).
Si se consideran dos contratos coligados, se fragmentará la regulación,
depéçage 98, aplicando la CCIM al contrato de compraventa, y el derecho nacional
correspondiente al contrato coligado. La jurisprudencia ha tratado también supuestos de contratos coligados, en los que uno de los contratos sea el de compraventa,
separando sus regulaciones.
El laudo de la Corte Arbitral vinculada a la Cámara de Comercio e Industria de
Hungría, n .º VB/96038, de 8 de mayo 99, decidió diferenciar la parte del contrato
correspondiente a un contrato de compraventa de la parte reguladora de la agencia,
aplicando la CCIM sólo a aquella.
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Federal District Court of
New York, de 8 de agosto de 2000 100.
La sentencia del Obergericht des Kantons Luzern, de 8 de enero de 1997 101,
da la misma solución para los contratos de franquicia.
2.4. Concepto de mercaderías
El concepto de mercadería se debe entender en un sentido amplio. En la versión inglesa se habla de goods, en la alemana de Waren, en la francesa de
marchandises, en todos los supuestos se observa la modificación de la antigua alusión en LUCI a objets mobiliers corporels. Este último término tenía un contenido
técnico concreto, mientras que el de mercaderías es descriptivo 102.
98
PEDAMON, Michel. «Exposé introductif», en PEDAMON (dir.) La vente éclatée. La diversité de
régimes juridiques dans les ventes de marchandises. Colloque de Deauville organisé les 7 et 8 juin
1997 par l’association Droit et Commerce. págs. 8-17.
99 Corte Arbitral vinculada a la Cámara de Comercio e Industria de Hungría, núm. VB/96038,
de 8 de mayo de 1996.
100 Sentencia de la Federal District Court of New York, núm. 98 Civ. 7728 (NRB), de 8 de agosto de 2000, caso Fercus S.r.l. v. MP Shoes Corporation, USA National Shoe Corp., Mary Shoes Inc.,
Shonac Corp., DSW Shoe Warehouse, Inc., en http://www.cisg.law.pace.edu/cases/000808u1.html
101 Sentencia del Obergericht des Kantons Luzern, de 8 de enero de 1997, en Schweizerische
Zeitschrift für Internationales und Europäisches Recht, 1997, pág. 132.
102 WINSHIP, Peter. «The Scope of the Vienna Convention on the International Sale Contracts»
en GALSTON, Nina M./SMIT, Hans. (ed.) International Sales. The United Nations Convention on Contracts
for the International Sale of Goods. Ed.Mathew Bender & Co. New York. 1984. págs. 1-24. No todos
291
La CCIM no define el concepto de mercaderías. Según la historia legislativa de
la Convención deben incluirse como mercaderías los objetos muebles corporales.
Las sentencias de la Cour d’appel de Grenoble, de 26 de abril de 1995 103, de
la Oberlandesgericht Köln, de 26 de agosto de 1994 104, y del Tribunale di Rimini,
de 26 de noviembre de 2002 105, señalan que las mercaderías deben ser muebles y
tangibles en el momento de la entrega.
El momento de determinación de la corporeidad es el de la entrega, no el de la
celebración del contrato 106.
Se equiparan a la compraventa de mercancías la compraventa de documentos
representativos de las mismas.
También se consideran mercaderías los semovientes, así como los miembros y
órganos de los mismos 107.
Problemas surgidos de compraventa de animales se han resuelto en la sentencia del Hof Arnhem, de 22 de agosto de 1995 108, sobre compra de ganado ovino, en
la del Arrondissementsrechtbank Roermond, de 30 de noviembre de 1995 109, sobre
vaquillas, y la sentencia de la Cour d’Appel de Paris, de 14 de enero de 1998 110,
sobre la compraventa de elefantes entre un español y un francés.
La exclusión de algunas mercaderías, como la electricidad, se justifica por el
carácter especial de estos bienes, que llevaría a problemas en la aplicación de la
CCIM, sin embargo sólo la inercia de los primeros proyectos y la voluntad de la
los ordenamientos jurídicos basan la definición de compraventa en el concepto de cosa. La definición
de compraventa en derecho japonés no se basa en el concepto de cosa, sino en el de derecho patrimonial a cambio de precio. Artículo 55 del Código Civil japonés. DOMINGO, Rafael / HAYASHI, Nobuo.
Código Civil Japonés. Madrid. Barcelona. 2000. pág. 185.
103 Sentencia de la Cour d’appel de Grenoble, núm. 96/1613, de 26 de abril de 1995, en http://
witz.iura.uni-sb.de/CISG/decisions/2604952.htm
104 Sentencia de Oberlandesgericht Köln, núm. 19 U 282/93, de 26 de agosto de 1994, en Neue
Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report, 1995, pág. 246
106 CALVO CARAVACA, en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario de la Convención de
Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998. pág. 48.
1994. pág. 36.
108 Primera instancia: Arrondissementsrechtbank Arnhem, de 30 de diciembre de 1993, en
Nederlands Internationaal Privaatrecht, 1994, pág. 268. Segunda instancia: Hof Arnhem, de 22 de agosto
de 1995, en Nederlands Internationaal Privaatrecht, 1995, págs. 683-685.
109 Sentencia del Arrondissementsrechtbank Roermond, de 30 de noviembre de 1995.
110 Sentencia de la Cour d’Appel de Paris, de 14 de enero de 1998.
292
Conferencia de no excluir más bienes, justifica la inclusión de bienes como el gas,
el petróleo 111, o sus derivados.
La sentencia de la U.S. Court of Appeals (5th District), de 11 de junio de
2003 112, resuelve el conflicto surgido por los defectos apreciados por el comprador
norteamericano en la gasolina vendida por una empresa ecuatoriana.
Según el artículo 2, letras d, e y f quedan excluidas explícitamente las compraventas de:
—valores mobiliarios, títulos y efectos de comercio y dinero. En todo caso la
compraventa de divisas se excluye de la CCIM, dado su carácter esencial en
la política monetaria de los países.
La Corte Arbitral de la Cámara de Comercio e Industria de Budapest, en laudo
de 20 de diciembre de 1993 113, entendió que se incluyen en este concepto
todas las transferencias de partes sociales, que suponen una transferencia de
derechos, y no de mercaderías, por lo que quedan fuera del ámbito de la
CCIM.
—buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves. Su exclusión se justifica
por el diverso tratamiento de estos bienes en diferentes países, ya que en muchos se asimilan a bienes inmuebles 114. El artículo 5 LUCI adoptaba el criterio
de excluir a los que debían ser objeto de inmatriculación, pero este criterio fue
abandonado explícitamente por el Grupo de Trabajo en 1975 115. Existe una amplia polémica sobre el criterio que debe seguirse para determinar qué embarcaciones deben entenderse incluidas. Durante la elaboración del Borrador del Grupo de Trabajo se propuso el establecimiento de un límite de tonelaje, pero la
propuesta fue rechazada. Parte de la doctrina entiende que las aeronaves se excluyen sin excepciones, y que las naves de pequeñas dimensiones deben excluirse también, en pro de una interpretación uniforme de la CCIM 116. Según otra
111
En la Conferencia fue derrotada una proposición de excluir el petróleo. Official Reccods. págs.
200-201.
112 Sentencia de la U.S. Court of Appeals (5th District), núm. 02-20166, de 11 de junio de 2003,
caso BP International, Ltd. and BP Exploration & Oil, Inc. v. Empresa Estatal de Petróleos de Ecuador, Saybolt, Inc., en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/03061u1.html
113 Laudo de la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio e Industria de Budapest, 20 de diciembre de 1993, en IPrax, 1995, págs. 52-53.
114 Según GARRO Y ZUPPI, la exclusión no tiene sentido, ya que el contenido de derechos y deberes derivados de la compraventa de estos buques contenida en la regulación de los distintos países no
difiere de la contenida en la CCIM. CAFFARENA LAPORTA, Jorge, en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON,
Luis. Comentario de la Convención de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998. pág. 66.
115 UNCITRAL Yeabook, Vol.VI, 1975, New York, 1976, pág. 51.
116 HONNOLD, John. Uniform Law for internationals Sales. Under the 1980 United Nations
Convention. Ed. Kluwer. Deventer, The Neetherlands, 1982. pág. 89.
293
parte de la doctrina, se rigen por la CCIM las embarcaciones de pequeñas dimensiones si bien se discute cómo determinar esas dimensiones mínimas: bien
entendiendo excluidos los botes de remos, de vela, piraguas y botes neumáticos,
porque no son embarcaciones, sino que su comercio es como instrumentos deportivos 117, o bien entender excluidas únicamente las embarcaciones y aeronaves
de grandes dimensiones 118. Son mercaderías las partes separadas de las mismas,
así como los otros cuerpos huecos aptos para la navegación. No obstante si las
partes vendidas son esenciales, o si se trata de una nave en construcción que esté
en fase tal que tenga ya el aspecto típico de nave, se entienden excluidos de la
CCIM 119. En el caso de compraventa de partes de una nave, se ha de tener en
cuenta el artículo 3.2 en el caso de que el contrato implique una prestación de
servicios complementaria (como en los contratos «llave en mano») 120. Las
aeronaves, se excluyen todas, incluidos los globos aerostáticos y los dirigibles.
No obstante, se rigen por la CCIM las compraventas de aeromodelos, porque no
son medios usuales de transporte 121.
El Laudo de la Cámara de Economía de Yugoslavia, núm. T-23, de 1997 122,
excluyó la aplicación de la CCIM a una compraventa de un barco entre una empresa yugoslava y otra con sede en Egipto, en virtud del artículo 2.e, por lo que la
remisión contractual al derecho yugoslavo debía entenderse a su derecho interno.
—electricidad. Sin embargo sí son mercaderías el petróleo y el gas 123.
La sentencia de la Corte di Appello di Genova, de 24 de marzo de 1995 124, aplica la CCIM a una compraventa de petróleo. La sentencia de la Oberstergerichtshof
117
HERBER, Rolf/ CZERWENKA, Beate. Internationales Kaufrecht. UN-Übereinkommen über die
Verträge über den internationalen Warenkauf. Kommentar. Ed. Beck’s. München, 1991, pág. 26.
118 H ERBER, Rolf. «Anwendungsauschlüsse», en Von CAEMMERER / SCHLECHTRIEM. Kommentar
zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. München, 1995, pág. 66.
119 N EUMAYER, Karl H. y MING, Catherine…, pág. 60.
120 P UGUET, Fanny. «Le navire et la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente
internationale de marchandises. Quelques reflexions», en Annuaire de droit maritime et aéro-spatial.
Études en hommage au Professeur Mircea Mateesco-Matte. Tome XII, 1993, pág. 299-305.
121 CAFFARENA LAPORTA, Jorge, en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario de la Convención de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998, pág. 67.
122 Laudo de la Cámara de Economía de Yugoslavia, núm. T-23/97, en http://
www.cisg.law.pace.edu/cases/990415y1.html
123 En contra, por entender que ni la energía, ni el petróleo, ni el gas son cosas corporales,
CZERWENKA, en HERBER, Rolf/ CZERWENKA, Beate. Internationales Kaufrecht. UN-Übereinkommen über
die Verträge über den internationalen Warenkauf. Kommentar. Ed. Beck’s. München, 1991. pág. 27.
124 Sentencia de la Corte d’Appello di Genova, 24 de marzo de 1995, en Il Diritto Marittimo,
1995, págs. 1054-1059.
294
austríaca de 6 de febrero de 1996 125, aplica la CCIM a una compraventa de gas
propano.
Implícitamente se excluyen las compraventas de:
—derechos incorporales, incluidos derechos sobre inmuebles y derechos sobre
propiedad industrial e intelectual. Sin embargo, sí son mercaderías los objetos en
que estos derechos son incorporados. No es mercadería el papel que contiene unas
ideas, cuando en realidad son las ideas lo que es objeto de transmisión.
Por ejemplo, no es mercadería un estudio de mercado, como afirma la
Oberlandesgericht Köln, en sentencia de 26 de agosto de 1994 126.
—inmuebles. Sin embargo, sí son mercaderías los elementos separados de un
inmueble. Con todo deben estar separados en el momento de la entrega, por lo que
se entiende que son inmuebles (por incorporación) hasta ese momento 127. No se
excluyen de la CCIM las compraventas de elementos que vayan a ser incorporados
a un inmueble de forma fija.
La Cour d’Appel de Grenoble, en sentencia de 26 de abril de 1995 128 declaró
aplicable la CCIM a una compraventa de un hangar o almacén usado.
—Las res extracommercium, como los órganos humanos inseparables, o que
tengan restricciones de tráfico, como los bienes culturales protegidos, especies animales protegidas, obras de arte protegidas 129. La exclusión de estos bienes de la
CCIM se justifica por el artículo 4, ya que se trata un problema de nulidad de dichos contratos por contravenir normas imperativas nacionales.
Casos dudosos son las compraventas de:
—empresas. La compraventa de empresa es compraventa de una universalidad
que no incluye solamente muebles 130 , sino también inmuebles, bienes
inmateriales y derechos 131. Debe atenderse al valor preponderante de los bienes muebles, inmuebles o inmateriales en ella comprendidos. La solución de
este problema debe seguir la misma argumentación que el supuesto de apli-
125 Sentencia del Obergerichtshof, 6 de febrero de 1996, en Zeitschrift für Rechtsvergleichung,
Internationales Privatrecht und Europarecht, 1996, págs. 248-254.
126 Sentencia del Oberlandesgericht Köln, 26 agosto 1994, en Recht der Internationalen Wirtschaft,
1994, págs. 970-972.
1994. págs. 36-37.
128 Sentencia de la Cour d’Appel de Grenoble, de 26 de abril de 1995, en UNILEX, 1996/I, 1995-15.
1994. pág. 36.
130 NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine, pág. 65.
1994. pág. 36.
295
cación de la CCIM para los contratos mixtos, es decir, el tratamiento del contrato como único o como separable.
—los muebles incorporales, como la venta de programas de ordenador software 132. Siempre que sea software estándar, o levemente modificado para el
comprador, (ya que una modificación sustancial podría entenderse excluida
de la CCIM en virtud del artículo 3). En todo caso, se debe tener en cuenta
el artículo 43 respecto a la transmisión de los derechos de propiedad industrial o intelectual. Al software se equipara la venta de bases de datos en
compact disc bajo licencia. Sin embargo, es discutible si las bases de datos
electrónicas a las que se accede por medios de transmisión electrónica están
cubiertas por la CCIM.
En la sentencia del Oberlandesgericht Koblenz, de 17 de septiembre de 1993 133
se calificó como mercadería a un chip de computadora, interpretando ampliamente
el concepto de mercadería, al incluir todos los elementos que pueden ser objeto de
transacción material, incluyendo el software. No obstante, en este caso era un software estándar, de haber sido un software personalizado la resolución habría sido
diferente, por el valor del servicio prestado en su elaboración.
132 Parte de la doctrina entiende que caben dentro de la interpretación amplia de mercaderías.
PILTZ, Burghard. «El ámbito de aplicación de la CISG». La ley. núm. 3 (1992), pág. 945. Un desarrollo
más completo de la justificación, la inclusión en el ámbito de la CCIM de las compraventas que se
hayan realizado a través de computador, e incluso a las realizadas a través de redes, lo encontramos en
los siguientes artículos: FAKES, Arthur. «The application of the United Nations Convention on Contracts
for the international Sale of Goods to Computer, Software, and Database Transactions», en Software
Law Journal, 1990, págs. 581 y ss.; y LOOKOFSKY, Joseph. «In Dubio Pro Coventione? Some Thoughts
about Opt-outs, Computer Programs and Preëmption under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG)»,
en Duke Journal of Comparative and International Law, núm. 13, págs. 263 y ss. En ellos se insiste en
que los programas de ordenador son cosas reales, no sólo información ni realidad virtual, cuya propiedad se puede transmitir por internet o por disquete o CD, a los cuales la CCIM puede aplicarse. Según
el último, cuando se compra un programa de ordenador contenido en un CD, se están comprando dos
cosas: el programa y el soporte físico.
Sin embargo, otros autores se inclinan por excluirla. GARRO / ZUPPI. Compraventa internacional
de mercaderías, Buenos Aires, 1990, pág. 78; H ERBER, Rolf/ CZERWENKA, Beate. Internationales
Kaufrecht. UN-Übereinkommen über die Verträge über den internationalen Warenkauf. Kommentar. Ed.
Beck’s. München, 1991. pág. 17.
133 Sentencia del Oberlandesgericht Koblenz, de 17 de septiembre de 1993, en Recht der
Internationalen Wirtschaft , 1993, págs. 934-938.
296
2.5. Compraventas excluidas. en especial las de consumo
Tanto si se trata de contratos genuinos de compraventa, como si son los contratos que la interpretación autónoma de la CCIM asimila a la compraventa, si versan
sobre los siguientes puntos, deberán ser excluidos:
LAS COMPRAVENTAS DE CONSUMO
Su exclusión se contiene en el artículo 2.1. Sin embargo no se trata de una exclusión en todo caso. Las compraventas de consumo se entenderán incluidas si el
vendedor no hubiera tenido conocimiento del uso de las mercaderías ni hubiera tenido motivos para tenerlo. La exclusión de las compraventas de consumo no existía
en la LUCI, se introdujo por el Grupo de Trabajo de una forma casi absoluta 134, ya
que una compraventa se presumía de consumo según la cantidad o tipo de los bienes. Este criterio objetivo fue muy discutido, hasta que se consiguió su sustitución
por otro más subjetivo: que la exclusión no fuera válida en caso de desconocimiento por el vendedor de que los bienes fueran destinados a un uso personal o familiar 135. La razón de la exclusión de las ventas de productos para el consumo es que
estas mercaderías se hallan normalmente sujetas a normas de derecho interno de
carácter imperativo 136. Pueden surgir problemas cuando el ámbito de protección del
derecho interno no coincida con el ámbito de la CCIM referente a este tipo de compraventas. La diferencia en la calificación de compraventas de consumo, puede dar
lugar a contradicciones, que en este caso perjudicarían al consumidor, por la preferencia que debe darse a la CCIM sobre el derecho interno. En todo caso este puede
estar protegido en el caso de que la normativa nacional regule el problema planteado como una cuestión de validez o nulidad del contrato, cuestiones excluidas de la
CCIM en virtud de su artículo 4.a. La distinción del carácter profesional o doméstico del uso es esencial: así son comerciales la compra de máquinas de escribir para
la secretaria de un abogado, o de cristales para la reparación del despacho, o incluso la de la obra de arte comprada para la decoración del mismo. No lo será la compra de ese mismo objeto de arte para una colección particular. Este uso no comercial o no profesional, lo debe ser en el momento de la conclusión del contrato y ser
conocido por el vendedor en ese momento. De ahí que la compra de un objeto por
un profesional o comerciante realizada para uso personal, por ejemplo un coche,
deba ser advertida al vendedor en el momento de la conclusión del contrato, si no
134
UNCITRAL Yeabook, Vol.II, 1971, New York, 1972, pág. 55.
UNCITRAL Yeabook, Vol. VI, 1975, New York, 1976, pág. 51.
136 KHOO, Warren. «Exclusions from Convention», en BIANCA, C. M./ BONELL, M. J.(eds.), y
OTROS. Commentary… pág. 37.
135
297
se quiere que esté regida por la CCIM, en la que los derechos del vendedor se protegen más que en el ámbito de la protección del consumidor 137.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre el particular: la sentencia del
Oberstergerichtshof austríaco, de 11 de febrero de 1997 138, excluyó de la aplicación de la CCIM la compra de un coche deportivo comprado para un uso personal,
sin embargo puntualizó que se habría aplicado la CCIM en el caso de que el vendedor hubiere probado que no supo, ni podría haber sabido, ese destino del bien comprado. Un caso similar fue resuelto en el mismo sentido por el Kantonsgericht
Nidwalden, en sentencia de 5 de junio de 1996 139.
La sentencia del Landgericht Düsseldorf, de 11 de octubre de 1995 140, declaró
aplicable la CCIM a la compraventa de un generador eléctrico destinado al sistema
de refrigeración de un yate de crucero, uso claramente personal, (pero no fue comunicado al vendedor que el comprador era consumidor).
La sentencia de Landsgericht Köln, de 16 de noviembre de 1995 141, consideró
aplicable la CCIM a la compraventa de un coche para uso personal, puesto que el
vendedor sabía que el comprador era comerciante de coches y el vendedor no le
especificó la especial finalidad de la compra.
En el mismo sentido, la sentencia del Bundesgerichsthof, de 31 de octubre de
2001 142, confirma la jurisprudencia que considera aplicable la CCIM a las compraventas de consumo, si ni en el momento de la celebración del contrato, ni en ninguno anterior, el vendedor conoció que contrataba con un consumidor.
LAS COMPRAS EN SUBASTA
No parece adecuado hacer que la aplicación de la CCIM dependa de un acto tan
aleatorio como el del remate, ya que hasta que este no se produjera el vendedor no
sabría el establecimiento del comprador 143. Da igual que sean públicas o privadas.
137
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine…, págs. 52- 56.
Primera instancia: Landgericht Klagenfürt, de 28 de diciembre de 1992. Segunda instancia:
Oberlandesgericht Graz, de 2 de diciembre de 1993. Casación: Obergerichtshof, 11 de febrero de 1997.
139 Sentencia del Kantonsgericht Nidwalden, de 5 de junio de 1996, en Scweizerische Zeitschrift
für internationales und europäisches Recht, 1/1998.
140 Sentencia del Landgericht Düsseldorf, de 11 de octubre de 1995, en CISG-online núm. 180.
141 Sentencia del Landgericht Köln, núm. 5 O189/94, de 16 de noviembre de 1995, en http://
www.cisg.law.pace.edu/cases/951116g1.html
www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/011031g1german.html
143 K HOO, Warren. «Exclusions from Convention», en BIANCA, C. M./ BONELL, M. J.(eds.), y
OTROS. Commentary… pág. 37.
138
298
LAS EFECTUADAS COMO CONSECUENCIA DE EJECUCIONES FORZOSAS U OTRAS MEDIDAS
JUDICIALES
Excluidas por el artículo 2.c). En este caso el motivo de la exclusión es que se
rigen por normas de derecho interno de carácter especial, de forma muy diversa según los Estados. Precisamente la regulación de cada Estado determinará cuáles son
las compraventas afectadas por esta excepción 144. Se trata de ventas realizadas por
una autoridad judicial o cuasi judicial, en la versión inglesa se habla de venta «by
authority of law», mientras que en la francesa y en la española, de venta judicial.
Pueden ser tanto ejecuciones singulares, como concursales.
Se han tratado por la jurisprudencia supuestos de concurrencia de procedimientos
concursales y de reclamación del precio en las resoluciones de:
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial núm. 7, de Buenos Aires, de 20 de mayo de 1991 145, y Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n .º 10, de Buenos Aires, de 23 de octubre de 1991 146. En ambas se incluyen en la masa los créditos derivados de la falta de pago del precio por el comprador que se ha declarado en quiebra. Aunque el procedimiento de la quiebra no se ve
afectado por la CCIM, sí se rigen conforme a esta los pactos referentes al aplazamiento del pago y al devengo de intereses pactados o determinados por los usos de
comercio internacional.
Oberlandesgericht Koblenz, de 16 de enero de 1992 147. En esta se reclamaba
que la mercadería entregada y no pagada, y transmitida, a pesar de la reserva de
dominio constituida sobre la misma, a un tercero, que era testaferro del comprador
y que se declaró en quiebra, fuera restituida sin incluirse en la masa pasiva de la
quiebra del comprador. La sentencia afirma que la CCIM no regula este derecho de
separación, y resuelve según la ley aplicable conforme a las normas de derecho internacional privado.
Se trata de ventas que han tenido lugar dentro de un procedimiento legal imperativo. La venta de bienes en una ejecución de un documento que dé poder a un
144 CAFFARENA LAPORTA, Jorge, en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario de la Convención de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998. p.64.
145 Sentencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial núm. 7, de Buenos
Aires, de 20 de mayo de 1991, comentado en ZUPPI, Alberto. «La jurisprudence sur la Convention de
Vienne en Amérique latine», en BETTSCHART , Sébastien. Les ventes internationales. Lausanne.
CEDIDAC. Vol. 36. 1998, p.32-33.
146 Sentencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial núm.10, de Buenos
Aires, de 23 de octubre de 1991, en UNILEX, 1996/I , 1991.1-10.1.
147 Sentencia del Oberlandesgericht Koblenz, 16 de enero de 1992, en Recht der Internationalen
299
acreedor para la ejecución en caso de incumplimiento del deudor, sin intervención
de una autoridad pública, sí se rige por la CCIM, así como la realización privada de
un objeto gravado o de una prenda 148.
3. INTERPRETACIÓN DE LOS CONCEPTOS REFERENTES A LAS CUESTIONES JURÍDICAS
EXCLUIDAS
3.1. Introducción
Siempre que la compraventa esté incluida en los supuestos de los artículos 1, 2
y 3, interpretados en el sentido antes mencionado, se le aplicará la CCIM.
No obstante, la Convención no regula todos los aspectos jurídicos de la compraventa, sino que excluye algunos expresamente. El artículo 4 establece cuáles son
los aspectos jurídicos que regula y lo hace en dos sentidos, uno positivo y otro negativo, es decir, indica las cuestiones que regula en todo caso, y las que, en principio, no regula, (salvo disposición expresa en contrario presente en la CCIM).
Las cuestiones que regula en todo caso son:
—La formación del contrato. Debe entenderse por formación del contrato la
comprendida en la Parte Segunda, tanto en lo referente a la mecánica de formación de la voluntad de las partes como en la libertad de forma del artículo
11. No obstante no incluye la validez de los acuerdos a los que lleguen las
partes 149.
—Los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, contenidos en la Parte
Tercera. Se incluyen los derechos y obligaciones esenciales del contrato: obligación de entrega por el vendedor y de recepción y pago por el comprador,
pero también derechos y obligaciones accesorios como el derecho de retención de las mercaderías, el de indemnización de daños, el de percibir intereses, la obligación de minimizar los daños, el derecho al cumplimiento específico, o el de resolución del contrato. Junto a estos, deben incluirse también
los derechos y obligaciones colaterales acordados por las partes, siempre que
formen parte de un único contrato, en los términos que hemos visto al tratar
148 N EUMAYER, Karl H. y MING, Catherine… pág. 57. Debe plantearse qué ocurre en caso de ejecución de una prenda por vía notarial. Atendiendo al espíritu de la norma deberían excluirse de la regulación de la CCIM. Por otra parte, no se debe olvidar que los temas de validez se hallan excluidos de la
Convención, por lo que los pactos comisorios pueden ser anulados.
1994. pág. 79.
300
el artículo 3, tales como la obligación de montaje, la abstención de competencia, la de dar instrucciones, o la de enseñanza del trabajo 150, obligadas si
interpretamos el concepto de compraventa de acuerdo con el principio de buena fe en el comercio internacional.
Las cuestiones excluidas en todo caso son las de validez del contrato, de sus
cláusulas o de los usos, así como los efectos del contrato sobre la propiedad de las
mercaderías vendidas. Tampoco se regula la responsabilidad del vendedor por la
muerte o lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías, según el
artículo 5. La causa de estas exclusiones fue la imposibilidad de llegar a un consenso sobre estas materias, las concepciones nacionales muy diversas sobre las mismas o el evitar conflictos con otros Tratados Internacionales.
Ahora bien, al incluir el artículo 4, párrafo primero, in fine, la frase «Salvo
disposición expresa en contrario de la presente Convención,…» antes de enumerar las materias excluidas, el legislador internacional nos indica que existen cuestiones que afectan a la validez del contrato, sus cláusulas, los usos o los efectos
sobre la propiedad, que sí son tratadas por la CCIM. Por ejemplo, las normas sobre la validez del contrato no escrito, que debe permitirse en los términos de los
artículos 11, 12 y 96, los efectos sobre la transmisión de la propiedad contenidos
en los artículos 41 y 42, …
Tampoco aclara el legislador internacional si la CCIM regula supuestos de responsabilidad del vendedor por daños causados por las mercaderías que no tengan
que ver con la muerte o lesiones corporales causadas a una persona.
Más aún, existen cuestiones que no están expresamente reguladas ni excluidas,
pero que deben entenderse implícitamente incluidas de acuerdo con el artículo 7.2
de la CCIM, si a ellas se les puede aplicar alguno de los principios generales en los
que se basa la Convención. Estos casos los trataremos en el capítulo siguiente, al
analizar los métodos de integración de la CCIM.
Finalmente, existen cuestiones no expresamente incluidas, ni excluidas de la
CCIM, que no encuentran un principio general de la CCIM que pueda regularlas,
en cuyo caso estaremos ante cuestiones implícitamente excluidas.
1994. págs. 79-80.
301
3.2. La definición de validez y las materias que comprende
El contenido de la validez no se define en la CCIM, por lo que para su determinación se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 7. Acudir a los criterios nacionales de validez llevaría indefectiblemente a la interpretación de la CCIM en contra
del criterio de universalidad.
Algunos autores afirman que la validez del contrato no se define en la CCIM,
por lo que se deberá estar al concepto del derecho nacional correspondiente, según
las normas de Derecho Internacional Privado 151. No podemos estar de acuerdo. Tal
interpretación de validez no sería uniforme, dado que los contenidos del concepto
de validez difieren mucho según los ordenamientos jurídicos. Es mucho más adecuado interpretar del concepto de validez autónomamente, conforme a los criterios
del artículo 7, lo cual es factible, puesto que en los trabajos preparatorios se trató la
cuestión, que finalmente fue remitida a otro Grupo de Trabajo de la CNUDMI, que
concluyeron con una Convención sobre la Validez del Contrato de compraventa internacional de mercaderías en 1974.
Tampoco debemos olvidar que cuestiones que tratan los Derechos nacionales
como cuestiones de validez, no son necesariamente tales en la CCIM, o aún siéndolo,
se contemplan expresamente por ella, o se regulan por un principio general de la
misma, por lo que antes que preguntarnos sobre si un problema determinado afecta
a la validez del contrato, debemos preguntarnos si ese problema puede ser solventado acudiendo a la CCIM o a los principios en los que esta se inspira. Sólo en caso
de que la CCIM no ofrezca soluciones, está justificado aplicar el derecho nacional.
La sentencia del Oberstergerichsthof, de 7 de septiembre de 2000 152, señala
que aunque la validez de las cláusulas contractuales se rija por el artículo 4 de la
CCIM, aplicándose el derecho interno que corresponda según las normas de derecho internacional privado, se hará caso omiso de las que sean contrarias a preceptos
de la CCIM.
Hecha esta salvedad, dada la ausencia de criterios claros de clasificación de los
supuesto de validez y nulidad de los contratos en la CCIM, utilizaremos la contenida en el capítulo 3 de los Principios de UNIDROIT, que coincide con la del Convenio sobre Validez en los contratos de compraventa internacional de mercaderías de
1974, que fue elaborado por el Grupo de Trabajo de UNCITRAL paralelamente al
Proyecto de Convenio de Compraventa internacional de mercaderías.
151
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine… pág. 68.
Sentencia del Oberstergerichthof, núm. 8 Ob 22/00v, 7 de septiembre de 2000, en Zeitschrift
152
302
Según este criterio, podemos considerar como temas incluidos en el concepto
de validez:
• Cuestiones que afectan a la prestación del consentimiento:
–La capacidad para contratar y los problemas de legitimación. Ambas se regulan conforme al Derecho internacional privado. En materia de falta de legitimación, especialmente en los problemas planteados en materia de representación y contrato de agencia, se ha conseguido redactar un texto uniforme: la Convención de Ginebra del Contrato de Agencia en la Compraventa
Internacional de Mercaderías, de 17 de febrero de 1983. Hasta la entrada en
vigor de dicha Convención se aplican las reglas de Derecho internacional
privado 153.
La jurisprudencia ha manifestado reiteradamente que los problemas de representación y agencia no se regulan por la CCIM: sentencia del Landgericht
Biefeld, 23 de junio de 1989 154, y Laudo de la Corte de Arbitraje de la
Cámara de Comercio e Industria de Hungría, de 8 de mayo de 1997 155.
–La inmoralidad o ilegalidad. Es materia de orden público reservada a los
Estados. Son las normas imperativas nacionales que pueden afectar a la validez de la compraventa haciéndola nula. Existen numerosos ejemplos: la
compra en la que se pacte un pago contrario a una norma imperativa de control de cambios, o la que verse sobre mercaderías prohibidas (especies animales protegidas, personas, drogas, bienes culturales protegidos, etc.). Son
supuestos en regresión dada la tendencia internacional a la unificación de
mercados, con la eliminación de las barreras arancelarias, sanitarias y técnicas que se instrumentan a través de Tratados Internacionales de ámbito regional, como el de la Unión Europea, la NAFTA, Comunidad Andina,
ASEAN, APIC o Mercosur, o a nivel mundial, como los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio 156.
1994. págs. 84-85.
154 Sentencia del Landsgericht Biefeld, 23 de junio de 1989, en Iprax, 1990, págs. 315-316. En
esta el demandado es representante u órgano de la empresa compradora, que es fingida, al no existir en
realidad tal empresa. El Tribunal aplica las normas de derecho internacional privado.
155 Laudo de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Hungría, 8 de mayo
de 1997, en CLOUT NÚM. 174. En un contrato con elementos de compraventa y de agencia, regula
por la CCIM los primeros y por la norma de derecho internacional privado los últimos.
156 En el ámbito del comercio internacional de mercaderías, concretamente en el seno de la Organización Mundial del Comercio, se han desarrollado acuerdos sobre eliminación de barreras técnicas al
comercio, normas anti-dumping, normas sobre la determinación del origen de los productos, normas específicas en materia de productos textiles, así como respecto a medidas sanitarias y fitosanitarias en productos agrícolas.
303
La jurisprudencia ha tratado supuestos de nulidad por incumplimiento de
normas de policía: la China International Economic And Trade Arbitration
Commission, en laudo de 27 de febrero de 1993, anuló un contrato realizado para evadir tasas de Aduana, declarando válido un primer contrato celebrado entre las mismas partes en la misma fecha.
Sin embargo, el que una mercadería no pueda ser vendida en determinadas
condiciones en un país, por impedirlo su normativa interna, no tiene por qué
anular, ni ser causa de resolución del contrato. La jurisprudencia internacional entiende que el contrato será válido, y la CCIM aplicable, siempre
que la mercadería sea hábil para el fin pactado y el vendedor hubiera podido o debido conocer dichas normas.
La sentencia del Bundesgerichtshof, de 8 de marzo de 1995 157, mencionada
en el capítulo anterior, consideró válida la venta de mejillones de Nueva
Zelanda, que contenían una concentración de cadmio superior a la recomendada por las autoridades sanitarias alemanas, dado que los mejillones eran
comestibles. Según el Tribunal, el artículo 35.2.a y b de la CCIM no obliga
al vendedor a suministrar mercaderías que sean conformes con todas las normas imperativas y de orden público en vigor en el país de destino a menos
que las mismas existan en el país de exportación, o que el comprador informe al vendedor de la existencia de dicha normativa, o el vendedor tuviera
conocimiento de ellas por otros medios.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, de 2 de marzo de
2000 158, afirma que la prohibición de las autoridades ucranianas de suministrar o consumir carne de pollo que no cumpla determinadas condiciones
sanitarias, no afecta a la validez de la venta por una empresa española a otra
ucraniana, puesto que la carne no era inhábil para el fin pactado y el comprador no le había hecho saber al vendedor las condiciones y forma en que
debía presentarse el producto.
–El error. Es discutible si el error en la calidad de la mercancía es tema de
validez. La doctrina alemana entiende que es un tema regulado implícita,
pero suficientemente en la CCIM en los artículos 45 y siguientes, al hablar
de mercaderías no conformes. En los trabajos preparatorios se rechazó la
posibilidad de que la CCIM regulara que el comprador pudiera anular el contrato en caso de error en la mercadería, ya que podía proteger sus intereses
157 Sentencia del Bundesgerichtshof, de 8 de marzo de 1995, en Recht der Internationalen
158 Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, de 2 de marzo de 2000, en Aranzadi Civil
núm. 2000\3807.
304
rechazando mercaderías no conformes. En derecho nacional no es lo mismo
el error en la mercadería que el rechazo de la no conforme, ya que mientras
en este caso el contrato ya está perfeccionado, en aquel se plantea un problema de formación de la voluntad contractual 159. La CCIM defiende que
los supuestos de error en la cosa y de saneamiento por evicción se traten
igual que los de entrega de la cosa con falta de conformidad, con lo que se
plantea un conflicto que debe resolverse en favor de la CCIM 160.
La sentencia de 20 de junio de 1997, de la Audiencia Provincial de Barcelona 161, afirma que en la CCIM no existe regulación específica de los vicios
ocultos, sino que impone la obligación de entregar las mercaderías conformes, siendo la inexistencia de vicios uno de los requisitos de conformidad
de la entrega.
El error en la persona sí supone la aplicación del derecho interno 162. Un aspecto de este, el error en la solvencia del comprador, es conflictivo. Según la
doctrina alemana se debe entender regulado por la CCIM, desde que en ella
se regula el incumplimiento previsible en el artículo 71.1; pero otros autores
consideran que debe quedar excluido de la CCIM 163, lo que parece más acorde con la voluntad del legislador internacional, que incluyó excepcionalmente y con gran deliberación la referencia a la solvencia del comprador.
–La intimidación y el dolo. La exclusión del dolo no impide que algunos
aspectos fronterizos sí se regulen, como en el artículo 32. La CCIM no se
dirige a situaciones fácticas de dolo, ya que sólo regula los derecho y obligaciones derivados del contrato. Por otra parte, la ubicación de la buena fe
como mero criterio interpretativo impide que en base a un incumplimiento
de una pretendida obligación de buena fe, se dé lugar a una acción de dolo
en general 164.
–La lesión. En derecho español no se considera un tema de validez, en tanto
que no genera una acción de nulidad o anulabilidad, sino una acción rescisoria para los supuestos regulados en el artículo 1291 del Código Civil. En
derecho comparado sí puede ser tema de validez. Sea o no un tema de validez, el legislador internacional entendió que los supuestos de lesión debían
159
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine… págs. 71-72.
Rojo Ajuria, Luis, en DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Comentario… pág. 78.
161 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 20 de junio de 1997, en Revista jurídica de Catalunya, 1997, págs. 110-111.
162 ROJO AJURIA, Luis, en DÍEZ PICAZO Y PONCE DE L EÓN, Luis. Comentario… pág. 79.
163 NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine… págs. 71-72.
164 ROJO AJURIA, Luis, en DÍEZ PICAZO Y PONCE DE L EÓN, Luis. Comentario… pág. 78.
160
305
regularse fuera de la CCIM, dado que se trató la misma en la Convención
sobre la Validez de los contratos de compraventa internacional de 1974.
En el laudo de la Fóvárosi Bíróság de Budapest, 1 de julio de 1997 165, las
cuestiones de error y de valor desproporcionado entre las prestaciones de
las partes se resolvieron conforme al derecho civil húngaro, ya que se consideró que no entran en el ámbito de la CCIM.
• Cuestiones que afectan a la falta de objeto. La imposibilidad objetiva inicial
sí entra dentro de la CCIM, que trata de la entrega imposible y sus efectos
en el artículo 68 y de la exoneración en el 79 166.
• Cuestiones relativas a la falta de causa.
La frustración del contrato por desaparición de la causa se analizó en la sentencia del Oberlandesgericht Köln, de 22 de febrero de 1994 167. En este
caso el comprador, que debiera haber sido condenado al pago del precio de
los productos defectuosos por no haberlos inspeccionado en un tiempo razonable, fue absuelto de dicho pago por interpretarse que esa actitud se debió a un acuerdo mutuo y tácito de anulación del contrato.
• Cuestiones relativas a la falta de forma. La forma de celebración del contrato sí se rige por la CCIM, que permite libertad de forma, sin perjuicio de
admitir reservas. Otros requisitos formales no se incluyen, como la normativa sobre el control de cambios. La libertad de forma no afecta sólo a cuestiones de validez, sino también a cuestiones probatorias. Al tratar de la interpretación uniforme ya hemos expuesto el problema, aparentemente resuelto, de la inaplicabilidad de la regla de la «parol evidence rule» en derecho
norteamericano, y por extensión, en derecho anglosajón, en pleitos referentes a la CCIM.
El caso Beijing Metals Import Export Corporation v. American Business
Center, Inc., sentencia de la 5th Circuit Court of Appeals de 15 de junio de
1993, establecía la aplicabilidad de la doctrina de la parol evidence rule a
una compraventa sometida a la CCIM. Decisión criticada por parte de la doctrina norteamericana, por contraria al principio de uniformidad interpretativa
del artículo 7 168; mientras que otra parte de la doctrina defendió la aplicabilidad
165
Sentencia del Fóvárósi Bíróság Budapest, de 1 de julio de 1997, en CLOUT NÚM. 172.
MAGNUS, Ulrich. Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Red. HONSELL, Heinrich. 13. Berarb. Berlín,
1994. págs. 86-87.
167 Sentencia del Oberlandesgericht Köln, de 22 de febrero de 1994, en Recht der Internationalen
Wirtschaft , 1994, pág. 972.
168 FLECHTNER, Harry M. «Recent developments: CISG. More US decisions on the U. N. Sales
Convention. Scope, parol evidence, «validity» and reduction of price under article 50", en Journal of
Law and Commerce, Vol. 14: 153. 1995. págs .153-169.
166
306
de la parol evidence rule, aunque en su forma menos estricta, amparándose
en una interpretación de la voluntad tácita de las partes conforme al artículo
6, confirmada por ser tal práctica un uso en la contratación estadounidense, y
al artículo 9, además de ser consistente con los artículos 12 y 96, que permiten la libertad de forma 169. Parece que a partir de la sentencia del caso MCC
versus D’Agostino, dictada por la U.S. Court of Appeals, 11th Circuit, de 29
de junio de 1998, ha cambiado la tendencia, de tal forma que la «parol evidence
rule» deja de considerarse un principio procesal sacrosanto en los contenciosos que versen sobre la CCIM y se resuelvan en los Estados Unidos.
También hemos tratado del problema de los países que efectuaron la reserva
de forma escrita, en concreto de Rusia, donde no solamente se exigía forma
escrita, sino también el cumplimiento de las farragosas formalidades exigidas
en derecho interno para la válida constitución del contrato, como establece el
MKAS de Moscú, en resolución 451/1991, de 25 de enero de 1995 170.
Sobre los contenidos de validez y nulidad de los contratos, la jurisprudencia norteamericana se ha pronunciado en las sentencias de la U.S. District Court, Southern
District of New York, de 10 de mayo de 2002 171, caso Geneva Pharmaceuticals
Technology Corporation v. Barr Laboratories Incorporated, y de la U.S. District Court
for the Eastern District of Pennsylvania, de 29 de agosto de 2000 172, que afirman
que la CCIM no se aplica en casos referentes a: «tort claims, misrepresentation, fraud,
169 M OORE , David H. «The United States Parol Evidence Rule under the United Nations
Convention on Contracts for the International Sale of Goods». International Trade and Business Law
Annual. May 1997, Vol. III, p.57 - 79. Personalmente entiendo débiles las argumentaciones, en especial la última, al justificar la limitación de la libertad de forma a pesar de no haberse realizado la reserva del artículo 96.
170 Laudo de la MKAS de Moscú, en resolución 451/1991, de 25 de enero de 1995. En 1991, un
contrato de suministro de los materiales necesarios para la construcción de un edificio en Bielorrusia
con un socio extranjero ha sido firmado solamente por el director de la fábrica. Resolución: Las normas imperativas rusas exigían que los contratos internacionales sean firmados por dos órganos dotados
por el Estado con poderes para la firma. En este caso falta una de las firmas, por lo que el contrato se
declara nulo. El juez declara que dicha nulidad es del contrato base, independientemente del derecho
que las partes hayan elegido como aplicable. Como consecuencia de la nulidad, las partes deben restituirse las prestaciones realizadas, con el correspondiente abono de intereses moratorios a contar desde
que la parte tenga conocimiento de la obligación de restitución.
Incorporated, en http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/653.htm
172 Sentencia de la U.S. District Court for the Eastern District of Pennsylvania, núm. 99-6384,
de 29 de agosto de 2000, caso Viva Vino Import, Corp. V. Farnese Vini, S.R.L., 2000, WL 1224903.
307
betrayal, and international harm to economic interests, promisory stoppel, negligence,
negligent misrepresentation and tortious interference».
3.3. La nulidad de las cláusulas
La nulidad de las cláusulas se mantiene dentro del ámbito de regulación nacional, lo que es consecuente con la necesaria protección a los consumidores. Hemos
dicho que las compraventas de consumo se hallan excluidas. No obstante, es posible que la CCIM se aplique a un consumidor, bien porque el concepto de consumidor de la CCIM y el del derecho nacional no coincidan, o lo que es más probable,
porque el consumidor no logre probar que el vendedor sabía o debiera haber sabido
que el comprador era consumidor. En estos casos, el carácter imperativo de las normas de protección al consumidor se imponen a la CCIM.
Algo similar ocurre con las disposiciones sobre validez y nulidad de determinadas cláusulas contenidas en condiciones generales de contratación, que no sólo
protegen a consumidores, sino también a profesionales y comerciantes. La cuestión
es que entre comerciantes que operan en el comercio internacional, la protección
de las partes debe ser menor, pues se entiende que el principio de autonomía de la
voluntad prevalece sobre normas protectoras de derecho nacional. De ahí que se
procure una interpretación amplia de la CCIM y estricta de las normas imperativas
en materia de condiciones generales de contratación. Algún autor entiende que, en
el caso de que la aplicación de las normas de derecho interno sean contrarias a la
CCIM, conviene aplicar esta con prudencia 173. Otras soluciones más radicales son
las propuestas al tratar el problema de la complejidad de las normas protectoras que
permiten la revocación o el desistimiento durante el periodo de gracia. Según
SCHLECHTRIEM se regulan por el derecho interno al ser normas de validez, mientras
que HONNOLD afirma que son normas que entran en conflicto con la Parte Segunda
de la CCIM, por lo que no serán aplicables.
En todos estos casos, la solución más adecuada, apoyada por el principio de
buena fe en el comercio internacional, es la que hemos expuesto ya en aquella sede:
el comprador sólo podrá alegar las disposiciones imperativas de su derecho interno,
que permitan anular cláusulas contractuales, si el vendedor debiera haberlas conocido, por ejemplo porque el comprador se las hubiera comunicado previamente, o
porque el vendedor llevara tiempo actuando con comerciantes del mismo país, o
porque las disposiciones imperativas sobre condiciones generales de contratación
del país del vendedor fueran similares, cuestión esta última más que probable si la
contratación se realiza entre países de la Unión Europea.
173
ROJO AJURIA, Luis, en DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Comentario… pág. 84.
308
ENDERLEIN llama la atención sobre los casos en que la nulidad de una cláusula
suponga la nulidad de todo el contrato, en este caso parece que lo más adecuado es
acudir al derecho interno para concretar las consecuencias jurídicas sobre todo el
contrato (supuestos de ratificación o modificación del contrato) 174. Pero determinadas cláusulas deben tener un trato internacional similar. En concreto, la cuestión
de la validez de las cláusulas de arbitraje en los casos en que el contrato es nulo
debe resolverse a favor de la nulidad parcial del contrato, para que la cláusula
compromisoria se mantenga válida. La doctrina apoya esta visión, así, entre otros
muchos, SCHMITTHOFF 175 y BERGER 176 defienden el principio de separabilidad de
la cláusula de arbitraje. En numerosas cláusulas tipo se incluye la facultad de los
árbitros para decidir sobre la validez del contrato principal: Reglas de Conciliación
y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, de 1975, artículo 8; artículo
18 de la Ley modelo de arbitraje esponsorizada por el Consejo de Europa. También
en las Leyes de arbitraje que siguen la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI,
como la Ley española 60/2003, de Arbitraje. Pero el argumento más decisivo es que
la doctrina de la separabilidad ha sido acogida en el artículo 81 de la CCIM, que
establece que la resolución del contrato no afecta a las estipulaciones relativas a la
solución de controversias.
Siguiendo esta última argumentación, debe admitirse también que, si bien la
nulidad de una cláusula puede anular la totalidad del contrato, sin embargo no impedirá que la parte perjudicada reclame daños y perjuicios, de la misma manera que
se le reconocerían en caso de resolución del contrato en virtud del artículo 81.
La sentencia del Obersgerichtshof, de 7 de septiembre de 2000 177, analiza el
problema que se platea sobre la validez de una cláusula de exclusión del derecho de
retención del precio por parte del comprador de lápidas austríaco, aunque el vendedor alemán realizara entregas no conformes. El Alto tribunal austríaco afirma que
la validez de tal cláusula se excluye de la CCIM en virtud de su artículo 4, pero
que, sin embargo, el comprador mantiene un derecho a resolver el contrato, siempre que haya pagado el precio y que los defectos en las mercaderías no sean subsa-
174
ROJO AJURIA, Luis, en DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Comentario… págs. 85-86.
En Common Law se abolía hasta que, en el caso Heyman v. Darwins, de 1942, se permitió.
Según la doctrina, SCHMITTHOFF, la cláusula de arbitraje de un contrato debe considerarse como un
acuerdo separado del contrato en el que se inserta. SCHMITTHOFF, Clive M. Commercial Law in a
Changing Economic Climate. London, 1981, pág. 71
176 Cita una larga lista de jurisprudencia nacional e internacional, así como legislación interna,
que sigue este principio. BERGER, Klaus Peter. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. The
Hague, London, Boston. 1999. Principio 20, pág. 286.
177 Sentencia del Oberstergerichthof, núm. 8 Ob 22/00v, 7 de septiembre de 2000, en Zeitschrift
175
309
nados o estas no sean sustituidas. En caso de restringirse este derecho la parte contratante debe tener, al menos, la indemnización de daños y perjuicios.
3.4. La validez de los usos
Los requisitos que hacen a un uso aplicable se rigen por la CCIM. Con todo
los efectos vinculantes de un uso internacional pueden ser obviados por el artículo
4.a., que permite a los Estados prohibir su reconocimiento si están en conflicto con
su orden público o su derecho interno 178.
La sentencia de la Oberlandesgericht München, de 11 de Marzo de 1998 179,
rechazó una reconvención efectuada por el comprador demandado, por ser contraria a las Condiciones Generales de la Industria Textil de Alemania, que las partes
habían declarado aplicable al contrato. La validez de la reconvención debía analizarse conforme al derecho internacional privado.
Ahora bien, el principio de favor conventionis que se deriva de su rango normativo, junto con el principio de buena fe, modalizan la fuerza de la norma interna
prohibitiva de los usos, ya que estos sólo pueden ser anulados si el que pretende su
validez hubiera podido conocer las normas que los anulan.
La sentencia del Bundesgerichtshof, de 31 de octubre de 2001 180, que hemos
analizado al tratar el principio de buena fe, confirma esta afirmación.
El incumplimiento de normas imperativas nacionales limitativas de la libertad
de forma por parte de los usos no se tendrá en cuenta siempre que el país no haya
formulado la reserva del artículo 96 de la CCIM 181.
3.5. La definición de propiedad
Si bien la CCIM sí regula supuestos de transmisión del riesgo, conservación de
las mercaderías, y la obligación de transmitir la propiedad libre de cargas, no existe
en la CCIM una definición de propiedad, dada la complejidad del término y la diversidad de sistemas legislativos. Cada una de las codificaciones nacionales ha se-
178
ROJO AJURIA, Luis, en DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Comentario…, pág. 86.
Sentencia del Oberlandesgericht München; núm. 7 U 4427/97, de 11 de marzo de 1998, en
Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, 1998, pág. 549.
1994. pág. 83.
179
310
guido a su modo las exigencias de la economía de mercado, regulando el intercambio de forma distinta; así en Francia, seguida por Italia, se requiere para transmitir
la propiedad el titulus adquirendi (consentimiento y causa), mientras que en Alemania se exige el modus adquirendi (consentimiento y entrega), y en Austria, España y Portugal se exigen uno y otro, provocando así una discontinuidad internacional en las reglas que disciplinan la circulación de la riqueza, y estableciendo obstáculos jurídicos para su libre circulación 182. La CCIM no regula la transmisión de la
propiedad, ni la compraventa con reserva de dominio, como medio de seguridad
del vendedor. Ambas se rigen por las reglas de derecho internacional privado 183..
El derecho nacional es el que determina las condiciones de transmisión de la propiedad, y el tiempo en que debe hacerse, así como la protección de los derechos de
terceras personas. La protección de los derechos de terceros adquirentes de buena
fe no ha fructificado en derecho internacional, por lo que se regirá por el derecho
interno. En derecho español los terceros están protegidos expresamente en virtud
del artículo 1124 in fine del Código Civil 184. La reserva de dominio no excluye la
aplicación de la Convención a la compraventa, pero sus efectos serán los del derecho interno 185.
En este sentido se ha pronunciado el Oberlandesgericht Koblenz, en sentencia
de 16 de enero de 1992 186, y la Federal Court, South Australian District, Adelaide,
en sentencia de 28 de abril de 1995, caso Roder versus Rosedown Park Pty Ltd, que
trata de un contrato de compra financiada a plazos, con reserva de dominio.
La sentencia de la U.S. District Court, North District of Illinois, Eastern
Division, de 28 de marzo de 2002 187, cita la sentencia australiana de Federal Court
of South Australian District, de 28 de abril de 1995, caso Roder Zelt-un
Hollenkonstruktionen Gmbh v. Rosedown Park Party Ltd, para reforzar su afirmación de que la regulación de la cláusula de retención de la propiedad no se regula
en la CCIM.
182 GALGANO, Francesco. «Lex mercatoria, shopping del derecho y regulaciones contractuales
en la época de los mercados globales», en Revista de Derecho Mercantil, núm. 247, 2003, págs. 9-10.
1994. pág. 84.
184 ROJO AJURIA, Luis, en DÍEZ PICAZO Y PONCE DE L EÓN, Luis. Comentario, págs. 86-87.
185 ROJO AJURIA, Luis, en DÍEZ PICAZO Y PONCE DE L EÓN, Luis. Comentario…, págs. 87.
186 Sentencia del Oberlandesgericht Koblenz, 16 de enero de 1992, en Recht der internationalen
Wirtschaft, 1992, pág. 1019.
311
3.6. La responsabilidad de los vendedores por los productos vendidos
El artículo 5 de la CCIM excluye de la CCIM la responsabilidad por los daños
personales, incluidos los daños personales causados al comprador, pero nada dice
de los daños materiales.
Los daños personales se deben regir por el derecho interno, evitando conflictos
entre CCIM y derechos nacionales, e incluso otros convenios internacionales (Directiva Comunitaria sobre productos defectuosos de 25 de julio de 1985). Es más,
suelen ser normas de derecho imperativo o de orden público. Para evitar conflictos
en países en que se considera como responsabilidad contractual, se excluye expresamente.
Respecto de los daños materiales, el silencio de la CCIM nos obliga a resolver
acudiendo al artículo 4, que tampoco nos aclara nada al respecto.
Una interpretación a contrario del artículo 5, nos conduce a afirmar la inclusión de la responsabilidad del vendedor por los daños materiales.
Esta interpretación a contrario es congruente con el principio de pleno resarcimiento contenido en el artículo 74, que prevé que el vendedor sea responsable de
las pérdidas previsibles sufridas por el comprador a consecuencia del incumplimiento.
Una interpretación histórica refuerza esta tesis. En la Conferencia se rechazó una
enmienda que proponía exclusión de los daños materiales de la misma manera que
admitió que se excluyeran los daños personales 188. Finalmente, desde una interpretación amplia y universalista del artículo 4, conforme con los principios del artículo 7, se debe entender incluido en la regulación de la CCIM los supuestos de responsabilidad por daños materiales 189, puesto que se conciben como obligación del
vendedor. En el mismo sentido se regulan por la CCIM los daños producidos a la
propiedad, aunque no exista culpa. Tampoco se excepcionan los daños causados a
la cosa misma 190.
Se aplica la CCIM a la responsabilidad por daños materiales a los bienes del
comprador, tal y como se haya previsto en el contrato, pero no a los daños causados
a los bienes de un tercero 191, que son extracontractuales.
188
El artículo 5 se incluyó en la Conferencia a propuesta de Finlandia, Francia y Estados Unidos. KHOO, Warren. «Product liability», en BIANCA, C. M./ BONELL, M. J.(eds.), y OTROS. Commentary…
pág. 50.
189 KHOO , Warren. «Product liability», en BIANCA, C. M./ B ONELL, M. J.(eds.), y OTROS.
Commentary…, pág. 50.
1994. págs. 95-96.
191 N EUMAYER, Karl H. y MING, Catherine, pág.81; ROJO AJURIA, Luis, en DÍEZ PICAZO Y PONCE
DE LEÓN, Luis. Comentario, pág. 88.
312
Por lo tanto, se excluyen los perjuicios derivados de un pleito entre el comprador y sus clientes, sobre todo si estos traen causa de daños personales. Así, la sentencia del Oberlandesgericht Düsseldorf, de 2 de julio de 1993 192.
Tampoco alcanza a los daños causados a los trabajadores del comprador. En el
Laudo del Instituto de Cámara de Comercio de Estocolmo, de 5 de junio de 1998,
caso Beijing Light Automobile Co. Ltd. V. Cornell Limited Partnership 193, ni siquiera
se planteó por el demandante esta cuestión, cuando el defecto de la maquinaria comprada por la empresa china a la estadounidense, destrozó parte de la fábrica y mató
a un trabajador.
El daño debe ser causado por la mercadería, lo que incluye en la CCIM a los daños
materiales causados por un embalaje defectuoso, o por instrucciones defectuosas.
Es discutible si entran en los supuestos del artículo 5 los daños personales no
causados por la cosa sino por obligaciones accesorias de la compraventa, como defectos en la entrega o en el montaje. Una interpretación de este artículo, juntamente
con el artículo 74, nos conduce a dar una respuesta afirmativa.
Un problema de la responsabilidad por los daños causados por los productos
vendidos es el de la concurrencia de acciones. La calificación previa de la responsabilidad se hace conforme al CCIM. Así aunque el derecho interno califique los
hechos como responsabilidad extracontractual, si se puede solventar el problema
acudiendo sólo a la CCIM, será esta la que se aplique. Si a la responsabilidad de la
no conformidad de los productos, y a los daños causados, se le añade la negligencia
del vendedor se sigue aplicando la CCIM, que considera irrelevante la negligencia
a los efectos de determinar la responsabilidad. Pero si lo que se le añade es el dolo,
entonces aparece un problema de validez que se rige por el derecho interno. Ya hemos visto que la cuestión de la preferencia del derecho uniforme sobre el derecho
interno no es pacífica. Con todo, si la consideramos correcta, la conclusión será que
los derechos reconocidos por la legislación interna son sustituidos por los de la
CCIM, aunque aquel sea más beneficioso 194.
Dado que la limitación a la aplicación de la CCIM afecta solamente a los daños personales, se entiende que los daños materiales no se hallan excluidos de la
192
Sentencia del Oberlandesgericht Düsseldorf, de 2 de julio de 1993, en Recht der
Internationalen Wirtschaft , 1993, págs. 845-846. El comprador al que se le vendió máquina defectuosa paga daños personales causados por la máquina que revendió. Ahora reclama a vendedor los perjuicios materiales junto con los personales causados a terceros, aunque no como tales, sino como daños
derivados del pleito anterior. El tribunal entiende que son personales no sujetos a CCIM.
1998, caso Beijing Light Automobile Co. Ltd. V. Cornell Limited Partnership, en http://www.unilex.info/
194 ROJO AJURIA, Luis, en DÍEZ PICAZO Y PONCE DE L EÓN, Luis. Comentario…, págs. 87-88.
313
aplicación de la CCIM, por lo que se aplicará la Convención con preferencia a las
normas nacionales, siempre que estas no sean de derecho imperativo. Si un acto
susceptible de reclamación de daños, incluye daños derivados de una responsabilidad contractual y a la vez delictual, la CCIM regulará los primeros, pero no los
segundos, que se regirán por el derecho interno 195. En caso de coexistencia de las
dos reglas será el juez del foro el que decidirá la calificación, teniendo en cuenta la
ratio legis del derecho nacional 196.
195
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine, pág. 81.
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine…, pág. 81. No obstante, a favor de una aplicación lo
más amplia posible de la CCIM, KHOO, Warren. «Product liability», en BIANCA, C. M./ BONELL, M.
J.(eds.), y OTROS. Commentary, pág. 50.
196
CAPÍTULO QUINTO
Hemos adelantado en el Capítulo anterior la diferencia entre lagunas praeter
legem y lagunas intra legem. Estas son las que se refieren a cuestiones que quedan
fuera del ámbito de la CCIM. Aquellas las que se rigen por la CCIM, aunque esta
no las regule expresamente.
No obstante, la diferencia entre lagunas praeter legem e intra legem no está
clara, en primer lugar porque la interpretación de los conceptos de los artículos 1 a
5 no puede ser definitiva y se amplía a nuevos supuestos aparecidos en el comercio
internacional, así como a viejos problemas que la evolución del método interpretativo
argumentativo e internacional reinterpretan como contenidos en la CCIM. En segundo lugar, porque, como ya hemos dicho, la dicción del artículo 4 no delimita
claramente el ámbito de exclusión material, dejando un amplio margen al juez, tribunal o árbitro, para que cuestiones no excluidas, pero tampoco expresamente reguladas en la Convención, desde una interpretación literal, sí lo estén en virtud de
la existencia de un principio 1.
La calificación de una laguna como praeter legem o intra legem es clave, ya
que si es praeter legem, se entiende que es una materia contenida en la CCIM en
virtud de la existencia de un principio general, que será aplicable, en vez de acudir
directamente a las normas de Derecho internacional privado, como ocurriría si fuera laguna intra legem.
El principal problema de integración de las lagunas praeter legem, y por tanto,
de la mayor o menor relevancia de las normas de Derecho Internacional Privado,
1 Para una afirmación similar: MAGNUS, Ulrich. «Die Allgemeinen Grundsätze im UN-Kaufrecht»,
en Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 1995, págs. 469-494.
316
reside en concretar cuáles son los principios generales en los que la CCIM se inspira. La clave de esta cuestión es el método que se utilice para la determinación de
los principios generales derivados de la CCIM 2.
El método que aquí empleamos se basa en el principio favor conventionis, es decir, el de dar preferencia, en caso de duda, a la interpretación que favorezca la aplicación de la CCIM por encima de los Derechos nacionales. Principio justificado en el
artículo 7.1 antes analizado, y apoyado por el carácter especial de la CCIM dentro de
los ordenamientos nacionales, donde se integra como Tratado Internacional.
Este principio obliga a que el método que emplee el intérprete sea de
maximización del número y contenido de los principios, un método que agote las
fuentes inspiradoras de la CCIM para dejar un espacio mínimo a las normas de Derecho Internacional Privado. De hecho, a través de la deducción de principios generales en los que se inspira la CCIM, estará, en la práctica, ampliando su contenido,
convirtiendo lagunas hasta entonces entendidas como intra legem en lagunas praeter
legem o resolviendo conforme a la CCIM cuestiones nuevas planteadas por la evolución del comercio internacional. Esta interpretación amplia es la que nos lleva a
deducir principios que, aunque no contenidos expresamente en la CCIM, sí se encuentren en recopilaciones de la Nueva Lex Mercatoria, como los Principios de
UNIDROIT.
Pero no se trata de una actividad judicial sin límites. Estos pueden ser unos
límites fijos, inamovibles: las manifestaciones claras de exclusión de materias, que
el legislador internacional reflejó en los trabajos preparatorios. Pero también existen otros límites coyunturales: los supuestos en los que no exista un verdadero consenso en el seno de la comunidad internacional sobre la existencia de dichos principios. Afirmo el carácter coyuntural porque, por muy distanciada que esté la comunidad internacional sobre la existencia de tales principios, la globalización, la evolución de los usos de comercio internacional, así como la labor de uniformidad e
internacionalidad interpretativa de los jueces, árbitros y tribunales, está aproximando posiciones.
De ello fue consciente el legislador internacional cuando dejó materias como
la determinación del tipo de interés, la razonabilildad o el cumplimiento específico
en manos de la evolución jurisprudencial sobre la materia, y cuando, en el artículo
9, señaló la prioridad de los usos de comercio internacional sobre las disposiciones
de la CCIM.
2 HERBER, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the U.N.Convention on the International Sale
of Goods (CISG), Trad. Thomas, Geoffrey. Oxford University Press, New York, 1998, págs. 61. n. 9.
317
No podía ser de otra forma, si el legislador internacional pretendía que la CCIM
no encorsetara la compraventa internacional de mercaderías debía permitir la evolución de esta con los tiempos, y los usos y la actividad interpretativa e integradora
de los jueces, árbitros y tribunales es su instrumento. Por ello, haremos una somera
referencia al más reciente esfuerzo de recopilación de los Principios de Contratación Internacional, llamado de Codificación Progresiva (Creeping Codification),
concretada en la CENTRAL List de la Universidad de Münster.
El método de exposición que seguiremos, será el siguiente: En primer lugar
señalaremos la aplicación de la analogía legis como acto previo a la integración de
las normas de la CCIM. Seguidamente determinaremos los métodos de integración
de las lagunas praeter legem, detallando los principios generales de la CCIM. Distinguiremos los principios generales, generalmente aceptados por la doctrina, los
aceptados además por la jurisprudencia, algunos de los que están en fase de formación jurisprudencial y aquellas cuestiones sobre las que parece definitivo que no
existirá consenso internacional para que sean admitidos como principios generales.
En cuarto lugar analizamos la relevancia relativa de los Principios UNIDROIT y de
los Principios de la Unión Europea en cuanto a su utilidad en la integración de las
lagunas de la CCIM. Acabaremos el apartado dedicado a los principios, con una
breve mención a los principios contenidos en la CENTRAL List. Finalmente trataremos las normas de Derecho internacional privado como fuente integradora de primer grado de las lagunas intra legem, y de último grado de las lagunas praeter legem.
2. ANALOGÍA Y LAGUNAS INTERNAS O PRAETER LEGEM
Las lagunas praeter legem, llamadas por algunos autores lagunas internas, son
las que se dan en materias que entran dentro del ámbito de aplicación de la CCIM,
pero que esta no resuelve expresamente por dos motivos:
—dentro de los supuestos regulados, y dado que es fruto del consenso, existen
casos intencionadamente dejados en su concreción a la práctica jurisdiccional. En estos casos corresponde a la jurisprudencia una actividad creadora
de derecho uniforme.
—aparte de las oscuridades que pueden resolverse mediante la interpretación, o
la aplicación de la analogía, existen lagunas inevitables que deben ser objeto
de integración. Para la integración de estas lagunas, el párrafo 2 del artículo 7
de la CCIM prevé sistemas de autointegración: los principios generales derivados de la propia CCIM y las normas de derecho internacional privado.
Para que exista una laguna praeter legem deben cumplirse dos requisitos: debe
tratarse de una materia que entre dentro del ámbito de la CCIM y debe ser un su-
318
puesto no excluido pero tampoco expresamente resuelto en la CCIM, ni siquiera
acudiendo a la analogía 3.
La costumbre internacional de interpretación de los Convenios Internacionales, contenida en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, es restrictiva y no reconoce la analogía 4, pero ya hemos visto que dicha interpretación se
refiere a los convenios creadores de derechos y obligaciones concretas para los Estados Parte y no es aplicable a la CCIM, si contradice los principios de esta contenidos en el artículo 7.
Precisamente la pretensión de uniformidad en internacionalidad del legislador
internacional es la que debe obligar al intérprete a la autointegración de la CCIM.
La analogía cumple con la pretensión de eludir la aplicación de Derechos internos nacionales, pero en una fase previa a la de integración. La analogía legis
implica la existencia de un caso no expresamente previsto por la CCIM, pero similar al supuesto de hecho previsto por una disposición concreta de la misma. La aplicación de la analogía implica una sujeción a una disposición concreta, que supone
un grado mínimo de abstracción.
El recurso a los principios generales como método de integración difiere del
razonamiento por analogía, puesto que aquel constituye un intento de encontrar una
solución para el caso concreto, no por una mera extensión de provisiones específicas que tratan casos análogos, sino tomado como base principios y reglas que, dado
su carácter general, deben aplicarse a una escala más amplia 5.
BONELL 6 apoya la aplicación obligatoria de la analogía legis antes de acudir a
los principios generales. Dicha interpretación analógica implica la aplicación de una
norma a un caso no expresamente previsto en la CCIM, pero que guarda una identidad de razón con el supuesto de hecho que sirve de base a dicha norma. En todo
caso, se debe evitar la aplicación de la analogía en los casos en que la norma que se
pretende aplicar esté expresamente creada para un caso en concreto o sea excepción a una regla más general, ya que en este caso su interpretación deberá ser res-
3 B ONELL , «Article 7. Interpretation», en B IANCA , C. M./ B ONELL , M. J.(eds.), y O TROS .
Commentary…, págs. 75-76.
4 WINSHIP, Peter. «The Scope of the Vienna Convention on the International Sale Contracts» en
GALSTON, Nina M./SMIT, Hans. (ed.) International Sales. The United Nations Convention on Contracts
for the International Sale of Goods. Ed.Mathew Bender & Co. New York. 1984. p.1-22, 23.
5 BONELL. « Article 7. Interpretation», en BIANCA, C. M./ BONELL, M. J.(eds.), y OTROS. Commentary…,
pág. 80.
6 En el artículo 7.2 la integración por medio de los principios generales se entiende desde un punto
de vista amplio, que abarca los principios generales de la CCIM, así como la aplicación analógica de sus
normas. BONELL, «artículo 7. Interpretation», en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J.(eds.), y OTROS, Commentary
on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention., Milano, 1987, pág. 80.
319
trictiva. La aplicación de la analogía implica no dar una solución distinta a casos
que plantean un mismo problema 7.
A efectos prácticos, la doctrina ha buscado tests que pretenden aclarar el sentido de la identidad de razón: 8
—El intérprete debe considerar si el caso regulado por esta regla y la laguna son
tan análogos que sería inherentemente injusto no adoptar la misma solución.
—Cuando la materia expresamente resuelta en la CCIM y el supuesto en cuestión
están tan relacionados que sería injustificado adoptar una solución diferente.
—Cuando los casos son tan análogos que los redactores no habrían deliberadamente adoptado soluciones distintas.
La jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la integración por medio de la
analogía en las siguientes decisiones:
Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 8324 de 1995 9, afirmó
la aplicabilidad de la analogía como sistema supletorio de interpretación de la voluntad de las partes.
Sentencia del Oberstergerichtshof, de 29 de junio de 1999 10, aplicó la analogía para determinar que el lugar de restitución de las mercaderías a consecuencia
de la resolución del contrato de compraventa es el mismo que el lugar pactado para
la entrega.
En el caso de que la aplicación de la analogía legis no sea suficiente para integrar la norma siguiendo los principios manifestados en el párrafo 1, se aplicará la
analogía iuris. La aplicación de la analogía iuris supone una intepretación amplia
del concepto «principios generales de la Convención», que incluye no solamente
7
VAZQUEZ LEPINETTE, Tomás. «The interpretation of the 1980 Vienna Convention on International
Sales», en Diritto del Commercio Internazionale, Aprile-Giugno 1995, pág. 393.
8 Citas de ENDERLEIN, BONELL y HONNOLD, en FELEMEGAS, John. «The United Nations Convention
on Contracts for the International Sale of Goods: Article 7 and Uniform Interpretation», en Review on
the Convention of Contracts for the International Sale of Goods, 2000-2001, págs. 115 y ss. Capítulo
4, punto 4.
9 Laudo de la Cámara de Comercio Internacional, núm. 8324 de 1995, en Journal du Droit
International, 1996, págs. 1019-1022, asertó que la CCIM establece un sistema de interpretación de la
voluntad de las partes que sigue tres etapas, que van desde el análisis subjetivo de la declaración de
una parte hasta el análisis objetivo de los usos de comercio internacional de la rama profesional considerada, lo que se completa con las técnicas habituales de razonamiento lógico: analogía, interpretación
a contrario,...
10 Sentencia del Oberstergerichsthof, núm. 1 Ob 74/99k, de 29 de junio de 1999, en Zeitischrift
320
los principios o reglas generales que se derivan directamente del texto de la CCIM,
sino también los principios que pueden ser creados por una extensión analógica de
varias disposiciones particulares 11. Estas disposiciones son las contenidas en la
CCIM, pero no tienen por qué limitarse a su texto. El artículo 7.2 de la CCIM, establece claramente que la integración se realizará «de conformidad con los principios
generales en los que se basa la presente Convención», es decir, los principios que
puedan deducirse de la CCIM, pero también los que pudieran deducirse de la Lex
Mercatoria en la que esta se inspiró, y que se expresan, entre otras manifestaciones, a través de textos como los Principios UNIDROIT, o incluso otros textos de
Derecho Uniforme, como la Guía Jurídica de la CNUDMI sobre Operaciones de
Comercio Compensatorio Internacional de 1992, o la Convención de Ginebra sobre
el contrato de Agencia en la compraventa internacional de mercaderías de 1983, y
sólo en su defecto, se acudirá al laberinto de las normas de derecho internacional
privado, que precisamente se había intentado eludir.
Lo que no puede aceptarse es la aplicación de la analogía iuris tomando como
disposiciones de referencia las propias de un derecho nacional.
Es, por tanto, erróneo el razonamiento empleado por la sentencia del
Handelsgericht Zürich, de 9 de septiembre de 1993 12, que aplicó la analogía iuris
utilizando normas procesales de derecho suizo, para deducir un principio general
de carga probatoria.
La referencia a los principios generales reconocidos en las naciones civilizadas hecha en el artículo 38 del Estatuto de la Cámara de Comercio Internacional,
no es aplicable al artículo 7 de la CCIM. De acuerdo con este solamente se pueden
utilizar como métodos de integración los principios generales deducidos del texto
de la CCIM («en los que se basa», según la versión inglesa y española, «en los que
se inspira», según la versión francesa). De acuerdo con la interpretación gramatical, sistemática y los trabajos preparatorios, la deducción de principios debe sujetarse estrictamente a los directamente derivados de la CCIM, y estará siempre sujeta a los principios supremos manifestados en el Preámbulo y en el párrafo primero
del artículo 7, utilizando especialmente los precedentes internacionales, para confirmar la existencia de una aceptación generalizada de los principios a nivel internacional. Ello implica que no cabe deducir nuevos principios por comparación analítica de las legislaciones de las naciones Partes.
11
VAZQUEZ LEPINETTE, Tomás. «The interpretation … pág. 395.
Sentencia del Handelsgericht Zürich, de 9 de septiembre de 1993, en Schweizerische Zeitschrift
für internationales und europäisches Recht 2/1995, pág. 278. Sostuvo que está implícito en la CCIM
que el comprador tiene que probar la existencia de defectos y dar noticia de la falta de conformidad en
un plazo razonable, de acuerdo con los artículo 7.2, 38 y 39. Al fallar el comprador en dicha prueba,
perdió el derecho a ejercitar toda acción basada en la falta de conformidad de las mercaderías.
12
321
3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CCIM
Ya hemos visto que el método de determinación de los principios generales es
fundamental a la hora de diferenciar entre lagunas praeter legem o intra legem.
De lege ferenda existen tres formas de integración de la CCIM: 13 la aplicación de los principios generales en ella contenidos, la aplicación de principios generales externos, integrantes de la lex mercatoria y no contradictorios con la CCIM
y, en su defecto, las reglas de Derecho internacional privado.
La primera solución fue la adoptada por el artículo 17 de la LUCI. Este sistema de integración presupone la subordinación del mismo a la autonomía de la voluntad y la aplicación analógica de las normas de la CCIM por parte de los tribunales o los órganos arbitrales.
Una de las primeras discusiones del Grupo de Trabajo fue la de establecer o
no, una norma de autointerpretación y autointegración en la ley uniforme. El problema principal consistía en la resistencia de los países anglosajones a aceptar una
técnica de derecho continental. La regla propuesta era acudir a los principios generales como elemento integrador de lagunas jurídicas y los juristas anglosajones no
estaban acostumbrados a deducirlos del derecho escrito, sino de los precedentes judiciales, limitándose las leyes a completarlos en casos concretos.
Ya vimos, al tratar de los antecedentes legislativos, la discusión sobre la inclusión o no de los principios generales como criterios de interpretación de la norma, o
como criterio de cierre, las alternativas que se propusieron como normas de cierre y
la solución final de admitirlos como criterio de integración de primer grado, sin perjuicio de considerar como fuente integradora residual las normas de derecho internacional privado.
De los trabajos preparatorios se observa que el criterio de integración a través
de los principios generales es el de derecho continental. No podía ser de otra forma, teniendo en cuenta la falta de precedentes en la aplicación de la CCIM considerada de forma autónoma, y por lo tanto desligada de cualquier precedente sobre
compraventa internacional que pudiera existir en el derecho anglosajón.
En este sentido, podemos admitir como válida la definición de principio jurídico dada por un autor alemán, LARENZ: «Los principios son pautas directivas de
normación jurídica que, en virtud de su propia fuerza de convicción, pueden justificar resoluciones jurídicas» 14.
13 FERRARI, Franco. «Uniform Interpretation of the 1980 Uniform Sales Law», en Essays on European
Law and Israel, 1996, pág. 544; FERRARI, Franco. «Principi generali inseriti nelle convenzioni internazionali
di diritto uniforme: l’esempio della vendita, del factoring e del leasing internazionali», en Clausole e principi
generali nell’argomentazione giurisprudenziale degli anni novanta. Milano.1998, pág. 132.
14 LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Trad. Marcelino Rodríguez Molinero.
322
En efecto, también en la CCIM, los principios tienen una función normativa,
integradora de los preceptos de la CCIM, basada en los razonamientos que le sirven
de base, que serán tanto más convincentes cuanto más elaborado esté su razonamiento argumentativo, incluyendo entre las subpremisas de apoyo al mismo, la mayor autoridad del que enuncie el principio y las veces que este ha sido seguido por
otros intérpretes o en la sociedad de comerciantes internacionales a los que la decisión que afirma el principio va dirigida.
De la definición se deriva también otro de los elementos que permiten distinguir los principios jurídicos de las ideas jurídicas. Los principios necesitan ser
concretizados, nacen cuando son efectivamente aplicados por los jueces, árbitros y
tribunales, no cuando los enuncia la doctrina 15. En la concretización existen diferentes grados 16, que dependen de la cadena argumentativa, que aporta un mayor o
menor grado de convicción. Su importancia es tanto mayor, cuanto más demuestran
su poder de convicción al ser aplicados en un mayor número de casos por otros
jueces, árbitros y tribunales.
En este sentido, expondremos seguidamente los principios generales admitidos
por la doctrina, deducidos directamente del texto de la CCIM, interpretado conforme al artículo 7. Enumeraremos seguidamente una serie de concreciones
jurisprudenciales de los principios anteriores. Después señalaremos principios que
se han concretado en una jurisprudencia uniforme sobre materias que el texto de la
CCIM no trata expresamente, y que entendemos que «amplían» su ámbito de aplicación. Finalmente enunciaremos supuestos en los que existen posiciones contrapuestas o bien negadoras de principio alguno que pueda usarse como integrador de
la CCIM.
3.1. Principios reconocidos directamente en la CCIM por la doctrina
Estos principios generales aparecen expresamente en la CCIM o pueden extraerse mediante un análisis de su articulado, si este permite deducir un principio
general aplicable a casos distintos a los estrictamente regulados en la CCIM 17.
15
Algunos son «descubiertos» y declarados por primera vez por la jurisprudencia de los tribunales, atendiendo a casos determinados, no solucionables de otro modo, y luego se han impuesto en la
«conciencia jurídica general» gracias a la fuerza de convicción a ellos inherente. LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Trad. Marcelino Rodríguez Molinero. Barcelona, 1980, pág. 465.
16 LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Trad. Marcelino Rodríguez Molinero.
17 F ERRARI, Franco. «Uniform Interpretation of the 1980 Uniform Sales Law», en Essays on
European Law and Israel, 1996, págs. 549-552.
323
Se pueden clasificar los principios en dos grandes grupos: los principios jurídicos de carácter axiológico o de valor, (el de buena fe y el de razonabilidad), y los
de carácter dogmático, (el de consensualismo y el de internacionalidad) 18. Los primeros otorgan a los árbitros y tribunales un amplio margen de discrecionalidad en
la resolución de los conflictos, los últimos son consecuencia de una opción de política «legislativa» de los países participantes en la Conferencia.
Su enumeración la realiza la doctrina por deducción de las normas de la CCIM:
buena fe, razonabilidad, libertad de forma, libertad contractual, prohibición del abuso
del derecho, proporcionalidad, seguridad jurídica, cooperación entre los contratantes mediante notificaciones, instrucciones,.. 19.
Podemos señalar como grandes principios reguladores de la CCIM:
• El principio de buena fe: Ya se ha hablado sobre las posibles fórmulas de
configuración del mismo: la restrictiva o débil, que lo limitaría a un criterio
interpretativo general, y la amplia o fuerte, que impondría a las partes una
obligación de comportarse conforme al mismo, cuya infracción justificaría
una reclamación de daños y perjuicios. En todo caso, el principio de buena
fe contiene la prohibición de abusar del propio derecho, así como la prohibición de ir contra los propios actos, (artículos 46 y 62). Ello se refleja en
varios artículos: 29.2, (prohibición del abuso de una disposición formalista), 80 (una parte no puede aprovecharse de su actuación ilegal), 16.2
(irrevocabilidad de la oferta, si el oferente ha creado una situación de confianza en la misma), 50.2 (no reducción de precio, si el acreedor injustificadamente rechaza la reparación). También son manifestaciones del principio de buena fe: la realización de las comunicaciones por un medio adecuado a las circunstancias para protegerse de los perjuicios derivados del retraso de las mismas, (artículo 27), el deber de diligencia del vendedor a la hora
de concertar los contratos necesarios para el transporte, y el de informar al
comprador de los datos necesarios para concertar un seguro de transporte,
(artículo 32), deberes de guardia y custodia del vendedor, (artículo 35), el
deber de examen de las mercaderías en un plazo breve, según las circunstancias, (artículo 38), deber de informar el vendedor de los riesgos de pér-
18 MARTINS COSTA, Judith. « Os princípios informadores de contrato de compra e venda internacional na Convençao de Viena de 1980», en BORBA CASELLA, Paulo. Contratos internacionais e Direito
Economico no Mercosul , (LTr.) Sao Paulo 1996, pág. 43.
19 SAMSON, Claude.» Exportation de biens et de services: La convention des nations unies sur la
vente interationale de marchandises». en Conférence Meredith Lectures 1993. Les transactions
transfrontalières de marchandises. Faculté de droit, Université McGill. Cowansville, Québec. 1994,
pág. 49-50.
324
dida y deterioro de las mercaderías, (artículo 68), deber de cooperar con la
contraparte en el cumplimiento del contrato, que incluye el deber de mitigar las pérdidas, (artículo 77), y el de información de cualquier hecho impeditivo del cumplimiento de las obligaciones contractuales y de sus efectos sobre su cumplimiento, (artículo 79.4).
• El principio de razonabilidad: Si bien su contenido no es pacífico, conviene
interpretarlo atendiendo al carácter internacional. Supone la aplicación del
criterio del artículo 8, es decir, la visión de una persona prudente y neutral,
en la misma situación 20. Supone un criterio objetivo de conducta, un arquetipo de experiencia social concreta que son llamados a actuar en derecho a
través de principios o a través de cláusulas generales de los contratos. Se
trata de un parámetro de conducta sensata en ciertas circunstancias, en cierto momento y en cierta comunidad, (nacional, cultural, profesional, etc.) 21.
Su contenido dependerá de las circunstancias concretas del contrato. En el
contexto de la CCIM deben tenerse en cuenta en su aplicación las peculiaridades del comercio internacional de que se trate, e incluso las de cada sector económico de este comercio, ya que las características del comercio de
maquinaria no son las mismas que las del comercio de materias primas o la
de productos perecederos. El artículo 8.2 se refiere a la persona razonable
como arquetipo de intérprete de declaraciones y comportamientos de las partes. Se trata de averiguar si, conforme a la situación de la contraparte, esta
podía haber deducido un determinado significado de la declaración o el comportamiento de la otra, sin entrar en la indagación de su verdadera voluntad.
En el artículo 8.1 declara que la interpretación conforme a la intención de
las partes será posible cuando la contraparte la conocía o no podía ignorarla, con lo que se incide en una interpretación lo más objetiva posible, siguiendo unos criterios de razonabilidad. El artículo 35.1.b trata de la no existencia de falta de conformidad en la entrega de las mercaderías, cuando pactada una finalidad especial, el comprador no debía razonablemente haber confiado en la pericia del vendedor. El artículo 60 se refiere al deber razonable
de colaboración en el cumplimiento del contrato. El artículo 79 se refiere a
los actos razonablemente no esperados para justificar la exoneración de las
obligaciones de las partes. Los artículos 38 y 39 aplican la razonabilidad a
los plazos de examen de las mercaderías y a la reclamación de los defectos
de las mismas, que debe realizarse en plazo razonable. También se habla de
20
MAGNUS, Ulrich. «General Principles of UN-Sales Law», en Rabels Zeitschrift, Vol. 59, 1995,
October.
21
MARTINS COSTA, Judith. « Os princípios informadores …, pág. 46.
325
plazo razonable en los artículos 43, respecto a la denuncia derivada de los
derechos de terceros sobre la cosa vendida, artículo 46, sobre exigencia del
comprador al vendedor para que entregue la cosa conforme, artículo 48, sobre el derecho del vendedor al cumplimiento tardío, artículo 49, sobre ejercicio del derecho de resolver por el comprador, artículo 60, sobre la especificación de las mercaderías. En realidad, el concepto de razonabilidad supone la dispensa de formalizar de una regla precisa para dejar la solución
de los eventuales litigios a la apreciación ulterior de los jueces o árbitros 22.
• El principio de libertad de forma, con las limitaciones del artículo 12, es
una manifestación del principio de consensualidad 23. Se entiende que no
existe forma especial para las declaraciones y notificaciones de todo tipo,
como la notificación de resolución del contrato 24.
• El principio de la autonomía de la voluntad de las partes: es el que se deriva
del artículo 6, que determina el carácter dispositivo de las disposiciones de
derecho sustantivo de la CCIM. Para algunos autores, este principio no es
absoluto, sino que se limita por las disposiciones de validez contenidas en
los respectivos derechos nacionales, en virtud del artículo 4, y se sujeta a
los principios de buena fe y de internacionalidad y uniformidad interpretativa
del artículo 7.1, ya que son principios dirigidos a los jueces y árbitros, no a
las partes 25. Para otros, se trata de un principio casi absoluto, solamente limitado por la exigibilidad de forma expresa en los supuestos de reserva del
artículo 96 26, alegando el rechazo durante la Conferencia de la propuesta
de limitar este principio a través de una referencia al principio de buena fe 27.
Esta última interpretación es la preferida por los comentaristas
anglosajones 28, pero se desprende de una discutible interpretación a contrario de la historia legislativa del precepto, que contradice además el prin-
22
FONTAINE, Marcel. «Best Efforts, Reasonable Care, Due Diligence et règles de l’art dans les
contrats internationaux», en Droit des Affaires Internationales, núm. 8-1998, pág. 1012.
23 MARTINS COSTA, Judith. « Os princípios informadores … pág. 49.
24 MAGNUS, Ulrich. «General Principles of UN-Sales Law», en Rabels Zeitschrift, Vol. 59, 1995,
October, pág. 8.
25 BERAUDO, Jean-Paul. «La Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale
de marchandises et l’arbitrage», en Bulletin de la Cour Internationale d’arbitrage de la Cámara de
Comercio Internacional, Vol. 5/núm. 1- Mai 1994, pág. 64.
26 FERRARI, Franco. «Principi generali … pág. 139.
27 Official Records of the United Nations Conference for the International Sale of Goods. Vienna,
10 March-11 April 1980. New York, 1981, págs. 247 y ss.
28 WINSHIP, Peter. «The Scope of the Vienna Convention on International Sale Contracts», en
GALSTON / SMIT. International Sales, New York, págs. I-33.
326
cipio general de buena fe en el comercio internacional, aceptado expresa y
unánimemente en el artículo 7, por lo que parece más conforme someter el
principio de autonomía de la voluntad de las partes al principio de buena fe.
Sin embargo, sí parece asumible la afirmación de que el principio de autonomía de la voluntad se impone sobre todos los demás principios 29.
• El principio de que los usos conocidos y aplicados ampliamente en el comercio internacional deben tenerse en consideración se reconoce en el artículo 9 y se somete al principio de la autonomía de la voluntad 30.
• El principio de favor contractus. Se halla ampliamente reconocido en las
condiciones restrictivas en que se puede dar la resolución del contrato, (ver
los artículos 25, 34, 37, 47, 48, 49, 63 y 64). Solamente si la gravedad del
incumplimiento es inaceptable, se permite su resolución por la parte agraviada. Se aplica a supuestos de incumplimiento no previstos expresamente
en la CCIM, no dando lugar a la resolución del contrato. Esta solución difiere respecto a la de algunos derechos internos como el francés, en los que
lo importante no es la gravedad del incumplimiento, sino la naturaleza esencial o accesoria de la obligación incumplida, la que determina la resolución 31.
Por otra parte, se favorece la existencia de los mismos en fase de formación, al aliviar la «mirror image rule» en la aceptación del contrato, en el
artículo 19. La justificación de este principio reside en que, no obstante la
imperfección del proceso de formación o de ejecución del contrato, las partes suelen estar interesadas en mantener este vigente, ya que lo contrario
supondría comenzar de nuevo toda una fase negociadora, especialmente
farragosa en comercio internacional 32.
• El de cooperación entre los contratantes: aceptar la reparación, conservar los
bienes, mitigar las pérdidas, facilitar a la otra parte el cumplimiento de sus
obligaciones, mediante notificaciones detalladas de la falta de conformidad
de las mercaderías entregadas e informaciones para la concertación de un se-
29 Es una afirmación de FERRARI, aunque este incluye la subordinación de todo principio, incluido
el de buena fe, al principio de autonomía de la voluntad. FERRARI, Franco. «Das Verhältnis zwischen den
Unidroit-Grundsätzen und den allgemeinen Grundsätzen internationaler Einheitsprivatrechtskonventionen»,
en JZ, 1/1998, pág. 12.
30 FERRARI, Franco. «Das Verhältnis zwischen den Unidroit-Grundsätzen und den allgemeinen
Grundsätzen internationaler Einheitsprivatrechtskonventionen», en Juristische Zeitschrift, 1/1998, pág. 12.
31 BERAUDO, Jean-Paul. «La Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale
de marchandises et l’arbitrage», en Bulletin de la Cour Internationale d’arbitrage de la Cámara de
Comercio Internacional, Vol.5 / núm. 1-Mai 1994, pág. 65.
32 DE NOVA, Giorgio. «Dal pricipio di conservazione al favor contractus», en Clausole e principi
generali nell’argomentazione giurisprudenziale degli anni novanta. Milano.1998, pág. 306-307.
327
guro de transporte 33. Estrechamente vinculado con el de cooperación está el
de comunicación de la información imprescindible para la contraparte 34. No
obstante es dudoso hasta qué punto cabe la exigibilidad de este principio 35.
• El principio de pacta sunt servanda. Se deriva de numerosos artículos: 30,
53, que establecen la obligación de pago del precio, 71, 72, 73 y 79, que
señalan que el contrato no pierde su carácter vinculante por el hecho de un
simple cambio de circunstancias, sino solamente en las circunstancias listadas en dichas disposiciones 36.
• Prohibición del abuso de derecho. Los pequeños errores deben ser perdonados
y las partes deben intentar evitar la estricta aplicación de las obligaciones contractuales. Ninguna parte debe resolver el contrato en caso de incumplimiento
de la contraparte, a menos que el incumplimiento sea tan serio que prive
sustancialmente del beneficio esperado del contrato. La parte incumplidora debe
tener la oportunidad de subsanar sus defectos a menos que cause un inconveniente o gasto no razonable a la contraparte, dándole la CCIM el derecho a ampliar su plazo de cumplimiento. Un comprador se libera de la obligación de dar
pronta noticia de los defectos de las mercaderías si tiene excusa que justifique
el retraso, los errores en la transmisión se perdonan, y el incumplimiento esencial del contrato se perdona, si la causa está fuera del control del incumplidor.
Además, la referencia a los usos de comercio refuerza esta idea, ya que estos
frecuentemente reconocen que los errores e incumplimientos de poca importancia deben perdonarse en pro de la flexibilidad en el cumplimiento del contrato, puesto que son inevitables y no justifican la resolución del mismo 37.
33 KASTELY lo denomina forthright communication between parties. Se refleja en las partes Segunda y Tercera. Se entiende que las partes deben comunicarse todos los aspectos importantes del contrato. Deben comunicarse sus intenciones de forma que sea comprensible para la contraparte. Durante
la ejecución del contrato, las partes están obligadas a comunicarse los detalles importantes referentes a
los detalles del cumplimiento y dar pronta noticia de los retrasos, incapacidades, o imposibilidades de
cumplimiento, sobre los defectos que puedan tener las cosas entregadas, intenciones de incumplir, resolver el contrato, subsanarlo,... KASTELY, Amy H. «Unification Ad Community: A Rhetorical Análisis
Of The United Nations Sales Convention», En Northwestern Journal Of International Law And Business, 1988, págs. 595-596. SAMSON, Claude.» Exportation de biens et de services: La convention des
nations unies sur la vente interationale de marchandises». en Conférence Meredith Lectures 1993. Les
transactions transfrontalières de marchandises. Faculté de droit, Université McGill. Cowansville,
Québec. 1994, págs. 49-50.
34 FERRARI, Franco. «Das Verhältnis zwischen den Unidroit-Grundsätzen und den allgemeinen
Grundsätzen internationaler Einheitsprivatrechtskonventionen», en JZ, 1/1998, pág. 12.
35 MAGNUS, Ulrich. «General Principles of UN-Sales Law», en Rabels Zeitschrift, Vol.59, 1995,
October, pág. 8.
October, pág. 6.
328
Junto a estos, o como concreciones de los mismos, existen otros principios aislados por la doctrina:
• La inclusión de los días festivos en el cómputo de todos los plazos, tanto en
formación del contrato, como en notificaciones derivadas de su ejecución.
Salvo en caso en que sea el último. No se deben tomar en consideración las
normas de derecho nacional para dicho cómputo 38.
• El principio de que toda notificación posterior a la conclusión del contrato
es efectiva desde su envío. No obstante se aplica la teoría de la recepción en
la Parte Segunda y en algunos supuestos de notificaciones de la Parte Tercera, por analogía 39.
• El de cumplimiento simultáneo de las obligaciones de ambas partes, salvo
que se disponga otra cosa. Restitución simultánea que se aplica a los casos
de resolución. (Artículos 58.1, 81) 40.
• El de pagar los daños, limitados al daño previsible, que se deriva de los artículos 45, 61 y 79 41.
• El de la facultad de cobrar intereses, en caso de retraso en el pago del precio o de cualquier otra suma debida, reconocido en los artículos 78 y 84 42.
• El principio de mitigar las pérdidas en caso de incumplimiento del contrato
tiene una especial relevancia. La persona que está en posesión de los bienes
debe evitar las pérdidas a la otra parte, aunque se resuelva el contrato. Se
recoge en los artículos 85, 86, 77.
• El derecho de retención y de suspensión para casos en que o se produzca o
se prevea que no se produzca el cumplimiento simultáneo de la contraparte.
Se justifica en los artículos 71 y los de conservación 43.
• La posibilidad de reconvenir, se reconoce en el artículo 84.2. El ejemplo más
frecuente es la reclamación de daños frente a la reclamación de pago del pre-
37
En realidad la doctrina lo denomina forgiveness of human error. KASTELY, Amy H. «Unification
ad Community: A Rhetorical Análisis of the United Nations Sales Convention», en Northwestern Journal
of International Law and Business, 1988, pág. 598.
October, pág. 9.
October, págs. 9 y 10.
October, pág. 8.
October, pág. 8.
October, pág. 10.
329
cio de la compraventa resuelta por causa de falta de conformidad de la cosa 44.
• El de transmisión del riesgo desde la identificación de los bienes. Se recoge
en los artículos 67 a 69 45.
• El principio de non venire contra factum proprium. Se reconoce en el artículo
29 referente a la novación que requiera forma escrita, o en el artículo 18 sobre
la aceptación mediante facta concludentia.
3.2. Principios reconocidos por la jurisprudencia
Por la naturaleza de su actividad la jurisprudencia no suele formular grandes
principios, sino concreciones de los mismos. No obstante, en algunos casos sí ha
reconocido expresamente algunos principios jurídicos.
En concreto, además del principio de buena fe, cuya jurisprudencia hemos analizado en el Capítulo Tercero, se han reconocido los principios de 46:
• Principio de plena compensación a la parte perjudicada, con base en los artículos 7.2, 74 y 78 de la CCIM 47.
• Principio de eficiencia económica, que se expresa indirectamente en las compras sustitutivas, en la transmisión del riesgo, en la novación de los contratos, en la mitigación de las pérdidas, en la conservación de las mercaderías,
43
MAGNUS, Ulrich. «General Principles of UN-Sales Law», en Rabels Zeitschrift, Vol. 59, 1995,
October, pág. 9.
44 Se trata de un principio reconocido para ULIS por la jurisprudencia holandesa en la sentencia
del Arrondissementsrechtbank Alkmaar de 13 de junio de 1985. MAGNUS, Ulrich. «General Principles
of UN-Sales Law», en Rabels Zeitschrift, Vol. 59, 1995, October, pág. 9.
October, pág. 9.
46 Es obvio que este listado es un numerus apertus de principios, que la jurisprudencia va desarrollando progresivamente. No pretendemos mostrar aquí una enumeración exhaustiva, pero entendemos interesante la formación, en el futuro, de un listado, más completo, siguiendo una técnica similar a
la empleada en la CENTRAL List. Este numerus apertus es imprescindible, puesto que la CCIM sólo
puede actualizar sus preceptos a través del «descubrimiento» de estos principios por la jurisprudencia,
y su asentamiento por el poder de convicción de la reiteración de sus argumentos de autoridad.
47 Especialmente a partir del Laudo de la Corte de Arbitraje de Viena, núm. SCH-4318, de 15 de junio
de 1994, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=56&step=FullText Reconoce el principio del
stoppel o non venire contra factum proprium, a partir de los artículos 16.2.b y 29.2 dela CCIM. En este caso el
vendedor se comportó de tal manera que hizo que la contraparte confiara en que no le demandaría. El vendedor
continuó pidiendo al comprador qué quejas tenía y siguió negociaciones para llegar a un acuerdo. Se concedieron daños y perjuicios al comprador por la falta de conformidad de las mercaderías, con base en otro principio,
el de plena compensación, basándose en el artículo 7.2 y los artículos 74 y 78 de la CCIM.
330
•
•
•
•
•
48
y en la interpretación de las cláusulas contractuales 48. Se debería imponer
sobre el principio de conservación del contrato.
Las declaraciones de las partes en el contrato, conforme al artículo 8, deben
ser interpretadas desde un punto de vista objetivo, es decir, darles el sentido
que les habría dado una contraparte razonable 49.
Las condiciones generales de contratación se pueden considerar como parte
de la oferta siempre y cuando el receptor tenga la oportunidad de conocerlas. Para ello, el oferente debe adjuntar dichas condiciones a la oferta, no
siendo suficiente una remisión a su existencia, ni estando obligado el
aceptante a preguntar por su contenido 50.
El de aplicación de las reglas de formación del contrato a los supuestos de
modificación del mismo recogidos en el artículo 29 51.
El del cumplimiento específico, que lo es en tanto se reconozca como tal
por la lex fori, (artículo 28). El cumplimiento específico ya ha sido concedido por tribunales anglosajones en el seno de la CCIM 52.
El que las mercaderías sean aptas para los usos a que de ordinario se destinen mercaderías del mismo tipo que las que deberían haberse entregado, debe
apreciarse según las normas del país del vendedor, si las normas del país
del comprador exigen determinadas medidas de seguridad, certificación y
producción, estas no son exigibles al vendedor, aunque este conozca el lugar de entrega, a no ser que hayan sido comunicadas e incorporadas al contrato por parte del comprador. Las normas del Estado del comprador sólo
deben tenerse en cuenta si también existían en el país del vendedor, o si las
partes las hubiesen previsto en el contrato, o si hubiesen sido comunicadas
en los términos del artículo 35.2.b de la CCIM 53.
Sentencia de la Cour d’appel de Colmar, de 12 de junio de 2001, en http://www.witz.jura.unisb.de/CISG/decisions/120601v.htm
49 Sentencia del Oberlandesgericht Frankfut a. M., núm. 9 U 13/00, de 30 de agosto de 2000, en
Recht der Internationalen Wirtschaft, 2001, pág. 383. En este caso se consideró que la factura enviada
por la filial suiza de la vendedora india, no podía considerarse oferta válida de la empresa suiza, porque se emitió a solicitud de la empresa india, que era quien había contratado con la compradora alemana, y porque el pagaré emitido para garantizar el pago lo fue a favor de la empresa india.
www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/011031g1german.html
51 Sentencia del Oberlandesgericht Köln, de 22 de febrero de 1994, en Recht der Internationalen
52 Sentencia de la U.S. District Court for the Nothern District of Illinois, núm. 99 C 5153, de 7
de diciembre de 1999, caso Magellan International Corp. v. Salzgitter Handel GMBH, en http://
53 Sentencia del Oberstergerichtshof, núm. 2 Ob 100/00w, de 13 de abril de 2000, en Zeitschrift
für Rechtsvergleichung, 2000, pág. 84; Sentencia del Bundesgerichtshof, de 8 de marzo de 1995, en
331
• La comunicación de defectos en las mercaderías realizada de forma genérica es insuficiente. Tal comunicación debe ser detallada, indicando qué mercaderías tienen defectos y de qué defectos se trata 54.
• Las reglas sobre el plazo de denuncia de la falta de conformidad de las mercaderías, que ha sido ampliamente tratada en el Capítulo Tercero.
• Si se han realizado varias entregas de mercaderías en un mismo contrato de
compraventa, el examen y la comunicación sobre su conformidad debe producirse respecto a cada una de ellas 55.
• Si la comunicación de falta de conformidad enviada al vendedor es demasiado genérica,

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