valores límites de emisión de las instalaciones de

Transcripción

VALORES LÍMITES DE EMISIÓN DE LAS INSTALACIONES DE
COMBUSTIÓN EN EL DERECHO DE LA UNIÓN ¿CÓMO CONTROLAR EL
PODER DE LA ADMINISTRACIÓN PARA ESTABLECER VALORES MÁS
SEVEROS?
Por
ANDRÉS BETANCOR
Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad Pompeu Fabra
[email protected]
Revista General de Derecho Administrativo 29 (2012)
SUMARIO: I. EL RÉGIMEN GENERAL DE LOS VALORES LÍMITES DE EMISIÓN DE LAS
INSTALACIONES INDUSTRIALES.1. ¿Cómo se fijan, según la Directiva EI, los Valores Límites de
Emisión?. 2. La Mejor Tecnología Disponible como base de los valores límites de emisión a fijar en
la autorización de la instalación. 3. La vinculación jurídica que despliega la Mejor Tecnología
Disponible en orden a la fijación de los Valores límites de Emisión. II. LOS VALORES LÍMITES DE
EMISIÓN DE LAS INSTALACIONES DE COMBUSTIÓN. III. LOS TECHOS NACIONALES DE
EMISIÓN NO JUSTIFICAN LA IMPOSICION DE CONDICIONES MÁS SEVERAS: LA RELACION
ENTRE LA DIRECTIVA DE EMISIONES INDUSTRIALES Y LA DIRECTIVA DE TECHOS
NACIONALES. IV. LOS PROBLEMAS JURIDICOS ASOCIADOS A LA IMPOSICION DE
VALORES LIMITES DE EMISION, EN PARTICULAR, MÁS ESTRICTOS RESPECTO DE LOS
ESTABLECIDOS EN LA DIRECTIVA DE EMISIONES INDUSTRIALES. 1. Los Valores Limite de
Emisión como una restricción al ejercicio de un derecho subjetivo a desarrollar la actividad
correspondiente y, en última instancia, la libertad de empresa. La diferencia entre emitir y
contaminar. 2. ¿Cuáles son los límites que han de soportar las autoridades competentes para fijar
VLE más estrictos que los establecidos con carácter general en la Directiva EI para las
instalaciones de combustión?. CONCLUSIÓN.
El origen de este trabajo es una cuestión jurídica con la que se enfrentó el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (Sala primera) procediendo a su resolución por obra de la
Sentencia del de 26 de mayo de 2011 (asuntos acumulados C-165/09 a C-167/09). La
cuestión jurídica es la siguiente: ¿deben los Estados tener en cuenta las exigencias de la
Directiva relativa a los techos nacionales de emisiones (Directiva 2001/81) a los efectos
de imponer condiciones más estrictas en la autorización ambiental integrada (regulada
por la Directiva 96/61) de una actividad industrial cubierta por aquella Directiva? Esta
cuestión se suscitó en relación con varios recursos, interpuestos por unas
organizaciones ecologistas, contra las autorizaciones ambientales otorgadas por las
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
autoridades holandesas que permitían la construcción y puesta en funcionamiento de
ciertas instalaciones de producción de energía eléctrica, al considerar que los valores
límites de emisión establecidos en dichas autorizaciones impedirían al Estado de
Holanda cumplir con el techo nacional de emisiones impuestos por la Directiva 2001/81
por lo que, solicitaban los demandantes, o no debían haberse otorgado las
autorizaciones indicadas, o debían imponerse, de haberse otorgado, condiciones más
estrictas.
Los recursos indicados desembocaron en la formulación por el Consejo de Estado
1
holandés de varias cuestiones prejudiciales en las que se interrogaba al Tribunal de
2
Justicia de la Unión (TJUE) sobre la cuestión indicada . El Tribunal resuelve ésta con
una afirmación que transcribimos a continuación:
“El artículo 9, apartados 1, 3 y 4 de la Directiva 96/61/CE del Consejo, de 24 de
septiembre de 1996, relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación
3
… debe interpretarse en el sentido de que, al conceder un permiso medioambiental para
la construcción y explotación de una instalación industrial, como las controvertidas en los
litigios principales, los Estados miembros no están obligados a computar, entre las
condiciones de concesión del citado permiso, los techos de emisión nacionales de SO2 y
de NOx fijados por la Directiva 2001/81/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 23
de octubre de 2001, sobre los techos nacionales de emisión de determinados
contaminantes atmosféricos, aun cuando debe respetarse la obligación, derivada de
dicha Directiva 2001/81, de adoptar o prever, con arreglo a los programas nacionales,
políticas y medidas apropiadas y coherentes, que permitan reducir en su conjunto, en
particular las emisiones de esos contaminantes a cantidades que no rebasen los techos
establecidos en el anexo I de esa Directiva, como muy tarde, al finalizar el año 2010.”
La pregunta queda resuelta con una afirmación negativa: los Estados miembros no
están obligados a computar, entre las condiciones de concesión del citado permiso, los
techos de emisión nacionales de SO2 y de NOx fijados por la Directiva 2001/81 (sobre
1
El Raad van State es el Tribunal que ostenta la más alta jurisdicción para la resolución de los
asuntos contencioso-administrativos.
2
El relato exacto de las cuestiones planteadas se pueden encontrar en el apartado 42 de la
Sentencia. He preferido considerar exclusivamente la que entiendo es la más relevante, en
atención a las razones que se expondrán a lo largo de este trabajo.
3
Se refiere a su versión original de la Directiva y a la codificada mediante la Directiva 2008/1/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, relativa a la prevención y al
control integrados de la contaminación .
2
Betancor – Valores límites de emisión de las instalaciones de combustión en el derecho de la Unión ¿cómo...
techos Nacionales de Emisión de determinados Contaminantes, en adelante Directiva
4
NEC) , pero sí deben respetar las obligaciones derivadas de dicha Directiva.
La Directiva NEC debe respetarse pero no obliga a que los techos nacionales que
establece sean la fuente de los valores límites de emisión que han de especificarse en el
permiso ambiental de la instalación. Se plantean dos interrogantes: i) ¿qué es lo que
justifica que los techos nacionales no conduzca a la imposición, en su caso, de unos
valores límites más estrictos o severos? Y ii) ¿cuáles son las pautas normativas que, en
consecuencia, habrá de seguir la Administración al fijar los valores límites de emisión en
la autorización ambiental correspondiente? El fallo de la Sentencia del TJUE nos
conduce a interrogarnos sobre el régimen jurídico, en el ámbito del Derecho de la Unión,
5
de la imposición de los valores límites de emisión .
Este régimen jurídico es singularmente complejo, en particular, cuando se trata de las
instalaciones de combustión. Las emisiones a la atmósfera procedentes de tales
instalaciones constituyen un problema relevante objeto de un tratamiento singular en el
6
ámbito del Derecho de la Unión . Tienen un considerable impacto sobre la salud de las
7
personas y los recursos naturales . Y uno de los medios contemplados por aquel
4
En el apartado 1 de la Sentencia se recuerda que “las peticiones de decisión prejudicial se
refieren a la interpretación del artículo 9 de la Directiva 96/61/CE del Consejo de 24 de septiembre
de 1996, relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación (DO L 257, p. 26), en
su versión original y en la codificada mediante la Directiva 2008/1/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 15 de enero de 2008, relativa a la prevención y al control integrados de la
contaminación (DO L 24, p. 8; en lo sucesivo, «Directiva PCIC »), y de las disposiciones
pertinentes, a la vista de las circunstancias de los litigios principales, de la Directiva 2001/81/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2001, sobre techos nacionales de
emisión de determinados contaminantes atmosféricos (DO L 309, p. 22; en lo sucesivo, «Directiva
NEC»).”
5
Sobre esta cuestión ya me he ocupado con anterioridad en Andrés Betancor, Instituciones de
Derecho Ambiental, Ed. La Ley, Madrid, 2001.
6
Estrategia temática sobre la contaminación atmosférica, Comunicación de la Comisión al
Consejo y al Parlamento Europeo de 21 de septiembre de 2005 - «Estrategia temática sobre la
contaminación atmosférica» [COM (2005) 446]
7
La Comisión de la Unión resumía en el documento “Estrategia temática sobre la contaminación
atmosférica” [COM (2005) 446] los efectos de la contaminación atmosférica en los siguientes
términos: “La contaminación atmosférica es un problema tanto local como transfronterizo
provocado por la emisión de determinados contaminantes que, bien por sí solos, bien por reacción
química, provocan efectos perjudiciales para el medio ambiente y la salud.” “En relación con la
salud, el ozono troposférico y las partículas (“polvo fino”) son los contaminantes más
preocupantes, la exposición a los cuales puede acarrear consecuencias que van desde leves
efectos en el sistema respiratorio a mortalidad prematura. El ozono no se emite directamente, sino
que se forma a partir de la reacción de los compuestos orgánicos volátiles (COV) y los óxidos de
nitrógeno (NOx) en presencia de luz solar. Las partículas pueden emitirse directamente a la
atmósfera (las llamadas partículas primarias) o formarse en ella como “partículas secundarias” a
partir de gases como el dióxido de azufre (SO2), los óxidos de nitrógeno (NOx) y el amoniaco
(NH3).” “Los ecosistemas resultan asimismo dañados por: 1) los depósitos de sustancias
acidificantes como los óxidos de nitrógeno, el dióxido de azufre y el amoniaco, que provocan la
desaparición de la flora y la fauna; 2) el exceso de nutrientes de nitrógeno en forma de amoniaco y
óxidos de nitrógeno, que pueden perturbar a las comunidades vegetales y filtrarse a las aguas
3
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
Derecho para controlar las emisiones es el de la fijación de los valores límites que no
deben superarse. En este trabajo se analizará, específicamente, el régimen de
imposición de tales valores en relación con las instalaciones de combustión, pero sin
perder de vista que tal régimen forma parte del régimen general al que están sometidas
las instalaciones industriales.
I. EL RÉGIMEN GENERAL DE LOS VALORES LÍMITES DE EMISIÓN DE LAS
INSTALACIONES INDUSTRIALES
8
La reciente Directiva 2010/75, sobre las Emisiones Industriales
(Directiva EI) ha
refundido en una único texto normativo, entre otras, la denominada Directiva general, la
Directiva 96/61, de Prevención y Control Integrado de la Contaminación (Directiva PCIC)
9
y las Directivas sectoriales relativas a las emisiones a la atmósfera . Estas Directivas
constituyen las piezas centrales de la estrategia de la Unión en relación con la
denominada contaminación industrial y, en concreto, de las grandes instalaciones que
son, por razones lógicas, las que más contribuyen a dicha contaminación. En particular,
el régimen jurídico de los valores límites de emisión resulta de la refundición de la
Directiva PCIC con la Directiva 2001/80, sobre limitación de emisiones a la atmósfera de
determinados agentes contaminantes procedentes de Grandes Instalaciones de
10
Combustión (Directiva GIC) . A tal fin, se siguió el criterio de distinguir entre las normas
generales y comunes a todas las grandes instalaciones industriales (normas del capítulo
II de la Directiva EI) y las normas especiales para las instalaciones de combustión
(normas del capítulo III de la Directiva EI). Aquellas primeras tendrían su origen en la
Directiva PCIC, mientras que las de la Directiva GIC son las que constituyen en
substancia la base del capítulo III de la Directiva EI.
dulces, lo que provoca en ambos casos una pérdida de biodiversidad (llamada “eutrofización”), y 3)
el ozono troposférico, que ocasiona daños físicos a los cultivos agrícolas, los bosques y las
plantas, además de frenar su crecimiento. La contaminación atmosférica también deteriora los
materiales con la consiguiente degradación de edificios y monumentos.”
8
Directiva 2010/75/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010,
sobre las emisiones industriales (prevención y control integrados de la contaminación) .
9
Estas Directivas son las siguientes: la Directiva 1999/13/CE sobre las emisiones de disolventes
orgánicos , la Directiva 2000/76/CE relativa a la incineración de residuos, la Directiva 2001/80/CE
sobre grandes instalaciones de combustión y las Directivas 78/176/CEE, 82/883/CEE y
92/112/CEE relativas a la industria del dióxido de titanio.
10
Directiva 2001/80/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2001 (DO L
309, p.1; en lo sucesivo, «Directiva GIC»).
4
Todas las actividades industriales del Anexo I de la Directiva EI están sometidas al
régimen detallado en dicha Directiva, el cual tiene como elemento central la exigencia de
un permiso como requisito para que pueda explotarse la instalación en la que se
desarrollan aquéllas (art. 4 Directiva EI ). Una de las características más relevante de
dicho permiso es el denominado “enfoque integrado” (art. 5.). Habrá un permiso por
instalación pero los Estados podrán optar por decidir que un permiso sea válido para dos
o más instalaciones (o partes de instalaciones) que sean explotadas por el mismo titular
en la misma ubicación. En este caso, el permiso incluirá las condiciones que garanticen
que cada instalación cumple con los requisitos de la Directiva (art. 10.2 Directiva EI ).
Las condiciones a incluir en el permiso han de ser las necesarias para garantizar que
en la explotación de la instalación 1) se adoptan todas las medidas adecuadas de
prevención de la contaminación; se aplican las mejores técnicas disponibles; no se
produce ninguna contaminación importante; se evita la generación de residuos; y, si se
generan, se reutilizan, se reciclan, se recuperan o, si ello fuera imposible técnica y
económicamente, se eliminan, evitando o reduciendo su repercusión en el medio
ambiente; 2) se utiliza la energía de manera eficaz; 3) se toman las medidas necesarias
para prevenir los accidentes graves y limitar sus consecuencias; y 4), por último, al cesar
la explotación de la instalación, se toman las medidas necesarias para evitar cualquier
riesgo de contaminación y para que el lugar de la explotación vuelva a quedar en el
estado satisfactorio (art. 11 Directiva EI ). Igualmente, el permiso incluirá condiciones
complementarias cuando alguna norma de calidad ambiental requiera condiciones más
5
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
rigurosas que las que se puedan alcanzar mediante el empleo de las mejores técnicas
disponibles (art. 18 Directiva EI ).
Los valores límites de emisión son una de las condiciones a incluir en el permiso (art.
14.1.a) Directiva EI ). Es una condición dirigida a afrontar uno de los problemas
ambientales más relevantes de las instalaciones de combustión: las emisiones a la
11
atmósfera . En estas instalaciones, como son definidas en la propia Directiva, se oxidan
productos combustibles a fin de utilizar el calor producido, lo que da lugar a emisiones y
a la contaminación. Esto es particularmente notable en el caso de las instalaciones de
producción de energía eléctrica, ya que el calor obtenido mediante la combustión, en las
denominadas calderas, de combustibles fósiles (petróleo, gas natural o carbón) se
emplea para producir la electricidad. El calor así obtenido se transfiere a unos tubos por
donde circula agua. El agua se evapora. El vapor obtenido, a alta presión y temperatura,
se expande en una turbina de vapor, cuyo movimiento impulsa un alternador que genera
la electricidad. El vapor es enfriado en un condensador donde circula por tubos agua fría
12
de un caudal abierto de un río o por torre de refrigeración . En este proceso, se
13
producen importantes emisiones de sustancias , siendo las dirigidas a la atmósfera, las
11
Información técnica de interés sobre las instalaciones de combustión, en general y sus
impactos ambientales, en particular, se puede encontrar en el documento, por lo demás, muy
importante, titulado Documento de referencia sobre las mejores técnicas disponibles en el ámbito
de las grandes instalaciones de combustión, Oficina Europea de IPPC, Comisión Europea, julio
2006. Esta es la versión castellana del BREF de las Grandes Instalaciones de Combustión, al que
se aludirá más adelante. Está publicado en http://www.prtr-es.es/data/images/BREF-GrandesInstalaciones-de-Combustión-Borrador-castellano.pdf
12
Esta es la explicación usual y básica del funcionamiento de una central que podemos
encontrar, por ejemplo, en Wikipedia, voz “Generación de energía eléctrica”.
13
En el BREF de las grandes instalaciones de combustión, citado en nota 10, se incluye en la
página 11, la siguiente tabla que resumen las sustancias emitidas como consecuencia de la
combustión y sus impactos sobre el medio. Como fácilmente se puede comprobar, las emisiones a
la atmósfera constituye la principal vía de emisión de sustancias contaminantes.
6
más importantes. Así, emiten dióxido de carbono (CO 2), pero también, dependiendo del
combustible utilizado, de otros contaminantes como óxidos de azufre (SO 2), óxidos de
14
nitrógeno (NOx), partículas sólidas (polvo) y cantidades variables de residuos sólidos .
14
En el BREF de las Grandes Instalaciones de Combustión se incluye (página 57) la siguiente
tabla sobre la contribución de estas instalaciones al total de emisiones de sustancias
contaminantes procedentes de las instalaciones incluidas en el ámbito de la Directiva PCIC .
7
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
Las grandes instalaciones de combustión son las que aportan el 69 por 100 de las
emisiones de SO2, el 64 por 100 de las de NO x, el 65 por 100 de las de CO2 y el 40 por
100 de las partículas (PM10) del total de las procedentes de las instalaciones industriales
que forman parte del ámbito objetivo de la Directiva PCIC . Merece subrayarse, por lo
tanto, la contribución de estas instalaciones a la emisión de gases de efecto invernadero
(CO2) y, por consiguiente, al problema del cambio climático.
La emisión de contaminantes tiene impactos sobre la salud de las personas, así como
sobre la naturaleza. Es lógico que la emisión esté sometida a control del Derecho con el
objetivo de evitarla o, al menos, reducirla. La evitación soporta, en líneas generales,
importantes restricciones físicas, además de técnicas. En cambio, sí puede aspirarse a
su reducción hasta unos límites que se pueden considerar que no tienen unos efectos
singularmente dañinos sobre la población y la naturaleza. Estos límites se concretan en
los “valores límites de emisión” (VLE).
Los indicados valores han sido tradicionalmente definidos como “la masa expresada
en relación con determinados parámetros específicos, la concentración o el nivel de una
emisión, cuyo valor no debe superarse dentro de uno o varios períodos determinados”
[art. 3.5) Directiva EI ]. Las instalaciones industriales pueden emitir distintos
contaminantes. El término emisión, según queda definido en la Directiva EI, supone la
“expulsión a la atmósfera, al agua o al suelo de sustancias, vibraciones, calor o ruido
procedentes de forma directa o indirecta de fuentes puntuales o difusas de la instalación”
[art. 3.4) Directiva EI]. Los valores límites de emisión concretan para cada contaminante
8
la masa, la concentración o el nivel que no puede ser superado. En relación con las
instalaciones de combustión, tales valores se especifican en una cantidad fijada en una
determinada masa de ciertos contaminantes. La emisión de éstos constituye el principal
impacto ambiental de estas instalaciones.
1. ¿Cómo se fijan, según la Directiva EI, los Valores Límites de Emisión?
En el plano teórico, los VLE se pueden establecer para i) todas las instalaciones
industriales, ii) las instalaciones de cierto sector de actividad o iii) cada una de las
instalaciones. No son opciones contrapuestas. En todo caso, parece más aconsejable
(desde el punto de vista de la protección ambiental pero también de la seguridad jurídica)
que los VLE se fijen instalación por instalación. Esto podrá llevarse a cabo cumpliendo o
no lo previamente establecido en unas normas. En términos formales, los VLE pueden
fijarse en el permiso o autorización, pero dicho acto administrativo puede aplicar o no lo
previamente dispuesto en una norma general que establece taxativamente los VLE del
tipo de instalación correspondiente. Esto da lugar a la distinción entre la fijación vía acto
administrativo (autorización o permiso ambiental) y la que se lleva a cabo a través de
una norma. Usualmente, se combinan estas dos técnicas porque permiten armonizar dos
variables que son esenciales para establecer los VLE: i) la relativa a la naturaleza de las
emisiones de cierto tipo o clase de instalaciones, como las de combustión y ii) la de la
apreciación de los concretos efectos de lo emitido por una instalación singular sobre el
entorno (la salud de las personas y la calidad ambiental). Aquélla es una variable
estructural y técnica, mientras que ésta es circunstancial y cambiante; la primera es
general, mientras que la segunda es la que debe ajustarse a las específicas
15
circunstancias de la instalación, sus emisiones y su entorno .
Estos planos nos permiten distinguir entre la fijación abstracta (y normativa) y la
específica (y autorizatoria) de los VLE de la instalación. Como se analizará a
continuación, la Directiva EI abre a los Estados la posibilidad de elegir entre las dos
opciones. Ahora bien, hay un requisito que la Directiva EI impone: los VLE deben
especificarse en el correspondiente permiso. Éste podrá aplicar los VLE establecidos en
una norma previa o puede constituir otros específicos y vinculantes para la instalación
15
El emisor es una instalación que hace uso de unos dispositivos técnicos para desarrollar la
actividad correspondiente que da lugar a las emisiones cuyo control se pretende mediante la
fijación de los VLE; en definitiva, es un mecanismo técnico que produce emisiones como
consecuencia de su funcionamiento. No sería completa ni correcta la fijación de los VLE si no se
tuviera en cuenta las condiciones locales del medio ambiente. Por lo tanto, en un nivel
esencialmente técnico, se ha de combinar lo general (características técnicas de la instalación y la
naturaleza de sus emisiones) con lo particular (el impacto de la instalación correspondiente sobre
el entorno), con el objetivo de alcanzar el máximo nivel de protección ambiental.
9
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
sin ajustarse a tal norma. En todo caso, el permiso es el acto administrativo que concreta
para la instalación los VLE adecuados.
¿Cómo regula la Directiva EI la fijación de los VLE? El siguiente gráfico ilustra el
cómo se ha de fijar y determinar los VLE en los permisos ambientales según la Directiva
EI.
10
El permiso de explotación de la instalación ha de detallar las condiciones que han de
permitir alcanzar, al menos inicialmente, el óptimo de la protección ambiental. Entre tales
11
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
condiciones se han de incluir “los valores límite de emisión para las sustancias
16
contaminantes enumeradas en el anexo II , y para otras sustancias contaminantes que
puedan ser emitidas en cantidad significativa por la instalación de que se trate, habida
cuenta de su naturaleza y potencial de traslado de contaminación de un medio a otro”
[art. 14.1.a) Directiva EI] . La Directiva habilita a los Estados a que elijan si tales valores
vienen predeterminados en una norma general vinculante
17
o no. En caso negativo, la
autoridad fijará, sin mayor condicionamiento, los valores a cumplir por la instalación. La
autoridad disfruta de una enorme autonomía, con la que no cuenta cuando la fijación de
los VLE viene delimitada imperativamente por aquellas normas.
Si el Estado opta, como sucede en nuestro sistema jurídico-constitucional, por la
aprobación de unas normas generales vinculantes, la autoridad autorizadora verá
18
reducido aquel ámbito para garantizar cierta unidad, al menos, en el nivel sectorial . No
19
desaparece aquel ámbito de autonomía, pero sí que queda constreñido . El permiso
puede, además, incluir condiciones complementarias más rigurosas (que las que se
puedan alcanzar mediante el empleo de las mejores técnicas disponibles) “cuando
alguna norma de calidad medioambiental” así lo requiera (art. 18 Directiva EI ).
Los VLE, dispone el artículo 15.2 Directiva , se basarán, tanto los fijados en normas
20
como en las autorizaciones , “en las mejores técnicas disponibles, sin prescribir la
16
En relación con las emisiones a la atmósfera, objeto de atención preferente en este trabajo, los
contaminantes son los siguientes: 1) óxidos de azufre y otros compuestos de azufre; 2) óxidos de
nitrógeno y otros compuestos de nitrógeno; 3) monóxido de carbono; 4) compuestos orgánicos
volátiles; 5) metales y sus compuestos; 6) partículas, incluidas las partículas finas; 7) amianto
(partículas en suspensión, fibras); 8) cloro y sus compuestos; 9) flúor y sus compuestos; 10)
arsénico y sus compuestos; 11) cianuros; 12) sustancias y mezclas respecto de los cuales se haya
demostrado que poseen propiedades cancerígenas, mutágenas o puedan afectar a la
reproducción a través del aire; y 13) policlorodibenzodioxina y policlorodibenzofuranos.
17
Las normas generales obligatorias contempladas en el artículo 17 Directiva EI son definidas
como “valores límite de emisión u otras condiciones, establecidos como mínimo a nivel sectorial,
que se adoptan con la intención de utilizarlos directamente al establecer las condiciones del
permiso” [art. 3.8) Directiva EI ]. Los Estados deben garantizar, al adoptar tales normas generales
obligatorias, “un enfoque integrado y un nivel elevado de protección del medio ambiente
equivalente al alcanzable mediante las condiciones de un permiso” (art. 17.1 Directiva EI ).
18
Unas normas que, conforme a la definición que se recoge en la Directiva, podría incluir la
fijación de VLE comunes para, como mínimo, un sector o categoría determinada de instalaciones.
19
La Administración ha de interpretar, en este nivel, cuáles son los valores, basados en la MTD,
más adecuados a los objetivos de protección ambiental pero también las características de las
instalaciones. El ámbito de autonomía de la autoridad autorizatoria se vería aún más restringido al
fijar los VLE correspondiente a la instalación cuya explotación se permite.
20
La Administración deberá tener en cuenta las mejores tecnologías disponibles (MTD), tanto al
fijar los VLE para cada instalación (art. 15.2 Directiva EI ), como al hacerlo, con carácter general,
como mínimo, a nivel sectorial, mediante las normas generales de carácter vinculante (art. 17
Directiva EI ).
12
21
utilización de una técnica o tecnología específica” . A continuación se detalla que “la
autoridad competente fijará valores límite de emisión que garanticen que, en condiciones
de funcionamiento normal, las emisiones no superen los niveles de emisión asociados a
las mejores técnicas disponibles que se establecen en las decisiones sobre las
conclusiones relativas a las Mejores Tecnologías Disponibles”.
2. La Mejor Tecnología Disponible como base de los valores límites de emisión a
fijar en la autorización de la instalación
La autoridad competente fija los valores límites de emisión sobre la base de las
mejores técnicas disponibles (MTD) pero condicionada por una restricción jurídica
indudable: que no se superen los niveles de emisión asociados a aquellas técnicas. Las
MTD son definidas, como viene siendo usual en el Derecho de la Unión, como “la fase
más eficaz y avanzada de desarrollo de las actividades y de sus modalidades de
explotación, que demuestren la capacidad práctica de determinadas técnicas para
constituir la base de los valores límite de emisión y otras condiciones del permiso
destinadas a evitar o, cuando ello no sea practicable, reducir las emisiones y el impacto
22
en el conjunto del medio ambiente” [art. 3.10) Directiva EI ] . ¿Cómo se fija cuál es la
mejor técnica disponible? El artículo 13
lo regula. En definitiva, la mejor técnica
disponible se establece en un “documento de referencia MTD”
23
que, a su vez, ha sido el
21
Las normas generales obligatorias se basarán, como dispone el artículo 17.2 Directiva EI, en
las mejores tecnologías disponibles, sin establecer el uso de ninguna técnica ni tecnología
específica, “con el fin de garantizar el cumplimiento de los artículos 14 y 15”. Se puede considerar
que si el Estado opta por la aprobación de tales normas que han de fijar los VLE para ciertas
categorías de instalaciones será en este nivel normativo y no en el autorizatorio en el que se
deberá cumplir lo dispuesto en los artículos citados que constituye el contenido fundamental de lo
que se expondrá a continuación. Esto quiere decir que, como se ha dicho, el ámbito de autonomía
de la autoridad autorizatoria queda reducida en este escenario pero no desaparece. Sin embargo,
si las normas generales obligatorias impone unos VLE estos no pueden ser reconsiderados con
ocasión del otorgamiento del permiso. Ahora bien, podría considerarse que no queda descartada
la posibilidad de condiciones más rigurosas o severas. La reconsideración no puede ser ad minus
pero si ad maiore. El artículo 14.4 Directiva EI habilitaría esta posibilidad.
22
A su vez, cada uno de los términos que integran el concepto indicado son definidos de la
siguiente manera: “a) También se entenderá por: «técnicas»: la tecnología utilizada junto con la
forma en que la instalación esté diseñada, construida, mantenida, explotada y paralizada; b)
«técnicas disponibles»: las técnicas desarrolladas a una escala que permita su aplicación en el
contexto del sector industrial correspondiente, en condiciones económica y técnicamente viables,
tomando en consideración los costes y los beneficios, tanto si las técnicas se utilizan o producen
en el Estado miembro correspondiente como si no, siempre que el titular pueda tener acceso a
ellas en condiciones razonables; c) «mejores»: las técnicas más eficaces para alcanzar un alto
nivel general de protección del medio ambiente en su conjunto” (art. 3.10) Directiva EI )
23
Tales documentos son definidos como “documento resultante del intercambio de información
organizado con arreglo al artículo 13 , elaborado para determinadas actividades, en el que se
describen, en particular, las técnicas aplicadas, las emisiones actuales y los niveles de consumo,
las técnicas que se tienen en cuenta para determinar las mejores técnicas disponibles, así como
13
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
fruto de un intercambio de información entre los Estados miembros, las industrias
afectadas, las organizaciones no gubernamentales promotoras de la protección del
medio ambiente y la Comisión de la Unión. Surge de una suerte de consenso entre los
principales actores sobre cuáles son las técnicas de referencia para determinadas
actividades con el objetivo de reducir las emisiones. A tal fin, todos los actores y, en
particular, la Comisión, deberán tener en cuenta los criterios enumerados por la propia
24
Directiva; unos criterios, los del anexo III , que son serviciales respecto de los objetivos
jurídicos de reducción, hasta el límite de lo técnicamente posible y viable, de los
impactos de las actividades industriales en todos sus fases, desde el consumo de
materias primas hasta la recuperación de los residuos, en el marco de lo que supone el
progreso científico-técnico en relación con soluciones técnicas que sean viables en el
ámbito industrial.
Las autoridades competentes fijarán los VLE sobre la base de la MTD; unas técnicas
respecto de las cuales aquellas autoridades no tienen potestad de fijación, pues
corresponde, en última instancia, a la Comisión, en el seno del indicado proceso de
intercambio, orientado al establecimiento de consensos entre todos los actores sobre
una cuestión que es y debe ser esencialmente técnica, o sea, comprobable y
demostrable. No se trata de una decisión de índole jurídica, sino técnica, y que el
Derecho formaliza mediante un acuerdo de la Comisión, pero ésta carece de la pericia
para, incluso al margen del procedimiento del artículo 13 de la Directiva EI , establecer
otra técnica como la mejor, a los efectos de los objetivos de la Directiva. El Derecho
regula el procedimiento y la forma de exteriorización de una decisión que responde a
unas coordenadas técnicas que escapan de la ordenación e, incluso, al control jurídico.
Una vez adoptada, el Documento de referencia MTD pasa a tener unos efectos jurídicos
previstos en la Directiva. En lo que ahora nos interesa, es la base a partir de la cual la
autoridad competente fijará los VLE. Éstos son los establecidos en el permiso; no, en
cambio, en aquel documento. Éste puede enumerar unos “niveles de emisión asociados
a las mejores técnicas disponibles” (art. 15.2 Directiva EI ). No se pueden confundir
las conclusiones sobre las MTD y las técnicas emergentes, tomando especialmente en
consideración los criterios que se enumeran en el anexo III” (art. 3.11) Directiva EI ).
24
Los criterios del anexo III son los siguientes: 1) Uso de técnicas que produzcan pocos
residuos; 2) uso de sustancias menos peligrosas; 3) desarrollo de las técnicas de recuperación y
reciclado de sustancias generadas y utilizadas en el proceso, y de los residuos cuando proceda; 4)
procesos, instalaciones o método de funcionamiento comparables que hayan dado resultados
positivos a escala industrial; 5) avances técnicos y evolución de los conocimientos científicos; 6)
carácter, efectos y volumen de las emisiones de que se trate; 7) fechas de entrada en
funcionamiento de las instalaciones nuevas o existentes; 8) plazo que requiere la implantación de
una mejor técnica disponible; 9) consumo y naturaleza de las materias primas (incluida el agua)
utilizada en procedimientos de eficacia energética; 10) necesidad de prevenir o reducir al mínimo
el impacto global de las emisiones y de los riesgos en el medio ambiente; 11) necesidad de
prevenir cualquier riesgo de accidente o de reducir sus consecuencias para el medio ambiente; 12)
información publicada por organizaciones internacionales.
14
jurídicamente los VLE fijados en el permiso, con los “niveles de emisión” que resultan de
la aplicación de las MTD, según los documentos correspondientes. Éstos son unas
referencias, necesarias, pero referencias, para la fijación, en términos jurídicos, de los
VLE en el correspondiente permiso o autorización.
La Directiva distingue entre “Documento de referencia MTD” y “Conclusiones relativas
25
a las MTD” . Este documento forma parte de aquél y específicamente establece “los
niveles de emisión asociados a las mejores técnicas disponibles”. Éstos son los niveles
que no podrán ser superados por la autoridad competente, al fijar ésta, mediante el
permiso de explotación, los VLE. Nos encontramos, por tanto, ante tres operaciones de
transcendencia jurídica: i) la fijación de los VLE mediante el correspondiente permiso; ii)
la base técnica de tales VLE en las MTD; y, iii) el límite jurídico infranqueable de tales
valores, el cual está constituido por los “niveles de emisión asociados a las MTD que se
establecen en las decisiones sobre las conclusiones relativas a las MTD” (art. 15.3
Directiva EI). A las dos primeras operaciones nos hemos referido. La última es la que
tiene una singular transcendencia jurídica.
3. La vinculación jurídica que despliega la Mejor Tecnología Disponible en orden a
la fijación de los Valores límites de Emisión
El documento de referencia MTD y, en particular, las conclusiones relativas a las
MTD,
despliegan,
en
lo
que
ahora
nos
interesa,
dos
funciones
jurídicas
transcendentales: i) delimitan el ámbito de la razonabilidad técnica que la autoridad
competente deberá tener en cuenta, puesto que sólo se podrá separar de lo consignado
en ellas cuando concurran otras razones de mayor peso y en los términos contemplados
en la propia Directiva; y ii) fijan el nivel de emisiones que no podrá ser superado cuando
la autoridad establezca los VLE.
Estas funciones jurídicas son relevantes por cuanto la autoridad competente no está
jurídicamente vinculada a seguir, ni el documento de referencia, ni las conclusiones
relativas a las MTD. Está jurídicamente vinculada respecto de la prohibición de superar
los niveles de emisión especificados en este último documento, pero no está obligada a
respetar nivel de emisión alguno señalado en aquellos documentos. Hay una prohibición
de superación; no una obligación de imposición de ciertos valores.
25
Este documento de conclusiones es definido como “documento que contiene las partes de un
documento de referencia MTD donde se establecen las conclusiones sobre las mejores técnicas
disponibles, su descripción, la información para evaluar su aplicabilidad, los niveles de emisión
asociados a las mejores técnicas disponibles, las monitorizaciones asociadas, los niveles de
consumo asociados y, si procede, las medidas de rehabilitación del emplazamiento de que se
trate” (art. 3.12) Directiva EI ).
15
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
La Directiva (art. 15.3 ) enumera las dos opciones en manos de las autoridades para
fijar los VLE: i) éstos pueden coincidir con los niveles de emisión asociados a las mejores
técnicas disponibles (“el establecimiento de unos valores límite de emisión que no
superen los niveles de emisión asociados a las mejores técnicas disponibles. Esos
valores límite de emisión se indicarán para los mismos períodos de tiempo, o más
breves, y bajo las mismas condiciones de referencia que los niveles de emisión
asociados a las mejores técnicas disponibles”), o ii) pueden ser distintos a dichos niveles
(en términos de valores, períodos de tiempo y condiciones de referencia). En este último
caso, se habrá de garantizar que no se superan los niveles de emisión asociados a las
MTD. A tal fin, la autoridad competente está obligada a evaluar “al menos una vez al año
los resultados del control de las emisiones para garantizar que las emisiones en
condiciones normales de funcionamiento no hayan superado los niveles de emisión
26
asociados a las mejores técnicas disponibles” . No hay ningún criterio normativo que
sirva de pauta de orientación respecto de la elección de una u otra opción. La única regla
es la de que el resultado, en términos de nivel de las emisiones, no sea superior al de los
27
niveles asociados a las MTD .
Es plenamente coherente con la exigencia de que “no prescriba la utilización de una
técnica o tecnología específica” que los documentos relativos a las MTD y, en particular,
el documento de conclusiones, sólo imponga una obligación de resultado (art. 15.2
Directiva EI ). Estos documentos establecen lo que la Directiva denomina como unos
“niveles de emisión asociados a las mejores técnicas disponibles que se establecen en
las decisiones sobre las conclusiones relativas a las MTD” (art. 15.3 Directiva EI). Estos
26
Esta posibilidad es explicada en el considerando 15 de la Directiva EI en los siguientes
términos: “Es importante dejar a las autoridades competentes la flexibilidad suficiente para
establecer valores límite de emisión que garanticen, en condiciones normales de funcionamiento,
que las emisiones no superen los niveles de emisión asociados a las mejores técnicas disponibles.
Para ello, las autoridades competentes podrán establecer límites de emisión que difieran de los
niveles de emisión asociados a las mejores técnicas disponibles en lo que se refiere a los valores,
períodos de tiempo y condiciones de referencia aplicados, siempre que pueda demostrarse, a
partir de los resultados de la monitorización de las emisiones, que estas no han superado los
niveles de emisión asociados a las mejores técnicas disponibles. El cumplimiento de los valores
límite de emisión establecidos en los permisos tiene como resultado emisiones inferiores a dichos
valores límite de emisión.”
27
Esta última posibilidad plantea la cuestión de si son o no aplicables las reglas del artículo 14.5
Directiva EI cuando arbitra la posibilidad de que las autoridades fijen en los permisos condiciones
no basadas en las MTD descrita en las conclusiones sobre las MTD. No hay un criterio normativo
sobre cuándo la Administración puede servirse de estas otras MTD. Podría interpretarse que esto
sucederá cuando “las conclusiones sobre las MTD … no contenga niveles de emisiones asociados
a las mejores técnica disponibles” (art. 14.5 Directiva EI). En tal caso, se podría acudir a otras
técnicas pero deberán ser elegidas siguiendo los criterios del Anexo III y, en todo caso, “la
autoridad competente se asegurará de que la técnica … garantice un nivel de protección
medioambiental equivalente a las mejores técnicas disponibles descritas en las conclusiones sobre
las MTD” (art. 14.5 Directiva EI)
16
28
niveles no son como los VLE , sino son “rangos de niveles de emisión”. Esto se puede
29
comprobar con el examen de cualquier BRef (documento de referencia de MTD) . Éstos
fijan unos niveles que no se traducen, usualmente, en unas magnitudes fijas, sino que se
establecen entre un nivel máximo y otro mínimo. Sobre esta base de opciones
30
,
posteriormente se fijarán específicamente los VLE, como hace la propia Directiva EI
28
Este concepto relativo a «niveles de emisión asociados con las mejores técnicas disponibles»
es definido como “el rango de niveles de emisión obtenido en condiciones normales de
funcionamiento haciendo uso de una de las mejores técnicas disponibles o de una combinación de
las mejores técnicas disponibles, según se describen en las conclusiones sobre las MTD,
expresada como una media durante un determinado período de tiempo, en condiciones de
referencia específicas” (art. 3.13) Directiva EI )
29
Los denominados Documentos BREF se pueden consultar en http://www.prtr-es.es/fondodocumental/documentos-de-mejores-tecnicas-disponibles,15498,10,2007.html. Estos Documentos
han sido elaborados en el seno de una ponencia técnica y posteriormente publicados por la
Comisión Europea.
30
Uno de los documentos es el ya citado BREF Grandes Instalaciones de Combustión de julio
de 2006. En este documento se encuentra la siguiente tabla relativa a los niveles de emisión de
SO2 de una instalación de combustión (página vii).
17
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
31
cuando fija los VLE de las instalaciones de combustión en el anexo V , como se
analizará más adelante. Estos niveles de emisión de los BRef constituyen el techo de las
emisiones. Un techo que no puede ser superado. No es posible emitir por encima de los
niveles indicados. Como es usual en el Derecho, toda regla tiene su excepción. La
Directiva arbitra la posibilidad de establecer VLE menos rigurosos. Sin embargo, los
mayores problemas jurídicos se plantean cuando la Administración pretende fijar niveles
más rigurosos.
El techo está fijado pero el suelo no. Se analizará a continuación que la diferencia
entre el régimen general de los VLE y el de las instalaciones de combustión radica en
que la Directiva ha fijado para estas instalaciones el techo, mientras que en aquel
régimen, está remitida la fijación a lo que decidan las autoridades competentes. Se
puede afirmar que el margen de apreciación que tienen las autoridades en orden a la
fijación de tales valores es mayor en el caso del régimen general que en el de las
instalaciones de combustión, puesto que, en este caso, está decisivamente limitado por
lo establecido por la Directiva. Una matización se impone inmediatamente. En el caso del
régimen especial, es la Directiva la que limita la fijación de los VLE; en cambio, en el
régimen general, los Estados podrían decidir, como es usual, fijar mediante normas
generales unos VLE comunes a ciertos sectores. En este caso, habrá igualmente un
constreñimiento, pero será fruto de una decisión de los Estados. Esta restricción podrá
31
Los niveles de emisión asociados a las MTD sirven de base a la Directiva EI para establecer
los siguientes VLE de SO2 para las instalaciones de combustión que se concretan en los términos
que se recogen a continuación establecidos en el anexo V, parte 2 (nuevas instalaciones). He
elegido el mismo contaminante (SO2) para facilitar la comparación con la tabla del BRef
correspondiente a las grandes instalaciones de combustión.
18
ser común a toda la Unión y para ciertos sectores (como las instalaciones de
combustión) o a un sector, pero dentro del Estado correspondiente. En consecuencia, la
operación que llevan a cabo las autoridades de fijación individualizada de los VLE no es,
usualmente, una operación libre, sino comprometida por lo dispuesto en normas bien
europeas (la Directiva EI, por ejemplo), o bien nacionales (normas generales
correspondientes a un sector de actividad determinado).
El apartado 4 del artículo 15 Directiva EI habilita la posibilidad de la fijación, en
32
determinados casos, de valores límite de emisión menos estrictos . Esta posibilidad está
rodeada de cautelas, unas absolutas y otras procedimentales. En cuanto a las primeras,
tales valores no pueden, ni perjudicar los límites establecidos en las normas de calidad,
ni superar los valores límites de emisión establecidos en los anexos de la propia
Directiva. En cuanto a los segundos, i) se exige una evaluación debidamente
documentada que se habrá de adjuntar al permiso como anexo al mismo en el que se
justificará las condiciones impuestas; y ii) la evaluación deberá poner de manifiesto que
“la consecución de los niveles de emisión asociados con las mejores técnicas
disponibles tal y como se describen en las conclusiones sobre las MTD daría lugar a
unos costes desproporcionadamente más elevados en comparación con el beneficio
ambiental debido a: la ubicación geográfica o la situación del entorno local de la
instalación de que se trate, o las características técnicas de la instalación de que se
trate”. El análisis coste / beneficio podría justificar la imposición de unos VLE menos
estrictos. En tal caso, la autoridad competente documentará (en un anexo a las
condiciones del permiso) los motivos, con inclusión del resultado de la evaluación y la
33
justificación de las condiciones impuestas .
En definitiva, la autoridad competente fijará, en el correspondiente permiso de
explotación de las instalaciones industriales, entre otras condiciones, los valores límites
de emisión para las sustancias contaminantes, lo que hará, usualmente, constreñido por
normas que, en todo caso, se deberán basar en la MTD, sin que puedan suponer
32
Esta posibilidad es explicada en el Considerando 16 de la Directiva EI en los siguientes
términos: “Con el objeto de tener en cuenta determinadas circunstancias específicas en las que la
aplicación de los niveles de emisión asociados a las mejores técnicas disponibles conllevaría unos
costes desproporcionadamente elevados en comparación con las ventajas medioambientales, las
autoridades competentes deben poder establecer valores límite que difieran de dichos niveles.
Tales diferencias han de basarse en una evaluación que tenga en cuenta criterios bien definidos.
No deben superarse los valores límite de emisión fijados en la presente Directiva. En ningún caso
debe causarse una contaminación significativa y ha de alcanzarse un nivel de protección del medio
ambiente considerado en su conjunto.”
33
Hay límites infranqueables: 1) los valores menos restrictivos no superarán los valores límite de
emisión establecidos en los anexos a la presente Directiva cuando su aplicación sea procedente; y
2) en todo caso, la autoridad competente velará por que no se produzca ninguna contaminación
significativa y por que se alcance un nivel elevado de protección del conjunto del medio ambiente
(art. 15.4 Directiva 2010/75 ).
19
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
autorizar valores límites menos exigentes que los que resultan de aplicar aquellas
técnicas. He expuesto el régimen general aplicable a todas las instalaciones industriales
del anexo I de la Directiva EI (y que sustancialmente coincide con el de la Directiva PCIC
pero ¿qué sucede con las instalaciones de combustión? Y, en particular ¿cuál es el
régimen de valores límites de emisión aplicable a tales instalaciones?
II. LOS VALORES LÍMITES DE EMISIÓN DE LAS INSTALACIONES DE
COMBUSTIÓN
Una instalación de combustión es definida como “cualquier dispositivo técnico en el
que se oxiden productos combustibles a fin de utilizar el calor así producido” [art. 3.25)
Directiva EI ]. Estas instalaciones están sometidas al régimen especial del capítulo III de
la Directiva EI siempre y cuando la potencia térmica nominal total sea igual o superior a
34
50 MW, cualquiera que sea el tipo de combustible que utilicen (art. 28 Directiva EI) . El
artículo 30 detalla el régimen especial relativo a los VLE. La clave de este régimen es
que es la propia Directiva EI la que fija los VLE. El régimen general del capítulo II de la
Directiva EI remite la fijación de los VLE a lo que dispongan las autoridades
competentes, en atención, entre otras variables, a las MTD. En cambio, el régimen
especial del capítulo III de la Directiva EI dispone que las instalaciones de combustión, o
sea, un tipo de instalación que también forma parte del ámbito objetivo de aquel régimen
general, habrán de ajustarse a los VLE establecidos en la misma. En consecuencia, la
primera interpretación jurídica conduce a afirmar que las autoridades competentes no
pueden fijar, respecto de estas instalaciones de combustión, por aplicación de la
primacía del principio de especialidad (normas especiales desplazan a las generales),
unos VLE distintos de los impuestos en la Directiva. El régimen general reconoce un
amplio poder a la Administración, mientras que el régimen especial la desapodera de tal.
En aquel régimen, los VLE son fijados, como se ha analizado, por las autoridades
competentes sobre la base de las MTD; en cambio, como se expondrá a continuación,
en el caso de las instalaciones de combustión, lo son por la propia Directiva. En este
caso, las autoridades quedan desapoderadas del ámbito de autonomía que aquel
régimen les reconoce, respecto de las instalaciones del anexo I (con excepción de las
instalaciones de combustión, en lo que ahora nos interesa). Y quedan desapoderadas a
los efectos de establecer valores superiores, no así, en cambio, respecto de otros
34
Por ejemplo, una Central Diesel como la de Los Guinchos, en la Isla de La Palma, que
abastece a la Isla (con una población de 87.000 habitantes), integrada, inicialmente, por 8 grupos
diésel, tenía una potencia nominal de 58,24 MW. La incorporación de dos nuevos grupos diésel ha
elevado dicha potencia hasta lo 105,94 MW. Estos datos nos sirven de referencia para calibrar el
mínimo de las instalaciones de combustión sometidas al régimen especial que se detallará a
continuación.
20
inferiores. Esta posibilidad no queda descartada, ni en el régimen general, ni en el
especial.
El artículo 30 Directiva EI distingue, siguiendo lo dispuesto en el artículo 4 de la
Directiva GIC, tres regímenes de VLE: i) el régimen aplicable a las instalaciones
existentes; ii) el de las nuevas instalaciones; y iii) el de ciertas instalaciones que están
inicialmente excluidas del ámbito del régimen de los VLE, pero tal exclusión puede ser
reconsiderada por la Comisión de la Unión, así como aquellas otras a las que ésta podrá
fijarle otros VLE distintos. Las primeras son las que cuentan con un permiso o lo han
solicitado antes de 7 de enero de 2013 siempre y cuando hayan entrado en
35
funcionamiento antes del 7 de enero de 2014 . Las nuevas instalaciones son todas las
35
La Directiva EI suprime el régimen de instalaciones existentes previstos en la Directiva GIC.
Tales instalaciones eran las que contaban con un permiso concedido antes del 1 de julio de 1987
(art. 2.10). Esta supresión tiene toda su lógica jurídica. Las instalaciones existentes a los efectos
de aquella Directiva no lo han de ser, no pueden serlo, a los efectos de otra Directiva aprobada
casi diez años después. Esta nueva Directiva, la Directiva EI, define libremente qué es lo que
entiende, a los efectos de delimitar su ámbito objetivo, por instalación existente, sin vinculación
alguna por lo dispuesto en la Directiva GIC, aún cuando pretenda armonizar esta y otras. Esta
supresión resuelve un interesante problema jurídico que era el conflicto entre la Directiva PCIC
que establece la regla general según la cual todas las instalaciones han de contar con un permiso
que establezca los valores límites de emisión. En cambio, la Directiva GIC habilitaba, a las
instalaciones existentes, según la definición señalada, que pudieran alcanzar los objetivos de
reducción de emisiones pero sin ajustarse a unos valores límites detallados en los permisos. Esta
contradicción se podría salvar, con indudables inseguridades, a la vista de lo dispuesto en el
artículo 5 de la Directiva PCIC que establecía que a las instalaciones existentes (que era la que
contaba con un permiso anterior a 30 de octubre de 1999 o que, en su caso, se hubiera puesto en
funcionamiento antes de 30 de octubre de 2000) se le aplicará lo dispuesto en la Directiva (a tal fin
enumeraba una serie de artículos) a más tardar el 30 de octubre de 2007, pero, se añadía, “salvo
si fuesen aplicables otras disposiciones comunitarias especiales”. En consecuencia, se podría
entender que reconocía la primacía de la especialidad. Las Directivas especiales, como la
Directiva GIC, desplazaba la Directiva general como la Directiva PCIC . Esta interpretación fue
asumida por el legislador nacional. El artículo 7.1 de la Ley 16/2002, de prevención y control
integrado de la contaminación, dispuso qué es lo que la Administración debe tener en cuenta para
determinar los VLE de una instalación. Entre otros aspectos, se incluyó una críptica referencia a
“los planes nacionales aprobados, en su caso, para dar cumplimiento a compromisos establecidos
en la normativa comunitaria o en tratados internacionales suscritos por el Estado español o por la
Unión Europea” (apartado d). Por lo tanto, se reconocía que la Administración estaba sujeta, al fijar
aquellos valores, a los indicados Planes. Y estos planes son los previstos en la Directiva GIC. Esta
Directiva establece que los Estados miembros deberán alcanzar reducciones significativas de las
emisiones de dióxido de azufre, de óxidos de nitrógeno y partículas, procedentes de las grandes
instalaciones de combustión existentes (anteriores al 1 de julio de 1987) a partir del 1 de enero de
2008. Los Estados miembros pueden realizar estas reducciones aplicando diversos métodos: i)
adoptando las medidas adecuadas para garantizar que todas las autorizaciones de explotación de
las instalaciones existentes incluyan requisitos relativos al respeto de los valores límites de emisión
de dióxido de azufre, de óxidos de nitrógeno y partículas, establecidos en la propia Directiva; o ii)
velando porque las instalaciones existentes se sometan a un Plan Nacional de Reducción de
Emisiones para las Grandes Instalaciones de Combustión Existente. España optó por esta
segunda fórmula mediante la elaboración de este Plan Nacional. El Estado español optó por un
cumplimiento “colectivo” o en burbuja por parte de todas las instalaciones existentes que forman
parte del ámbito objetivo del régimen jurídico de las grandes instalaciones de combustión. Esta
elección se plasmó, con ocasión de la incorporación a nuestro Ordenamiento Jurídico de la
Directiva 2001/80, en el Real Decreto 430/2004, de 12 de marzo, por el que se establecen nuevas
normas sobre limitación de emisiones a la atmósfera de determinados agentes contaminantes
procedentes de grandes instalaciones de combustión. En el artículo 5.3 del Real Decreto se
21
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
que no pueden ser consideradas como existentes, o sea, las que cuentan con un
permiso o ha sido solicitado después de 7 de enero de 2013 y han entrado en
funcionamiento con posterioridad al 7 de enero de 2014. Por último, los regímenes
disponía que “para el conjunto nacional de las instalaciones existentes, … la Administración
General del Estado, previa consulta a las Comunidades Autónomas, establecerá un Plan nacional
de reducción de emisiones para las instalaciones, de modo tal que, a más tardar el 1 de enero de
2008, se consigan unas reducciones de las emisiones anuales totales de óxidos de nitrógeno
(NOx), dióxido de azufre (SO2) y partículas de las instalaciones existentes, similares a las que se
hubieran alcanzado aplicando los valores límite de emisión establecidos para las nuevas
instalaciones contempladas en el apartado 1 de este artículo a las instalaciones existentes en
funcionamiento en el año 2000, en función del tiempo de funcionamiento anual real de cada
instalación, el combustible utilizado y la potencia térmica, calculados sobre la base del promedio
de los cinco últimos años de funcionamiento hasta el año 2000, inclusive. Dicho plan tendrá en
cuenta, entre otros aspectos, el cumplimiento de los topes de emisión indicados en los anexos I y
II.”
El Plan Nacional de Reducción de Emisiones de las Grandes Instalaciones de Combustión
existentes (PNRE-GIC) fue aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de diciembre de
2007 y publicado por Orden del Ministerio de la Presidencia de 17 de enero de 2008 (BOE núm. 24
de 28 de enero de 2008). El Plan tiene por objeto “cumplir los compromisos establecidos en la
Unión Europea sobre reducción de emisiones de SO2, NOx y partículas, procedentes de Grandes
Instalaciones de Combustión.” En cuanto a su contenido, el Plan i) establece las instalaciones
incluidas dentro de los compromisos globales de reducción de emisiones (burbuja nacional) y las
excluidas de estos compromisos por acogerse a las excepciones contempladas en la Directiva
2001/80 (Directiva GIC); ii) calcula las emisiones anuales totales correspondientes a las
instalaciones incluidas en la burbuja nacional; iii) enumera las medidas previstas por cada
instalación para el cumplimiento del PNRE-GIC; y iv) señala las medidas a adoptar por la
Administración General del Estado para el control y seguimiento del PNRE-GIC. ¿Qué
instalaciones están incluidas en el ámbito del Plan Nacional de Reducción de Emisiones? Las
denominadas Grandes Instalaciones de Combustión según las define el Real Decreto 430/2004 .
Estas Grandes Instalaciones reúnen dos requisitos fundamentales: i) son instalaciones de
combustión destinadas a la producción de energía; y ii) la potencia térmica nominal es igual o
superior a 50 MW, cualquiera que sea el tipo de combustible que utilicen (sólido, líquido o
gaseoso) (art. 2.1 Real Decreto 430/2004 ). Las instalaciones incluidas quedan sometidas al
régimen establecido en el propio Plan, por aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto 430/2004,
para alcanzar el objetivo nacional de reducción de las emisiones de SO2, NOx y partículas a partir
del 1 de enero de 2008 hasta el año 2015. A tal fin, enumera las medidas previstas para cada
instalación para garantizar el cumplimiento de los objetivos del Plan Nacional. Esto significa que se
sigue una estrategia colectiva de cumplimiento del objetivo de reducciones de las emisiones pero
que se implementa individualmente, instalación por instalación, mediante la ejecución o
cumplimiento de las medidas enumeradas en el propio Plan. No hay VLE por instalación sino
objetivo concretos de reducción para cada instalación mediante la ejecución de las citadas
medidas. Esta circunstancia plantea un problema de coordinación con el régimen jurídico de las
autorizaciones ambientales integradas desde el momento en que las mismas instalaciones están
sometidas, además, al régimen de tales autorizaciones. Esta coordinación viene establecida en el
propio Plan Nacional cuando razona sobre la relación entre el Plan y la Ley 16/2002 en los
siguientes términos: “de acuerdo con la Ley 16/2002, las autorizaciones ambientales integradas
que se otorguen en su momento a las GIC existentes incluidas en el PNRE-GIC deben contener
unos valores límite de emisión para los contaminantes SO2, NOX y partículas que sean
coherentes con lo que establecido en el PNRE-GIC. Esto es aplicable tanto a las GIC que tengan
compromisos de reducción de emisiones al figurar en las correspondientes «burbujas» como las
GIC excluidas por acogerse a la excepción de las 20.000 horas.” “Lo anteriormente señalado viene
recogido, asimismo, en el R. D. 430/2004, que en el apartado 5 de su artículo 5 establece que:
«Las instalaciones existentes, a que se refieren los apartados 3 y 4 anteriores, no estarán sujetas
a límites individuales de emisión que contradigan lo que se establezca en el Plan nacional de
reducción de emisiones de las grandes instalaciones de combustión existentes (....).».” En
consecuencia, las instalaciones incluidas en el Plan Nacional no están sujetas, como dispone el
artículo 5.5 del Real Decreto 430/2004, a límites individuales de emisión que contradigan lo
dispuesto en el citado Plan.
22
especiales afectan a ciertas instalaciones a las que se refieren los apartado 8 y 9 del
36
artículo 30 . Se puede considerar que el primero es un régimen transitorio, mientras que
37
el segundo es el definitivo . El último, en cambio, es un régimen abierto que queda en
manos de lo que decida la Comisión.
Los VLE de las instalaciones existentes son los de la parte 1 del Anexo V (art. 30.2
38
Directiva EI) . En cambio, los de las nuevas instalaciones son los de la parte 2 del
Anexo V (art. 30.3 Directiva EI ). A título meramente ilustrativo, la tabla siguiente recoge
el régimen de los valores de las nuevas instalaciones. Es una versión simplificada que no
tiene en cuenta los distintos subtipos y matices que se incluyen en el indicado anexo V,
en su parte 2 pero que nos ofrece una imagen general de cuáles son las magnitudes
manejadas por el regulador en orden a fijar los límites de las emisiones.
36
Los apartados 8 y 9 del artículo 30 dispone, por un lado, “los valores límite de emisión
mencionados en las partes 1 y 2 del anexo V no serán aplicables a las instalaciones de
combustión que se detallan a continuación: a) motores diésel; [y] b) calderas de recuperación en
instalaciones destinadas a la producción de pulpa.” Por otro, “para las siguientes instalaciones de
combustión, la Comisión, basándose en las mejores técnicas disponibles, examinará la necesidad
de fijar valores límite de emisión a escala de la Unión y de modificar los valores límite de emisión
mencionados en el anexo V: a) las instalaciones de combustión a que se refiere el apartado 8; b)
las instalaciones de combustión en las refinerías que utilicen los residuos de destilación y de
conversión del Refino del petróleo crudo, solos o con otros combustibles, para su propio consumo,
teniendo en cuenta la especificidad de los sistemas energéticos de las refinerías; c) las
instalaciones de combustión que utilicen gases distintos del gas natural; [y] d) las instalaciones de
combustión de instalaciones químicas que utilicen los residuos de producción líquidos como
combustible no comercial para consumo propio.” Las instalaciones enumeradas son las que
podrán contar con un régimen especial en relación con sus VLE.
37
Hay que tener presente que, conforme a las disposiciones transitorias del artículo 82, a las
instalaciones aquí denominadas nuevas (las del apartado 3 del artículo 30) no se les podrá aplicar
la Directiva GIC a partir del 7 de enero de 2013 (art. 82.4 Directiva EI ). Esto quiere decir que esta
fecha, a la que se refieren los dos artículos indicados, es la que marca la frontera entre el régimen
transitorio y el régimen definitivo. Además, el tercer apartado del artículo 82 Directiva EI dispone,
específicamente para las aquí denominadas instalaciones existentes, que los Estados miembros
aplicarán a partir del 1 de enero de 2016, las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas necesarias para que tales instalaciones se ajusten a las disposiciones de la
Directiva (capítulo III y anexo V). Este precepto es confuso porque tanto el indicado capítulo como,
especialmente, el anexo V, incluye normas relativas a las instalaciones existentes como a las
nuevas instalaciones. En puridad, la interpretación más correcta es considerar que el 1 de enero
de 2016 es la fecha tope que tiene el Estado para adoptar las medidas que garantice que las
instalaciones existentes cumple con los VLE que las citadas normas contempla para tales
instalaciones, no, lógicamente para las nuevas instalaciones que tienen su propio régimen y
distinto.
38
A su vez, el régimen aplicable a las instalaciones existentes también admite un subtipo: las
instalaciones que obtuvieron su permiso antes del 27 de noviembre de 2002 o cuyos titulares
hubieran presentado una solicitud completa de permiso antes de dicha fecha, siempre que la
instalación se haya puesto en funcionamiento no más tarde del 27 de noviembre de 2003. Estas
tienen también un régimen específico en relación con los VLE.
23
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
Se puede comprobar que los VLE varían en función de i) el contaminante (SO 2, NOX,
CO o partículas); ii) la potencia de la instalación; iii) el tipo de combustible que se utiliza
(sólido o líquido, o gaseoso); y iv) la tecnología utilizada en el caso de las instalaciones
de combustión de gas. En consecuencia, los VLE obedecen a criterios esencialmente
técnicos.
La Directiva repite, en relación al régimen de los VLE tanto de las instalaciones
existentes como de las nuevas, una prescripción idéntica: los permisos incluirán
“condiciones que aseguren que las emisiones a la atmósfera de estas instalaciones no
superan los valores límites de emisión” establecidos en la parte 1 o en la parte 2 del
Anexo V. Esto significa que los VLE consignados en el Anexo V son valores máximos
que no pueden ser superados. Las autoridades podrán fijar valores más rigurosos o
iguales a los consignados en el citado Anexo, pero no podrán establecer VLE superiores
(o sea, menos rigurosos). El art. 4.5 Directiva GIC habilitaba a los Estados con la
posibilidad de establecer VLE (y plazos de aplicación) más rigurosos que los recogidos
en la Directiva. La Directiva EI ya no incluye esta específica habilitación, lo que no altera
el resultado práctico de que, en el caso de las grandes instalaciones de combustión,
24
unos VLE son máximos, por lo que no pueden ser superados, pero sí, en cambio, la
autoridad competente podrá fijar otros más rigurosos.
Por lo tanto, la relación normas generales y normas especiales conduce, aplicando
los criterios básicos de la Teoría General del Derecho, a la preferente aplicación de estas
39
últimas respecto de aquéllas . La principal característica de estas normas especiales es
la de que la Unión ha querido establecer un máximo común que no puede ser superado.
Una garantía de máximos a la vista de la importancia ambiental pero también económica
que tienen este tipo de instalaciones. En los demás tipos de instalaciones, la Directiva no
fija unos VLE sino que les reconoce, como se ha dicho, a las autoridades competentes,
un importante margen de decisión, sólo condicionado por criterios técnicos pero también
ambientales, en particular, la MTD. El régimen general es de amplio margen de
discreción a los Estados, mientras que el régimen especial es el de garantía de un
mínimo (máximo) común denominador en toda la Unión que imponga las mismas
restricciones ambientales (en cuanto a las emisiones) a todas las grandes instalaciones
de combustión que tienen tanta importancia para la Unión.
La interpretación del artículo 30 Directiva EI sobre la naturaleza de los VLE que el
Anexo V fija conduce, como ya he señalado, a la habilitación a las autoridades
nacionales competentes con un poder para fijar otros VLE más severos, o sea, que
establezcan unos valores que habiliten la posibilidad de emitir una menor cantidad de los
gases contaminantes. Así sucede en los dos regímenes señalados. El art. 14.4 Directiva
EI dispone, con carácter general, que “la autoridad competente podrá establecer unas
condiciones del permiso más severas que las alcanzables mediante la utilización de las
mejores técnicas disponibles descritas en las conclusiones sobre las MTD. Los Estados
miembros podrán adoptar normas que permitan a la autoridad competente establecer
dichas condiciones más severas.” Esto supone que, con carácter general, la autoridad
competente puede imponer condiciones, incluidos VLE, más severos que los alcanzables
mediante la utilización de las MTD. ¿Hay algún límite a tal poder? ¿Puede la
Administración fijar libremente condiciones aún más rigurosas que las deducidas de la
aplicación de la MTD? Hay un límite en cuanto al techo, el cual, en el caso de las
instalaciones de combustión, está fijado normativamente por la propia Directiva, pero, en
caso del suelo, nos preguntamos por su existencia. Debe haber límites porque i)
39
Las normas especiales, como las de la grandes instalaciones de combustión del capítulo III de
la Directiva EI, no substituyen o desplazan completamente a las normas generales sino sólo
parcialmente, en aquellos aspectos (especiales) que requieren, según el legislador, una solución
normativa distinta y específica para, en nuestro caso, ciertas instalaciones que, además, forman
parte del ámbito objetivo de aquellas normas generales. El anexo I incluye a las instalaciones de
combustión de más de 50 MW que constituyen el ámbito objetivo exclusivo de las disposiciones
del capítulo III de la Directiva EI. Estas disposiciones no desplazan completamente las generales
del capítulo II sino sólo parcialmente en relación con aquellos aspectos específicamente reguladas
por aquellas
25
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
físicamente los hay (no es posible imponer una prohibición de emisión o que los valores
sean técnicamente inviables) y ii) jurídicamente es inadmisible que un poder de esta
magnitud e incidencia esté liberado de cualquier tipo de restricción. ¿Cuáles son tales
límites? A esta pregunta se le dará respuesta más adelante.
III. LOS TECHOS NACIONALES DE EMISIÓN NO JUSTIFICAN LA IMPOSICIÓN DE
CONDICIONES MÁS SEVERAS: LA RELACIÓN ENTRE LA DIRECTIVA DE
EMISIONES INDUSTRIALES Y LA DIRECTIVA DE TECHOS NACIONALES
Los techos nacionales de emisión fijados por la Directiva NEC podrían justificar la
imposición de condiciones más estrictas y, en particular, VLE más severos. Las
organizaciones ecologistas que recurrieron distintas autorizaciones ambientales
otorgadas por las autoridades holandesas afirmaban que así debía ser y, por
consiguiente, no debieron otorgarse las autorizaciones o haberse impuesto condiciones
más estrictas, en particular, valores más severos. La Sentencia del TJUE de 26 de mayo,
objeto de este trabajo, se pronuncia sobre esta cuestión, para lo que considera la
relación entre la Directiva PCIC (que regula, como es sabido, el permiso ambiental que
precisan las instalaciones industriales) y la NEC. La respuesta es, como ya se ha dicho,
negativa. El Estado no debe tener en cuenta la Directiva NEC, ni para otorgar, ni para
condicionar la autorización ambiental integrada. Esta respuesta se basa en razones
formales y materiales.
La Directiva PCIC no remite, explicita o implícitamente, a los techos de emisión de la
Directiva NEC. No se remite a ésta el artículo 9 de la Directiva PCIC
(artículo 14
40
Directiva EI). No hay ninguna remisión directa, pero tampoco indirecta , y tampoco la
40
El argumento formal es un poco forzado. El artículo 9 Directiva PCIC no remite expresamente
a la Directiva NEC. Esto es indudable. Basta la mera lectura del artículo. También es manifiesto
que la Directiva NEC es una Directiva relativa a emisiones y no a la calidad del aire, a las que se
refiere, en general, el artículo 10 de la Directiva PCIC al que se remite expresamente el citado
artículo. Sin embargo, resulta dudoso que el objetivo que se quiere perseguir con la imposición de
las condiciones a la autorización ambiental integrada, como establece el artículo 9.1 de la Directiva
PCIC, no conecte con los objetivos de la Directiva NEC. Esta tiene como objetivo, según se
consigna en su artículo 1, “limitar las emisiones de contaminantes acidificantes y eutrofizantes y de
precursores de ozono para reforzar la protección en la Comunidad del medio ambiente y de la
salud humana frente a los riesgos de los efectos nocivos de la acidificación, la eutrofización del
suelo y el ozono en la baja atmósfera, y avanzar hacia el objetivo a largo plazo de no superar las
cargas y los niveles críticos y de proteger de forma eficaz a toda la población frente a los riesgos
conocidos para la salud que se derivan de la contaminación atmosférica mediante la fijación de
techos nacionales de emisión.” Este objetivo no es extraño, al contrario, a los principios del artículo
3 de la Directiva PCIC , en particular, el relativo a que “se tomen todas las medidas adecuadas de
prevención de la contaminación, en particular, mediante la aplicación de las mejores técnicas
disponibles”, así como que “no se produzca ninguna contaminación importante”. A mi juicio, el
argumento formal no es suficientemente plausible. Existe una conexión lógica entre lo dispuesto en
el artículo 9 Directiva PCIC y el artículo 1 Directiva NEC a través de lo establecido en el artículo 3
de aquella Directiva.
26
hay desde la Directiva NEC a la Directiva PCIC. La Sentencia detalla esta ausencia de
referencias recíprocas. Nada apunta expresa o implícitamente a que las autoridades
nacionales deban considerar lo dispuesto en la Directiva NEC tanto para otorgar como
para condicionar el permiso regulado en la Directiva PCIC. Al contrario, la Sentencia
detalla que “el legislador de la Unión ha previsto expresamente, en el considerando
decimonoveno de la Directiva NEC, que ésta debe aplicarse «sin perjuicio […] de las
disposiciones de la Directiva [PCIC], en relación con los valores límite de emisión y el
uso de las mejores técnicas disponibles», dando así a entender que las obligaciones de
los Estados miembros con arreglo a la Directiva NEC no pueden afectar directamente a
las que se derivan, en particular, del artículo 9 de la Directiva PCIC.” La interpretación
debería ser, en consecuencia, que nada de lo dispuesto en la Directiva NEC puede
obstruir lo dispuesto en la Directiva PCIC, en particular, las exigencias que ha de cumplir
el permiso en relación con los valores límites de emisión. Aquélla no puede obstruir la
imposición de VLE mediante la autorización ambiental correspondiente.
El argumento formal queda confirmado, a juicio del Tribunal, por otro de índole
material relativo a la finalidad y estructura de las dos Directivas en cuestión. En la
Sentencia se afirma que “la finalidad de la Directiva PCIC, tal como se define en su
artículo 1, es la prevención y la reducción integradas de la contaminación mediante la
aplicación de medidas para evitar o, cuando ello no sea posible, reducir las emisiones de
las citadas actividades en la atmósfera, el agua y el suelo, con el fin de alcanzar un nivel
elevado de protección del medio ambiente considerado en su conjunto. Dicho enfoque
integrado se materializa en una plena coordinación del procedimiento y de las
condiciones de autorización de las instalaciones industriales con un potencial de
41
contaminación importante” . Y se añade, “la Directiva PCIC establece los principios
reguladores de la concesión de permisos y la supervisión de las grandes instalaciones
industriales, basados en un enfoque integrado y en la aplicación de las mejores técnicas
disponibles, que son las más eficaces para alcanzar un elevado nivel de protección del
medio ambiente, habida cuenta de los costes y ventajas”
42
El Tribunal señala que, “en cambio, la Directiva NEC pretende, como expresan sus
artículos 1 y 2, limitar las emisiones de todas las fuentes de contaminantes acidificantes
y eutrofizantes y de precursores de ozono para reforzar la protección en la Comunidad
41
En la Sentencia se remite, en apoyo a la afirmación consignada, a lo afirmado, en relación con
la Directiva 96/61 , en la sentencia de 22 de enero de 2009, Asociación nacional para la protección
de las aguas y los ríos y Asociación OABA (C-473/07, Rec. p. I-319, apartados 25 y 26).
42
Esta afirmación es la que la Sentencia recoge de la Comunicación de la Comisión presentada
el 21 de diciembre de 2007 al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social
Europeo y al Comité de las Regiones - Mejora de la política en materia de emisiones industriales
[COM(2007) 843 final].
27
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
del medio ambiente y de la salud humana, con el objetivo a largo plazo de no superar las
cargas y los niveles críticos.” Y se añade que el enfoque de tal Directiva es, como se
desprende claramente del artículo 4 , así como de los considerandos undécimo y
duodécimo, “puramente programático, en virtud del cual los Estados miembros disponen
de un amplio margen de maniobra respecto a la elección de las políticas o medidas que
deben adoptar o proyectar, con arreglo a programas nacionales sobre el conjunto de las
fuentes contaminantes, y con objeto de reducir progresivamente y de manera estructural
las emisiones, en particular, de SO2 y de NOX, a cantidades que no rebasen, como muy
tarde al finalizar el año 2010, los techos de emisión establecidos en el anexo I de dicha
Directiva. De ello se deriva que la consecución de los objetivos fijados por ella no puede
interferir
directamente
en
los
procedimientos
de
concesión
de
permisos
medioambientales”.
Ésta es la cuestión clave: el objetivo es el mismo en ambas Directivas (la reducción
de las emisiones); las estrategias seguidas son distintas pero, sobre todo, lo que es
radicalmente distinto es el margen de maniobra que les reconocen a los Estados. En el
caso de la Directiva PCIC , la pieza básica es el permiso con la fijación de VLE; en
cambio, la de la Directiva NEC, es la fijación de unos techos nacionales de emisión pero
sin prescribir ninguna técnica específica para su materialización. La diferencia central
reside en el margen de elección que se le reconoce a los Estados para alcanzar el
indicado techo sin prescribir ninguna técnica concreta. En cambio, la Directiva PCIC
prescribe específicamente qué instalaciones están sujetas, cómo se instrumenta la
sujeción (el permiso) y cómo se ha de cuantificar la sujeción a los efectos de limitar las
43
emisiones (imposición de valores límites de emisión) .
Hay una radical diferencia de enfoque entre una y otra, la cuestión es si es posible
establecer un puente de conexión entre ambas. La conexión es difícil desde el momento
en que la Directiva NEC sólo prescribe un techo de emisiones que no se ha de superar
pero el cómo se “distribuye” entre instalaciones y cómo se concreta en obligaciones
específicas a soportar por tales instalaciones es algo que ha de quedar en manos de los
Estados. Si el Tribunal proclamase lo contrario estaría quebrando la voluntad
expresamente reconocida en aquella Directiva según la cual los Estados tienen la
libertad de elegir el cómo se ha de alcanzar el indicado techo.
El artículo 4 de la Directiva NEC dispone que los Estados miembros “a más tardar en
el año 2010, … limitarán sus emisiones nacionales anuales de los contaminantes dióxido
de azufre (SO2), óxidos de nitrógeno (NO X), compuestos orgánicos volátiles (COV) y
43
Es plenamente coherente que la Directiva NEC no formase parte del ámbito de la refundación
llevada a cabo para el alumbramiento de la Directiva EI. No forma parte de las normas reguladoras
de las emisiones industriales. No regula estas emisiones. El objetivo era establecer unos límites de
emisiones por Estados. El cómo se haga realidad corresponde a los Estados.
28
amoníaco (NH3) a cantidades no superiores a los techos de emisión establecidos en el
Anexo I” y además “garantizarán que los techos anuales de emisión indicados en el
Anexo I no se superen a partir de 2010.”
44
Para alcanzar estos techos, los Estados
deberán elaborar unos programas nacionales de reducción progresiva de las emisiones
45
nacionales de los contaminantes (art. 6) . Sin embargo, no se detalla el contenido de tal
programa. Se prescribe el objetivo pero no el medio: los techos otorgan “una cierta
flexibilidad para determinar la forma de cumplirlos”, proclama el considerando 11 de la
46
Directiva . Ésta es la razón por la que el Tribunal habla de enfoque programático, en
44
A título puramente ilustrativo, los techos nacionales de emisión de SO2, NOx, COV y NH3 que
habrán de obtenerse para 2010 correspondientes a España y a otros países establecidos en el
Anexo I son los siguientes:
País
SO2
Kilotoneladas
NOx
Kilotoneladas
COV
Kilotoneladas
NH3
Kilotoneladas
España
746
847
662
353
Alemania
520
1051
995
550
Francia
375
810
1050
780
Italia
475
990
1159
419
45
En el caso del Estado español, el Gobierno de la Nación ha aprobado, hasta ahora, dos
Programas nacionales de reducción de emisiones. El primero fue publicado por Resolución de 11
de septiembre de 2003, de la Secretaría General de Medio Ambiente, por la que se dispone la
publicación del Acuerdo de 25 de julio de 2003, del Consejo de Ministros, por el que se aprueba el
Programa nacional de reducción progresiva de emisiones nacionales de dióxido de azufre (SO 2),
óxidos de nitrógeno (NOX), compuestos orgánicos volátiles (COV) y amoniaco (NH3) (BOE de 23
de septiembre). Y el segundo lo fue por Resolución de 14 de enero de 2008, de la Secretaría
General para la Prevención de la Contaminación y el Cambio Climático, por la que se publica el
Acuerdo de 7 de diciembre de 2007, del Consejo de Ministros, por el que se aprueba el II
Programa Nacional de Reducción de Emisiones, conforme a la Directiva 2001/81/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2001, sobre techos nacionales de emisión
de determinados contaminantes atmosféricos (BOE de 29 de enero).
46
El Tribunal razona sobre esta cuestión con más detalla al enfrentarse con la situación
transitoria que se extendería desde el año 2002 hasta el año 2010, fecha límite para cumplir con la
obligación relativa al techo nacional de emisión. La Sentencia detalla cuál es contenido de la
Directiva NEC y qué libertad deja en manos de los Estados: “la propia Directiva NEC establece
ciertas obligaciones positivas a cargo de los Estados miembros durante ese período, que se
refieren, especialmente, a la definición de estrategias de intervención de ámbito general con objeto
de reducir progresivamente, para fines del año 2010 como muy tarde, las emisiones anuales de los
contaminantes en cuestión a cantidades que no sobrepasen los techos fijados por el anexo I de
esa Directiva.” “Más concretamente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 6 y 8, apartado 2, de la
Directiva NEC, los Estados miembros debían elaborar, para el 1 de octubre de 2002, como muy
tarde, y posteriormente actualizar y revisar, en la medida en que resultara necesario, para el 1 de
octubre de 2006 como muy tarde, programas de reducción progresiva de las emisiones en
cuestión, que debían poner a disposición del público y de las organizaciones interesadas por
medio de información clara, comprensible y fácilmente accesible, e informar sobre ellos a la
Comisión dentro de los plazos establecidos. Los artículos 7, apartados 1 y 2, y 8, apartado 1, de la
Directiva NEC también obligan a los Estados miembros a establecer y actualizar cada año
29
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
comparación con el enfoque integrado centrado en un específico medio como es el
permiso. No puede confundirse la obligación genérica de resultado impuesta a un
Estado, con la específica de medio (permiso) que afecta a unas instalaciones
determinadas. El cumplimiento de aquella obligación reconoce a los Estados una libertad
de la que carece en el ámbito de la Directiva PCIC.
Es lógico, en consecuencia, como proclama el Tribunal, que “los Estados no están
obligados a computar, entre las condiciones de concesión del permiso, los techos de
emisión nacionales de SO2 y de NOX fijados por la Directiva NEC”. No hay una obligación
de Derecho de la Unión; no hay nada que restrinja la libertad de los Estados respecto de
cómo han de alcanzar el objetivo del techo nacional. Los Estados podrían decidir
imponer unos VLE a cada instalación en el marco del permiso para alcanzar el techo
47
nacional o no hacerlo. Esto depende de lo que cada Estado decida . La Directiva NEC
no impone ninguna condición al otorgamiento de los permisos de la Directiva PCIC, o
sea, la obligación de resultado nacional no se traduce en ninguna obligación particular
respecto del permiso a otorgar a cada una de las instalaciones de la Directiva PCIC.
Insisto, esto no es óbice para que el Estado pueda decidir servirse del permiso para
alcanzar aquel resultado por la vía de la imposición de VLE. Sin embargo, el que la
Directiva NEC no imponga obligaciones específicas que dé lugar a la imposición de
ciertos VLE en los permisos de cada instalación no significa que estos VLE puedan
inventarios nacionales de dichas emisiones, además de las previsiones nacionales para el año
2010. Los inventarios definitivos para el penúltimo año respecto al año en curso y los inventarios
provisionales para el año anterior al año en curso, al igual que las previsiones nacionales para el
año 2010, deben comunicarse cada año a la Comisión y a la Agencia Europea del Medio
Ambiente, como muy tarde el 31 de diciembre (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de
diciembre de 2008, Comisión/Luxemburgo, C-273/08, apartados 2 y 11).” “Respecto al contenido
concreto de esos programas nacionales, procede, no obstante, señalar que, como se ha recordado
en el apartado 75 de la presente sentencia, el amplio margen de maniobra concedido a los
Estados miembros por la Directiva NEC impide que se vean limitados en la gestión de dichos
programas y que, por lo tanto, estén obligados a adoptar o a abstenerse de adoptar medidas o
iniciativas específicas por motivos ajenos a las evaluaciones de carácter estratégico que tienen en
cuenta, en su conjunto, las circunstancias de hecho y los diferentes intereses públicos y privados
existentes.” “La imposición de posibles prescripciones en este sentido sería contraria a la voluntad
del legislador de la Unión, la cual, en particular, permite a los Estados miembros garantizar cierto
equilibrio entre los diferentes intereses que concurren. Además, esto llevaría a crear restricciones
excesivas a dichos Estados y, por ello, sería contrario al principio de proporcionalidad proclamado
en el artículo 5 TUE, y mencionado expresamente en el considerando decimotercero de la
Directiva NEC, que exige que los medios que aplica una disposición comunitaria sean aptos para
alcanzar el objetivo legítimo propuesto por la normativa de la que se trata y no vayan más allá de
lo que es necesario para alcanzarlo (véanse las sentencias de 6 de diciembre de 2005, ABNA y
otros, C-453/03, C-11/04, C-12/04 y C-194/04, Rec. p. I-10.423, apartado 68 y la jurisprudencia
citada; y de 8 de junio de 2010, Vodafone y otros, C-58/08, aún no publicada en la recopilación,
apartado 51).”
47
En el caso español, los programas nacionales aprobados contienen un elenco amplio de
medidas a aplicar en los distintos sectores de actividad. Entre las medidas se encuentran las
especificadas en la legislación correspondiente que, en su caso, podría contemplar la fijación de
unos VLE.
30
establecerse de modo y manera que se pueda violentar el objetivo nacional concretado
en el correspondiente techo.
El Tribunal se interroga acerca de si hay una obligación de abstenerse de adoptar
48
medidas que puedan comprometer gravemente la consecución del techo nacional .
Sobre esta cuestión, el Tribunal razona que “a la vista del sistema establecido por la
Directiva NEC, y en particular del enfoque programático que dicha norma establece, …,
la consecución del resultado prescrito por esa Directiva únicamente puede ser
gravemente contrarrestada por los Estados miembros mediante la aprobación y
aplicación de un conjunto de políticas y de medidas que, habida cuenta, en particular, de
sus efectos concretos y de su vigencia en el tiempo, toleren o creen una situación crítica
respecto a la cantidad total de emisiones expulsadas a la atmósfera por la totalidad de
las fuentes contaminantes que, al finalizar el año 2010, puedan comprometer
49
gravemente el respeto de los techos señalados en el anexo I de la citada Directiva” . En
consecuencia, el Tribunal concluye afirmado que “una medida singular específica,
referida a una sola fuente de SO2 y de NOX, como la resolución de concesión de un
permiso ambiental para la construcción y explotación de una instalación industrial, no
parece capaz, por sí sola, de comprometer gravemente el resultado prescrito por la
Directiva NEC, esto es, limitar las emisiones a la atmósfera de esas fuentes
contaminantes a cantidades totales anuales que no rebasen los mencionados techos
nacionales, como muy tarde en 2010.”
La argumentación expuesta, plausible en cuanto a sostener la inexistencia de
obligación jurídica en el ámbito del Derecho de la Unión para condicionar el otorgamiento
de una autorización ambiental integrada, nos conduce a concluir que en el ámbito de
aquel Derecho, los Estados no tienen la obligación de establecer unos específicos VLE
en el permiso ambiental de la Directiva PCIC (hoy Directiva EI) al objeto de cumplir los
techos nacionales de emisión. Esto podrá imponerlo el legislador nacional, pero no lo ha
hecho el comunitario. Como razona el Tribunal “el amplio margen de maniobra
concedido a los Estados miembros por la Directiva NEC impide que se vean limitados en
la gestión de dichos programas y que, por lo tanto, estén obligados a adoptar o a
abstenerse de adoptar medidas o iniciativas específicas por motivos ajenos a las
evaluaciones de carácter estratégico que tienen en cuenta, en su conjunto, las
48
Se lo interroga en particular en relación con el denominado periodo transitorio, o sea, el que va
desde el año 2002 hasta el año 2010. Estas cuestiones son la segunda y tercera de las planteadas
por el Tribunal holandés al suscitar la cuestión prejudicial que da lugar a la Sentencia objeto del
presente comentario. He preferido obviar estas cuestiones transitorias y centrarme en las más
generales que motivan este trabajo.
49
El Tribunal se apoya, por analogía, en la Sentencia de 18 de diciembre de 1997, InterEnvironnement Wallonie, C-129/96, Rec. p. I-7.411, apartados 47 y 49.
31
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
circunstancias de hecho y los diferentes intereses públicos y privados existentes”, y
añade, “la imposición de posibles prescripciones en este sentido sería contraria a la
voluntad del legislador de la Unión, la cual, en particular, permite a los Estados miembros
garantizar cierto equilibrio entre los diferentes intereses que concurren. Además, esto
llevaría a crear restricciones excesivas a dichos Estados y, por ello, sería contrario al
principio de proporcionalidad”.
Esto es lo que sucede en el ámbito del Derecho de la Unión. Las conclusiones, a
nuestros efectos, son dos: i) los VLE de las autorizaciones ambientales integradas de las
instalaciones de combustión son los que derivan del régimen especial establecido para
estas instalaciones en la Directiva EI, y no del régimen general que sólo se podrá aplicar
en tanto se compatible con aquel régimen; y, ii) la Directiva NEC no impone directa o
indirectamente ninguna obligación para que los Estados tengan en cuenta los límites
nacionales de emisión a los efectos de fijar unos concretos VLE. Ahora bien, queda
planteada la gran cuestión jurídica: ¿pueden los Estados establecer VLE más severos no
obstante no venir impuestos por el techo nacional correspondiente?. Hay un límite,
incluso, jurídico, en cuanto a la cantidad máxima de emisión de ciertos gases que
pueden ser expulsados por las instalaciones de combustión: ¿no hay, en cambio, ningún
límite para establecer cantidades inferiores?; ¿no hay un límite en cuanto al suelo?; ¿no
hay límite alguno a la rigurosidad de los valores?
IV. LOS PROBLEMAS JURÍDICOS ASOCIADOS A LA IMPOSICIÓN DE VALORES
LÍMITES DE EMISIÓN, EN PARTICULAR, MÁS ESTRICTOS RESPECTO DE LOS
ESTABLECIDOS EN LA DIRECTIVA DE EMISIONES INDUSTRIALES
Como afirmara el Tribunal de Justicia de la Unión “la adopción de valores límite para
las emisiones de instalaciones … constitu[ye] una medida sumamente útil en el marco de
la aplicación de una política o de una estrategia” dirigida a prevenir o a reducir la
contaminación atmosférica (Sentencia de 7 de julio de 2005, Comisión v. República
Helénica, asunto C-364/03). Estos VLE plantean varios problemas jurídicos a los que he
hecho referencia a lo largo de este trabajo. Estos problemas están asociados a que los
valores imponen un límite jurídico al desarrollo de cierto derecho subjetivo.
1. Los Valores Límite de Emisión como una restricción al ejercicio de un derecho
subjetivo a desarrollar la actividad correspondiente y, en última instancia, a la
libertad de empresa. La diferencia entre emitir y contaminar
Los VLE son, como ya ha sido expuesto recogiendo la definición usual hoy
reproducida en la Directiva EI, “la masa expresada en relación con determinados
32
parámetros técnicos, la concentración o el nivel de una emisión, cuyo valor no debe
superarse dentro de uno o varios periodos determinados” (art. 3.5). En el caso de las
emisiones a la atmósfera, la magnitud cuantitativa expresada, usualmente, en
microgramos/m3, es concretada por la Administración tras un proceso científico-técnico
en el que se han de atender distintas variables pero hay dos centrales: i) los efectos que
los gases emitidos tienen sobre la salud de las personas y los recursos naturales y ii) la
mejor tecnología disponible. En particular, ésta es considerada como la base de aquellos
valores, como así queda establecido en la propia definición de tales técnicas en la
Directiva EI cuando proclama que “mejores técnicas disponibles” constituyen “la fase
más eficaz y avanzada de desarrollo de las actividades y de sus modalidades de
explotación, que demuestren la capacidad práctica de determinadas técnicas para
constituir la base de los valores límite de emisión y otras condiciones del permiso
destinadas a evitar o, cuando ello no sea practicable, reducir las emisiones y el impacto
en el conjunto del medio ambiente” (art. 3.10).
Los VLE despliegan, una vez establecidos en la norma correspondiente bajo los
importantes condicionantes técnicos expuestos, unos efectos jurídicos indudables: i) la
prohibición de no superación, ii) con la consiguiente obligación dirigida a adoptar todas
las medidas adecuadas para evitar incurrir en la conducta prohibida, y iii) la imposición
de una sanción en el caso de que se superen. Estamos, así pues, desde el punto de
vista jurídico, ante una medida restrictiva que ha de someterse a los principios jurídicos
acuñados en el Derecho y, en particular, de la Unión Europea, tanto cuando la
Administración los establece, como cuando fiscaliza su cumplimiento en orden, en su
caso, a la imposición de una sanción.
Se podría considerar que los VLE suponen, en términos jurídicos, un límite a la
contaminación. La consecuencia jurídica de este planteamiento es que no habría
restricción jurídica alguna a la imposición de los valores, puesto que la contaminación no
está cubierta por ningún derecho. No hay límite al límite por lo que la potestad de la
Administración para imponer VLE más estrictos o severos no encontraría obstáculo
alguno, por cuanto, según este planteamiento, no hay ningún derecho a contaminar. Esta
interpretación es, a mi juicio, jurídica y materialmente incorrecta.
En términos jurídicos, emitir no equivale a contaminar; contaminación, con la carga
negativa que supone, no es sinónimo de emisión. El artículo 3 de la Directiva EI
distingue entre emisión y contaminación. Ésta es definida como “la introducción directa o
indirecta, mediante la actividad humana, de sustancias, vibraciones, calor o ruido en la
atmósfera, el agua o el suelo, que puedan tener efectos perjudiciales para la salud
humana o la calidad del medio ambiente, o que puedan causar daños a los bienes
materiales o deteriorar o perjudicar el disfrute u otras utilizaciones legítimas del medio
33
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
ambiente” (apartado 2). En cambio, la emisión es “la expulsión a la atmósfera, al agua o
al suelo de sustancias, vibraciones, calor o ruido procedentes de forma directa o
indirecta de fuentes puntuales o difusas de la instalación” (apartado 4).
Las distintas definiciones responden al hecho físico de las diferencias entre introducir
en el medio y expulsar al medio sustancias, vibraciones, calor o ruido. Además, aquella
introducción es la que tiene efectos sobre la salud y el medio, no, en cambio, la emisión:
el hecho físico de la salida de las sustancias, vibraciones, calor o ruido de la instalación
sólo dará lugar a ciertos efectos perjudiciales cuando se introduce en el medio, lo que da
lugar a la contaminación. El Derecho puede controlar tanto lo expulsado por la
instalación (emisión) como lo introducido en el medio (inmisión). Ahora bien, el control de
aquella emisión sólo se produce cuando tiene efectos perjudiciales, lo que sólo se
producirá cuando es introducido en el medio, o sea, cuando la emisión da lugar a la
contaminación. Esto obedece a que no todas las emisiones son contaminantes; no todas
las expulsiones de sustancias, vibraciones, calor o ruido tienen efectos necesariamente
perjudiciales sobre la salud o los recursos. Ésta es la razón por la que es necesario
establecer un límite que trace la frontera entre las emisiones-contaminantes y las
emisiones-no-contaminantes; la frontera entre las que tienen efectos perjudiciales y las
que no los tienen.
Esta frontera jurídica es una frontera de protección de la salud de las personas y de la
integridad del medio; es una frontera de protección o de garantía que legítimamente se
proyecta sobre un derecho: el derecho subjetivo a desarrollar una actividad en las
instalaciones adecuadas que, en razón de la física y de la técnica, inevitablemente habrá
de producir emisiones de sustancias, vibraciones, calor o ruido. Es materialmente
imposible, por las leyes de la termodinámica, que una actividad humana no produzca
emisiones al transformar cualquier forma de energía (segunda ley de la termodinámica).
Hay un derecho subjetivo a desarrollar la actividad que ampara lógicamente las
emisiones correspondientes hasta el límite de lo que resulta perjudicial para la salud y la
integridad de los recursos. Se podría afirmar que el derecho a producir incorpora el
derecho a emitir, pero no el derecho a contaminar. No hay un derecho a contaminar
porque no hay ningún derecho a introducir sustancias, vibraciones, calor o ruido en el
medio que tenga efectos perjudiciales. Hay un derecho a emitir pero no hay un derecho a
contaminar. Desde esta perspectiva, el VLE introduce un límite a emitir que es, por
consiguiente, un límite al derecho subjetivo a desarrollar la actividad, que se justifica en
que superado dicho límite, la emisión deviene contaminación; es un límite a la emisión
para evitar la contaminación. No es un límite a la contaminación, sino un límite a la
emisión, en razón de la contaminación, o sea, por los efectos perjudiciales que aquella
34
emisión, por encima de cierta cantidad, podría tener sobre la salud o la calidad del medio
ambiente.
Los VLE son, por tanto, en términos jurídicos, un límite a un derecho subjetivo: el
derecho a desarrollar la actividad correspondiente, la cual, en última instancia, encuentra
50
su fundamento constitucional, en el derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE) . En el
caso que nos ocupa e interesa, las instalaciones de combustión son instalaciones
industriales que tienen en la libertad de empresa su cobertura constitucional última. Los
VLE son, desde la perspectiva aquí expuesta, un límite jurídico a la libertad de empresa
en tanto que establece una frontera, perfectamente razonable, entre las emisiones
cubiertas por aquel derecho en tanto que asociadas al mismo proceso productivo que se
desarrolla en la instalación y las que tienen unos efectos perjudiciales, por lo que no
pueden llevarse a cabo. En sentido técnico jurídico, la libertad de empresa, como
dispone el artículo 38 CE, está sujeta a las limitaciones derivadas del interés general. Es
indudable que es un límite razonable a aquella libertad la evitación de los efectos
perjudiciales de las emisiones contaminantes. Es un límite razonable pero límite que
como tal debe ser considerado en términos jurídicos.
Los límites a los límites se despliegan en relación con i) la fijación normativa de los
VLE y ii) la concreción de tales valores en la autorización correspondiente. El poder
desplegado por la Administración en los dos niveles indicados debe ser objeto de control
por la incidencia que tiene, en los términos expuestos, sobre derechos de los
ciudadanos.
En primer lugar, la fijación normativa de los VLE de las instalaciones de combustión
es obra del legislador de la Unión. Así debe ser para garantizar la igualdad entre todos
los operadores económicos, máxime cuando aquellos VLE se aplican a actividades de
suma importancia que, además, suelen estar abiertas a la competencia en el seno del
mercado interior. Así sucede con las instalaciones de combustión de más de 50 MW. A
estas instalaciones, el Anexo V de la Directiva EI, como ha sido analizado, concreta los
VLE que no pueden ser superados. Esto significa que, como igualmente reconoce la
misma Directiva, pueden imponerse VLE más estrictos, o sea, que supongan que la
instalación deberá emitir una masa inferior de contaminantes. En esta fase de fijación, el
principal problema jurídico es el relativo al fundamento científico de los valores
establecidos, así como su acomodo a las “mejores técnicas disponibles” que, como se
ha dicho, han de constituir la base de aquellos valores. La disponibilidad de las técnicas
debe conducir a valorar, como se recoge en la definición del artículo 3.10 Directiva EI ,
50
He analizado en profundidad la justificación y los límites a la intervención regulatoria en el
Tratado de la Unión Europea y en la Constitución española en Betancor, Regulación: mito y
Derecho. Desmontando el mito para controlar la intervención de los reguladores económicos, Ed.
Civitas, Madrid, 2010, pp. 211 y ss
35
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
“su aplicación en el contexto del sector industrial correspondiente, en condiciones
económica y técnicamente viables, tomando en consideración los costes y los
beneficios”. Este aspecto es crítico por cuanto las técnicas disponibles podrían ser
económicamente muy costosas para producir unos resultados ambientalmente ridículos
en comparación con los gastos que suponen. La disponibilidad de las técnicas es
disponibilidad no sólo material sino también y, fundamentalmente, económica. La
valoración de este criterio se debe hacer teniendo en cuenta los beneficios que la
implementación de tales técnicas pueden suponer.
El control jurídico del poder de fijación de las MTD es tan necesario como difícil. El
Derecho se mueve en el ámbito externo al contenido de la decisión que es el relativo a
cuáles son las MTD. La Directiva EI establece, por un lado, el procedimiento y la
organización encargada de la fijación de las MTD y, por otro, los criterios que deberán
ser aplicados para determinar las MTD. Al primer aspecto ya nos hemos referido. El
artículo 13 detalla el cómo se han de elaborar los documentos que establecen la MTD y
la organización encargada de su elaboración. En este punto, la Directiva EI diseña una
red con tres niveles: i) el órgano que elabora los documentos MTD (BAT-Refence,
conocidos por su acrónimo BRef) que es el European IPPC Bureau que, a su vez, forma
parte del Institute for Prospective Technological Studies (IPTS), uno de los siete institutos
51
científicos del European Commission's Joint Research Centre (JRC) . Éste es el órgano
de intercambio de información entre todas las partes interesadas al que se refiere el
artículo 13.1 Directiva; ii) el foro compuesto por representantes de los Estados
miembros, las industrias interesadas y las organizaciones no gubernamentales con la
tarea, entre otras, de dictaminar la labor del European IPPC Bureau (art. 13.3 y 4); y iii)
la Comisión de la Unión que es la encargada de aprobar y acordar la publicación de los
52
BRef (art. 13.5 y 6) .
Esta multiplicidad de órganos técnicos en la que están representados los diversos
intereses empresariales, ambientales, económicos y nacionales es la mejor garantía
para evitar la preeminencia de alguno de estos intereses. Además, otro mecanismo de
control es el reparto entre distintos órganos de las tareas de propuesta, dictamen y
aprobación. No puede desconocerse la preeminencia de la superioridad técnica del
órgano de propuesta, que condiciona la potestad de la Comisión de aprobación de los
51
52
Toda la información sobre este organismo está disponible en http://eippcb.jrc.es/index.html
La Comisión adopta los documentos MTD de conformidad con el procedimiento de
reglamentación que está contemplado en el artículo 75 de la Directiva que remite, a su vez, a lo
dispuesto en la Decisión 1999/468, que regula los procedimientos para el ejercicio de las
competencias de ejecución atribuidas a la Comisión. El procedimiento de reglamentación
contempla que la Comisión estará asistida por un Comité de reglamentación integrado por
representantes de los Estados miembros, bajo la presidencia del representante de la Comisión.
36
BRef. El peso de la tradicionalmente denominada como discrecionalidad técnica es
considerable. El Derecho, la Directiva EI, enumera unos criterios en el Anexo III que
deberán servir de guía en todo el proceso de elaboración de los documentos de
referencia MTD (BRef) (art. 3.11). Se trata de unos criterios muy genéricos, con un grado
bajo de condicionamiento. Es dudoso que el Derecho pueda establecer parámetros más
estrictos. Es una pretensión vana. La técnica siempre se escapará entre los dedos del
jurista. El Derecho puede, a lo sumo, establecer un marco de referencia más o menos
amplio. En cambio, lo que suceda dentro de este marco es escasamente controlable por
el Derecho. Sólo hay un único criterio más o menos operativo: los resultados. Las MTD
fijadas pueden encontrar en sus resultados un medio de control. Como ha quedado
dicho, no sólo han de ser las disponibles, sino que esta disponibilidad lo sea a un coste
económicamente viable.
En segundo lugar, la Directiva EI fija, en el caso de las instalaciones de combustión,
los VLE (Anexo V)
53
pero los artículos 14.4 y 18 Directiva EI habilitan la posibilidad de
54
55
fijar valores más estrictos , lo que podrá llevarse a cabo mediante normas , permisos o
ambos (cuando éstos detallan las especificaciones de aquellas normas). Esta suerte de
53
La Directiva también fija los VLE de las instalaciones de incineración o coincineración de
residuos (Anexo VI), de las instalaciones que utilicen disolventes orgánicos (Anexo VII) y de las
instalaciones que producen dióxido de titanio (Anexo VIII). En cambio, la Directiva no fija VLE para
las demás instalaciones industriales. En este caso, habilita a la autoridad competente la fijación de
los VLE, siempre que “garanticen que, en condiciones de funcionamiento normal, las emisiones no
superen los niveles de emisión asociados a las mejores técnicas disponibles” (art. 15.3 Directiva
EI). La autoridad competente deberá llevar a cabo la operación caso a caso pero con un límite: que
las emisiones no superen los niveles de emisión asociados a las mejores técnicas disponibles que
se establecen en las decisiones sobre las conclusiones relativas a las MTD que, como se ha
indicado, es un documento aprobado por la Comisión. Tanto los VLE fijados por el legislador de la
Unión (en la correspondiente Directiva) como los niveles de emisión asociados a las MTD operan
como límites que no pueden ser superados en el primer caso como expresos VLE mientras que en
el segundo como nivel de emisiones máximo que los documentos sobre las MTD fijan como el
alcanzable utilizando las técnicas que describen. El resultado práctico es muy parecido pero el
margen de apreciación que reconoce a la autoridad competente para la fijación de los VLE es muy
distinto: en el primer caso, carece totalmente de dicho margen, mientras que en el segundo lo tiene
en toda su plenitud puesto que en su mano queda la fijación de los valores, los periodos de tiempo
y las condiciones de referencia, aspectos que quedan fijados por el legislador en el primer caso.
54
Las condiciones del permiso, incluidos los VLE, podrán ser “más severas” que “las alcanzables
mediante la utilización de las mejores técnicas disponibles descritas en las conclusiones sobre las
MTD” (art. 14.4) o podrán ser “más rigurosas” que “las que se puedan alcanzar mediante el empleo
de las mejores técnicas disponibles” cuando así lo “requiera” alguna norma de calidad ambiental
(art. 18)
55
Los Estados miembros -como se afirma en el Considerando 7 de la Directiva- “deben poder
establecer requisitos para ciertas categorías de instalaciones mediante normas generales
obligatorias” con lo que se pretende, según se proclama, “facilitar la concesión de permisos”. Estas
normas “se basarán en las mejores tecnologías disponibles, sin establecer el uso de ninguna
técnica ni tecnología específica, con el fin de garantizar el cumplimiento de los artículos 14 y 15”
(art. 17). Uno de los aspectos detallados en los citados artículos es el relativo a los valores límites
de emisión. Esto explica que la definición que se da a tales normas en la Directiva es la de “valores
límite de emisión u otras condiciones, establecidos como mínimo a nivel sectorial, que se adoptan
con la intención de utilizarlos directamente al establecer las condiciones del permiso” (art. 3.8).
37
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
“desarrollo” por los Estados miembros podría dar lugar, en el caso de Estados
compuestos, como el nuestro, a dos niveles (estatal y territorial), a los que debería
añadirse la posibilidad de que el permiso especifique tales valores. El resultado vendría a
ser una escalera de valores límite, cada vez más estrictos, que irían desde los de la
56
Directiva hasta el permiso .
56
En el marco de nuestra organización territorial del Estado, se plantea el problema jurídico
relativo al alcance de la competencia de las Comunidades Autónomas y, más en concreto, a su
forma de concreción. La cuestión es la siguiente, la Constitución reconoce a las Comunidades
Autónomas la competencia para establecer “normas adicionales de protección” (art. 149.1.23ª CE).
En consecuencia, estas tienen, además de las competencias de desarrollo y ejecución, la de
aprobar tal tipo de normas. Ahora bien, ¿qué sucede en el caso de los VLE cuando no hay tal
norma adicional de protección? Las Directivas han sido incorporadas a nuestro ordenamiento
mediante el correspondiente Real Decreto, en particular, por lo que ahora nos interesa, el Real
Decreto 430/2004, de 12 de marzo, por el que se establecen nuevas normas sobre limitación de
emisiones a la atmósfera de determinados agentes contaminantes procedentes de grandes
instalaciones de combustión, vino a incorporar la Directiva 2001/80/CE, de 23 de octubre de 2001,
sobre limitación de emisiones a la atmósfera de determinados agentes contaminantes procedentes
de grandes instalaciones de combustión. Esta última Directiva ha sido derogada, como ya se ha
indicado, por la Directiva EI pero que incorpora en sustancia el contenido de aquella. El citado Real
Decreto 430/2004 fijó los VLE de las instalaciones de combustión. Las Comunidades Autónomas
pueden aprobar normas adicionales de protección que pueden significar unos VLE más severos
que los incluidos en aquella norma del Estado. Esto podrá hacerlo mediante la aprobación de las
correspondientes normas pero no podrá hacerlo mediante un acto administrativo como sería la
autorización ambiental integrada. Este argumento formal sería un límite técnico muy preciso al
poder de las autoridades para establecer VLE más severos que los impuestos por una norma del
Estado puesto que sólo lo podrá hacer por la vía de una norma, no de un acto administrativo.
Estas cuestiones que hemos planteado no han pasado desapercibida para la jurisprudencia. Nos
referimos a la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 1 de
junio de 2010, Sentencia 361/2010 que, a su vez, se apoya en otra anterior del mismo Tribunal, la
Sentencia 513/2007, de 27 de noviembre. Ambas Sentencias resuelve controversias relativas,
como en el caso que ahora nos ocupa, a la autorización ambiental integrada de Centrales de
producción de energía eléctrica. La Sentencia 361/2010 se apoya en la Sentencia 513/2007 para
negar la competencia autonómica para introducir vía autorización unos VLE más estrictos sin
contar con la previa norma autonómica que introduzca disposiciones adicionales de protección.
Además, amplia la argumentación de esta última en los términos que se recogen a continuación.
En primer lugar, acude y transcribe la Sentencia 513/2007 en los siguientes términos: “Cuarto.- En
lo atinente a la segunda cuestión planteada, sobre la falta de competencia de la Junta para
modificar los "valores límites de emisión" contenidos en la declaración de impacto ambiental (DIA),
ha de ser resuelta, igualmente, declarando su antijuridicidad. Es cierto que la Administración
autonómica tiene competencia para dictar la autorización ambiental integrada (AAI); y para, en su
caso, establecer límites a las emisiones contaminantes (art. 148.1.9ª y Sentencia del T.C. 102/05
de 26 de Junio y 13/98 de 22 de Enero); como la tuvo en su caso la Administración del Estado al
dictar la Declaración en su ámbito competencial propio (R.D. 646/1991 de 22 de Abril, modificado
por el R.D. 1800/95 de 3 de Noviembre y desarrollado por la Orden de 26 de Diciembre de 1995),
que incluyó los límites contenidos en la Directiva 2001/80 / CE, de Parlamente Europeo y del
Consejo, de 23 de Octubre de 001, trasladados ulteriormente, al Real Decreto 430/04 de 12 de
Marzo); ahora bien, lo que se cuestiona, y aquí se encuentra el "thema decidendi" de ésta segunda
cuestión jurídica que se plantea, es la de determinar si la Consejería disponía de la normativa legal
habilitante que singularmente le permitiera dictar normas adicionales de protección, presupuesto
esencial para concretarlos (art. 7 apartados 2 y 3 de la Ley 16/02 de 1 de Julio de Prevención y
Control Integrados de la Contaminación), delimitando el marco de seguridad jurídica del desarrollo
de la actividad autorizada (contenido reglado de la decisión a tal respecto), sin que, de ninguna
manera, una simple resolución administrativa pueda constituir el cauce para "innovar" el
Ordenamiento jurídico, imponiendo cargas o condiciones que motiven su apoyo en una norma
jurídica concreta. Y en este sentido ha de ser interpretado el art. 7 de la Ley Estatal 16/2002.
Luego no constando la aprobación de las normas autonómicas, se ve como insuficientemente la
38
Gráfico Escala de VLE
VLE
VLE -1
VLE-2
VLE-3
• Directiva 2010/75
• Normas generales (nacionales)
• Normas territoriales (autonómicas)
• Permiso
cobertura de previsiones generales; criterios de aplicación analógica o simples borradores, no
apoyados en criterios legales propios y motivados técnica y suficientemente (art. 54 LPAC). No se
olvide que la DIA estatal ya contiene los límites establecidos desde su regulación; que se integran
y vinculan en la AAI (art. 28 de la Ley 16/2002)". Y a continuación añade la Sentencia 361/2010 lo
siguiente: “Desde estas premisas fundamentadoras, la Sala no ve argumento sólido alguno que
hay desvirtuado el contenido doctrinal y exegético que sirvió de apoyo a la Sala, para modificar el
contenido resolutorio de la Sentencia en cuestión, así. a) Y con respecto a la primera cuestión
planteada la Sala entiende que la jurisprudencia constitucional alegada por el Letrado de la Junta
no resulta aplicable al presente caso; y que no hay base normativa para imponer desde las
competencias autonómicas atribuidas por la Ley 16/02, de 01 de Julio de Prevención y Control
Integrados de la Contaminación, el cierre y desmantelamiento de la Central de Generación
Eléctrica, por ser competencia de la Administración estatal, según lo argumentado supra; y ello por
razón de la materia y estar sometido el cierre al régimen de autorización administrativa previa; sin
que el ámbito de aplicación de AAI para la nueva central de ciclo combinado pueda desplegar su
eficacia sobre una situación jurídica referente a una central distinta. Y que ello es así, lo evidencia
que dicha Plan de cierre y desmantelamiento sólo se podría exigir, tan pronto como se obtuviera la
autorización de cierre otorgada por la Administración estatal conforme al R.D. 1955/2000, de 01 de
Diciembre, en relación con la Ley 54/1997, de 27 de Noviembre del Sector eléctrico. Luego
estamos ante grupos normativos independientes; que operan desde los presupuestos fácticos
preexistentes, con ámbitos competenciales decisorios también independientes; que entendió la
Sala que no se podían condicionar a través de la AAI. b) Con relación al establecimiento de
valores límites de emisión en la AAI., este tribunal entiende que sigue siendo aplicable al caso, el
fundamento de derecho cuarto y los criterios legales y hermenéuticos en él recogidos en el
sentido, de carecer la Comunidad Autónoma de norma habilitante que singularmente le permitiera
dictar normas adicionales de protección y por sus propios razonamientos. Obsérvese que en la
propia resolución de la Dirección General de Calidad Ambiental, dependiente de la Consejería, de
fecha 05 de Febrero de 2004, en ningún caso se hace referencia al Decreto autonómico 178/2002.
Luego en coherencia con la Sentencia dictada en su día por la Sala; y en tanto sometida a juicio
casacional de nuestro Tribunal Supremo, debemos, igualmente, entender que procede declarar la
nulidad de la condición 2.2.1.2 de la misma resolución, ya referenciada. Nótese la escasa
relevancia de la cuestión planteada, no en el terreno de su juridicidad, sino en el terreno de su
pragmaticidad, desde el momento en que la actora de facto esta cumpliendo dichos limites.
Argumentos que nos han de llevar a estimar el recurso y anular las condiciones impuestas por ser
contrarias al Ordenamiento jurídico (art. 67, 68 y 70, todos ellos de la Ley Reguladora).” Por lo
tanto, la imposición de condiciones o VLE más severos que los establecidos en una norma del
Estado sólo puede ser llevado a cabo mediante o por virtud de una norma adicional de protección
de naturaleza autonómica. En caso contrario, la Administración carecería de la habilitación para
poderlo hacer.
39
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
La cuestión jurídica que surge es la siguiente: ¿no hay ningún criterio o parámetro
jurídico que gobierne este proceso de “desarrollo” sucesivo y cada vez más estricto? ¿no
hay límite alguno al poder de los Estados y de las Administraciones?.
2. ¿Cuáles son los límites que han de soportar las autoridades competentes para
fijar VLE más estrictos que los establecidos con carácter general en la Directiva EI
para las instalaciones de combustión?
La respuesta a este interrogante nos exige diferenciar los dos supuestos de
habilitaciones a la autoridad competente para introducir condiciones y, en particular, VLE
más estrictos, porque las razones que las justifican son distintas, y distintos han de ser
los límites que soportan la autoridad al fijar los VLE. Me refiero a los contemplados en los
artículos 14 y 18 de la Directiva EI. El primero, el del artículo 14, la Directiva establece
que “sin perjuicio del artículo 18, la autoridad competente podrá establecer unas
condiciones del permiso más severas que las alcanzables mediante la utilización de las
mejores técnicas disponibles descritas en las conclusiones sobre las MTD.” Y se añade,
“los Estados miembros podrán adoptar normas que permitan a la autoridad competente
establecer dichas condiciones más severas.” A su vez, el segundo supuesto, el del
artículo 18, se establece que “cuando alguna norma de calidad medioambiental requiera
condiciones más rigurosas que las que se puedan alcanzar mediante el empleo de las
mejores técnicas disponibles, el permiso incluirá la aplicación de condiciones
complementarias, sin perjuicio de otras medidas que puedan tomarse para respetar las
normas de calidad medioambiental.”
40
La lectura de los artículos citados pone de relieve las diferencias en cuanto a las
expresiones manejadas, que no son equivalentes, y al término de referencia que
tampoco es el mismo: i) las condiciones “más severas” y las “más rigurosas” no son
equivalentes y no lo son porque, en este segundo caso, hay una referencia a un mayor
grado de severidad respecto de las primeras. Esta mayor severidad o rigurosidad
obedece a que resulta de la aplicación de las normas de calidad ambiental lo que da
lugar, a diferencia de lo que sucede con las primeras condiciones, a la obligación de la
adopción de “condiciones complementarias”. El poder de la Administración para imponer
condiciones más rigurosas viene delimitado por las normas de calidad ambiental. No
habría, en este supuesto, un poder libre de la Administración, sino sujeto por las
exigencias de aquellas normas. Y ii) el término de referencia desde el que establecer la
severidad o rigurosidad de las condiciones es también distinto. En el primer caso, el
término está formalizado en el documento “conclusiones sobre las MTD” (art. 14.4). En
cambio, en el segundo, no es ningún documento sino el concepto genérico de “mejores
técnicas disponibles” (art. 18).
La interpretación de los dos supuestos contemplados en los artículos 14 y 18 de la
Directiva EI conduce a un resultado es paradójico: i) la severidad de las condiciones del
artículo 14 se mide a partir del citado documento “conclusiones sobre las MTD”, por lo
que es una severidad controlada en cuanto al término de referencia, pero no hay un
marco de sujeción que condicione el poder de la Administración en orden a fijar tales
condiciones más severas. En cambio, ii) cuando se trata de las condiciones más
rigurosas del artículo 18, no hay término de referencia, pues son las que han de resultar
de las mejores técnicas disponibles, pero no necesariamente de las concretadas en
ningún documento oficial como el reseñado. Esta mayor libertad obedece a que las
condiciones complementarias vienen exigidas por las normas de calidad ambiental. Es
lógico que el poder de condicionamiento de las normas de emisión se haya de rendir
ante las exigencias derivadas de las normas de calidad.
El problema jurídico se plantea, así pues, en relación con el poder para imponer
condiciones “más severas”. Este poder tiene un término de referencia: el documento
denominado “conclusiones sobre las MTD”. Un documento que, como ha quedado dicho,
“contiene las partes de un documento de referencia MTD donde se establecen las
conclusiones sobre las mejores técnicas disponibles, su descripción, la información para
evaluar su aplicabilidad, los niveles de emisión asociados a las mejores técnicas
disponibles, las monitorizaciones asociadas, los niveles de consumo asociados y, si
procede, las medidas de rehabilitación del emplazamiento de que se trate” (art. 3.12
Directiva EI ). En lo que ahora nos interesa, condiciones más severas supone unos
niveles de emisión inferiores a los que resultan del indicado documento. ¿Cuáles son los
41
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
límites que sujetan el poder de la Administración en orden a la fijación de tales niveles
inferiores a los deducidos de aquel documento? ¿No hay límite to the bottom? ¿No hay
límite en el proceso de establecer niveles más bajos de emisión?
Alguna Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión podría servir de apoyo a la
afirmación de que no hay límite to the bottom. Así la Sentencia de 7 de julio de 2005,
57
Comisión v. República Helénica, asunto C-364/03 . Es la única Sentencia que he
encontrado que sostenga esta tesis; además, lo es con independencia de las
condiciones ambientales de la zona afectada por las emisiones de la instalación de
producción de energía eléctrica que resultan irrelevantes para el Tribunal. Podría parecer
que el Tribunal sostiene que está justificada no sólo la reducción, sino la eliminación de
toda emisión, por tratarse de gases que tienen unos efectos perjudiciales sobre la salud
de las personas y los recursos naturales. Sin embargo, el propio Tribunal razona sobre
los costes y los beneficios de las medidas que se imponen (como el de la reducción del
contenido de azufre del combustible); toda contaminación es perjudicial, pero esto no
justifica la reducción sin límite de su cantidad o, incluso, su eliminación. El Tribunal no
llega hasta ese extremo. No lo hace porque no es posible ni técnica, ni económicamente:
deben reducirse las emisiones hasta el límite técnico y económico viable, lo que supone
considerar también los costes y los beneficios que tal medida puede producir.
Los VLE más “severos” deben ser, en todo caso, razonables; la mayor severidad de
los mismos, respecto de los impuestos en la Directiva, como sucede, como ahora nos
interesa, a las instalaciones de combustión, no es argumento suficiente. Es la
descripción de un resultado (más restricción) pero no alude al fundamento y aún menos
a las razones que sirven de justificación de dicho resultado, máxime cuando se trata de
una restricción al ejercicio de un derecho que sólo puede admitirse jurídicamente si es
razonable. No hay un parámetro normativo cierto que condicione el poder de la autoridad
para fijar VLE más severos puesto que la Directiva no lo fija. Tiene sentido que sea
responsabilidad de los Estados el establecer los indicados parámetros que deben
ordenar la fijación de tales valores. En todo caso, hay una exigencia jurídica básica y de
carácter general: los VLE han de ser razonablemente más severos. Esto nos conecta
58
con la razonabilidad de la restricción jurídica a los derechos .
Los derechos pueden e, incluso, deben soportar limitaciones pero, en todo caso, sólo
aquéllas que sean razonables, no pueden ser arbitrarias, o sea, obedientes a la mera
voluntad de la autoridad. Deben existir unas razones, al margen del voluntarismo
57
58
Objeto de comentario en el nota 60.
Sobre la que me he ocupado en Betancor, Regulación: mito y Derecho, op. cit, 231-244 y 295309, en relación con las libertades económicas europeas y la libertad de empresa en nuestra
Constitución.
42
subjetivo de las autoridades, que apoyen la restricción correspondiente. La voluntad de
éstas no puede fundar, en términos jurídicos, la restricción o limitación a un derecho.
Aquí radica la importancia de distinguir en el plano jurídico entre emisión y
contaminación; aquélla, como se ha dicho, es el resultado físico y también jurídico del
ejercicio de un derecho, en última instancia, de la libertad de empresa, desde el
momento en que las emisiones son la consecuencia de cualquier proceso de
transformación de la energía como las que se llevan a cabo en las instalaciones
industriales. Las emisiones no se pueden eliminar pero se podrán y deberán controlar
para evitar la contaminación. Hay que establecer límites a las emisiones para evitar o
reducir la contaminación. Estamos ante una restricción jurídica a un derecho para evitar
los perjuicios derivados de la contaminación. Por consiguiente, la razón última de toda
restricción a las emisiones ha de ser la de evitar los perjuicios producidos por la
contaminación. Ésta es la clave última de la razonabilidad: los límites han de ser los
razonables para evitar o reducir los perjuicios derivados de la contaminación.
¿Cuáles son tales límites razonables? ¿cuáles son los criterios que nos han de
permitir determinar y, en su caso, medir la razonabilidad de los límites? Los criterios
deben ser: i) de índole ambiental: las condiciones naturales de la zona sobre la que se
proyecta los efectos ambientales de la instalación; ii) de índole técnico: las
características de la instalación pero también de la tecnología utilizada la cual debe ser,
como ya se ha comentado, disponible pero a un coste razonable en atención a los
beneficios ambientales a producir; y iii) de índole jurídico: como el principio de igualdad.
43
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
Los VLE más severos han de justificarse, en primer lugar, en atención a la situación
local del ambiente. El problema jurídico que se plantea es el del espacio o margen de
apreciación en manos de las autoridades para establecer dichos VLE cuando no vienen
exigidos por las normas de calidad ambiental. Como ya se ha comentado, el artículo 18
de la Directiva habilita la imposición de condiciones más rigurosas cuando una norma de
calidad ambiental “requiera condiciones más rigurosas que las que se puedan alcanzar
mediante el empleo de las mejores técnicas disponibles”. Aquellas normas son definidas
como “el conjunto de requisitos, establecidos por la legislación de la Unión, que deben
cumplirse en un momento dado en un entorno determinado o en una parte determinada
de este” (art. 3.6 Directiva EI ). Se deberán imponer condiciones más estrictas si los
objetivos de calidad ambiental (niveles de inmisión) así lo exigen a la vista, lógicamente,
del estado de la calidad ambiental de la zona afectada por la instalación de combustión.
Son las condiciones que han de permitir cumplir los niveles de inmisión. Ahora bien,
alguna jurisprudencia admite que se podría llegar aún más lejos: las condiciones más
severas se podrían justificar no sólo para cumplir aquellos niveles de inmisión prescritos
44
en las normas de calidad ambiental sino incluso para eliminar cualquier forma de
59
emisión .
Esta interpretación supondría un nuevo paso to the bottom, hacia VLE más severos
sin apoyo en las exigencias de las normas de calidad. Esta posibilidad plantea un
problema de inseguridad jurídica. Vendría a justificar el que la autoridad competente
puede fijar VLE más severos, incluso cuando no fuesen necesarios para alcanzar los
niveles de inmisión en el ámbito afectado por la instalación. No parece razonable
imponer condiciones más severas si estos niveles y las correspondientes normas de
calidad ambiental establecen, según la clásica definición recogida en el Derecho de la
59
Así se podría interpretar a la vista de lo afirmado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la
Sentencia de 7 de julio de 2005, Comisión v. República Helénica, asunto C-364/03. El Gobierno
heleno había alegado que la adopción de unas medidas más exigentes a una instalación de
producción de electricidad no estaban justificadas a la luz de la situación ambiental de la zona
afectada. La respuesta del Tribunal en la citada sentencia fue la siguiente: “Es preciso recordar …
que del artículo 1 de la Directiva 84/360 [relativa a la lucha contra la contaminación atmosférica
procedente de las instalaciones industriales, derogada por la Directiva 2008/1/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008 , relativa a la prevención y al control integrados de
la contaminación] se deduce que ésta tiene por objeto prevenir o reducir la contaminación
atmosférica procedente de instalaciones industriales en el interior de la Comunidad. Constituye
una contaminación atmosférica, en el sentido del artículo 2, punto 1, de la citada Directiva, la
introducción en la atmósfera, por el hombre, directa o indirectamente, de sustancias o de energía
que tengan una acción nociva de tal naturaleza que ponga en peligro la salud del hombre y que
cause daños a los recursos biológicos y a los ecosistemas.” “De ello se deduce que, en la medida
en que consta que las emisiones de anhídrido sulfuroso y de óxido de nitrógeno tienen efectos
nocivos sobre la salud humana así como sobre los recursos biológicos y los ecosistemas, la
obligación que incumbe a los Estados miembros de adoptar las medidas necesarias para reducir
las emisiones de estas dos sustancias no depende, contrariamente a lo que afirma el Gobierno
helénico, de la situación medioambiental general de la zona en la que se encuentra la instalación
industrial de que se trata.” Estos argumentos conducen más adelante a rechazar el alegato de los
costes excesivos de las medidas adoptadas: “Hay que añadir que la alegación según la cual la
utilización de un gasóleo de un contenido más bajo de azufre no hubiera estado justificada, habida
cuenta de la calidad del medio ambiente en la zona en que está situada la central, no puede
acogerse, puesto que, como se deduce del apartado 34 de la presente sentencia, la obligación de
reducir las emisiones de anhídrido sulfuroso y de óxido de nitrógeno no está supeditada a la
existencia de una contaminación medioambiental especial.” No obstante estas contundente
afirmación el Tribunal analiza si el coste efectivo de la medida relativa al contenido de azufre del
combustible era excesivo. Así razona que “en el presente caso, consta que la utilización de
gasóleo con un contenido de azufre de alrededor del 1 % habría dado lugar a una inversión única
de 3 millones de euros y a un aumento de los gastos corrientes de adquisición de gasóleo de
aproximadamente 6 millones de euros por año.” Y añade, “contrariamente a lo que afirma el
Gobierno helénico, es preciso señalar que dichos importes no constituyen costes excesivos en
relación, por un lado, con la situación económica de la DEI descrita por las partes en el litigio y, por
otro lado, con la circunstancia de que la referida sociedad tiene alrededor de 6,7 millones de
clientes.” Por lo tanto, el Tribunal matiza su afirmación que pudiera interpretarse en el sentido de
cualquier medida que pudiera conducir a limitar las emisiones, con independencia de su coste,
estaría justificada, incluso, al margen de la situación de la calidad atmosférica en la zona afectada.
Esto conduciría a la tesis maximalista de que cualquier restricción a las emisiones sería
jurídicamente legítima. Esta interpretación queda matizada, no tanto por las palabras del Tribunal,
cuanto por el hecho de que considera y valora el coste de las medidas lo que le conduce a
rechazar que el coste sea excesivo. Ahora bien, el Tribunal sólo considera el coste el relación con
la cantidad que supone no en relación con los beneficios que pudiera suponer. Esto obedece a que
no es necesario. La utilización de un combustible con un contenido de azufre del 1 por 100 supone
una relevante reducción de la emisión de dióxido de azufre, por lo que los efectos ambientales, en
término de la indicada reducción, son apreciables.
45
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
60
Unión, así, por ejemplo, en la Directiva 2000/60 marco de la política de aguas , “la
concentración de un determinado contaminante o grupo de contaminantes en el agua,
los sedimentos o la biota, que no debe superarse en aras de la protección de la salud
humana y el medio ambiente” (art. 2.35), o sea, definen el óptimo de la protección de la
salud y el medio ambiente. Se estaría persiguiendo otro objetivo que carece de
protección jurídica: el de la eliminación de las emisiones. En términos jurídicos, como se
ha razonado, no es lo mismo emitir que contaminar. Se puede aspirar a evitar o eliminar
la contaminación pero este objetivo no se puede trasladar a las emisiones. Aquélla está
en relación con la protección de la salud y el medio ambiente. Se puede aspirar, por lo
tanto, a la máxima protección, pero no a la eliminación de las emisiones lo que es,
además, físicamente imposible. El paso se da cuando se persiguen objetivos que van
más lejos de los de calidad establecidos en las normas; ya no se está persiguiendo la
protección, sino la eliminación de las emisiones y este objetivo no es un objetivo
prescrito por el Derecho ambiental.
En contra de lo expuesto, se podría argumentar que sí es objeto de protección el
mantenimiento de la calidad ambiental y, en particular, la atmosférica. Es un argumento
que tendría sentido cuando la calidad es buena, o sea, por debajo de los niveles de
inmisión establecidos en las normas de calidad. En este caso, el Derecho sí contempla
su protección. Así, por ejemplo, el artículo 12 Directiva 2008/50 de calidad del aire
ambiente
61
dispone que “en las zonas y aglomeraciones donde los niveles de dióxido de
azufre, dióxido de nitrógeno, PM10, PM2,5, plomo, benceno y monóxido de carbono en
el aire ambiente se sitúen por debajo de los valores límite respectivos que se especifican
en los anexos XI
62
63
y XIV , los Estados miembros mantendrán los niveles de dichos
contaminantes por debajo de los valores límite y se esforzarán por preservar la mejor
calidad del aire ambiente posible, compatible con el desarrollo sostenible.” El objetivo de
mantener la calidad tiene, en el mismo Derecho comunitario, una exigencia: su
compatibilidad con el desarrollo sostenible. El desiderátum reductor de las emisiones
tiene un límite: el indicado desarrollo. Por lo tanto, no es un absoluto, ni incluso cuando
se trata de mantener la calidad por debajo de la protegida por las normas. Esta
protección sólo se justifica cuando sea compatible con el desarrollo sostenible. Mantener
60
Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la
que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas .
61
Directiva 2008/50/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 relativa a
la calidad del aire ambiente y a una atmósfera más limpia en Europa .
62
63
Anexo relativo a los valores límites para la protección de la salud humana.
Anexo relativo al objetivo nacional de reducción de la exposición, valor objetivo y valor límite
para las PM 2,5.
46
los niveles más bajos de inmisión no es un objetivo protegido por el Derecho, sólo hasta
el límite de que sea compatible con el indicado desarrollo.
Así pues, las razones ambientales, o sea, las relativas a la calidad del ambiente
especificada en las normas correspondientes, constituyen el límite de lo razonable en
cuanto a establecer VLE más severos. Es arbitrario establecer VLE más severos cuando
se cumplen los valores límites de inmisión o de calidad establecidos en las normas. El
artículo 18 Directiva EI habilita que se puedan imponer condiciones más rigurosas
cuando lo requiera el cumplimiento de las normas de calidad. A sensu contrario, cuando
éstas no lo requieran no podrían imponerse condiciones más rigurosas. En todo caso, si
se tratase de condiciones dirigidas a preservar aquella calidad, como dispone el artículo
12 de la Directiva 2008/50, tales condiciones añadidas, en nuestro caso, unos VLE más
severos, deberán ser compatibles con el desarrollo sostenible. Las razones ambientales
pueden presionar hacia la imposición de VLE más severos pero tienen un límite fuerte:
que vengan respaldadas por las normas de calidad y sólo excepcionalmente cuando se
trate de conservar la buena calidad del aire e, incluso, en este último caso, estos nuevos
límites deberán ser compatibles con el desarrollo sostenible.
En segundo lugar, los VLE más severos deberán justificarse en razones técnicas pero
a un coste razonable en relación a los beneficios ambientales que deben producir. La
Directiva EI fija, respecto de las instalaciones de combustión, los VLE. Como ya se ha
expuesto, los VLE están basados en las MTD (art. 15.2 Directiva EI ). Esta regla, parece
lógico así suponerlo, también fue aplicada por los legisladores de la Unión cuando
establecieron los VLE. Cualquier otro VLE más severo distinto de los establecidos en los
Anexos de la Directiva EI igualmente deberán basarse en las MTD. El artículo 30 de la
Directiva EI
establece que los VLE de las instalaciones de combustión no podrán
superar los establecidos en el Anexo V de la Directiva. Esto conduce a un problema
jurídico: si la MTD conduce a unos VLE, ¿cómo la misma MTD puede conducir a
establecer otros más severos? Se podría interpretar que aquélla sólo conduce a un
rango de niveles de emisión. En efecto, así sucede, como se puede comprobar del
análisis de los BREF. Ahora bien, ¿qué sucedería si el legislador comunitario eligiese el
nivel más severo dentro de los rangos correspondientes? ¿qué margen tendrían los
Estados para establecer vía norma o permiso otros VLE más severos? En puridad, no
tendrían margen para hacerlo. Si las MTD son la base de los VLE, éstos no podrían ser
tan severos porque carecerían de sustento en aquellas MTD. Así sucedería si los VLE
son más severos que los fijados por el legislador comunitario, el cual, a su vez, ha
elegido el nivel más estricto. No parece que esto suceda en la práctica. Es más frecuente
que el legislador de la Unión se decante por un valor intermedio. En tal caso, sí habría
margen dentro de los rangos de niveles de emisión identificados con la MTD.
47
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
La MTD nos fija un marco que no puede ser superado ni al alza ni a la baja. Nos
debemos preguntar ¿no hay ningún criterio jurídico que oriente el poder de la
Administración en orden a fijar el VLE más severo dentro de los rangos de niveles de
emisión compatibles con la MTD? El artículo 15.4 de la Directiva EI
nos ofrece un
criterio importante. Como ya se ha comentado, este precepto habilita la posibilidad de
establecer unos VLE menos estrictos. Esta posibilidad soporta dos límites absolutos
interesantes a nuestros efectos: por un lado, no pueden perjudicar los valores límite de
inmisión o de calidad establecidos en las normas de calidad correspondientes y, por otro,
no pueden tampoco superar los valores límites de emisión establecidos en los anexos de
la Directiva los cuales, como ya nos consta, detallan los VLE de las instalaciones de
combustión, entre otros.
En el caso de las instalaciones de combustión, los VLE están fijados en el Anexo V
de la Directiva. El margen en manos de los Estados para establecer VLE menos estrictos
está impedido. La prohibición que impide que los nuevos VLE menos estrictos superen
los VLE establecidos en la Directiva delimita el ámbito objetivo del poder habilitado por el
indicado artículo 15.4. No pueden haber VLE menos estrictos por cuanto supondrían
emitir por encima de los valores establecidos en el Anexo V de la Directiva. En el caso
de los valores fijados por la Directiva, no es posible el ejercicio de la potestad señalada.
Ahora bien, ¿puede el artículo 15.4 ofrecernos un criterio cuando se trata de establecer
VLE más estrictos? Sabemos que no pueden ser menos estrictos que los VLE
establecidos en el Anexo V de la Directiva pero, en cambio, pueden ser más estrictos.
No hay una prohibición en este sentido pero también el artículo 15.4 nos ofrece una
pauta para guiar y condicionar el poder de la Administración para establecer valores más
estrictos.
La correcta interpretación del indicado artículo nos exige distinguir entre i) el
parámetro de comparación; y ii) el parámetro para determinar cuándo los VLE son
inadecuados y se justifican, por consiguiente, otros menos estrictos. En cuanto a aquel
parámetro, son los VLE que resultan de las MTD: “los niveles de emisión asociados con
las mejores técnicas disponibles
64
tal y como se describen en las conclusiones sobre las
MTD”. Este parámetro no alude a los VLE fijados en las Directivas correspondientes.
Estos supuestos quedan expresamente excluidos, como ya se ha indicado. Y, por último,
el parámetro para determinar cuando los niveles de emisión asociados a las MTD son
inadecuados es el de la proporcionalidad de los costes en comparación con los
64
Estas son definidas como “el rango de niveles de emisión obtenido en condiciones normales
de funcionamiento haciendo uso de una de las mejores técnicas disponibles o de una combinación
de las mejores técnicas disponibles, según se describen en las conclusiones sobre las MTD,
expresada como una media durante un determinado período de tiempo, en condiciones de
referencia específicas” (art. 3. 13).
48
beneficios ambientales. Si hay una desproporción entre los costes para alcanzar
aquellos niveles de emisión y los beneficios ambientales que se obtendrían con aquellos
costes y niveles, se justificaría la imposición de otros valores menos estrictos. ¿Se
podría aplicar estos criterios o parámetros en relación con la imposición de VLE más
estrictos? A mi juicio, la respuesta es afirmativa.
No parece razonable que se puedan imponer VLE más estrictos, en relación con los
fijados en el Anexo V de la Directiva, cuando son igualmente desproporcionados en
relación con los beneficios ambientales que se podrían obtener en atención a la
ubicación geográfica o la situación del entorno local de la instalación, o las
características técnicas de ésta (art. 15.4 Directiva). Este criterio vale para fijar tanto
unos VLE menos estrictos como otros más estrictos. En todo caso, los VLE no pueden
imponer que el operador incurra en unos costos desproporcionados en relación con los
beneficios que se deberán obtener a la vista de la situación ambiental y las
características técnicas de la instalación. Estos VLE menos estrictos no pueden
perjudicar los valores de inmisión o de calidad, como establece el propio artículo 15.4
Directiva EI al salvar expresamente lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva . Es
más, esta salvaguardia tiene la lógica de permitir acomodar los VLE a la situación
ambiental de la instalación. Si no hay perjuicio a la calidad ambiental desde el momento
en que se cumplen los valores límites establecidos, es posible, por la vía del artículo 15.4
de la Directiva, suavizar los VLE. Se podría considerar que las normas de calidad
marcan el límite de lo que no se puede superar. Es la descripción del desiderátum de la
protección ambiental. Es el estado de los recursos que no se pueden deteriorar por lo
que las normas de calidad establecen aquellos requisitos que “deben cumplirse en un
momento dado en un entorno determinado”, según la definición recogida en el artículo
3.6 de la Directiva. Estas normas trazan la frontera de lo que constituye el óptimo de
protección. Es la frontera entre lo admisible y lo no admisible en términos de
conservación del recurso. Siempre y cuando no se supere esa frontera, los VLE se
pueden ajustar hasta hacerlos menos estrictos.
En el caso de las instalaciones de combustión, hay un límite para establecer estos
valores menos estrictos: no pueden superar los VLE del anexo V de la Directiva. Esto
significa que podrán ser menos estrictos porque no perjudican los límites de inmisión
pero no tanto como superar los VLE del anexo V. Sin embargo, tampoco podrán ser más
estrictos que estos VLE cuando suponga, su cumplimiento, un coste desproporcionado
en atención a los beneficios ambientales que se obtendrían con su imposición. Este
criterio sirve tanto para justificar VLE menos estrictos como para impedir VLE más
estrictos irrazonables. En todo caso, se trata de un criterio de razonabilidad: dentro del
marco de los límites de las normas de calidad y de los VLE del Anexo V, las autoridades
49
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
pueden establecer VLE más estrictos siempre y cuando no impongan costes
desproporcionados en atención a los beneficios ambientales que se podrían obtener.
Por último, los criterios jurídicos también deben jugar un papel relevante en cuanto al
condicionamiento del poder de la Administración para la fijación de VLE más estrictos.
Los principios jurídicos de igualdad y de proporcionalidad son esenciales. Y lo son en
relación con cualquier forma de ejercicio de poder por parte de la Administración. Ahora
bien, cuando se trata de ejercer poderes con un considerable margen de apreciación
(discreción) en relación a la concurrencia de razones técnicas, los criterios jurídicos de
control sufren considerablemente. Es más, es usual, según cierta doctrina, que el control
del contenido de la decisión debería quedar al margen de la revisión judicial. En el caso
de la fijación de VLE más estrictos, el conflicto con el principio de igualdad es más
probable. Los VLE se fijan, además, instalación por instalación, en el permiso
correspondiente. Esta fijación podrá estar o no condicionada por unas normas previas
pero, en todo caso, la autoridad cuenta con cierto margen para fijar, entre las
condiciones del permiso, los VLE de la instalación. La garantía del principio de igualdad
se levanta como un criterio jurídico de control de tal poder.
La igualdad, en relación con los VLE, tiene dos dimensiones: i) la de la fijación de
VLE más estrictos a una instalación en relación con otra similar; y ii) la prohibición de
nuevas instalaciones cuando sus emisiones pudieran suponer una amenaza al
cumplimiento de los límites de inmisión de la zona afectada. Esta última encierra una
extraordinaria paradoja desde el punto de vista ambiental. Una muestra elocuente de
cómo se entiende la igualdad y, sobre todo, el cómo se consideran equivocadamente los
efectos ambientales.
El artículo 13.5 de la Ley 34/2007, de calidad del aire dispone que “la Comunidad
Autónoma competente no podrá autorizar la construcción, montaje, explotación, traslado
o modificación sustancial de instalaciones en las que se desarrollen actividades
recogidas en el catálogo incluido en el anexo IV de esta ley y que figuran en dicho anexo
65
como pertenecientes a los grupos A y B , si queda demostrado que el incremento de la
contaminación de la atmósfera previsto por la instalación de que se trate, en razón de las
emisiones que su funcionamiento ocasione, da lugar a que se sobrepasen los objetivos
de calidad del aire.” Una prohibición sin fundamento en el Derecho de la Unión que tiene
dos efectos desde el punto de vista de la protección ambiental.
Por un lado, se trata de una prohibición genérica e incondicionada que no tiene en
cuenta la aportación de cada instalación al deterioro de la calidad ambiental. La
aplicación del principio de igualdad acarrearía que debería existir una correspondencia
65
Entre otras, se incluyen las instalaciones de combustión para la producción de electricidad,
instalaciones objeto de especial consideración en este trabajo.
50
entre la contribución al problema (deterioro de la calidad ambiental) y la contribución a su
solución. El que una instalación de combustión deba soportar unas restricciones con
independencia de su contribución a la creación del problema supone una manifiesta
ruptura de aquel principio. Se imponen restricciones en cantidad y calidad sin tener en
cuenta su aportación al problema, sólo porque es la última instalación la que solicita la
autorización. Esta solución es doblemente injusta: no sólo impone restricciones sin
atender a la responsabilidad en la creación del problema de la contaminación, sino que,
además, protege a los que ya están instalados, al margen de cuánto contribuyen al
problema, respecto de los nuevos, los cuales, incluso, podrían aportar soluciones
tecnológicas más innovadoras y eficientes.
Por otro, la prohibición afecta a las nuevas instalaciones, más eficientes y con menor
impacto ambiental, que son preteridas frente a las instalaciones ya operativas
usualmente más ineficientes y más contaminantes. Esto conduce a la protección del
instalado frente al nuevo sin tener en cuenta los efectos que esto supone en términos de
protección ambiental. Nos encontramos, a mi juicio, más ante una prohibición de
protección del instalado que de la salud y de la integridad de los recursos naturales. Si
éstos fuesen los objetivos perseguidos, se deberían primar aquellas instalaciones más
eficientes y menos contaminantes con independencia de si son nuevas o antiguas; lo
relevante no es quién alcanza los objetivos sino que éstos se alcancen. En cambio,
prohibiciones como la comentada tiene la ventaja para la Administración de la facilidad
de su gestión (se trata de impedir al nuevo entrante) frente a las mayores dificultades
derivadas de la adopción de medidas de gestión adecuadas a los objetivos de la
protección ambiental, así como los de la igualdad. Es arbitrario que los nuevos, más
eficientes y menos contaminantes, deban soportar una prohibición para proteger a los
instalados menos eficientes y más contaminantes. No se trata de una medida de
protección ambiental sino del “incumbente”.
El Tribunal de Justicia de la Unión ha recordado recientemente que el principio
jurídico de igualdad exige que toda desigualdad esté justificada por la concurrencia de
criterios objetivos y razonables. Así lo ha dicho en la Sentencia de 16 de diciembre de
2008, asunto C-127/07 en relación con una cuestión ciertamente espinosa desde el
punto de vista de la igualdad, como es la relativa a la delimitación del ámbito objetivo del
régimen del comercio de derechos de emisión con la inclusión de ciertas actividades
como las siderúrgicas, pero la exclusión de otras próximas, como las del plástico y las
del aluminio. El Tribunal insiste en que el principio general de igualdad sólo puede ser
51
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
quebrado cuando concurran razones objetivas que así lo justifiquen
66
. El Tribunal
recuerda que el legislador comunitario está obligado a basar su elección en criterios
objetivos y apropiados en relación con la finalidad perseguida por la legislación en
cuestión: tiene una discreción reconocida pero que no puede ser arbitraria porque ha de
basarse siempre en criterios razonables (objetivos y apropiados)
67
; el margen de
apreciación de que dispone el legislador comunitario no puede eximirle, respecto al
66
La Sentencia trae causa de una cuestión prejudicial planteada por el Conseil d’Etat francés en
relación con la Directiva 2003/87, reguladora del mercado de derechos de emisión . La cuestión
fue resumida por el Tribunal en los siguientes términos: “El principio general de igualdad de trato,
como principio general del Derecho comunitario, exige que no se traten de manera diferente
situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser
que dicho trato esté objetivamente justificado (véanse, en particular, las sentencias de 13 de
diciembre de 1984, Sermide, 106/83, Rec. p. 4209, apartado 28; de 5 de octubre de 1994,
Crispoltoni y otros, C-133/93, C-300/93 y C-362/93, Rec. p. I-4863, apartados 50 y 51, así como de
11 de julio de 2006, Franz Egenberger, C-313/04, Rec. p. I-6331, apartado 33).” “Por considerar
que los sectores de la siderurgia, del plástico y del aluminio se hallan en una situación comparable,
el órgano jurisdiccional remitente desea saber si el legislador comunitario, al excluir los sectores
del plástico y del aluminio del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/87, ha vulnerado este
principio respecto al sector de la siderurgia. Por consiguiente, la remisión prejudicial se limita a la
cuestión de si el legislador comunitario ha vulnerado dicho principio al tratar situaciones
comparables de manera diferente y no justificada.”
67
En la Sentencia se puede leer lo siguiente: “el Tribunal de Justicia ha reconocido al legislador
comunitario, en el ejercicio de las competencias que se le confieren, una amplia facultad de
apreciación cuando su acción implica tomar decisiones de naturaleza política, económica y social,
y cuando debe realizar apreciaciones y evaluaciones complejas (véase la sentencia de 10 de
enero de 2006, IATA y ELFAA, C-344/04, Rec. p. I-403, apartado 80). Además, cuando ha de
reestructurar o crear un sistema complejo, puede recurrir a un enfoque por etapas (véanse, en este
sentido, las sentencias de 29 de febrero de 1984, Rewe-Zentrale, 37/83, Rec. p. 1229, apartado
20; de 18 de abril de 1991, Assurances du crédit/Consejo y Comisión, C-63/89, Rec. p. I-1799,
apartado 11, y de 13 de mayo de 1997, Alemania/Parlamento y Consejo, C-233/94, Rec. p. I-2405,
apartado 43) y proceder, en particular, en función de la experiencia adquirida.” “No obstante,
incluso con esta facultad, el legislador comunitario está obligado a basar su elección en criterios
objetivos y apropiados en relación con la finalidad perseguida por la legislación en cuestión
(véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de septiembre de 1982, Kina/CEE, 106/81, Rec. p.
2885, apartados 22 y 23, y Sermide, antes citada, apartado 28), teniendo en cuenta todos los
elementos de hecho, así como los datos técnicos y científicos disponibles en el momento de
adoptar el acto de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de julio de 1998, Safety
Hi-Tech, C-284/95, Rec. p. I-4301, apartado 51).” “En el ejercicio de su facultad de apreciación, el
legislador comunitario, además del objetivo principal de protección del medio ambiente, debe tener
plenamente en cuenta los intereses que concurran (véanse, en relación con medidas en materia
de agricultura, las sentencias de 10 de marzo de 2005, Tempelman y van Schaijk, C-96/03 y C97/03, Rec. p. I-1895, apartado 48, y de 12 de enero de 2006, Agrarproduktion Staebelow, C504/04, Rec. p. I-679, apartado 37). En lo que atañe al examen de los imperativos relacionados
con las distintas medidas posibles, procede estimar que, si bien la importancia de los objetivos
perseguidos puede justificar consecuencias económicas negativas para determinados operadores,
aunque éstas sean considerables (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de noviembre de
1990, Fedesa y otros, C-331/88, Rec. p. I-4023, apartados 15 a 17, y de 15 de diciembre de 2005,
Grecia/Comisión, C-86/03, Rec. p. I-10979, apartado 96), el ejercicio de la facultad de apreciación
del legislador comunitario no ha de producir resultados manifiestamente menos adecuados que los
derivados de otras medidas igualmente apropiadas para estos objetivos.”
52
principio de igualdad de trato, de recurrir a criterios objetivos basados en los datos
68
técnicos y científicos disponibles en el momento de la adopción de la decisión .
La anterior doctrina, es un ejemplo de la fortaleza de la exigencia, en el ámbito del
Derecho de la Unión Europea, de que el margen de discreción no es un margen
entregado a la arbitrariedad: no es un ámbito en el que la Administración queda
excepcionada de la exigencia de razonabilidad. Esto vale no sólo cuando se pretendan
adoptar medidas que quiebren el principio de igualdad, sino también otros como el de la
proporcionalidad. La Administración siempre debe llenar el margen de libertad que la Ley
le entrega con razones objetivas y con la legitimidad suficiente para justificar la decisión
adoptada como concreción de aquella libertad.
Estas exigencias también valen cuando se trata de concretar VLE más estrictos. Es
aún más intenso el peso de aquellas exigencias cuando no hay un margen de discreción
equivalente al señalado en la Sentencia del Tribunal de Justicia que he comentado. Ya
sabemos que el margen de discreción tiene un techo (los VLE fijados en la Directiva EI) y
también sabemos que el suelo (o sea, VLE más estrictos) está delimitado por i) la
situación de la calidad ambiental tanto en general (la especificada en las normas de
calidad) como en particular (la que resulta de la situación de los recursos afectados por
la instalación específica); y ii) las exigencias técnicas a un coste razonable en atención a
los beneficios ambientales que supondría la imposición de tales valores más estrictos. A
estos criterios debería sumarse que la discreción no es un ámbito de excepción a la
razonabilidad. Al contrario, cualquier valor más estricto debe basarse en razones
objetivas y con fuerza legitimadora suficiente, máxime cuando supone la quiebra al
principio de la igualdad.
CONCLUSIÓN
El poder de la Administración de fijación de los VLE debe ser considerado como
cualquier otro poder de la Administración en cuanto se refiere a su control jurídico. Es un
poder con una enorme capacidad para condicionar el desarrollo de una actividad
económica. Indudablemente, es un poder justificado en la protección ambiental. Esta
conexión no puede conducir a la desaparición del control. La existencia de la indicada
68
El criterio razonable que sirvió de soporte a la decisión del legislador de excluir el sector
químico (plástico) fue el del elevado número de instalaciones que habría que incluir en el ámbito
del mercado de derechos de emisión lo que incrementaría las dificultades de gestión en un
momento inicial o de lanzamiento del mercado. Es un criterio objetivo (número de instalaciones)
que da lugar a una medida de exclusión que es razonable porque reduplica la complejidad del
sistema. A su vez, el de la exclusión del sector del aluminio (metales no ferrosos) fue el de bajo
nivel de emisiones a la atmósfera en comparación con el sector siderúrgico: las emisiones directas
del aluminio ascendieron en 1990 a 16,2 millones de toneladas de CO2, mientras que el sector de
la siderurgia emitió 174,8 millones de toneladas. Este criterio objetivo justifica la medida razonable
de excluir a aquél sector, al menos, en la primera fase del mercado.
53
RGDA 29 (2012) 1-49
Iustel
conexión no es justificación suficiente para hacer desaparecer los derechos de los
afectados. Sostener lo contrario sería radicalmente inadmisible en el Estado de Derecho.
Ese control se ha de basar, por un lado, en la exigencia de razones técnicas,
económicas y ambientales, que han de servir necesariamente de basamento a la
imposición de los correspondientes VLE. Y la comprobación de la concurrencia de tales
razones es tarea primordial de los jueces. Una tarea llena de dificultades puesto que la
Administración se beneficia en este ámbito, como en otros, no sólo de la superioridad de
los intereses que representa sino de los medios y conocimientos técnicos de los que se
sirve. Sin embargo, es una tarea imprescindible porque su desfallecimiento alienta la
arbitrariedad. La Administración tiene un importante papel en cuanto a la protección
ambiental mediante la imposición de los VLE, pero también los operadores económicos
tienen sus derechos que deben ser garantizados por los jueces. Encontrar un punto de
equilibrio es extraordinariamente complejo pero imprescindible. Es el equilibrio exigido
por el Estado de Derecho.
54

valores límites de emisión de las instalaciones de

Transcripción

Documentos relacionados

LEGISLACIÓN Si desea información adicional sobre legislación

Querido/a amigo/a: Cumplido el periodo legal de esta junta directiva

Formato: Agenda de la Reunión de la Junta Directiva/Comité Ejecutivo