derechos de las víctimas - Fundación Ideas para la Paz

Transcripción

BOLETÍN DE PAZ NO. 35 – NEGOCIACIONES DE PAZ – AGOSTO 2014
DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS
INTRODUCCIÓN
El quinto punto del “Acuerdo General para la terminación del conflicto y la construcción de una
paz estable y duradera”, definido conjuntamente por el Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia (FARC), aborda como temas centrales los Derechos Humanos de las
Víctimas y la Verdad, asuntos que en su conjunto constituyen el fundamento de lo que hoy se
entiende como Justicia Transicional (JT).
La consecución de una paz estable y duradera depende en buena parte de la reconciliación que se
alcanza mediante acciones orientadas a cesar la violencia y a reincorporar a los perpetradores de
la violencia a la civilidad, pero también y sobre todo a darle visibilidad y reconocimiento a las
personas que padecieron violaciones a sus derechos y libertades fundamentales a propósito de la
ocurrencia de un conflicto; es decir a sus víctimas.
Este reconocimiento se materializa a través de medidas encaminadas a enfrentar el legado de los
abusos del pasado para que no se vuelvan a cometer y para que se restablezca la cohesión social,
objetivos que están llamados a cumplirse en el marco de la JT1. Por esto es importante que los
procesos transicionales la incorporen como parte integral de su desarrollo.
Para profundizar en el entendimiento de la JT de cara al proceso que eventualmente se adelante
en Colombia con ocasión a las negociaciones con las FARC, este documento presenta: primero, un
marco conceptual general sobre la JT; segundo, cinco experiencias internacionales que ayudan a
ilustrar los diferentes mecanismos asociados a la JT; tercero, una revisión del manejo que se le ha
dado a este tema en procesos de negociación anteriores en Colombia; cuarto, la visión histórica y
reciente de las FARC sobre el tema de las víctimas; quinto, las opiniones y posiciones que se han
expuesto recientemente frente al tema; y sexto, algunas conclusiones generales.
1
United Nations. Peace building commission – Working Group on Lessons Learned. Concept Note, Justice in Times of
Transition.
1
1. MARCO CONCEPTUAL
Para comprender el alcance e importancia de los derechos de las víctimas como tema de discusión
para la construcción de una paz estable y duradera, es preciso aclarar cuál ha sido su evolución y
cómo se conciben en el escenario actual, lo cual necesariamente implica abordar el tema de la
Justicia Transicional en toda su dimensión. A continuación se hace una breve descripción teniendo
en cuenta aspectos generales como su origen histórico, su desarrollo epistemológico y elementos
puntuales asociados a sus objetivos, niveles y dilemas. También se realiza un repaso sobre los
principales estándares bajo los cuales se rige hoy la aplicación práctica de la JT, aludiendo
concretamente a las obligaciones internacionales de los Estados frente a los Derechos Humanos,
en este caso los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación; se revisan algunas
tipologías teóricas de la JT y finalmente, se aborda la relación de ésta con otros mecanismos de
construcción de paz como los programas de Desarme, Desmovilización y Reintegración (DDR), y los
programas de Reforma al Sistema de Seguridad (RSS).

Evolución histórica de la JT
Aunque el origen de la JT suele ubicarse a mediados del siglo XX, algunos de sus principios y
fórmulas datan de varios siglos atrás. Siguiendo a Jon Elster, es posible identificar dos grandes
experiencias transicionales de la antigüedad que pueden representar un referente histórico de la
JT en términos del tratamiento dado a las víctimas. Por un lado, Elster sugiere considerar las dos
transiciones de la oligarquía a la democracia en Atenas (Grecia) en el año 411 y el 413 a.C., y por
otro, las dos restauraciones monárquicas en Francia en 1814 y 1815 luego de la Revolución.
Atenas, Grecia
La primera transición de la oligarquía a la democracia en Atenas (411 a.C.), que según Elster estuvo
marcada por la inestabilidad interna del régimen oligárquico y los levantamientos masivos de la
población que exigía su renuncia, tuvo como principal característica la adopción por parte de los
demócratas, de mecanismos de lo que hoy se entiende por justicia transicional orientados a
castigar a los responsables de delitos y abusos. Es decir, tuvo una orientación retributiva mediante
acciones como persecución judicial, imposición de multas, establecimiento de restricciones para
ocupar cargos públicos y pérdida de derechos civiles y políticos2.
La segunda transición (403 a.C.), en cambio, se dio en medio de una negociación entre demócratas
y oligarcas que contó con la supervisión de un tercero (Esparta), que de acuerdo con Elster se basó
en gran medida en las lecciones aprendidas de la primera transición en el sentido de que
aparentemente los demócratas entendieron que las acciones retributivas no eran la única opción
para reivindicar a las víctimas y que podían ser complementadas con otros mecanismos. En el
marco de un acuerdo de reconciliación, se adoptaron medidas como la amnistía, que tenía ciertas
restricciones con relación a la posibilidad de volver a ejercer cargos públicos3, la opción del exilio
para los que fueran cubiertos con la primera y también algunas medidas de restitución de la
propiedad a aquellas personas cuyos bienes hubieran sido confiscados por el régimen oligárquico4.
En suma, esta transición para Elster tuvo una orientación moderada de la JT5.
De acuerdo con Elster, este cambio pudo haber sido inspirado por la mala percepción que
generaban los mecanismos punitivos entre los demócratas frente a su propósito de evitar crear
2
Elster, Jon, “Closing the books. Transitional Justice in Historical Perspective”. Cambridge University Press, 2004, p. 21.
Ibíd., p. 15.
4
Ibíd., p. 12.
5
Ibíd.
3
2
odios y resentimientos en las víctimas, y en cambio generar en ellas el sentido de la reconciliación,
aun y cuando también señala que los procedimientos moderados pudieron ser impuestos por los
espartanos o ser una exigencia de los oligarcas a cambio de dejar el poder6. Elster destaca además
que el espíritu retributivo de la primera ola de medidas fue atenuado en la segunda transición a
través de mecanismos como el exilio, que de alguna forma dejaron entrever que los demócratas
entendieron que la interacción directa de perpetradores de abusos (beneficiados por amnistías) y
sus víctimas sería insostenible, por lo era preferible brindarles la posibilidad de salir de la ciudad
mientras las tensiones disminuían7.
Francia
En el caso de Francia, en la primera restauración de la monarquía (1814) que siguió a la expulsión
de Napoleón, el Rey Luis XVIII en representación de los Borbones, optó por impulsar un proceso de
transición a partir de una lógica de reconciliación basada en mecanismos laxos que no fueron más
allá de unas cuantas “purgas” en la administración pública. Según Elster, esto contrastaba con el
afán de venganza y castigo por parte de los más radicales defensores de la corona y opositores de
la Revolución8.
Aunque se impulsaron medidas tales como juicios, condenas a muerte, confiscación de bienes y
hasta amnistías, especialmente desde los sectores fieles a Napoleón que participaron en la
transición, al final, para tratar de equilibrar los intereses, se adoptaron algunas medidas
retributivas, mediante la imposición de castigos con cárcel y sanciones que fueron
complementadas con acciones de reparación por medio de la devolución de los derechos de
propiedad sobre los bienes de las víctimas y la obligación a los compradores al pago de
indemnizaciones9.
Durante la segunda restauración (1815), que devino del retorno de Napoleón al poder por cien
días, una de las medidas más importantes que se adoptaron fue el despido masivo de funcionarios
públicos, pues se consideraba que las pequeñas purgas que se hicieron en la primera transición,
lejos de ser una solución habían sido un enorme error. Esto se debió a que permitió que Napoleón
mantuviera algunos de sus principales aliados en el gobierno y de esa manera pudiera volver a
tomar el poder. Se estima que entre 50 y 80 mil funcionarios, equivalentes a tres cuartos del total,
fueron despedidos bajo esta medida10.
Igualmente, durante esta transición se propusieron medidas de reparación como la indemnización
económica con recursos públicos a quienes hubieran perdido sus bienes, dejando las propiedades
en manos de los nuevos dueños; el otorgamiento de los derechos de propiedad de los bienes
confiscados a los nuevos dueños más una indemnización económica con recursos públicos; y la
devolución de los bienes confiscados a sus dueños originales compensando a las personas que los
adquirieron con posterioridad a la confiscación11. Al final, se decidió adoptar la acción de
reparación que contemplaba indemnizar económicamente a los dueños originales de los bienes
confiscados y dejar estas propiedades en manos de los nuevos dueños12.
6
Ibíd., p. 22.
Ibíd., p. 23.
8
Ibíd., p. 30.
9
Ibíd., p. 31-35.
10
Ibíd., p. 35.
11
Ibíd., p. 45
12
Ibíd.
7
3
Aunque estas son simplemente dos de un número más amplio de experiencias documentadas por
Jon Elster que ayudan a entender desde una perspectiva histórica la JT en situaciones donde se
pasa de regímenes autocráticos a sistemas políticos más amplios, pueden ser ilustrativas para
entender que la JT no es una herramienta exclusiva de la modernidad sino que tiene antecedentes
remotos (pero bajo rótulos distintos) y que sus mecanismos se han venido desarrollando y
perfeccionando desde hace mucho tiempo. En efecto, Ruti G. Teitel, una de las primeras expertas
en hacer uso de la categoría Justicia Transicional, señala que ésta ha venido evolucionando a la par
de las grandes transformaciones políticas en el mundo y que su concepción ha estado fuertemente
influenciada por la idea de la justicia criminal y la creación de tribunales a través de los cuales se
imparte dicha justicia, tal y como pasó luego en las transiciones de la monarquía a la república en
países como Inglaterra y Francia durante el siglo XVIII13.

Genealogía de la JT
Bajo esta concepción clásica enfocada en la justicia criminal/retributiva, según Teitel, la
responsabilidad (accountability/rendición de cuentas) por los crímenes cometidos durante los
regímenes anteriores se abordaba desde una dimensión colectiva y a través de tribunales internos
o nacionales, situación que cambió sustancialmente con ocasión del fin de la Segunda Guerra
Mundial (SGM) y el juzgamiento del régimen Nazi tras la instauración de tribunales, cuyo criterio
de acción fue el juzgamiento de la responsabilidad individual desde tribunales internacionales14.
Este cambio, para Teitel, se constituye en el punto de partida de la concepción moderna de lo que
se empezó a denominar como Justicia Transicional, cuya evolución desde ese hecho histórico
hasta hoy puede dividirse en tres grandes fases de lo que la autora ha calificado como la
genealogía de la JT.
Fase I
Aunque se suele ubicar el origen del modelo moderno de la JT a partir de las sanciones y castigos
impuestos por los gobiernos aliados en contra de Alemania después de la Primera Guerra Mundial
(PGM), su esquema basado en tribunales nacionales15, desde la perspectiva de Teitel, se ubicaría
en el modelo clásico. De hecho, el estallido de la SGM dejó entrever, entre otras cosas, que ese
modelo de juicios y sanciones colectivas a cargo de tribunales nacionales (alemanes) había
fracasado y que esto habría servido para que la violencia resurgiera, dando lugar a una nueva
confrontación armada con alcance global. Pero esto también habría servido, según Teitel, para dar
una respuesta crítica y así evitar cometer los mismos errores a futuro que fue lo que de hecho
ocurrió luego de la segunda confrontación por medio de un cambio de enfoque, dando origen a
una nueva interpretación de la JT16.
Así entonces, siguiendo la genealogía de Teitel, la primera fase de la JT en su versión moderna
inició en 1945 justo después de la SGM con la creación del tribunal militar internacional de
Núremberg y el tribunal militar internacional para el Lejano Oriente en Tokio, Japón. Estos
tribunales partieron del interés de los gobiernos aliados de no cometer los errores del pasado
administrando justicia por medio de cortes internacionales y juzgando la responsabilidad
individual de los implicados en los abusos17. Desde el punto de vista de Gabriel Ignacio Gómez, el
13
Teitel, Ruti G., “Transitional Jurisprudence: The role of law in political transformations”. The Yale Law Journal,
Volumen 106, Número 7, 1997, pp. 2035-2036
14
Ibíd., pp. 2038-2039.
15
Observatorio de Construcción de Paz. Justicia Transicional y Construcción de Paz, Cuadernos Paz a la carta Nº 4.
Facultad de ciencias Sociales, Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotá, 2013, p. 15.
16
Teitel, Ruti G., “Transitional Justice Genealogy”, Harvard Human Rights Journal, Vol. 16, 2003, p. 70.
17
Ibíd.
4
“paradigma” que instituyó Núremberg, coadyuvó a la consolidación, por un lado, al discurso de los
derechos humanos y por otro a la idea de hacer frente a las violaciones masivas de los derechos
humanos a través de tribunales internacionales. Esto no para juzgar a los enemigos externos, sino
a sus nacionales, es decir, al aparato burocrático de un Estado (perdedor), específicamente a sus
líderes individualmente, rompiendo así con la tradición de entender los tribunales como
manifestaciones de la soberanía nacional para dirimir controversias internas y dando paso a la
aceptación del principio de jurisdicción universal18.
Siguiendo a Farid Samir Benavides, este tribunal fue el precursor en el establecimiento de una
verdadera responsabilidad penal internacional. Antes, la soberanía de los Estados sobre sus
territorios era casi absoluta por lo que el principio de no intervención en los asuntos internos se
defendía a cabalidad y la responsabilidad internacional solo se predicaba en el caso de las
violaciones cometidas por los Estados como un todo en contra de tratados o acuerdos
internacionales19. Por el contrario, con la responsabilidad individual se aplicaba la ley penal interna
de cada Estado. Así las cosas, según Benavides, existía una clara distinción entre el derecho penal
esencialmente nacional aplicable a los individuos y el Derecho Internacional Público (DIP) aplicable
a los Estados20. La comisión de graves crímenes contra los Derechos Humanos durante la SGM de
alguna forma hizo que estos dos modelos se fusionaran para dar origen al Derecho Penal
Internacional (DPI) que juzga crímenes considerados lesivos para toda la humanidad21. Bajo esta
lógica surgió el tribunal de Núremberg y luego el de Tokio.
Según Stephanie Schell-Faucon y Undine Kayser-Whande, con la creación de estos tribunales, por
primera vez un cuerpo judicial internacional asumió la tarea de perseguir a los perpetradores de
crímenes de guerra y lesa humanidad con el fin de combatir la impunidad y la amnesia en el
periodo posterior a las atrocidades22. Se trataba de alguna forma de crear una red de asistencia
internacional y el desarrollo de una legislación que validara dicha asistencia en Estados carentes
de herramientas para ejercer efectivamente la justicia23. Esto supuso un importante desarrollo en
términos de la aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario (DIH) y el DPI más allá del
Estado, considerando a los individuos como sujetos de derechos a nivel internacional.
Núremberg
En el caso del establecimiento del tribunal de Núremberg, Nir Eisikovits señala que éste fue
precedido de un intenso debate al interior de Estados Unidos en torno a cuál debería ser su
función, entre un sector de línea dura que abogaba por el juzgamiento de todos los nazis
responsables por crímenes, la ruptura de la cadena de comando y la destrucción de toda la
capacidad industrial de Alemania. Y otro, integrado por los legalistas que promovían juicios
individuales y justos con garantías para los acusados que en lugar de materializar un principio de
venganza buscaran internalizar el sentido de culpa en los responsables y de esa forma se pudiera
prevenir la reaparición de la violencia24.
18
Gómez, Gabriel Ignacio, “Justicia Transicional desde abajo: un marco constructivista crítico para el análisis de la
experiencia colombiana” en: Revista Co-herencia. Vol. 10, Nº 9, julio-diciembre 2013, Universidad EAFIT, 2013, p. 142.
19
Benavides, Farid Samir, “Justicia en épocas de transición. Conceptos, modelos, debates, experiencias”. Institut Català
internacional per la pau, Informes 3, 2011, p. 18.
20
Ibíd.
21
Ibíd.
22
Schell-Faucon, Stephanie and Kayser-Whande, Whande, “Transitional Justice and civil conflict transformation. Current
Research, future questions”. CCS Working Papers Nº 10, 2008, p. 10.
23
Ibíd.
24
Eisikovits, Nir, “Sympathizing with the enemy: Reconciliation, Transitional Justice, Negotiation”. International Studies
Series, Vol. 8, 2010, p. 88.
5
Eisikovits además destaca que inicialmente la acción del tribunal se concentró en imputar cargos
por guerra agresiva más que por la destrucción del pueblo judío de Europa. Pero con el
descubrimiento de las atrocidades cometidas en los campos de concentración, finalmente se
incorporó en la competencia del tribunal el juzgamiento por crímenes de lesa humanidad25. En
efecto, fue a partir de la Carta de Londres que las cuatro potencias que resultaron victoriosas
(Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña y la URSS) establecieron el estatuto del tribunal, que fue
anexado a la Carta el 8 de agosto de 1945 y en el que dispusieron la acusación por tres grandes
crímenes: los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad26.
Bajo esta última categoría se incluían el asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación y
la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos27. Más adelante, según lo reseñan
Andreas Forer y Claudia López, las potencias promulgarían la Ley 10 del Consejo de Control, por
medio de la cual se extendía el alcance del tribunal a todos los ciudadanos alemanes asentados en
los territorios ocupados para juzgar los crímenes arriba referidos, pero con la diferencia de que en
el caso de los de lesa humanidad no se tenía en cuenta la conexidad con el conflicto. De esta
forma y por primera vez se hacía referencia legal explícita a los crímenes que fundamentan el DPI
actual: crímenes de guerra y concretamente los crímenes de lesa humanidad28.
De acuerdo con Cherif Bassiouni, a través de este tribunal fueron acusadas 24 personas, 22 de
ellas procesadas, tres demandados fueron absueltos, 12 fueron sentenciados a muerte (colgados),
tres fueron sentenciados a cadena perpetua y el resto a condenas de prisión de entre 10 y 20
años29. Bassiouni llama la atención sobre el hecho de que los demandados eran solo alemanes y
que ningún miembro del personal militar de las fuerzas aliadas fue procesado por crímenes de
guerra contra los alemanes en este tribunal. En sus palabras: “los procesos iban en una sola
dirección”30.
Desde el punto de vista de los efectos que este experimento tuvo en el desarrollo de la JT se
identifican puntos a favor y en contra. Dentro de los mayores aportes de este tribunal a la justicia
internacional, Eisikovits resalta la tipificación de la responsabilidad de las cabezas de Estado (el
hecho de que por primera vez en la historia se juzgara a altos líderes políticos por crímenes de lesa
humanidad), el rechazo del argumento de las razones jerárquicas, la aplicación de criterios de
selección sobre los máximos responsables bajo la figura del “comando responsable”, el
debilitamiento de la retroactividad como defensa frente a crímenes atroces y el derecho de los
acusados a un juicio justo31.
A pesar de esto, también se esgrimieron fuertes críticas al modelo de procesamiento instaurado
en el tribunal como la supuesta aplicación de una suerte de “justicia del vencedor”32. Esta
percepción se desprendía de varios elementos. El primero se asocia al juzgamiento por crímenes
que no estaban codificados antes en ninguna ley (crímenes contra la paz y crímenes de lesa
humanidad). En ese sentido, Eisikovits plantea que el tribunal tuvo serías falencias en términos de
25
Ibíd., p. 89.
Bassiouni, M. Cherif, “De Versalles a Ruanda en 75 años: la necesidad de establecer una corte penal internacional
permanente”, en: Revista de Derecho Público, número 10, 1999, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 1999,
pp. 59-61.
27
Estatuto del Tribunal militar internacional de Núremberg de 1945. Disponible en:
http://www.cruzroja.es/dih/pdf/estatuto_del_tribunal_militar_internacional_de_Núremberg.pdf
28
Forer, Andreas y López Díaz, Claudia, “Acerca de los Crímenes de lesa humanidad y su aplicación en Colombia”, ProFISGTZ, pp. 11-13.
29
Bassiouni, M. Cherif, 1999, Op Cit., p. 65.
30
Ibíd.
31
Eisikovitz, Nir,, 2010, Op Cit., p. 89, 96.
32
Ibíd., pp. 93-94.
26
6
retroactividad por cuanto buscó juzgar actos que no estaban prohibidos al momento de ser
cometidos, luego no existían bases jurisprudenciales ni legales para que los nazis pudieran ser
procesados. En otras palabras se desconocía el principio fundamental del derecho Nulle Crimen,
Nulla Poena Sine Lege (no hay crimen ni juicio sin prohibiciones legales)33. A partir de esta
dificultad y de la estrategia positivista adoptada por el tribunal, se sentaría un precedente legal en
el sentido de que a partir de ese momento no sería necesaria una prohibición específica para el
procesamiento de una persona en un tribunal internacional34.
Otra crítica, según Salman Kazmi, era que los criterios de juzgamiento no aplicaron para los países
vencedores, teniendo en cuenta la evidencia sobre su participación en la comisión de crímenes
graves como bombardeos indiscriminados por parte de fuerzas aliadas, especialmente Estados
Unidos y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) sobre Polonia, Alemania, Finlandia y
Japón35. Kazmi señala que la SGM fue en realidad el resultado de un pacto entre el régimen nazi y
la URSS por lo que parte y parte eran igualmente responsables. Otros argumentos están
relacionados con la falta de confiablidad en los testimonios entregados por los nazis, con el
supuesto constreñimiento infligido sobre los mismos para que aceptaran la culpabilidad, la
falsificación de los archivos y la falta de autoridad moral de algunos jueces procedentes de países
donde no se respetaba el imperio de la ley (URSS)36.
Tokio
Un año después del establecimiento del tribunal de Núremberg, en 1946 se instauró el tribunal
militar internacional para el Lejano Oriente en Tokio, Japón, con el que se buscó juzgar a los
responsables únicamente por crímenes de guerra sin incluir crímenes de lesa humanidad, eso sí
bajo una lógica similar a la adoptada en Alemania en virtud del principio de “justicia de los
vencedores”37. Ahora bien, pese a que según lo señala Eisikovits se logró condenar a 25 líderes
políticos y militares (siete fueron ejecutados y 18 fueron sentenciados a penas de prisión entre 7
años y cadena perpetua), entre ellos el Primer Ministro de Japón, los secretarios de guerra,
generales y algunos diplomáticos, este tribunal estuvo lejos de equiparar su alcance al de
Núremberg. Esto se derivó de varias inconsistencias relativas a la falta de accesibilidad a los
expedientes de los casos y a los disensos entre las fuerzas aliadas y los jueces frente al uso de la
pena de muerte y de procedimientos con garantías38.
Pese a estas falencias y más allá de los aportes hechos al Derecho Internacional en el marco de
estos tribunales, el modelo de JT que se desprendió de su composición y objetivos no prevaleció
en tanto que atendió a un contexto específico con características únicas que no volverían a
presentarse, impidiendo una posible materialización posterior39. La transformación del escenario
geopolítico a nivel mundial que supuso el inicio de la Guerra Fría marcaría el fin de esa primera
fase de la JT.
Fase II
La segunda fase de la JT, dentro de la genealogía de Teitel, se da con ocasión del fin de la Guerra
Fría y el comienzo de los procesos de transición democrática en varios países de África, Asia,
33
Ibíd., p. 95.
Ibíd.
35
Kasmi, Salman, “Is victor’s justice in Núrembergtrial justified or not?, disponible en:
http://home.aubg.bg/students/MCA100/International%20Law/Salman%20Kazmi.pdf
36
Ibíd.
37
Bassiouni, M. Cherif, 1999, Op Cit., p. 73.
38
Ibíd., pp. 89-90.
39
Teitel, Ruti G., 2003, Óp. Cit, p. 70.
34
7
América Latina y de Europa Oriental. En muchos casos, esas transiciones se expresaron a través de
levantamientos populares que fueron escalando hasta convertirse en conflictos armados en los
que se cometieron graves e innumerables abusos contra los Derechos Humanos. Este cambio en el
contexto, según el Observatorio de Construcción de Paz, obligó a dar un viraje en la concepción de
JT en tanto no parecía válida la opción de castigar a los responsables de la violencia por medio de
la creación de un sistema judicial universal, sino centrase en alcanzar la democracia, la paz y la
reconciliación de las naciones a nivel interno40. De alguna forma, la prioridad dejaba de ser
únicamente impartir justicia (fase I) y pasaba a lograr un equilibrio entre la justicia y la búsqueda
de la paz y de la democracia, en otras palabras, resolver las tensiones entre justicia y paz41.
En los procesos de transición democrática desde regímenes autoritarios especialmente en
Suramérica, por ejemplo, empezaron a surgir inquietudes acerca del modelo de justicia que debía
emplearse: ya fuera que tuviera un enfoque internacional y de responsabilidades colectivas (fase I)
o nacional y de responsabilidades individuales (SGM). Esta disyuntiva dio como resultado la
predominancia de la concepción clásica sustentada en un enfoque retributivo de sometimiento a
los procedimientos penales pero a nivel local y no universal, teniendo como telón de fondo la
evolución de la concepción del estado de derecho42. En palabras de Gabriel Gómez, el modelo de
Núremberg se ajustaba bien en el caso de la transición de regímenes dictatoriales, pero resultaba
ser problemático para las situaciones de guerras internas por lo que en virtud de esta diversidad
de contextos se empezó a dar prioridad a lo local, en detrimento de la tendencia universalista de
la primera fase43. En ese sentido, la segunda fase fue más allá de la justicia retributiva para incluir
no solo la práctica de confrontar y demandar la responsabilidad del régimen predecesor sino
también abordar la cuestión de cómo reparar los daños causados a la sociedad, contemplando
valores como la paz y la reconciliación44.
A este modelo de justicia se le conoció como modelo restaurativo, que planteaba una visión
alternativa para la interpretación de los abusos del pasado resaltando la necesidad de saber qué
atrocidades se cometieron y por qué. De acuerdo con Rodrigo Uprimny, la justicia restaurativa
lejos de buscar el tradicional castigo de los responsables de algún delito bajo el enfoque
retributivo del derecho penal, parte de la importancia de la reconciliación entre víctimas y
victimarios. Esto se logra reconociendo el sufrimiento de la víctima para reparar el daño y
restaurarla en su dignidad mientras se intenta reincorporar al responsable para reconstruir los
lazos sociales45. En ese orden de ideas, Uprimny mantiene la centralidad en los DD.HH. de las
víctimas pensando más en el futuro que en el pasado46. Para Uprimny, la JT adquiere cierta
legitimidad al tomar parte de estos principios del modelo restaurativo pues aunque supone
sacrificar el derecho de las víctimas a la justicia, lo hace a favor de garantizar el de la verdad y la
reparación47. De ahí, según Teitel, la acogida de mecanismos como la Comisiones de la Verdad que
plantean una alternativa a la mera administración de justicia para casos aislados (modelo
retributivo)48. En palabras de Teitel, la fase II trascendió el enfoque unidimensional sobre
40
Observatorio de Construcción de Paz, 2013, Op Cit, p. 16
Ibíd.
42
43
Gómez, Gabriel Ignacio, 2013, Op Cit., p. 145.
44
Ibíd., p. 77.
45
Uprimny Yepes, Rodrigo, “Justicia Transicional y Justicia Restaurativa: Tensiones y complementariedades”, en:
Uprimny Yepes, Rodrigo (et al), ¿Justicia Transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Centro
de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. Colección ensayos y protestas, 2006, pp. 118-119.
46
Ibíd., pp. 120-121.
47
Ibíd.
48
41
8
responsabilidad individual a favor de una concepción (de JT) más comunitaria del modelo de
posguerra49.
Para Teitel, en esta segunda fase el objetivo de la JT pasó de apuntar al establecimiento del estado
de derecho tratando de resolver las tensiones entre castigo y perdón, hacia el logro de la paz a
través de la aceptación de perdones con miras a la reconciliación50. Es a partir de este modelo que
se empieza a reconocer la importancia de involucrar no solo a los victimarios sino también a las
víctimas de las violaciones por medio del reconocimiento de sus derechos a la verdad, la justicia, la
reparación y las garantías de no repetición51. Aunque la tendencia fue la de abandonar la idea de
construir un sistema de JT para centrar la atención en aquellas medidas que fueran ideales en los
contextos nacionales, hubo algunas excepciones como es el caso de los tribunales penales
internacionales ad-hoc que se establecieron en la década de los noventa en Ruanda y la ex
Yugoslavia, cuya naturaleza obedecía más al paradigma de Núremberg y Tokio52.
Ruanda y la ex Yugoslavia
Tras el fin de la SGM y la conformación de la ONU, los países reunidos en ese foro internacional
decidieron de común acuerdo fijar como uno de sus objetivos preservar la paz y la seguridad
mundial sobre la base de la confirmación de los principios legales establecidos por el tribunal de
Núremberg relativos al juzgamiento de los crímenes de agresión, crímenes de guerra y crímenes
de lesa humanidad, y de la codificación de nuevos crímenes, inspirándose en esta jurisprudencia
como pasó con el crimen de genocidio53. A partir de ese momento, un equipo de expertos
comenzó a trabajar en la elaboración de un código penal internacional con miras al eventual
establecimiento de una corte penal internacional que se encargara de investigar, juzgar y
sancionar dichos crímenes54.
De acuerdo a Benjamin Ferencz, durante las tres décadas siguientes el mundo presenciaría una
explosión de conflictos aislados en diferentes partes del mundo en los que se cometerían graves
crímenes contra la humanidad frente a los que, lejos de adoptar medidas punitivas en el marco de
tribunales internacionales, se privilegiaron formas alternativas de castigo como el aislamiento a
través de sanciones de tipo económico, financiero y político, relegando así el modelo de
Núremberg55. Esto duraría poco y luego cambiaría con ocasión del conflicto étnico que llevó al
desmembramiento de Yugoslavia a principios de los noventa y en los que se cometieron
atrocidades en contra de los derechos humanos, y del genocidio de Ruanda ocurrido a mediados
de la misma década. Ambos hechos propiciaron un cambio en la actuación de la ONU, dando como
resultado la conformación, por mandato del Consejo de Seguridad, de tribunales penales
internacionales ad-hoc encargados de juzgar a los máximos responsables de violaciones a los
derechos humanos56.
Aunque en esencia los tribunales criminales para la ex Yugoslavia y Ruanda perseguían el mismo
propósito de Núremberg en el sentido de juzgar y castigar crímenes contra los DD.HH., se
distanciaron del modelo predominante en la posguerra. Según Víctor Peskin, estas cortes a
49
Ibíd.
Ibíd., p. 84.
51
Observatorio de Construcción de Paz, 2013, Óp. Cit, p. 17.
52
Ibíd., p. 16.
53
Ferencz, Benjamin, “International Criminal Courts: The Legacy of Nuremberg”, en: Pace International Law Review.
Volume 10, Issue 1, summer 1998, p. 218.
54
Ibíd.
55
Ibíd., p. 220.
56
Ibíd., pp. 221-225.
50
9
diferencia de lo que ocurrió en Núremberg y Tokio, se basaron en criterios de juzgamiento
aplicables no solo a las partes perdedoras, sino también a los ganadores dentro del conflicto. Esto
se debió a las críticas esgrimidas en contra del principio de “justicia de los vencedores” de sus
antecesores inmediatos, pero también al movimiento universalista de los derechos humanos que
emergió después de la SGM y según el cual todas las víctimas de abusos a los derechos humanos
merecen justicia sin importar a que parte pertenecen en un conflicto57.
No obstante, aclara Peskin, en la práctica no fue tan clara la superación del enfoque de “justicia de
los vencedores” de Núremberg y Tokio porque al tener los gobiernos de Ruanda y Yugoslavia, así
como los demás países miembros de la ONU, el deber de suministrar asistencia a los tribunales,
contaban con un amplio margen de maniobra con lo que en últimas podían decidir qué tipo de
ayuda y en qué cantidades entregaban. En otras palabras, podían manipular la canalización de los
recursos en función de sus intereses estratégicos particulares convirtiendo las cortes en vehículos
para ejercer la justicia de los vencedores58.
Fase III
La tercera fase de la genealogía propuesta por Teitel se inicia a finales del siglo XX y su principal
característica es que la JT deja de ser una excepción a la norma. Deja de ser un fenómeno legal
aplicable exclusivamente a escenarios extraordinarios de postconflicto o posdictadura, para ser un
paradigma permanente y susceptible de ser aplicado a las condiciones políticas contemporáneas
marcadas por un alto grado de volatilidad social y política, en el que el límite entre la normalidad
dada por la paz y la democracia y la anormalidad entre la dictadura y la guerra se torna difuso59.
La Corte Penal Internacional (CPI)
En ese sentido, la máxima expresión de esta “normalización” sería, según Teitel, el afianzamiento
del modelo planteado en la fase I a través de la creación de la Corte Penal Internacional (CPI) en
1998, en el sentido de crear un tribunal permanente con alcance internacional encargado de
juzgar la responsabilidad por los crímenes graves cometidos contra la humanidad60. Aunque la
aparición de la CPI estuvo precedida de los tribunales ad hoc en Ruanda y la ex Yugoslavia, estos
tenían un alcance restringido por su enfoque eminentemente punitivo y se ajustaban a las
condiciones propias de cada caso. A partir del surgimiento de la CPI se concretó la tendencia hacia
el establecimiento de un estándar global del estado de derecho basado en el cumplimiento de las
normas del Derecho Internacional Humanitario (DIH) y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (DIDH)61, y en la obligación de sancionar cualquier trasgresión a esos ordenamientos.
Para una revisión más detallada del surgimiento y desarrollo de la CPI, véase más adelante la
sección 3 (Experiencias Nacionales/gobierno de Andrés Pastrana).

El debate epistemológico de la JT
Considerando su evolución histórica, la JT como se conoce hoy en día alude al problema de qué
debe hacer la sociedad frente a un legado de violaciones graves a la dignidad humana cuando sale
de un conflicto armado o de una dictadura. Esto es si debe castigar a los responsables para
57
Peskin, Victor, “Beyond victor’s justice? The challenge of prosecuting the winners at the international criminal
tribunals for the former Yugoslavia and Rwanda”, en: Journal of Human Rights. Vol. 4, # 2, 2005, p. 214.
58
Ibíd., pp. 214-215.
59
Observatorio de Construcción de Paz, 2013, Óp. Cit, p. 17.
60
61
Ibíd.
10
reivindicar a las víctimas o si debe perdonarlos para favorecer la reconciliación, o alguna opción
intermedia62.
Aunque como se vio la JT aborda problemas que la sociedad ha tenido desde la antigüedad, la
utilización general y sistemática del término es relativamente reciente gracias a los trabajos de
autores como Neil Kritz, Martha Minow y Ruti Teitel en la década de los noventa. Algunos de estos
expertos se han atrevido a formular definiciones amplias como es el caso de Teitel para quien la JT
se define como “un tipo de justicia asociado a periodos de cambio caracterizado por respuesta
legales para enfrentar los crímenes cometidos por los regímenes represores anteriores”63. Sin
embargo, pese a su loable intensión, esta no es la única ni la más completa acepción y por eso en
los últimos años se ha generado una profunda discusión académica en torno a su verdadero
significado.
Bajo esa perspectiva, para Gabriel Gómez, por ejemplo, el término justicia transicional es un
concepto polivalente porque puede tener múltiples sentidos que dependen de las características
de los mecanismos que surgen en momentos de cambio político y según los contextos políticos,
sociales y culturales64. Según Gómez, esto se entiende a la luz de las luchas interpretativas que se
plantean con respecto a los conceptos de justicia y transición65.
De acuerdo con Tricia D. Olsen, Leigh A. Payne y Andrew G. Reiter, el término ha sido objeto de
todo tipo de críticas desde los que consideran que el calificativo “transicional” es superfluo,
pasando por los que creen que el término en sí mismo es equivocado en la medida en que algunos
de los mecanismos asociados a la JT no generan ni justicia ni favorecen la transición sino que
socavan el sentido de la justicia, hasta los que proponen reemplazar el término con otros adjetivos
como “enfrentando el pasado”, “abordando el pasado” o “justicia de postconflicto”, con los que se
podría tener una noción más clara del contexto, los procesos y sus resultados66.
Con relación a las observaciones hechas por algunos académicos, Olsen (et al) destaca las
inquietudes que genera la utilización del término “transición” en el sentido de que, según la
evidencia empírica, no es claro si existe una relación de causalidad entre las transiciones y la
utilización de JT, y si así es, qué dirección toma esa relación. En algunos casos como Yugoslavia y
Colombia, según Olsen, los procesos de JT formaron parte de una negociación de paz con la que se
buscó trazar el camino hacia la transición, es decir, que se diseñaron antes de que iniciara la
transición y no durante o después, o existen otros casos en los que la JT se adoptó mucho después
de la transición (Argentina y Chile)67. Igual situación se presenta con el prefijo “justicia”, sobre el
cual se suele distinguir entre su carácter retributivo, restaurativo o la combinación de los dos. Para
algunos académicos, esta ambigüedad en el carácter de la justicia socava el espíritu de la misma
por cuanto la adopción de medidas que no estén llamadas a castigar a los perpetradores de
atrocidades supone impunidad o la no existencia de justicia68.
Con respecto al verdadero significado de la “justicia” en el marco de la JT, Charles Call identifica
dos grandes falencias estructurales de los mecanismos de JT modernos que desvirtuarían su
62
Uprimny Yepes, Rodrigo, “Justicia Transicional y Justicia Restaurativa: Tensiones y complementariedades”, en:
Uprimny Yepes, Rodrigo (et al), ¿Justicia Transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Centro
de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. Colección ensayos y protestas, 2006, p. 114.
63
64
65
Ibíd.
66
Olsen, Tricia A. (et al), “Transitional Justice in Balance. Comparing Processes, weighing efficacy”. United States
Institute of Peace Press, 2010, p. 10.
67
Ibíd., p. 12.
68
Ibíd.
11
pretendido carácter justo. De acuerdo con Call, cuando se examinan detalladamente mecanismos
tales como las comisiones de la verdad, los tribunales híbridos o los tribunales internacionales
propios de la JT, no queda tan claro qué tan justa puede ser la Justicia Transicional. Call resalta que
en muchos casos estas herramientas se aplican en periodos transicionales de conflictos armados
en los que hay ganadores, lo que crea un sesgo ideológico y metodológico que termina
privilegiando los intereses de los vencedores más que la búsqueda de soluciones imparciales que
conduzcan a la reconciliación.
En segundo lugar, Call destaca el carácter dispar que muchas veces puede tener la JT dadas las
inmunidades y protecciones con que cuentan los ciudadanos de países ricos y poderosos que se
substraen de la aplicación de estas medidas y en donde predomina la soberanía nacional y la
jurisdicción interna, eso sin contar que son esos mismos países los que en ocasiones se encargan
de financiar el diseño y aplicación de mecanismos de JT en países pobres, socavando de entrada el
sentido objetivo que teóricamente deberían tener69.
Según lo anterior, Olsen plantea de manera general que la literatura reciente sobre la JT puede
dividirse en cuatro grandes categorías según su enfoque: si es maximalista, minimalista, moderada
u holística:
69
Call, Charles, “Is transitional justice really just?” en Brown Journal of World Affairs, Summer/Fall, Vol. XI, Issue 1, 2004,
pp. 108-110-.
12
Fuente: Olsen, Tricia A. (et al), “Transitional Justice in Balance. Comparing Processes, weighing efficacy”. United States
Institute of Peace Press, 2010, p. 10.

Definiendo la JT hoy, ¿hacia un enfoque holístico?
El Centro Internacional de Justicia Transicional (ICTJ, por sus siglas en inglés) define la JT como: “la
respuesta a violaciones sistemáticas y generalizadas de los Derechos Humanos. Busca el
reconocimiento de las víctimas y la promoción de la paz, la reconciliación y la democracia (…), es el
conjunto de medidas judiciales y políticas que diversos países han utilizado como reparación por las
violaciones masivas a los derechos humanos. No es una forma especial de justicia sino una
adaptación de justicia a sociedades que se transforman después de un periodo de abusos. En
algunos casos esas transformaciones ocurren rápidamente, en otros se tardan décadas”70.
De acuerdo con Juan Méndez, otrora presidente del ICJT, se debe asumir que los conflictos tienen
múltiples causas y efectos, y que por lo tanto no es posible pensar en una única solución sino que
se debe adoptar un gran cúmulo de medidas tanto judiciales como políticas desde una perspectiva
70
ICJT, ¿Qué es la Justicia Transicional? Disponible en: http://ictj.org/es/que-es-la-justicia-transicional
13
amplia, en donde los diferentes actores involucrados en las violaciones del pasado y en la
transición acepten las diversas dimensiones del conflicto que devino en la crisis y de esa forma
adopten todas las medidas tendientes a abordar cada una de las causas71.
Reafirmando este enfoque, Naciones Unidas ha señalado que más allá de pensar en qué tipo de
medidas judiciales ayudan a impedir que se cometan violaciones masivas a los derechos humanos,
existe la inquietud frente a si esas medidas son realmente efectivas per se –incluso según la
organización la JT parte de la premisa de que no lo son- en tanto los problemas que surgen de
violaciones del pasado son cada vez más difíciles de solucionar únicamente con medidas judiciales
como tribunales. De ahí la necesidad de que la JT se conciba de manera holística incorporando
múltiples iniciativas que se complementen y refuercen entre ellas72.
Según Uprimny, la prevalencia reciente del término JT se explica por la forma novedosa como se
han venido conduciendo las transiciones, otorgando una particular importancia a la “justicia”, pero
también reconociendo la necesidad de lograr un equilibrio entre ésta y la paz73. En efecto, las
transiciones recientes se caracterizan porque en la mayoría de los casos se derivan de
negociaciones entre los actores involucrados en los conflictos que las anteceden y porque esos
acuerdos deben ajustarse a una serie de lineamientos internacionales que protegen los derechos
de las víctimas y que obligan a juzgar a los responsables, lo cual plantea retos frente a la búsqueda
de la paz y la reconciliación. Luego se hace necesario entregar incentivos a esos responsables con
medidas de perdón y olvido74.
Esto, según Uprimny, difiere sustancialmente de las transiciones ocurridas después de la SGM que
tuvieron un enfoque de justicia completamente retributivo de valor universal y de aplicación
estricta y rigurosa sin lugar a negociaciones sino impuesta. Para Uprimny, esa diferencia entre la
aplicación clásica y restrictiva de justicia penal como medio para lidiar con los abusos del pasado y
la adopción de mecanismos más integrales en función de un equilibrio entre justicia y paz, es lo
que al final explica el verdadero sentido actual de la JT, es decir, que reconoce el dilema entre
justicia y paz75, principal característica de la segunda fase propuesta por Teitel.
Dicho dilema se habría profundizado durante la tercera fase de la genealogía de Teitel, debido a la
tendencia hacia la universalización de la obligación de sancionar la comisión de crímenes graves
expresada a través de la aparición de la CPI y con ésta, la de estándares internacionales de
protección para los derechos de las víctimas que constituyen un desafío para el logro de la paz ya
que su aplicación genera rechazo entre los perpetradores de abusos y violaciones.
Siguiendo esta lógica, de acuerdo con la ONU, la JT puede definirse como: “todos los procesos y
mecanismos asociados con los intentos de una sociedad para afrontar un legado de abusos a gran
escala del pasado, para garantizar responsabilidad, rendir justicia y lograr la reconciliación”76.
De acuerdo con la ONU, los componentes de la JT son: “(…) procesos y mecanismos judiciales y no
judiciales con diferentes niveles de participación internacional (o ninguna) dentro de los que se
incluyen la persecución penal, las iniciativas orientadas a respetar el derecho a la verdad, la
71
López Díaz, Claudia (et al), “Justicia Transicional en Colombia” en: Forer, Andreas y López Díaz, Claudia, Colombia: un
nuevo modelo de justicia transicional. Agencia de Cooperación de la República Federal de Alemania, 2011, pp. 21-22.
72
United Nations. Peace building commission – Working Group on Lessons Learned. Concept Note, Justice in Times of
Transition.
73
Uprimny , Rodrigo, 2006, Op Cit., p. 114
74
Ibíd, p. 115.
75
Ibíd, pp. 116-117.
76
United Nations, Security Council. Report of the Secretary-General (S/2004/616). The rule of law and transitional justice
in conflict and post conflict societies.
14
entrega de reparaciones, las reformas institucionales, depuración o la combinación de algunas o
todas. Cualquier combinación que se escoja debe estar de conformidad con los estándares y
obligaciones legales internacionales”77.
Ahora bien, pese al sentido aparentemente holístico de esta definición que en términos de Pablo
de Greiff supondría el surgimiento de un “sentido común en torno a la justicia transicional”, y la
evolución de la disciplina, lo cierto, según este experto, es que existe una brecha aún muy amplia
entre lo que dicta la teoría y lo que sucede realmente en la práctica. Para de Greiff muchas veces
estas concepciones no coinciden con la tendencia de interpretar que algunas medidas de JT
pueden ser compensadas o utilizadas unas en perjuicio de otras, impidiendo de esa forma que se
pueda articular de manera sistemática una definición de JT generalmente aceptada78.

Objetivos y niveles de la JT
No obstante la falta de una definición clara, partiendo del enfoque holístico que parece estar
predominando de JT, para Dorys Ardila esta puede tener al menos seis grandes objetivos: 1)
fortalecer el Estado de Derecho, 2) abordar y tratar de sanar las heridas que surgen en la sociedad
como resultado de los abusos del pasado en contra de los Derechos Humanos, 3) avanzar en la
consecución de la reconciliación, 4) reducir la impunidad, 5) develar la justificación ideológica de la
violencia y ofrecer a la sociedad la posibilidad de desmontar el sistema de valores asociados a ella,
y 6) promover la eliminación de las causas de una situación de injusticia social de carácter
estructural que permitan evitar que haya una repetición de la violencia79.
Adicionalmente, Ardila señala que la JT debe desarrollarse en cuatro niveles: individual, referido a
los “beneficiarios”, es decir a las víctimas y victimarios; del Estado, es decir al conjunto de
instituciones y actores responsables de definir los acuerdos y disposiciones que fundamentan el
proceso de transición; de los colectivos (sociedad civil en general) que pueden asumir el rol de
víctimas o victimarios; y a nivel de las instituciones supranacionales, que pueden tomar la forma
de actores que ayudan a asistir a los países en procesos de transición80.
Lars Waldorf agrega que la JT tiene simultáneamente un doble objetivo hacia el pasado y hacia el
futuro, pues abordando los abusos del pasado busca prevenir violaciones a los DD.HH en el futuro
y esto naturalmente genera disyuntivas o dilemas entre la adopción de castigos, perdones,
rendición de cuentas u olvido81. Waldorf además llama la atención sobre la inexactitud del término
pues este alude a cuestiones que van más allá de la justicia propiamente dicha y plantea que los
mecanismos que suelen incluirse se aplican sobre la base de una suerte de división del trabajo
entre los mecanismos internacionales que se encargan de juzgar los crímenes internacionales
graves y los mecanismos locales que se enfocan en las labores de restitución y reconciliación.
Aunque la combinación de estos mecanismos varía en cada caso, lo cierto según Waldorf es que
77
United Nations. Guidance note of the Secretary-General. United Nations Approach to Transitional Justice. 2010.
De Greiff, Pablo, “Una concepción normativa de la Justicia Transicional”, en: De Greiff, Pablo, De la Calle, Humberto,
Mendoza A, Plinio, Saffon, M. Paula y Uprimny, Rodrigo, Justicia y Paz ¿Cuál es el precio que debemos pagar?, Fundación
Seguridad y Democracia, 2009, pp. 22-23.
79
Ardila, Dorys, “Justicia Transicional: principios básicos”. disponible en:
http://escolapau.uab.cat/img/programas/derecho/justicia/doc004.pdf
80
Ibíd.
81
Waldorf, Lars, “Linking DDR and Transitional Justice”, en: Cutter Patel, Ana, de Greiff, Pablo y Woldfor, Lars, Disarming
the past. Transitional Justice and excombatants. International Center for Transitional Justice. Advancing Transitional
Justice Series, 2009, p. 22.
78
15
todos están centrados en las víctimas, por lo que su nivel de legitimidad depende de qué tanto
busca atender las necesidades y aspiraciones de esas víctimas82.

El dilema de la JT
Aunque los factores que impulsan las transformaciones sociales y políticas, y las características de
cada proceso difieren de acuerdo al contexto, al final todas las medidas que se adoptan en el
marco de la JT parten del mismo punto: alcanzar un punto medio entre las exigencias de justicia
de las víctimas y las posibilidades de ofrecer y aplicar esa justicia83. Este dilema constituye el
núcleo fundamental de la JT. En el caso concreto de transiciones entre una situación de conflicto
armado a una de paz y reconciliación, esta tensión se expresa en la necesidad de lograr un balance
entre evitar el resurgimiento de la violencia y consolidar una paz duradera o lo que es lo mismo,
según Rama Mani, balancear la paz negativa con la paz positiva84.
Visto en términos más específicos, según Rodrigo Uprimny, se trata de equilibrar las obligaciones
que tiene el Estado relativas a los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, y
las condiciones exigidas por los perpetradores de los abusos para dejar la violencia, entre las que
casi siempre está la relativa a que el Estado se abstenga de aplicar dichas obligaciones a menos
que se les planteen incentivos85. En otras palabras, esto significa que si bien no es posible ni
aceptable que exista impunidad, tampoco es conveniente que exista justicia retributiva absoluta.
De hecho, según Uprimny, en algún momento tendrá que sacrificarse, algo de lo uno o de lo otro,
y la forma en cómo se diseñen las fórmulas para superar las tensiones entre impunidad y castigo
total dependerá del contexto de cada sociedad en transición de forma que no es posible pensar en
una única solución general para todos los casos86.
Con relación al ideal de alcanzar dicho equilibrio, Jorge Iván Cuervo advierte que es importante
tener en cuenta que hasta ahora ninguna sociedad en transición ha logrado un balance perfecto
entre las exigencias políticas y éticas que se desprenden en estos procesos. Según Cuervo, ninguna
sociedad ha podido esclarecer completamente las violaciones de los DD.HH. cometidas por un
régimen autoritario o en el marco de un conflicto; ninguna ha logrado individualizar, investigar,
procesar y juzgar a todos los responsables; ninguna ha reparado integralmente a todas sus
víctimas ni tampoco ha podido adoptar las reformas institucionales necesarias para evitar que se
repitan los abusos87.
Algunos expertos como Gabriel Ignacio Gómez van más allá de estas consideraciones, para
plantear que lo que se entiende hoy por JT deja entrever en últimas la profundización de la
relación entre lo político y lo judicial, en la cual así como puede haber correspondencia, muchas
veces se pueden generar grandes tensiones. Gómez señala dos: 1) una derivada de las necesidades
82
Ibíd.
López Díaz, Claudia (et al), 2011, Óp. Cit., p. 16.
84
Mani, Rama, “La reparación como un componente de la justicia transicional: la búsqueda de la justicia reparadora en
el postconflicto”, en: Minow, Martha, Crocker, David A. y Mani, Rama, Justicia Transicional. Nuevo pensamiento jurídico,
2011, p. 158.
85
Uprimny Yepes, Rodrigo, “Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia
transicional y el caso colombiano”, en: Uprimny Yepes, Rodrigo (et al), ¿Justicia Transicional sin transición? Verdad,
justicia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. Colección ensayos y protestas,
2006, p. 20.
86
Ibíd.
87
Cuervo, Jorge Iván, “Estándares Internacionales de Verdad, Justicia y Reparación. La aplicación de la Ley 975 de 2005 o
Ley de Justicia y Paz”, en: Cuervo, Jorge Iván, Bechara Gómez, Eduardo, Hinestrosa Arenas, Verónica, Justicia
Transicional: modelos y experiencias internacionales a propósito de la ley de justicia y paz. Facultad de Finanzas,
Gobierno y Relaciones Internacionales, Universidad Externado de Colombia. Serie Pretextos Nº 32, 2007, p. 16.
83
16
políticas percibidas en un contexto específico y los valores normativos imperantes: idealistas vs.
realistas, y 2) otra derivada de los intereses de los sectores poderosos y los sectores marginados
socialmente: perspectiva desde arriba vs. perspectiva desde abajo88.
Con respecto a la primera contradicción, Gómez explica, basándose en los trabajos de Teitel, que
los idealistas son quienes creen que los procesos de JT deben supeditarse a los marcos normativos
establecidos por el derecho, es decir, que la política debe limitarse por una serie de valores y
principios universales que fortalezcan la democracia y el Estado de Derecho, y de esa forma
orientando las dediciones de las élites en contextos de transición, mientras que los realistas
consideran que el derecho es resultado de la política y que el diseño de procesos de JT depende de
condiciones políticas y económicas89. De acuerdo a Gómez, existe una tercera opción
interpretativa planteada por Teitel que puede ayudar a resolver esta tensión a partir de una visión
constructivista en la que se acepta que en tiempos de transición el derecho sí puede estar
condicionado por el contexto político, pero también se reconoce que el derecho puede
potencializar los cambios políticos90.
Con relación a la segunda tensión, Gómez señala que la “perspectiva desde arriba”, tiene que ver
con las relaciones entre política y derecho desde un enfoque estrictamente institucional en el que
se reconoce de un lado la existencia de crímenes atroces y de un enorme sufrimiento para la
humanidad, y de otro, que sugiere respuestas institucionales a nivel nacional e internacionales
para castigar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos91. Entretanto, la
“perspectiva desde abajo” se relaciona con la participación de actores no estatales en el diseño y
aplicación de mecanismos de JT, y en prácticas no formales de resolución de conflictos a nivel
local92.

Lineamientos básicos que debe cumplir la JT
Parte del dilema que subyace a la JT se explica a partir de una serie de obligaciones que los
Estados tienen frente a los DD.HH. y que por lo tanto deben considerar al momento de diseñar e
implementar un proceso de transición. Esos compromisos están consagrados en diferentes
instrumentos que forman un cúmulo normativo de mínimos básicos o estándares internacionales
para la aplicación de la JT.
Ahora bien, aunque en principio no parece clara la idea de un marco institucional de JT con
alcance mundial si se tiene en cuenta que no existe una única definición ni una única fórmula para
abordar los abusos a los derechos humanos cometidos en el pasado, Catalina Botero Marino y
Esteban Restrepo Saldarriaga señalan que a lo largo de la historia, con base en lecciones
aprendidas y buenas prácticas, se han venido generando algunos consensos internacionales que
han dado origen a una suerte de derroteros con parámetros básicos desde los cuales deben
conducirse los procesos de JT93.
88
Ibíd., p. 150.
90
Ibíd., p. 151.
91
Ibíd., p. 152.
92
Ibíd., pp. 152-153.
93
Botero Marino, Catalina y Restrepo Saldarriaga, Esteban, “Estándares Internacionales y procesos de transición en
Colombia”, en: Uprimny Yepes, Rodrigo (et al), ¿Justicia Transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para
Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. Colección ensayos y protestas, 2006, p. 47.
89
17
Obligaciones del Estado en el marco de la JT (las víctimas como sujetos de derecho)
Con base en los logros de la jurisprudencia internacional se han venido impulsando y fortaleciendo
una serie de principios con relación a las obligaciones de los Estados frente a las víctimas de
violaciones a los DD.HH. que son aplicables tanto en tiempos de paz, como en tiempos de guerra e
incluso y por sobre todo, en tiempos de transición. Como parte de estos avances, se destaca un
documento embrionario que recoge los llamados principios de Joinet, presentados por Louis
Joinet, ex Relator Especial de la ONU para los Derechos Humanos en su informe final sobre la
impunidad y la promoción y protección de los derechos humanos a través de la lucha contra la
impunidad de 199794. También sobresalen los aportes hechos en ese mismo sentido por los
también ex relatores especiales para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Theo Van
Boven y Alejandro Salinas, y por los expertos internacionales Diane Orentlincher95 y Cherif
Bassouni, este último con sus principios relativos a la reparación integral de las víctimas de
violaciones a sus derechos fundamentales y más recientemente, con los llamados principios de
Chicago sobre justicia postconflicto96.
En su documento, Joinet estableció cuatro principios fundamentos bajo los cuales las víctimas se
reconocen como sujetos de derecho97:
1.
2.
3.
4.
El derecho a saber
El derecho a la justicia
El derecho a obtener reparación
El derecho a que no se repitan las violaciones98
Desde el punto de vista de Claudia López (et al), estos derechos a los que eventualmente se puede
sumar un quinto referido a políticas de memoria son a su vez pilares interdependientes que tienen
un impacto directo sobre el logro de la paz, la democratización, la reconciliación y la consolidación
del estado de derecho99. Los principios de Joinet serían actualizados en 2005, por mandato de la
Comisión de Derechos Humanos de la ONU, por la experta independiente Diane Orentlincher en
función de los cambios en el DIP100.
Por analogía, estos derechos implican la adquisición de parte del Estado de cuatro grandes
obligaciones frente a las víctimas de violaciones de los derechos humanos que son aplicables en
procesos de transición:
1. Satisfacción del derecho a la verdad
2. Satisfacción del derecho a la justicia
94
Joinet, Louis (1997). Informe final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los
derechos humanos (derechos civiles y políticos). Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos preparado por el Sr.
Louis Joinet de conformidad con la resolución 1996/119 de la Subcomisión, Doc. E. /CIN. 4/sub.2/1997(20/ Rev.1, anexo
ii (Conjunto de principios para la protección y la promoción de los Derechos Humanos para la lucha contra la
impunidad).
95
Comisión Colombiana de Juristas (CCJ). Principios Internacionales sobre impunidad y reparaciones. Compilación de
documentos de la Organización de Naciones Unidas, 2007.
96
Bassiouni, Cherif, “The Chicago Principle on Post-Conflict Justice”. International Human Rights Law Institute, Chicago
Council on Global Affairs, Instituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali and Association Internationale de Droit
Penal, 2007.
97
Comisión Colombiana de Juristas (CCJ). Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones, Compilación de
documentos de la Organización de las Naciones Unidas. 2007, p. 74.
98
Aunque aquí se muestra como una categoría independiente, usualmente las garantías de no repetición son incluidas
dentro de la categoría de las reparaciones.
99
López Díaz, Claudia (et al), 2011, Op Cit., p. 21.
100
CCJ, 2007, Op Cit, p. 149.
18
3. Satisfacción del derecho a recibir una reparación
4. La adopción de reformas institucionales y garantías de no repetición
Partiendo de este trabajo y los demás aportes hechos en el marco de la Comisión de Derechos
Humanos de la ONU, Cherif Bassiouni, quien de acuerdo a Iván Orozco fuera en su momento uno
de los más fuertes defensores del punitivismo en materia de JT, luego de hacer un exhaustivo
estudio comparado sobre los mecanismos de justicia transicional en el mundo, flexibilizó su
posición aceptando el carácter diferenciado y contextual que deben tener estos mecanismos en
transiciones desde dictaduras y conflictos armados101. Fue así como introdujo el concepto de
“justicia postconflicto” y a partir de esto estableció lo que se conoce como los principios de
Chicago para la justicia postconflicto. Según Orozco, se trata de la primera iniciativa con
pretensiones y probabilidades de convertirse en un principio de derecho consuetudinario102.
En esencia los principios de Chicago parten de las mismas premisas contenidas en el documento
de Joinet aunque hacen un énfasis especial en las transiciones desde un conflicto armado y una
negociación de paz e introducen algunos elementos adicionales en cada derecho. También amplía
algunas consideraciones relativas a las reformas institucionales, la memoria y la cultura. Bissouni
establece103:







Principio 1: El Estado debe castigar a todos los responsables de graves violaciones a los
derechos humanos (satisfacción del derecho a la justicia).
Principio 2: El Estado debe respetar el derecho a la verdad y promover investigaciones
formales sobre las violaciones del pasado a través de comisiones de la verdad (satisfacción
del derecho a la verdad)
Principio 3: El Estado debe reconocer el estatus especial de las víctimas, asegurar su
acceso a la justicia y desarrollar reparaciones (satisfacción del derecho a la reparación).
Principio 4: El Estado debe implementar políticas de depuración, sanciones y medidas
administrativas.
Principio 5: El Estado debe apoyar todas las iniciativas populares encaminadas a
conmemorar a las víctimas, educar a la sociedad frente a las violaciones del pasado y
preservar la memoria histórica.
Principio 6: El Estado debe apoyar y respetar las visiones tradicionales, indígenas y
religiosas sobre los abusos del pasado.
Principio 7: El Estado debe impulsar reformas institucionales para promover el imperio de
la ley, restaurar la confianza pública, promover los derechos fundamentales y el buen
gobierno.
Derecho a la verdad
Según el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), la verdad consiste en investigar de
manera independiente o imparcial las violaciones de los derechos humanos, reconocer a las
víctimas e identificar a los responsables. Tiene un carácter reactivo pero a la vez preventivo en la
medida en que no solo busca mirar hacia el pasado sino que además debe ser asimilada por toda
la sociedad para convertirse en una suerte de memoria colectiva y de esa forma evitar que los
hechos violentos se repitan104. En ese sentido, el derecho a la verdad tiene dos dimensiones: una
101
Orozco Abad, Iván, “Lineamientos para la paz negociada y la justicia post-conflicto”, en: Working Paper Nº 9,
Fundación Ideas para la Paz, febrero de 2012, p. 12.
102
Ibíd.
103
Bassiouni, Cherif, 2007, Op cit.
104
Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH). Verdad, Justicia y Reparación, Desafíos para la democracia y la
convivencia social. Guía didáctica, 2006, p. 26.
19
individual referida al derecho de las víctimas a saber, del que es titular la victima por sí misma, y
una colectiva referida al derecho inalienable a la verdad de la sociedad donde tuvieron lugar las
violaciones. Aunque, según Claudia López, algunos autores identifican una tercera dimensión
referida al deber que tiene cada pueblo de recordar o hacer memoria de su opresión. A la luz de
los principios de Joinet, esto último debería asociarse a la obligación del Estado frente al derecho a
la verdad en su dimensión colectiva por lo que en realidad solo es posible hablar de dos
dimensiones105.
Así entonces, el derecho a la verdad se entiende como el derecho que tiene todo pueblo a
conocer la verdad acerca de lo sucedido, los motivos que llevaron a las violaciones y para evitar
que se repitan en el futuro106, que es lo que, según David A. Crocker, se denomina como verdad
forense107. A esto se suma el deber de recordar que tiene que ver con la obligación que tiene el
Estado de preservar la memoria colectiva, es decir la historia de opresión del pueblo donde se
cometieron las violaciones; y el derecho a saber que establece que tanto las víctimas como sus
familiares o allegados tienen derecho a saber en qué circunstancia se cometieron las violaciones,
el estado de las investigaciones oficiales y en caso de muerte o desaparición, obtener información
acerca de la suerte que corrió la víctima108, que en los términos de Crocker sería un tipo de verdad
emocional109.
Para garantizar el goce efectivo de este derecho los Estados disponen de varios y diversos
mecanismos: por un lado, están los mecanismos judiciales relativos a todos los procedimientos
jurídicos que de manera efectiva permitan esclarecer las violaciones, juzgar y castigar a los
responsables (derecho a la justicia) y que tienen una importancia y utilidad especial para la
dimensión individual110, y por otro, están los mecanismos extrajudiciales, dentro de los que
sobresalen por un lado las comisiones de la verdad, particularmente relevantes para la dimensión
colectiva, y por otro lado los archivos, utilizados como medida para la preservación de la memoria
colectiva y la protección a los intervinientes en los procesos111.
Con respecto a las comisiones de la verdad valga señalar que se definen como órganos oficiales,
temporales y de constatación de los hechos, que no tienen carácter judicial y se encargan de
investigar abusos al DIDH y el DIH cometidos a lo largo de varios años112. El objetivo principal de
estas comisiones consiste en proveer un espacio al margen de los procesos judiciales donde
convergen perpetradores y víctimas para presentar sus versiones de lo ocurrido, las motivaciones
de sus actos y los efectos de sus pérdidas para favorecer la reconciliación113.
Al estar por fuera de los esquemas y garantías propios de los procesos judiciales, tienen la ventaja
de ser flexibles y de no ser vinculantes para los Estados114. De hecho, al no ser obligatorias, estas
comisiones tienden a jugar un papel complementario frente a la administración efectiva de justicia
en la medida en que ayudan a desmontar las estructuras bajo las cuales se cometieron los abusos,
luego no es correcto pensar que pueden llegar a sustituir la obligación del Estado de hacer efectivo
el derecho de las víctimas a la justicia.
105
Fundación social. Los derechos de las víctimas en los procesos de justicia transicional, 2005, p. 28.
107
Croker, David A., “Comisiones de la Verdad, Justicia Transicional y Sociedad Civil”, en: Minow, Martha, Crocker, David
A. y Mani, Rama, Justicia Transicional. Nuevo pensamiento jurídico, 2011, p. 114.
108
Botero Marino, Catalina y Restrepo Saldarriaga, Esteban, 2006, Op Cit., p. 72.
109
Croker, David A., 2011, Op Cit.
110
Fundación social, 2005, Op Cit, p. 59.
111
Ibíd.
112
113
114
106
20
Deben además gozar de garantías de autonomía e independencia y sus miembros deben ser
imparciales e inamovibles115. Los principios de Chicago además establecen que la conformación de
estas comisiones debe atender al resultado de un consenso general entre el Estado, el público y
sobre todo las víctimas de los abusos, y que estas deben ser integradas por equipos
interdisciplinarios de profesionales con las más altas calidades profesionales y morales116.
Idealmente, estos organismos, según los principios de Chicago, deben presentar sus resultados y
formular recomendaciones que serán ampliamente difundidas por el Estado haciendo uso de los
medios de comunicación117.
De otro lado, con el fin de preservar del olvido la memoria colectiva uno de los mecanismos más
empleados consiste en proteger (evitar la sustracción, destrucción, ocultación y falsificación) y
permitir el acceso público a todos los archivos o documentos relativos a las violaciones de los
derechos humanos118. En ese sentido, concretamente el Estado tiene la obligación de garantizar la
preservación de los archivos, la adopción de medidas para facilitar el acceso a los documentos,
cooperar con los tribunales y comisiones de investigación para la consulta libre de los archivos y la
creación de un inventario de los archivos disponibles119. Igualmente suelen incluirse dentro de esta
categoría otros mecanismos relativos a la adopción de medidas para la protección de los testigos
y en general los intervinientes tanto en los procesos penales como en la divulgación de la
verdad120.
Derecho a la justicia
Durante un proceso transicional, la necesidad de lograr un equilibrio entre la justicia y la paz
tiende a traducirse en medidas orientadas a flexibilizar la administración de justicia y por
consiguiente la aplicación de las obligaciones internacionales en materia de DD.HH. por medio de
la adopción de medidas de perdón y olvido que sirvan de incentivo para lograr que los
responsables de los abusos dejen las armas y se desmovilicen. Sin embargo, como se vio, esa
flexibilización tiene unos límites conforme el desarrollo actual del DIDH, el DIH y el DPI que
plantean que los Estados tienen la obligación de investigar, juzgar y sancionar a los responsables
de graves violaciones de derechos humanos121.
En este orden de ideas los Estados tienen al menos cinco grandes deberes frente al derecho a la
justicia: 1. El deber de sancionar a quienes hayan cometido violaciones de los derechos humanos,
2. El deber de imponer penas adecuadas, 3. El deber de investigar todos los asuntos relacionados
con las violaciones de los derechos humanos, 4. El deber de proporcionar recursos judiciales
efectivos y 5. El deber de respetar las reglas del debido proceso.
Con respecto al deber de sancionar se parte del hecho de que si bien los Estados deben
administrar efectivamente justicia, también es cierto que en favor de la reconciliación pueden
conceder amnistías o indultos siempre y cuando constituyan la única alternativa disponible para
adelantar el proceso de transición y siempre que no se apliquen en casos en los que se hayan
cometido crímenes internacionales graves122.
115
Fundación social, 2005, Op Cit, pp. 61-62.
Bassiounni, Cherif, 2007, Op cit.
117
Ibíd.
118
Fundación social, 2005, Op Cit, pp. 63.
119
López Díaz, Claudia (et al), 2011, Op Cit., p.p. 84-86.
120
Ibíd., p. 87.
121
122
Botero Marino, Catalina y Restrepo Saldarriaga, Esteban, 2006, Op Cit., pp. 54-58.
116
21
El deber de imponer penas adecuadas se refiere, de acuerdo con algunos instrumentos
internacionales a penas como la reclusión por un número determinado de años, reclusión a
perpetuidad cuando así lo justifique la gravedad de la violación, multas o confiscación de bienes123.
Vale señalar que aunque los crímenes graves están claramente tipificados por la legislación
internacional no están acompañados de dosis penales exactas por lo que lo importante no es
tanto los máximos o mínimos en términos de años de las penas sino los criterios que se
contemplan para imponerlas tales como la gravedad del delito, las circunstancias individuales del
acusado, la exigencia de circunstancias atenuantes o agravantes, los intereses de las víctimas, la
edad y el grado de participación de la personas a la que se le imputa la conducta delictiva124.
El deber de imponer penas adecuadas requiere que la investigación que se adelanten para dar con
los responsables cumplan unos parámetros mínimos. Así entonces, es preciso que las
investigaciones, que para estos efectos constituye una obligación de medios, se adelanten de
buena fe, de forma diligente, seria, pronta, imparcial y exhaustiva, buscando establecer la
identidad de los perpetradores así como de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las
cuales ocurrieron las violaciones125. Asimismo, es importante que los responsables de las
investigaciones cuenten con las facultades y medios idóneos para ejercer su labor, es decir que
sean efectivas, que además contemplen la adopción de salvaguardas y medidas de protección para
dichas personas, para las víctimas, sus familiares y en general todas aquellas personas
involucradas126.
Frente a los mencionados deberes, vale la pena señalar que los principios de Chicago hacen una
importante contribución en el sentido de sugerir la conformación de tribunales mixtos que
combinen la jurisdicción local con la internacional cuando los Estados sean incapaces de
administrar efectivamente justicia, así como el fortalecimiento de la cooperación entre países para
llevar a cabo la persecución penal a través de instrumentos como la extradición127. Asimismo,
introducen algunas consideraciones especiales con relación a las estrategias de persecución
advirtiendo la imposibilidad de juzgar a todos los responsables de crímenes atroces y la necesidad
de enfocar los esfuerzos en el contexto específico en el que se desarrollan para determinar a
quienes se juzga y a quienes no. Esto se complementa además con la importancia de adoptar
criterios de priorización y selección en la persecución penal y con la recomendación de
individualizar la responsabilidad y concentrarse en los máximos responsables de las violaciones
graves a los derechos humanos128.
Otro elemento importante recogido en los principios de Chicago tiene que ver con la
recomendación que hace a los Estados para evitar el uso de tribunales militares para juzgar a los
miembros de la policía, de las fuerzas armadas, de los cuerpos de inteligencia y grupos
paramilitares responsables de abusos a los DD.HH.129.
El deber de proporcionar a las victimas recursos judiciales efectivos parte del derecho al acceso a
la justicia entendido de manera amplia como sustento de un régimen democrático y del hecho de
que la acción judicial representa uno de los mecanismos más efectivos para proteger y garantizar
los DD.HH.130. El cumplimiento de este deber exige del Estado la adopción de tres medidas
123
125
126
127
128
Ibíd.
129
Ibíd.
130
124
22
especiales, a) dar a conocer a través de medios públicos y privados todos los recursos disponibles
contra la violaciones de los derechos humanos, b) adoptar, en cualquier tipo de proceso que
afecte a las víctimas, las medidas para que no sean incomodas, se proteja su intimidad y se
garantice su seguridad, la de sus familias y la de los testigos, y c) utilizar todos los medios
diplomáticos y jurídicos adecuados para que las víctimas puedan iniciar las acciones pertinentes y
puedan presentar las correspondientes demandas131.
Así como es fundamental que las víctimas puedan acceder a la justicia y disponer de mecanismos
idóneos para satisfacer sus demandas, es igualmente importante que las personas a las que se les
endilga la comisión de una violación grave de los DD.HH, sea investigado, juzgado y sancionado de
conformidad con las garantías que se desprenden del debido proceso. Esto quiere decir que
corresponde al Estado respetar mínimos básicos tales como el principio de legalidad de los delitos
y penas, el derecho de defensa, la publicidad del juicio, el principio de impugnación de las
decisiones, la presunción de inocencia, la carga de la prueba a favor del Estado, la investigación
favorable y desfavorable al implicado, la prohibición de tratos crueles inhumanos y degradantes y
la sanción adecuada y proporcional de los delitos132.
Ahora bien, pese a que estas garantías deben ser aplicadas en cualquier procedimiento penal, lo
cierto de acuerdo con Catalina Botero Marino y Esteban Restrepo Saldarriaga, es que la garantía
del derecho a la justicia para las víctimas determina que en los casos en los que se comprueba la
comisión de crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, las autoridades limiten o anulen
disposiciones relativas al debido proceso de los responsables de esas atrocidades133.
Si bien bajo estos estándares el Estado está obligado a aplicar la persecución penal a favor de los
derechos de las víctimas, también es cierto, según Kai Ambos, que la concepción de justicia en los
procesos transicionales debe trascender los paradigmas reduccionistas (castigo) y debe ser vista
de manera amplia no como la única forma de garantizar la paz sino como una medida que se
complementa (castigo y perdón) con otras acciones tales como las amnistía o indultos que en un
momento determinado, según sean las características del proceso, pueden ser una alternativa
viable y un incentivo para ejercer justicia y al tiempo facilitar la construcción de la paz134.
En el caso concreto de las amnistías, Ambos plantea dos enfoques: uno estrecho referido a las
amnistías absolutas y otro flexible referido a las amnistías condicionales. Las primeras, llamadas
también amnistías amnésicas por su objetivo de esconder las violaciones del pasado impidiendo la
persecución penal, van totalmente en contra de las obligaciones internacionales frente a los
derechos de las victimas arriba mencionadas por lo que están absolutamente prohibidas,
especialmente en el caso de los crímenes internacionales primarios (genocidio, crímenes de lesa
humanidad y crímenes de guerra)135. Con respecto a este punto, los principios de Chicago,
sugieren evitar la concesión de amnistías absolutas por crímenes graves contra la humanidad,
limitar el uso de este tipo de mecanismo como condición para la terminación de un conflicto solo
en el caso de los combatientes rasos, acogiéndose siempre a la ley internacional, y cuando se
otorguen complementarlas con medidas de rendición de cuentas para evitar la impunidad136.
131
Ibíd.
133
134
Ambos, Kai, “ El marco jurídico de la justicia en transición”, en: Ambos Kai, Malarino Ezequiel y Elsner, Gisela, Justicia
de Transición. Informes de América Latina, Alemania, Italia y España. Fundación Konrad Adauner Stiftung, 2009, pp. 6263.
135
Ibíd., p. 64-71.
136
132
23
Sin embargo, las amnistías pueden asumir un carácter más laxo que no necesariamente implica
perdonar y olvidar las violaciones de manera automática sino que condiciona esa exención o el
otorgamiento de beneficios al cumplimiento de unos requisitos y la realización de unos actos
como por ejemplo, el desarme y la desmovilización de un grupo armado, contar toda la verdad
acerca de los sucedido, o que reparen a sus víctimas. Lo importante para las víctimas, según
Ambos, es que se prevea algún tipo de responsabilidad, de ahí que se les conozca también como
amnistías responsables137.
Además de los recursos jurídicos de que disponen los Estados a nivel interno para ejercer de
manera efectiva la acción judicial, las víctimas de violaciones a los DD.HH. cuentan, en virtud del
DIP contemporáneo, con un entramado de instrumentos internacionales de carácter universal y
regional de protección y promoción de esos derechos a los que pueden acudir de manera
subsidiaria: la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Penal Internacional,
el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, el Alto Comisionado de Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, entre otros138.
Derecho a la reparación integral
El derecho de las víctimas a obtener reparación por los daños derivados de los abusos y
violaciones de sus derechos fundamentales ha sido ampliamente recogido y reforzado a la luz de
la jurisprudencia internacional sobre los DD.HH.139. Como resultado de este desarrollo, se
reconoce que el derecho a la reparación está dirigido a mitigar o desaparecer los efectos de las
violaciones cometidas140, por lo tanto abarca todos los daños y perjuicios sufridos por las víctimas.
En otras palabras, el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) plantea que el derecho
a la reparación comprende el “conjunto de medidas y políticas dirigidas a restituir los derechos de
las víctimas y a mejorar sus condiciones así como las políticas que busquen la no repetición de las
violaciones, y están dirigidas tanto a las víctimas como a sus familias, los sobrevivientes y a las
comunidades afectadas”141.
Esto implica que las víctimas tengan derecho a un recurso adecuado, a que sean tratadas con
consideración y respeto y a que participen en el diseño y ejecución de los programas. Los recursos
adecuados son aquellos que permiten una reparación plena y proporcional a la gravedad de los
daños causados, que resulten rápidos, efectivos, que protejan la intimidad y la dignidad, y sobre
todo que sean accesibles. Para esto el Estado está obligado a difundir estos recursos
públicamente, a adoptar medidas necesarias para evitar que haya restricción a su acceso y a
adoptar medidas de protección para evitar acciones que busquen obstaculizar el ejercicio de los
recursos por parte de las víctimas142.
Con respecto a las reparaciones, los principios de Chicago resaltan la importancia de que el Estado
garantice el acceso de las víctimas a una efectiva e imparcial administración de justicia, así como la
posibilidad de que tengan una participación directa como parte civil dentro de los procedimientos
judiciales en contra de los responsables de las violaciones143.
137
Ibíd., pp. 71-72.
Botero Marino, Catalina y Restrepo Saldarriaga, Esteban, 2006, Op Cit., pp. 83-100.
139
López Díaz, Claudia (et al), 2011, Op Cit., pp. 88-93.
140
Ibíd., p. 95; Botero Marino, Catalina y Restrepo Saldarriaga, Esteban, 2006, Op Cit., p. 77.
141
IIDH, 2006, Op Cit, p. 23.
142
143
138
24
De acuerdo con Pablo de Greiff, tradicionalmente se pensaba que la reparación debía concebirse
únicamente en términos de una compensación material (monetaria) pero a la luz del Derecho
Internacional Público (DIP) moderno esta concepción se ha ampliado para abarcar otros
beneficios, algunos simbólicos, otros materiales pero no solo monetarios144. En ese sentido,
Claudia López (et al), señala que hoy en día se insiste en que el derecho a la reparación implica la
implementación de un conjunto integral de medidas que trascienden la dimensión económica para
incluir medidas orientadas a restablecer la salud, la autoestima y la tranquilidad de las víctimas y
de las comunidades a las que pertenecen: medidas de restitución, de indemnización, de
rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición145. Ahora bien, De Greiff señala que en la
práctica los programas de reparación no utilizan esas categorías sino que casi siempre parten de la
distinción entre las reparaciones simbólicas y materiales de un lado y la distribución individual y
colectiva de dichas medidas146.
Cabe señalar que, según Fundación Social, el derecho a la reparación se predica de todas las
víctimas sin discriminación y con independencia de los perpetradores de las violaciones, ya sea si
son agentes estatal, particulares o miembros de grupos no estatales. Así entonces, el deber de
reparar se sustenta en razones de equidad y solidaridad social. Ahora bien, advierte Fundación
Social que esto no significa que el deber del Estado exima a los directamente responsables de
responder por sus delitos y a reparar todos los daños y perjuicios cometidos147.
 Reparación individual
De la reparación individual se predican medidas como la indemnización o compensación, que
según los principios definidos por Theo van Boven, aplican en caso de los perjuicios resultantes de
la violaciones a los derechos humanos siempre que pueda ser cuantificable económicamente, tales
como el daño físico o mental incluyendo dolor, sufrimiento y angustias emocionales; pérdida de
oportunidades laborales y educativas; daños materiales y pérdida de ingresos, incluido el lucro
cesante; daño a la reputación o a la dignidad y gastos por concepto de asistencia jurídica148.
La rehabilitación incluye atención médica y psicológica, así como la prestación de servicios
jurídicos y sociales149. La satisfacción incluye cuando fuere necesario cesación de las violaciones
existentes, verificación de los hechos y difusión pública y amplia de los sucedido; la búsqueda de
las personas muertas o desaparecidas, la ayuda para identificarlos; declaración oficial o decisión
judicial restableciendo la dignidad, reputación y derechos de la víctima y de las personas
vinculadas a ella; disculpas públicas y aceptación de la responsabilidad, aplicación de sanciones
jurídicas o administrativas a los responsables de las violaciones150.
144
De Greiff, Pablo, “Elementos de un programa de reparación”. En: Cuadernos del conflicto, Justicia, Verdad y
Reparación en medio del conflicto. Fundación ideas para la Paz, 2005, p. 10.
145
146
De Greiff, Pablo, 2005, Op Cit.
147
148
Naciones Unidas (1997). Comisión de Derechos Humanos, 53º periodo de sesiones. Nota del Secretario General. Doc.
E/CN 41997/ 104/ Anexo/ Apéndice: “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones
(graves) a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, a obtener reparación, elaborado por el Sr. Theo
van Boven; Naciones Unidas (2000), Comisión de Derechos Humanos, 56º periodo de sesiones. El derecho de restitución,
indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y libertades
fundamentales. Informe final del Relator Especial, Sr. Cheriff BossiounI, presentado en virtud de la resolución 1999/93
de la Comisión. Doc. E/CN. 4/2000/62.
149
Ibíd.
150
Ibíd.
25
De acuerdo a Claudio Nash Rojas, las garantías de no repetición pueden entenderse como
aquellas que comprenden medidas orientadas a evitar que se repitan los actos de violencia que
afectaron a las víctimas151. En ese sentido, la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, establece
que estas medidas pueden incluir la elaboración de manuales sobre DD.HH. que contengan una
descripción fiel de las violaciones cometidas; la prevención de nuevas violaciones con medidas
como la limitación de la jurisdicción de los tribunales militares, a delitos militares, fortaleciendo la
independencia del sistema judicial, impartiendo y fortaleciendo las capacitaciones en derechos
humanos de todos los sectores de la sociedad, entre otros152.
Frente a las medidas de no repetición, Louis Joinet agrega que pueden ser de tres clases: a)
medidas orientadas a disolver los grupo armados paraestatales, b) derogaciones de las
disposiciones de excepción legislativas o de otra índole que favorezcan las violaciones, y c)
medidas administrativas enfocadas en agentes del Estado implicados en las violaciones153. Theo
van Boven agregó en su momento que estas garantías incluyen también acciones como la cesación
de las violaciones existentes, la verificación de hechos y revelación pública de la verdad, disculpas
públicas, aceptación de las responsabilidades, entre otros154. Por su parte Cherif Bassiouni, a
través de los principios de Chicago, planteo algunas acciones específicas para garantizar este
derecho como la entrega de información veraz a las victimas sobre los perpetradores de las
violaciones, y la ubicación de los desaparecidos así como las circunstancias que rodearon la
desaparición155.
Es importante tener en cuenta que aún y cuando las garantías de no repetición suelen ser incluidas
dentro de las medidas de reparación, hay una corriente de pensamiento que considera que estas
acciones son ajenas a la reparación por cuanto lejos de buscar resarcir el daño, buscan identificar y
erradicar las causas de las graves violaciones de los derechos humanos156. De hecho, según Claudia
López, la Corte Internacional de Justicia ha concluido en su jurisprudencia que las garantías de no
repetición tienen una función más preventiva hacia futuro que restaurativa a partir del pasado157.
En ese sentido, Rodrigo Uprimny señala que las garantías de no repetición son una dimensión
particular compuesta por mecanismos específicos que están llamados a complementar los
estándares de verdad, justicia y reparación, que si bien pueden ayudar a garantizar que las
violaciones graves a los derechos humanos no se repitan, en un momento determinado pueden no
ser suficientes porque tienen propósitos particulares y tienen un carácter concreto de derechos de
151
Nash, Rojas, Claudio, “Las reparaciones en el sistema interamericano de protección de derechos humanos (19882007). Universidad de Chile, Centro de Derechos humanos 2007.
152
Naciones Unidas (1997). Comisión de Derechos Humanos, 53º periodo de sesiones. Nota del Secretario General. Doc
van Boven; Naciones Unidas (2000), Comisión de Derechos Humanos, 56º periodo de sesiones. El derecho de restitución,
indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y libertades
fundamentales. Informe final del Relator Especial, Sr. Cheriff BossiounI, presentado en virtud de la resolución 1999/93
de la Comisión. Doc. E/CN. 4/2000/62.
153
Joinet, Louis, 1997, Op Cit.
154
Naciones Unidas (1997). Comisión de Derechos Humanos, 53º periodo de sesiones. Nota del Secretario General. Doc
van Boven; Bassiouni, M. C (2000).
155
156
157
Ibíd., p. 113.
26
las víctimas, dejando de lado en muchos casos propósitos importantes como el desmonte de las
estructuras bajo las cuales se cometieron las violaciones158.
La restitución deberá devolver a la víctima a la situación anterior a la violación de las normas
internacionales y comprende el restablecimiento de la libertad, los derechos, la situación social, la
vida familiar, la ciudadanía de la víctima, el retorno al lugar de residencia, la reintegración a su
empleo y la devolución de sus propiedades159. Frente a esta medida, Fundación Social señala que
dados sus objetivos la restitución no siempre es aplicable pues ante situaciones de desaparición o
muerte de las víctimas no hay forma de retornarla a la situación anterior a la violación aunque
esto no exime al Estado de su obligación de reparar a través de otras medidas160.
 Reparación colectiva
La reparación colectiva en los términos del otrora Ministerio del Interior y de Justicia de Colombia,
a cargo en ese entonces de Germán Vargas Lleras, consiste en la implementación de medidas
dirigidas a grupos identificables por características propias, que tengan en cuenta el impacto de las
violaciones sobre los derechos colectivos161. A nivel colectivo sobresalen las medidas de carácter
simbólico en términos de medidas de reparación moral tales como el reconocimiento público y
solemne por parte del Estado de su responsabilidad; las declaraciones oficiales restableciendo su
dignidad; las ceremonias conmemorativas, las denominaciones de obras públicas y los
monumentos entre otras que ayudan a asumir mejor el deber de la memoria162.
A pesar de que estas directrices ayudan a guiar el diseño de un programa de reparaciones, según
Pablo de Greiff, esto varia de un caso a otro y por eso es un tema que enfrenta varios desafíos.
Uno de los primeros retos señalados por de Greiff tiene que ver con los objetivos que persigue el
programa, pues lo normal es que las víctimas esperen una reparación exactamente proporcional al
sufrimiento padecido, lo cual no ha ocurrido nunca y difícilmente puede ocurrir especialmente en
las reparaciones masivas163. Esto lleva a revisar la definición de los fines que se persiguen con los
programas que a juicio de De Greiff son fundamentalmente dos: el reconocimiento de las víctimas
en tanto titulares de derechos y el segundo, dar un estímulo a la victimas aunque sea modesto
para generar confianza en las instituciones del Estado164.
El segundo reto tiene que ver con la definición del alcance del programa que en el contexto
jurídico actual debe trascender la compensación monetaria para incluir medidas simbólicas. Este
se relaciona con un tercer reto en el sentido de la coherencia que debe tener el programa, que
puede ser interna cuando los beneficios se interrelacionan o externa cuando la reparación como
un todo se corresponde con otras iniciativas con las que se busca superar el conflicto relacionadas
con la justicia y la verdad165. De Greiff además identifica como retos el mecanismo de financiación
del programa que puede ser a través de la inclusión de un rubro dentro del presupuesto anual o la
creación de un fondo especial, y otro relacionado con las pujas políticas que se generan en torno a
158
Uprimny Yepes, Rodrigo, “La ley de Justicia y Paz: ¿una garantía de justicia y paz y de no repetición de las
atrocidades? en: Uprimny Yepes, Rodrigo (et al), ¿Justicia Transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para
Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. Colección ensayos y protestas, 2006, p. 175.
159
Bassiouni, M. C (2000), Op Cit.
160
161
Ministerio del Interior y de Justicia, “Justicia Transicional. Aportes para construir un lenguaje unificado de transición
en Colombia”, 2011, p. 35.
162
163
De Greiff, Pablo, 2005, Op Cit., p. 9.
164
Ibíd., p. 10.
165
Ibíd.
27
la movilización de los recursos para el financiamiento, que casi siempre son extremadamente
cuantiosos166.

Formas de JT
Aunque no existe una única fórmula de JT que abarque medidas precisas de satisfacción de todos
los derechos arriba examinados, las diferentes combinaciones de mecanismos para garantizar los
derechos a la justicia, la verdad y la reparación que se han adoptado en varios países en periodos
de transición a lo largo de las últimas tres décadas, pueden agruparse en modelos o categorías
genéricas. Estas clasificaciones varían de acuerdo al peso que tenga cada uno de los derechos si se
enfoca más en la administración de justicia o en la búsqueda de la verdad o en las reparaciones.
Desde el punto de vista judicial vale la pena reseñar el trabajo de Rodrigo Uprimny, quien ha
identificado varios “tipos básicos” que la JT puede asumir para equilibrar la justicia y la paz. Este
experto clasifica estos tipos básicos según dos criterios: el contenido y el procedimiento de diseño,
como se presenta a continuación:
Fuente: Uprimny Yepes, Rodrigo, “Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia
2006.
Uprimny es enfático en señalar que estos tipos son ideales, no son estrictos sino dinámicos y se
pueden subdividir en tipos radicales (1 y 2) que en realidad no son auténticos tipos de JT porque
no se fundamentan en el dilema inherente a la JT, es decir, no pretende un equilibrio entre justicia
y paz sino que privilegia uno de los dos. Y están los tipos intermedios (3 y 4) que sí pretenden
encontrar dicho equilibrio aunque a juicio de Uprimny, es el tipo 3 de perdones responsabilizantes
166
Ibíd., p. 11.
28
el que más se ajusta a los requerimientos de la JT porque es el que más respeta los principios
democráticos y al tiempo los derechos de las víctimas; aquí los perdones son excepcionales,
individualizados y proporcionales167.
Según el procedimiento para su diseño, Uprimny clasifica los procesos transicionales de la
siguiente manera:
Fuente: Uprimny Yepes, Rodrigo, “Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia
2006.
Igualmente, los procesos transicionales pueden clasificarse según la forma cómo se diseña en
estos cuatro tipos ideales que pueden traslaparse entre ellos y con los otros tipos de acuerdo a su
contenido. De acuerdo con Uprimny, la legitimidad de los procesos transicionales depende en gran
medida de la forma cómo se adopten y en ese sentido considera que el modelo que más ofrece
esa condición es el 4 (transiciones democráticamente legítimas) toda vez que además de
contemplar medidas por vía de negociación, incluye la promoción de escenarios de discusión y
concertación en los que participan todos los actores involucrados en un conflicto168.
Siguiendo a Farid Benavides, este tipo de clasificación responde a la visión tradicional que concibe
casi de manera exclusiva la aplicación de justicia penal para juzgar a los responsables de graves
violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, Benavides recalca que la JT puede asumir
diferentes configuraciones además del campo restrictivo de la justicia penal169. En ese orden de
ideas, este experto propone hablar no tanto de modelos puros sino de al menos cuatro grandes
prevalencias que as u vez marcan momentos o periodos históricos:
167
Uprimny Yepes, Rodrigo, “Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia
transicional y el caso colombiano”, 2006, Op Cit, pp. 24-28.
168
Ibíd., pp. 32-37.
169
Benavides, Farid Samir, 2011, Op Cit., p. 19.
29
1.
2.
3.
4.
Prevalencia de políticas de perdón y olvido
Prevalencia de políticas de justicia penal nacional y transnacional
Prevalencia de Comisiones de la Verdad con miras a un proceso de reconciliación
Prevalencia de justicia penal internacional y transnacional, sobre la base de la jurisdicción
universal, con mecanismos de búsqueda no judicial de la verdad y reconstrucción
democrática de la verdad.
La primera prevalencia, según Benavides, se remonta a la Paz de Westfalia y da cuenta de la
primacía de la soberanía nacional de los Estados y la imposibilidad de cualquier injerencia por
parte de otros gobiernos u organismos internacionales frente a la adopción de mecanismos como
las amnistías y los indultos, algo que hoy en día es fuertemente criticado170. La segunda
prevalencia se refiere a la retribución penal y la idea de que la justicia penal internacional puede
tener un carácter preventivo, siendo su máximo hito el tribunal de Núremberg y más
recientemente la CPI171. En la tercera prevalencia, Benavides resalta la progresiva exclusión que
empezó a hacerse de la justicia penal a favor de medidas alternativas como las comisiones de la
verdad, centradas en la memoria y la reconciliación. Finalmente, la cuarta prevalencia que
combina el enfoque retributivo clásico con la construcción de la memoria172.
Según Benavides, el modelo predominante en la actualidad, responde a una combinación de todas
estas prevalencias, siendo el caso colombiano, según él, el más representativo al yuxtaponer un
esquema judicial nacional, con construcción de la memoria desde arriba, con altos niveles de
impunidad para los victimarios, aplicando medidas de castigo internacionales como la extradición
y procurando la búsqueda de la verdad173.
En efecto Carsten Stahn afirma que en lugar de existir una única fórmula de JT, la experiencia
internacional demuestra que lo que predomina es la combinación de diferentes mecanismos pero
aclara que ésta puede variar dando como resultado soluciones individuales y específicas para cada
país174. Ahora bien, Stahn considera que a pesar de las diferencias que puedan presentarse, los
diseños institucionales en cada caso sí pueden regirse a partir de tres principios comunes
derivados de la experiencia internacional y la evolución del discurso sobre JT, a saber: 1.
Reconocimiento de que la justicia y la paz no son contradictorias sino complementarias, 2.
Necesidad de acercamientos comprehensivos partiendo de que la justicia, a paz y la seguridad
están interrelacionadas, y 3. No aceptación de medidas de perdón y olvido en ninguna
circunstancia175.
Asimismo, señala Stahn que dichos diseños dependen de al menos cinco factores principalmente:
1. La naturaleza del conflicto, 2. El ambiente político, 3. La capacidad del sistema judicial
doméstico, 4. La situación de seguridad y 5. La participación de actores internacionales. En ese
sentido, describe dos frentes en los que deberían enfocarse los diseños institucionales: las
comisiones de la verdad y las instituciones judiciales.
Con respecto a las comisiones de la verdad, Stahn identifica los siguientes diseños o modelos
institucionales:
170
Ibíd.
Ibíd., p. 21.
172
Ibíd., pp. 21-22.
173
Ibíd.
174
Stahn, Carsten, “La geometría de la Justicia Transicional: opciones de diseño institucional”, disponible en:
http://reseau.crdi.ca/en/ev-84573-201-1-DO_TOPIC.html
175
Ibíd.
171
30
Fuente: Elaboración propia con base en la información recogida por Carsten Stahn.
En términos judiciales, Stahn señala que la práctica internacional da cuenta de una tendencia hacia
la implementación de mecanismos para juzgar la responsabilidad de crímenes atroces, que no solo
afectan a los países domésticamente sino a la humanidad en su conjunto, a través de modelos con
características nacionales e internacionales. En ese sentido, Stahn identifica cuatro opciones de
diseño institucional como sigue a continuación:
Fuente: Elaboración propia con base en la información recogida por Carsten Stahn.
31

Relación entre la JT, el Desarme Desmovilización y Reintegración (DDR) y la Reforma al
Sistema de Seguridad (RSS)
La transición de un escenario de conflicto armado a uno de paz estable y duradera propiciado por
una negociación generalmente se enfrenta a múltiples obstáculos derivados en gran parte del
hecho de que tiene lugar en Estados institucionalmente muy frágiles. En ese sentido, según Nat J.
Colleta y Robert Muggah, uno de los mayores desafíos para la consecución de la paz luego de un
conflicto armado tiene que ver con el alto riesgo de resurgimiento de la violencia durante o
después de la transición176.
Para enfrentar este tipo de problemas y cuando el fin de la confrontación armada resulta de un
acuerdo, por lo general estos suelen incluir disposiciones relativas al diseño, implementación y
verificación de actividades convencionales de promoción de la seguridad tales como programas de
Desarme, Desmovilización y Reintegración (DDR), programas de Reforma al Sistema de Seguridad
(RSS) o medidas de Justicia Transicional (JT)177.
La JT y el DDR
De acuerdo con Lars Waldorf, inicialmente los programas de JT y de DDR son excluyentes entre sí
en el corto plazo toda vez que tienen objetivos, beneficiarios e intereses diferentes. Mientras la JT
busca la justicia y tiene como población objetivo a las víctimas cuyos intereses se resumen en la
necesidad de que haya rendición de cuentas frente a los sufrimientos padecidos, el DDR busca
generar estabilidad a través de la seguridad y tiene como destinatarios a los victimarios178.
Fue solo hasta 2004 que esta distinción empezó a superarse. De hecho, plantea Waldorf que para
el 2005 ninguno de los países donde se adelantaban procesos de DDR se incluía programas de JT lo
que a su juicio se explicaba en el hecho de que los victimarios o ex combatientes son por
definición potenciales saboteadores (spoilers), mientras que las víctimas raramente lo son179. En
ese sentido, advierte que esta discrepancia era altamente perjudicial por cuanto se desprendía de
la idea de que los victimarios eran paradójica e injustamente recompensados mientras que las
victimas que sí deberían ser resarcidas por sus sufrimientos, no recibían nada, lo cual podía crear
resentimientos que podían obstaculizar la reconciliación y la construcción de paz a futuro180.
Sin embargo, esta interpretación parte de una visión reduccionista de los programas de DDR que si
bien desde su concepción clásica se centraban en las fases de desmovilización y de desarme como
única garantía para lograr la estabilidad y la seguridad, hoy, a la luz de los esfuerzos que se han
hecho desde la comunidad internacional para tratar de crear estándares y perfeccionar las
intervenciones, este tipo de procesos se conciben desde una perspectiva más amplia e integral
que tiene en cuenta la importancia de evitar que los ex combatientes se conviertan en
saboteadores de la construcción de la paz pero que también buscan dotar a esas personas con las
capacidades y habilidades que requieren para retornar a la civilidad181. Además, los programas de
DDR no solo tienen en cuenta a los ex combatientes sino también a las comunidades que los
reciben, muchas veces integradas por las mismas víctimas de sus abusos182.
176
Colleta, Nat J., Muggah, Robert, “Rethinking Post-War Security Promotion”, Journal of Security Sector management.
Volume 7, Number 1, February 2009, p. 2.
177
Ibíd.
178
Waldorf, Lars, 2009, Op Cit, pp. 16-23.
179
Ibíd., p. 16
180
Ibíd.
181
Ibíd.
182
Ibíd.
32
Esto explica la importancia especial que se le ha dado recientemente a la fase de reintegración que
desde esta perspectiva incluye medidas políticas, económicas y sociales con las que se busca crear
medios de subsistencia sostenible para los ex combatientes y de paso reconstruir el capital social y
la cohesión social. Para esto, los estándares internacionales han concebido la reintegración desde
una dimensión a corto plazo de asistencia a los ex combatientes (reinserción) y otra de largo plazo
basada en la reconciliación de los ex combatientes con sus comunidades (reintegración en estricto
sentido)183.
Así entonces, la JT y el DDR, según Ana Cutter Patel, parecen ser esfuerzos análogos en el largo
plazo al compartir el objetivo de reconstruir la confianza, el capital social y prevenir la violencia184.
De hecho, según los señala Waldorf, es cada vez más común que los procesos de DDR se orienten
a atender las necesidades de las víctimas en el marco de la JT, tal y como quedó plasmado en los
estándares internacionales de la ONU sobre DDR (ISDDR por sus siglas en inglés) y la Iniciativa de
Estocolmo en DDR (SIDDR por sus siglas en inglés). En ambos instrumentos se reconoce
tácitamente que los programas de DDR deben diseñarse e implementarse en concordancia con las
reforma al Estado de Derecho y a la justicia transicional; que deben ceñirse a las normas del DIH y
el DIDH, es decir que se rigen por este marco legal y en consecuencia deben garantizar los
derechos que tienen las víctimas bajo esos ordenamientos (verdad, justicia y reparación)185.
Adicionalmente, establecen que se debe propender por un balance entre seguridad y equidad
entregando beneficios, no solo a los ex combatientes sino también a las comunidades receptoras.
En suma, reconocen que el DDR debe abordar tanto la paz como la justicia ayudando a superar el
dilema que surge entre ellas186.
Según Waldorf, la JT complementa al DDR en la medida en que sus mecanismos pueden reforzar la
fase de reintegración liberando de algunas cargas ese proceso al proveer asistencia a otros grupos
afectados por el conflicto (víctimas), lo cual va más allá de su campo de acción. De igual forma, el
DDR complementa la JT al crear las condiciones de seguridad y estabilidad para poder
implementar los mecanismos de JT, y en tanto el DDR proporciona información específica sobre el
accionar de los grupos armados lo cual contribuye a los ejercicios de reconstrucción de la verdad y
a la reparación187.
Otras de las formas en cómo se pueden complementar estos dos procesos según Ana Cutter,
consisten en que las persecuciones penales ayudan a reducir la impunidad que comúnmente
rodea a los ex combatientes, consolidando de esa forma el estado de derecho y removiendo los
spoilers o potenciales spoilers de los procesos de DDR. Además, al incluir a los ex combatientes en
procesos penales y de búsqueda de la verdad se puede mejorar el impacto de la reintegración y
por lo tanto, la reconciliación188. Asimismo, considera Cutter Patel, que los programas de
reparación para las víctimas de violaciones a los DD.HH. puede facilitar la reintegración al dar
reconocimiento a las violaciones y reduciendo los agravios de las víctimas. Así mismo, las reformas
institucionales a través de mecanismos como el vetting pueden ayudar a analizar mejor los perfiles
de los actuales y futuros miembros de las fuerzas armadas, muchos de los cuales pueden ser ex
combatientes, para determinar su responsabilidad en posibles violaciones a los DD.HH.189.
183
Ibíd.
Cutter Patel, Ana, “Transitional Justice, DDR and Security Sector Reform”. International Centre for Transitional Justice
(ICTJ). Research Brief, 2010, p. 2.
185
Waldorf, Lars, 2009, Op Cit, pp. 16-23.
186
Ibíd.
187
Ibíd.
188
Cutter Patel, Ana, 2010, Op Cit.
189
Ibíd.
184
33
La JT y la RSS
De acuerdo con Laura Davis, existe una estrecha relación entre la JT y la RSS que se explica a partir
de lo que denomina como “enfoque jurídico de la RSS”. Este enfoque se sustenta en el hecho de
que los abusos del pasado que se busca enfrentar a través de la JT, pueden involucrar a veces
instituciones, servidores públicos o agentes estatales representados por miembros de las fuerzas
militares o de la policía que necesariamente requieren transformaciones profundas para
garantizar los derechos de las víctimas y que para estos efectos se enmarcarían en procesos de RSS
con los que esencialmente se buscaría devolverles legitimidad frente a la población190. Según
Davis, estas reformas no solo ayudan a cambiar las instituciones en sí mismas sino que de paso
generan cambios en las personas que desde ahí dejan de ser víctimas para convertirse en
ciudadanos con plenos derechos191.
Para lograr esto, el enfoque jurídico de la RSS tienen en cuenta cuatro grandes aspectos de
intervención como parte de un programa más amplio de RSS: i) construir la integridad del sistema
de seguridad; ii) establecer una efectiva rendición de cuentas, iii) fortalecer su legitimidad y iv)
empoderar a la población192.
Para Davis, la construcción de la integridad del sistema denota un respeto irrestricto por el Estado
de Derecho en la provisión de bienestar y seguridad lo cual trasciende el desarrollo de mejores
capacidades para incluir además su profesionalización, la creación de códigos de conducta y la
adopción de medidas disciplinarias para evitar irregularidades.
El enfoque descrito por Davis además debe incluir un esquema más amplio de rendición de
cuentas que este dirigido a establecer responsabilidades por abusos del pasado así como
violaciones que se puedan cometer en el presente y en el futuro. De esta manera es posible
mejorar su integridad, su legitimidad y su efectividad como instituciones públicas.
En cuanto a la legitimidad, Davis se refiere a la recuperación de la confianza perdida en el sistema
a causa del legado de violaciones. Como la construcción de integridad no es suficiente para
superar esa pérdida de confianza, se hace necesario que tengan legitimidad y esto se logra
siempre que las instituciones de seguridad respondan a las necesidades de la población dándoles
un tratamiento justo y cumpliendo sus funciones de manera efectiva. Algunas de las medidas que
ayudan a la legitimidad son los actos simbólicos como las conmemoraciones, la solicitud pública de
disculpas entre otras.
Otro componente esencial es el empoderamiento de los ciudadanos que tiene que ver con el
reconocimiento de las víctimas de la opresión de las instituciones del Estado como verdaderos
ciudadanos titulares de derechos que tienen deberes pero también necesidades que las
instituciones públicas están llamadas a atender. Algunas de las medidas que pueden coadyuvar a
generar este empoderamiento, según Davis, son las campañas informativas, sondeos que
permitan identificar las necesidades de seguridad y justicia de los ciudadanos y el entrenamiento
de las organizaciones de la sociedad civil para supervisar el sistema de seguridad.
Uno de los mecanismos que reúne los anteriores aspectos dentro del enfoque jurídico de la RSS es
el “vetting” o la depuración, que combinado con programas más amplios ayudan a construir la
integridad y legitimidad de las instituciones involucradas en los abusos. De acuerdo con Davis, el
190
Davis, Laura, “Transitional Justice and Security Sector Reform”. IFP Security Cluster. International Center for
Transitional Justice (ICTJ), Initiative for peace building, 2009.
191
Ibíd.
192
Ibíd.
34
vetting se define como el proceso mediante el cual se determina si la conducta (en lo que se
refiere al respeto por los derechos humanos) de un servidor público o de un candidato a ocupar un
cargo público justifica su exclusión de las instituciones públicas. Con esto se envía el mensaje a la
población, particularmente a las víctimas, de que ningún funcionario esta ni puede estar por
encima de la ley193. Si es empleado correctamente, el vetting puede ayudar a suplir las
necesidades de justicia en el marco de la JT y adicionalmente puede ayudar a construir la
integridad de la institución, a recuperar la confianza pública y a empoderar a los ciudadanos, por
cuanto la remoción de funcionarios públicos implicados en abusos demuestra que la violación de
los DD.HH. se opone a la misión de las instituciones y es condenable y por esa vía, evita el
surgimiento de conductas corruptas o criminales dentro de las instituciones194.
2. EXPERIENCIAS INTERNACIONALES
En esta sección se presentan cinco casos de países donde se han desarrollado medidas propias de
JT. La selección de las experiencias atendió a tres criterios principalmente: 1. La existencia de
procesos transicionales enmarcados en negociaciones de paz en los que se hubieran acordado la
adopción de mecanismos de justicia transicional en los términos del marco conceptual
anteriormente abordado; 2. La definición de mecanismos orientados a luchar contra la impunidad
satisfaciendo al menos uno de los derechos consagrados conforme a los estándares de la JT; y 3. La
aplicación práctica de dichos mecanismos para extraer posibles lecciones. En ese orden de ideas,
se escogieron por ser casos emblemáticos en cada uno de pilares de la JT, las experiencias de
Uganda relativa a la persecución penal por parte de un tribunal internacional; de Sudáfrica y sus
medidas de perdón condicionado a la divulgación de la verdad; de Camboya y su tribunal mixto
que combina los estándares internacionales y la legislación interna para ejercer acción penal sobre
crímenes atroces; de Perú con su comisión de reconciliación; y de Guatemala con su plan de
reparaciones.
i) Intervención de la Corte Penal Internacional (CPI) en Uganda
La experiencia de Uganda en materia de JT es un típico ejemplo de adopción de medidas de
perdón amnésico en los términos de Uprimny y de aplicación del enfoque maximalista propuesto
por Olsen (et al), centrado casi exclusivamente en el castigo penal de los perpetradores de
violaciones a los derechos humanos, más que en el tratamiento integral de las víctimas.
A finales de los noventa el grupo insurgente Lord Resistance Army (LRA, por sus siglas en inglés)
liderado por Joseph Kony, declaró la guerra al régimen de Yoweri Museveni y así inició una
agresiva campaña militar dirigida particularmente hacia los civiles, incluyendo a los mismos
habitantes de Acholiland a quienes decían defender. La estrategia rebelde del LRA incluyó crueles
y brutales modalidades de ataque como torturas, asesinatos, secuestros y mutilaciones con las
que buscaban sembrar terror, socavar las estructuras locales de poder, aumentar el pie de fuerza y
reforzar la cohesión interna195.
193
Ibíd.
Ibíd.
195
Otim, Michael y Wierda, Marieke, “Uganda: la búsqueda de la paz y la justicia bajo la sombra de la CPI”, en: Centro
Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ), Transiciones en contienda. Dilemas de las justicia transicional en
Colombia y en la experiencia comparada. 2010, p. 255.
194
35
De acuerdo con Michael Otim y Marieke Wierda, durante los veinte años que duró el conflicto se
estima que cerca de 75.000 personas fueron retenidas o raptadas por el LRA, que cerca de 2
millones de personas fueron desplazadas y tuvieron que reubicarse en campos de refugiados bajo
precarias condiciones de vida y que algunas zonas del país como Acholiland alcanzaron a registrar
una tasa de mortalidad de 1.000 personas por semana196. Uno de las mayores atrocidades
cometidas por el LRA, según Verónica Hinestrosa, fue la práctica generalizada de reclutar niños y
niñas para sus filas alcanzando la cifra de cerca de 25.000 combatientes menores, equivalentes al
85% del pie de fuerza del grupo, muchos de ellos obligados a realizar trabajos forzosos como
cocinar, cargar armas, asesinar miembros de sus propias comunidades y servir como esclavos
sexuales a los comandantes197.
Para tratar de evitar que estas atrocidades se siguieran cometiendo, a principios de los noventa el
gobierno, a través de la ministra Betty Bogombe, intentó entablar diálogos con el grupo rebelde,
pero estos fracasaron por falta de voluntad, lo que produjo el recrudecimiento de la violencia y se
empezara a generar, por un lado, una percepción de desconfianza entre la población del norte que
creía que el gobierno frenaba intencionalmente los intentos de paz como una forma de someter a
la población de esa zona, y por otro, un debate en torno a la forma en cómo debía solucionarse el
conflicto198. Frente a este último punto, según Otim y Wierda, las opiniones estaban radicalmente
divididas entre la población del norte que sufría directamente los efectos de la confrontación y
que abogaba por una salida negociada sobre la base de la aplicación de los rituales y ceremonias
tradicionales de negociación, y los del resto del país cuya situación era relativamente estable y por
eso eran un tanto indiferentes199.
Entre tanto, del lado del gobierno se optó por un doble discurso de arremetida militar y al tiempo
la adopción de medidas de flexibilidad que se tradujeron en la aprobación de una ley de amnistía
general que entró en vigencia en el año 2000. Esta ley abarcaba las acciones llevadas a cabo desde
1986 en adelante y solo exigía como requisito para recibirla renunciar a la insurgencia y
reintegrarse200. Otim y Wierda señalan que esta amnistía fue única porque fue solicitada y recibió
un amplio respaldo de la población en general, incluyendo a los afectados por la violencia,
contrario a la tendencia internacional según la cual estas medidas son pedidas por los que buscan
beneficiarse de ellas (victimarios).
Según estos expertos, este hecho en cierto modo reforzó el desdibujamiento de la frontera entre
víctimas y victimarios, que por las mismas dinámicas de las confrontación se había tornado difusa,
en la medida que un número significativo de las víctimas son familiares de los militantes del LRA y
fue por eso que la amnistía se interpretó como un incentivo para quienes habían sido raptados con
el fin de que comprendieran que había alternativas201. Esta ley sentó las bases para el diseño de un
programa de desmovilización, repatriación, rehabilitación, reasentamiento y reintegración que
lideró una Comisión de Amnistía (CA) y un Equipo de Desmovilización y Reasentamiento (DRT),
financiado mayoritariamente por el Banco Mundial en el marco del Programa Multipaís para la
Desmovilización y la Reintegración (MCDRP, por sus siglas en inglés).
196
Ibíd.
Hinestrosa Arenas, Verónica, “¿Justicia V.S Paz?: La Corte Penal Internacional y Uganda del Norte”, en: Cuervo Jorge
Iván, Bechara Gómez, Eduardo y Hinestrosa Arenas, Verónica, Cuervo, Justicia Transicional: modelos y experiencias
internacionales a propósito de la ley de justicia y paz. Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales,
Universidad Externado de Colombia. Serie Pretextos Nº 32, 2007, p. 111.
198
Otim, Michael y Wierda, Marieke, 2010, Op cit., p. 256.
199
Ibíd., p. 257.
200
Otim Michel y Wierda, Marieke, “Justice at Juba: International obligations and local demanda in northem Uganda”,
en: Courting Conflict? Justice, Peace and the ICC in Africa. Crisis States Research Center (CSRC), 2008 p. 22.
201
197
36
Se estima que entre 14.000 y 15.000 personas, 8.000 de ellas combatientes del LRA, se
beneficiaron de la medida, aunque no fue suficiente para la desarticulación total del grupo202. En
diciembre de 2003, poco después de la entrada en vigencia del Estatuto de Roma que dio origen a
la Corte Penal Internacional (CPI) y de que el parlamento ugandés lo ratificara, Museveni decidió
restringir el alcance de la amnistía para excluir a los máximos responsables de delitos atroces y
refirió a ese tribunal las graves violaciones cometidas por los líderes del LRA para que iniciara una
investigación en su contra203 aduciendo la incapacidad del Estado para “arrestar” a los líderes del
LRA y no incapacidad para juzgarlos por crímenes atroces, según aclara Phil Clark204. El caso sería
admitido por la Corte tras recibir reportes sobre varios ataques perpetrados por el LRA entre esos
la masacre de Barlonyo a comienzos del 2004 que sirvió para que el otrora Fiscal de ese tribunal,
Luis Moreno Ocampo, abriera formalmente la investigación a mediados de ese mismo año205. Tan
solo algunos meses después y tras un exhaustivo trabajo en terreno, en octubre de 2005 la CPI
emitió cinco órdenes de captura en contra del mismo número de jefes del LRA: Joseph Kony, su
máximo jefe, Raska Lukwiya, Okot Odhiambo y Dominic Ongwen, por crímenes de lesa humanidad
y crímenes de guerra206.
Mientras esto pasaba, el gobierno lanzaba una fuerte ofensiva militar en contra del LRA que
sumado al gran número de combatientes que decidieron acogerse a la ley de amnistía y a las
ordenes de captura de la CPI, obligó a sus máximos jefes a reubicar sus bases en países vecinos
como Sudán y República Democrática del Congo, donde si bien en principio contaron con el
respaldo del gobierno, pronto se vieron aislados por la firma de acuerdos de paz en esos países207.
La convergencia de estos factores ayudó para que el LRA accediera a iniciar diálogos con el
gobierno, alcanzando en 2006 la firma de un acuerdo de cese de hostilidades que fue incumplido
por los rebeldes sistemáticamente pero que pese a eso abrió el camino para que se definiera una
agenda con temas específicos: 1. Cese de hostilidades, 2. Soluciones integrales, 3. Redición de
cuentas y reconciliación, 4. DDR, y 5. Cese al fuego formal208. Las discusiones, que empezarían por
el tema 3 sin lograr mayores avances en principio, tuvieron como telón de fondo las ordenes de
captura de la CPI, la ley de amnistía y las posibilidades de aplicar la justicia tradicional de los
ancestros.
Con relación a la intervención de la CPI cabe señalar que aunque ésta procedió por solicitud del
mismo gobierno, causó gran polémica entre la opinión pública local debido a que se percibía que
no era del todo imparcial; que favorecía la salida militar al conflicto porque no extendía su acción a
los miembros de las fuerzas armadas y porque representaba un modelo exclusivamente
retributivo de justicia occidental inapropiado desde el punto de vista cultural del país, donde se
promovían mecanismos restaurativos bajo la figura de la justicia tradicional como el perdón, la
reconciliación y la reintegración en lugar del castigo209.
202
Worden, Scott, “The justice dilemma in Uganda”. United States Institute of Peace, 2008, disponible en:
http://www.usip.org/sites/default/files/resources/1_3.PDF
203
Dukic, Drazan, “Transitional Justice and the International Criminal Court – in the interest of justice?”, International
Review of the Red Cross, volumen 89 Number 867, 2007, p. 692.
204
Clark, Phil, “Law, politics and pragmatism: The ICC and case selection un the Democratic Republic of Congo and
Uganda”, en: Wadell, Nicholas y Clark, Phil, Courting Conflict? Justice, peace and the ICC in África. Royal African Institute,
2008., p. 42.
205
206
Hinestrosa Arenas, Verónica, 2007, Op cit., p. 112.
207
Ndikumana Leonce y Kisangani E. Emizet, “The economics of civil war: the case of the Democratic Republic of Congo”,
en: Paul Collier y Nicholas Sambanis, Understanding civil wars: evidence and analysis, Vol. 1, World Bank, 2005, pp. 77.
208
209
Otim Michel y Wierda, Marieke, 2008, Op Cit, p. 22.
37
Sobre el impacto de la intervención de la CPI en el proceso de paz se han esgrimido argumentos
tanto a favor como en contra. Por un lado están quienes sostienen que sirvieron de incentivo al
presionar al LRA a que se sentara en la mesa de diálogos y de esa forma tratar de evadirlas. De
este lado por ejemplo, cabe anotar la opinión de expertos como Nick Grono y Adam O’Brein,
según la cual la intervención de la CPI en este caso en particular, junto a otros factores como la
firma de un acuerdo de paz en Sudán y el fortalecimiento de las fuerzas armadas de Uganda, sí
jugó un papel fundamental como factor disuasivo para que el LRA accediera a iniciar diálogos de
paz con el gobierno210. Según estos expertos, la contribución del tribunal se explica a partir de la
instalación de la mesa de diálogos, de la declaración de un cese de hostilidades, del retiro del
apoyo por parte de Sudán después de la firma del acuerdo de paz en ese país, por el aumento del
apoyo de la comunidad internacional y también por la inclusión del tema de la rendición de
cuentas en la agenda de negociación211.
Por otro lado están los que afirman que la CPI fue en últimas un obstáculo para la paz debido a
que Kony manifestó reiteradamente que no firmaría un acuerdo hasta tanto las órdenes no fueran
levantadas212, mientras el gobierno defendía la idea de solicitar a la CPI el levantamiento de las
órdenes una vez el LRA firmara un acuerdo213. Frente a este último aspecto hay otras posturas
desde las cuales se especula que Kony en realidad fingió buena fe para sentarse en la mesa de
negociación sin tener una intensión real de firmar un acuerdo de paz, sino en cambio de utilizar
ese escenario de manera táctica para rearmarse y reorganizarse214. No obstante lo anterior, Otim y
Wierda, consideran que aunque no se puede identificar las órdenes como único factor tanto del
inicio de los diálogos como de su hundimiento (no se llegó a un acuerdo definitivo), al final lo
cierto es que estas sí contribuyeron a que las partes abordaran el tema de la rendición de cuentas
y la reconciliación como tema central215.
Dada la evidente importancia de las órdenes de captura, de manera informal las partes iniciaron
conversaciones sobre el tema tres de la agenda marco referente a la rendición de cuentas y la
reconciliación llegando a la conclusión de que necesariamente tenía que definirse un marco de
justicia transicional que debía ir más allá del otorgamiento de amnistías permitiendo cumplir con
las obligaciones internacionales en el marco de la CPI y que ayudara a lograr la paz216. Durante las
discusiones (conocidas como el proceso de Juba) se abordaron cuestiones concretas sobre este
tema (JT en Acholiland, estándares internacionales de JT, constitución de Uganda, sistema jurídico,
comisión de amnistía) teniendo como objetivo, más allá de fijar lineamientos sobre JT, la
necesidad de “desafiar” la jurisdicción de la CPI para que revocara las órdenes de captura217. Para
lograrlo se acordó impulsar un proceso nacional de JT compuesto, por un sistema judicial lo
suficientemente robusto y eficaz como para generar una transformación social a largo plazo pero
sobre todo para que sirviera de excusa para argumentar la inaplicabilidad del principio de
210
Grono, Nick y O’Brein, Adam, “Justice in conflict? The ICC and peace process”, en: Wadell, Nicholas y Clark, Phil,
Courting Conflict? Justice, peace and the ICC in Africa. Royal African Institute, 2008., p. 15.
211
Ibíd., p. 16.
212
213
214
Mutua, Makau, “The International Criminal Court in Africa: challenges and opportunities”, en: Noref working paper.
Norwegian peacebuilding centre, september 2010, p. 4.
215
Otim Michel y Wierda, Marieke, 2008, Op Cit., p. 263
216
217
Ibíd.
38
complementariedad consagrado en el Estatuto de Roma (Art. 17-19) y de esa forma pedir el retiro
de la intervención de la CPI218.
Asimismo, se concluyó que la ley de amnistía debía ser modificada permitiendo el rechazo de
solicitudes presentadas por responsables de crímenes graves, así como la necesidad de impulsar
reformas a la legislación interna para incorporar medidas frente a los crímenes internacionales
graves y de esa forma, cumplir con los estándares internacionales establecidos por el Estatuto de
Roma. Igualmente se definió la importancia de crear un régimen de alternatividad penal para
quienes no fueran cubiertos con la amnistía, idea que en cierto sentido se inspiró en la Ley de
Justicia y Paz de Colombia219. Estas reflexiones servirían para sentar las bases del Acuerdo sobre
Rendición de Cuentas y Reconciliación firmado en junio de 2007220. Luego de esto, se presentó un
periodo de consultas llevadas a cabo por las dos partes en las que se buscó indagar a la ciudadanía
acerca de los mecanismos que debían adoptarse para implementar el acuerdo. Dichas consultas
arrojaron resultados interesantes en los que el 54% de los encuestados preferían medidas blandas
y flexibles, y el 41% medidas fuertes, incluyendo juicios y condenas. Estas cifras contrastaban con
unos sondeos realizados en 2005 en los que el 66% optaba por las medidas represivas y el 22% por
otras medidas, demostrando, según Otim y Warden, el interés de que el proceso estuviera
centrado en las víctimas más que en los victimarios221.
A principios de 2008 se firmaría un Anexo que recogería los resultados de los sondeos y que hacía
referencia específica a mecanismos en un marco general de justicia que planteaba una
aproximación integral y amplia incluyendo justicia formal, justicia tradicional, búsqueda de la
verdad, reparaciones y comisiones de derechos humanos y de amnistía222. En términos de justicia
se dispuso, entre otras, la creación de una división especial en la Alta Corte de Uganda encargada
de procesar a los máximos responsables de delitos graves, tomando como base disposiciones del
Estatuto de Roma (para argumentar la impugnación de la admisibilidad del caso ante la CPI). A
nivel de reparaciones, se previeron modalidades como la rehabilitación, restitución,
compensación, garantías de no repetición, medidas simbólicas como pedidos públicos de perdón
entre otros; mientras que para la búsqueda de la verdad planteaba la creación de una comisión
para el esclarecimiento de los hechos223.
En el caso de las órdenes de captura, Otim y Wierda consideran que la probabilidad de que el
acuerdo pueda llevar a que la CPI revierta su decisión es muy baja porque la investigación ya
avanzó. Sin embargo, sí reconocen que Uganda tiene a su favor el hecho de que la solicitud de
intervención del alto tribunal internacional la hizo el gobierno aduciendo incapacidad para
“arrestar” a los jefes del LRA y no por su incapacidad para condenarlos. El problema, según los
expertos, es que pueda demostrar eso último, es decir que puedan probar que cuentan con los
mecanismos judiciales idóneos y necesarios para evitar que haya impunidad224. Esto, para Scott
Worden no es tan fácil si se tiene en cuenta que las cortes de Uganda no tienen una larga tradición
juzgando crímenes complejos a gran escala. Además el código penal no tipifica crímenes
internacionales, luego se hace necesario introducir reformas judiciales profundas para cumplir con
los estándares internacionales, lo que claramente implicaría de entrada una exhaustiva revisión de
218
Ibíd., p. 263.
Otim Michel y Wierda, Marieke, 2008, Op Cit., p. 25
220
Ibíd.
221
Otim Michel y Wierda, Marieke, 2008, Op Cit., p. 26.
222
223
Ibíd., p. 265.
224
Otim Michel y Wierda, Marieke, 2008, Op Cit, p. 26.
219
39
la ley de amnistía, su composición y su impacto225. Worden señala adicionalmente que la
aplicación de mecanismos tradicionales de reconciliación propuestos en el acuerdo puede resultar
problemático en tanto son obsoletos, no han sido utilizados en muchos años, son desconocidos
para las generaciones presentes, no contemplan atrocidades como la mutilación o la violación, y
los líderes tribales no cuentan con suficiente legitimidad y autoridad después de tantos años de
conflicto226.
A pesar de estos esfuerzos, nunca se logró la firma de un acuerdo de paz definitivo entre el
gobierno y el LRA. De hecho, lejos de avanzar las negociaciones fueron congeladas porque la CPI
mantuvo las órdenes de captura en contra de Kony y sus lugartenientes, pero también por la gran
ofensiva militar lanzada de manera conjunta por los gobiernos de Uganda, Sudán y República
Democrática del Congo en el marco de la operación Trueno Resplandeciente que se sostuvo desde
finales de 2008 hasta mediados de 2009, en respuesta a varias acciones armadas del LRA en
territorio congolés227. Sin embargo, los compromisos adquiridos en virtud del Acuerdo de
Rendición de Cuentas y Reconciliación tienen validez legal y es bajo esa premisa y la posibilidad de
crear confianza con el LRA al dar cumplimiento a dichos compromisos que se ha avanzado por
ejemplo en la creación de la División de Crímenes de Guerra en la Alta Corte de Uganda y la
promulgación de la Ley sobre la CPI en 2010, demostrando el marcado enfoque en las medidas de
justicia penal más que en las iniciativas dirigidas a las víctimas228.
Aunque en realidad es poco lo que se ha hecho en materia de JT en Uganda más allá de la puesta
en marcha de los mecanismos arriba referidos de corte eminentemente retributivos, según Otim y
Wierda, sí es posible identificar una lección muy importante asociada al rol que puede llegar a
desempeñar la CPI o en general un tribunal de carácter internacional. Destacan los expertos que si
bien no es posible determinar a la luz de esta experiencia si el papel de la CPI es un factor
exclusivo para crear los espacios para la búsqueda de la paz o en cambio puede ser un obstáculo,
lo cierto es que en alguna medida, tal y como lo demuestra el afán del gobierno de Museveni de
crear mecanismos para ajustarse a los estándares internacionales, puede tener una influencia
importante en el direccionamiento de la política criminal local y afectar los procesos de verdad,
justicia y reparación para las víctimas en los procesos transicionales229.
ii) La Comisión para la Verdad y la Reconciliación de Sudáfrica (CVR)
Durante casi tres siglos la nación sudafricana, mayoritariamente negra, fue gobernada por una
minoría blanca que impuso, inspirada en la colonia, un régimen autocrático basado en una política
segregacionista y de opresión conocido como Apartheid, bajo la cual se cometieron innumerables
y sistemáticos abusos a los derechos humanos como torturas, masacres, tratos discriminatorios,
entre muchos otros.
De acuerdo con Verónica Hinestrosa, esta política, como era natural, suscitó el repudio de la
población negra que empezó a movilizarse primero pacíficamente y luego por medios violentos en
contra del gobierno blanco. En respuesta, el régimen hizo uso pleno de sus poderes y de la fuerza,
reprimiendo a los manifestantes, abusando aún más de sus derechos y libertades fundamentales,
situación que entonces trascendió las fronteras y generó un malestar y un rechazo casi
225
226
Ibíd.
227
Tomado de Human Rights Watch, “Trial of death: LRA atrocities in Northeastern Congo, marzo 2010; pp. 14-16.
228
Otim, Michael y Wierda, Marieke, 2010, Op cit., pp. 267-271.
229
Ibíd., p. 277.
40
generalizado por parte de la comunidad internacional230. Este repudio se expresó a través de
medidas como sanciones y embargos, dando como resultado el aislamiento del país y en
consecuencia la configuración de una grave crisis económica y social que finalmente llevó al
gobierno a iniciar un proceso de negociación con los grupos representativos de los negros231.
En efecto, Frederick de Klerk, ex presidente de Sudáfrica y precursor de los diálogos junto a Nelson
Mandela, ha explicado que aunque el proceso no fue fácil debido a que no solo tuvo que lidiar con
las comunidades negras sino con los mismos blancos que se oponían, la negociación que dio lugar
al acuerdo final fue posible gracias a que las partes entendieron que ninguna podría alcanzar la
victoria por la vía militar y que necesariamente se tendrían que hacer concesiones en el marco de
una negociación. A esto, según De Klerk, se sumó la inviabilidad de mantener un estatus quo
moralmente injustificable y la presión internacional que condujo al país al aislamiento y al
estancamiento económico. De Klerk se ha referido además a la importancia que tuvo entender las
necesidades y reivindicaciones del otro, de perdonar y de reunir a todos los sectores políticos y
sociales en torno a la negociación como única salida232. Lo que siguió a esta secuencia de eventos
fue la firma de un acuerdo de paz que tendría como eje central la promoción de la unidad y la
reconciliación233.
El objetivo de este acuerdo, según lo plantea Howard Varney, era impulsar la transición desde una
sociedad profundamente dividida y de un pasado marcado por abusos hacia un futuro
democrático y pacífico. Para cumplir este cometido ambas partes de manera conjunta decidieron
instaurar una constitución provisional en 1991 bajo la premisa de la promoción de la unidad
nacional, la reestructuración y la gestión de un gobierno continuo en Sudáfrica234. Según
Hinestrosa, la constitución interina estableció explícitamente en su epílogo que para superar las
divisiones, el miedo, la culpabilidad y el dolor debía haber entendimiento antes que venganza,
reparación en lugar de retaliación y reconocimiento en vez de victimización235. El modelo escogido
por las partes para satisfacer estos requerimientos fue uno en el que, según Varney, debía haber
un equilibrio sin que hubiese solo justicia de los vencedores a favor de las víctimas pero tampoco
perdones absolutos para los perpetradores. Se optó finalmente por un modelo de verdad por
amnistía, es decir una amnistía condicionada o una suerte de “póliza de seguro” como la
denomina Varney, a la que cualquier parte dentro del conflicto podía acceder para enfrentar la
persecución penal siempre y cuando revelaran todo acerca de los delitos cometidos236.
En el epílogo de la constitución se lee lo siguiente: “Se concederá una amnistía en relación con los
actos, las omisiones y las infracciones asociadas a objetivos políticos y cometidos en el curso de los
230
“Sudáfrica: una sociedad que le apostó a la verdad”, en: Cuervo Jorge Iván, Bechara Gómez, Eduardo y Hinestrosa
Arenas, Verónica, Cuervo, Justicia Transicional: modelos y experiencias internacionales a propósito de la ley de justicia y
paz. Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales, Universidad Externado de Colombia. Serie Pretextos
Nº 32, 2007, pp. 64-65.
231
Ibíd.
232
Ver artículo, “Hay que dejar de odiar para conseguir la paz”, disponible en:
http://www.eltiempo.com/politica/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-12840237.html
233
Hinestrosa Arenas, Verónica, 2007, Op Cit.
234
Varney, Howard, “Justicia transicional, justicia penal y excepcionalismo: el caso de Sudáfrica”, en: Centro
Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ), Transiciones en contienda. Dilemas de la justicia transicional en
Colombia y en la experiencia comparada. 2010, pp. 333-335.
235
Hinestrosa Arenas, Verónica, 2007, Op Cit, p. 67.
236
Varney, Howard, 2010, Op Cit.
41
conflictos (…) el parlamento adoptará una ley que determinará la fecha límite firme (…) y que
preverá los mecanismos, los criterios y los procedimientos (…)”237.
De acuerdo con Paul van Zyl, una de las principales explicaciones de la elección de este modelo
tiene que ver con el balance de poder entre el viejo y el nuevo orden durante la transición., Según
van Zyl, este equilibrio se logró primero porque los negros no pudieron imponer un nuevo orden al
fracasar en su intento de derrocar el régimen blanco, lo que hizo que algunos de sus
representantes pudieran conservar altas posiciones en el ejército y la policía , y porque el
movimiento negro recibió un gran apoyo local e internacional, lo que hizo que el viejo orden
defendido por la minoría blanca no pudiera predominar. En otras palabras, el gobierno
comprendió que no podía desconocer la presión social local y extranjera por los efectos que
traería y al tiempo la población negra entendió que jamás podría vencer por la vía de las armas al
régimen, entonces ambas partes tendrían que ajustarse a una realidad distinta238.
Sin embargo, se mantenía el problema de que el gobierno blanco aún tenía un importante número
de cuotas en las instituciones y no estaba dispuesto a aceptar que sus funcionarios en un orden
distinto fueran enjuiciados y condenados por sus crímenes. En esas circunstancias, cualquier
medida que desatendiera esa posición simplemente daría al traste con el proyecto de
reconciliación subyacente al proceso por lo que se hacía necesaria la adopción de medidas
extraordinarias para persuadirlos de contribuir a la transición hacia un régimen pluralista. Estas
medidas terminaron materializándose con la adopción de la amnistía en los términos establecidos
en la constitución provisional, es decir, solo por delitos políticos, por un periodo de tiempo
determinado y a cambio de la revelación de todos los abusos239.
Van Zyl considera además que el acuerdo de amnistía que permitió equilibrar la correlación de
fuerzas a favor de la reconciliación también es entendible a la luz de las evidentes limitaciones que
se tenían para adoptar medidas diferentes como la persecución penal. Dentro de los principales
obstáculos estaba, primero, el alto grado de disfuncionalidad del sistema judicial del país, que de
hecho estaba cooptado por el gobierno blanco, algo que hacía imposible el desarrollo de
investigaciones y el posterior juzgamiento de los violadores de los derechos humanos. Segundo, la
existencia de equipos al interior de algunas instituciones del Estado especializados en ocultar y
destruir evidencia hacía inviable iniciar investigaciones por delitos políticos. Tercero, el Estado no
contaba con el músculo financiero para poder cubrir todos los procesos judiciales que se
adelantarían en contra de los perpetradores de los abusos, muchos de los cuales eran agentes
estatales que debían ser defendidos por abogados del mismo Estado. Y cuarto, los procedimientos
judiciales en contra de todos los responsables habrían tomado demasiado tiempo240. Por estas
razones resultaba improcedente, según van Zyl, adoptar una estrategia basada en un enfoque
estrictamente retributivo.
Con base en lo dispuesto por la constitución interna, en 1995 se promulgó la Ley 34 o Acta para la
Promoción de la Unidad Nacional y la Reconciliación, mediante la cual se creó la Comisión para la
Verdad y la Reconciliación (CVR) que recogió todo lo concerniente al otorgamiento de la amnistía
pero también a la necesidad de dar un papel central a las víctimas dentro de todo el proceso241.
237
De la Calle Lombana, Humberto, “Castigo y perdón en el proceso de justicia y paz con los paramilitares en Colombia”,
en: De Greiff, Pablo, De la Calle, Humberto, Mendoza A, Plinio, Saffon, M. Paula y Uprimny, Rodrigo, Justicia y Paz ¿Cuál
es el precio que debemos pagar?, Fundación Seguridad y Democracia, 2009, p. 139.
238
Van Zyl, Paul, “Dilemas of transitional justice: the case of South Africa’s Thruth and Reconciliation Commission”, en:
Journal of international affairs, 52, No 2, 1999.
239
Ibíd.
240
Ibíd.
241
42
Según van Zyl, con la CVR en últimas se buscó establecer un equilibrio moral con el proceso de
amnistía; una suerte de “tercera vía” en palabras de Desmond Tutu entre los extremos de la
necesidad de persecuciones penales al estilo Núremberg y una amnistía general o amnésica242. En
palabras de Martin Coetzee, director ejecutivo del Comité de Amnistías de la CVR, la comisión se
estableció a partir del compromiso constitucional hacia los derechos humanos y con el propósito
de olvidar las luchas del pasado que dieron origen a las violaciones243.
El Acta establece la conformación de la CVR por 17 miembros elegidos por el pueblo y sin
vinculación alguna al gobierno anterior o al movimiento de liberación244. Estas personas debían
cumplir 7 grandes objetivos: 1. definir un panorama lo más completo posible de las causas, tipo y
alcance de las violaciones a los derechos humanos cometidas entre marzo de 1960 y mayo de
1994, 2. Determinar el paradero de las víctimas, 3. Ayudar a restaurar la dignidad de las víctimas
dándoles la posibilidad de testificar acerca de las violaciones cometidas en su contra o de sus seres
queridos, 4. Recomendar medidas de reparación y rehabilitación, 5. Otorgar amnistía a quienes
revelaran los delitos cometidos, 6. Recomendar al gobierno medidas para la creación de
instituciones que impidieran futuras violaciones de los derechos humanos y 7. Presentar un
informe con todos los resultados245.
De acuerdo con Marcela Ceballos, para cumplir con estos cometidos y luego de un intenso debate
público en el que tuvieron una participación activa sectores mayoritarios de la sociedad civil como
partidos políticos, organizaciones de derechos humanos, grupos religiosos, centros de atención a
víctimas de la violencia y sectores involucrados en la lucha contra el apartheid, finalmente se llegó
a un consenso frente a cómo debía operar la Comisión que quedó plasmado en una Ley por medio
de la cual se dispuso que ésta estaría organizada en tres comités: un Comité sobre Violaciones a
los Derechos Humanos (CVDH), un Comité sobre la Amnistía (CA) y un Comité sobre la Reparación
y la Reconciliación (CR&R) que estarían acompañados de una unidad investigativa exclusiva y un
programa de protección de testigos246.
El CVDH tendría a su cargo la recolección de la información sobre todas las víctimas de abusos a
los derechos humanos; la búsqueda de la verdad forense o verdad objetiva, narrativa y social
acerca de lo sucedido la cual, según Desmond Tutu, lejos de buscar juzgar, iba a ser usada como
parte del proceso de sanación de la nación247. Un hecho destacable que plantea Hinestrosa es que
a diferencia de otras comisiones implementadas en otros países, esta tuvo la virtud de que por
primera vez promovió la activa participación de los partidos políticos y personajes de alto nivel de
ambas artes con el fin de que relataran su parte de la historia248. Por la complejidad e importancia
de las tareas que tenía a su cargo, según Coetzee, esta comisión dividió su trabajo en tres fases: la
audiencia de las personas, el análisis de la responsabilidad y luego la sentencia. Asimismo, el
comité se encargó de adoptar medidas de reparación y rehabilitación de la dignidad humana por
medio de una compensación temporal inmediata con atención médica y psicológica249.
242
Varney, Howard, 2010, Op Cit, p. 348.
Coetzee, Martin, “Sudáfrica”, en: Verdad y Justicia en procesos de paz o transición a la democracia, memorias,
Bogotá, 1-3 de septiembre de 1999, p. 201.
244
Ibíd., p. 202.
245
Van Zyl, Paul, 1999, Op Cit.
246
Ceballos Medina, Marcela, “Comisiones de la verdad. Guatemala, El Salvador, Sudáfrica perspectivas para Colombia.
La carreta política, 2009, p. 81.
247
Citado en: Hinestrosa Arenas, Verónica, 2007, Op Cit, p. 71.
248
Ibíd., p. 72.
249
Coetzee, Martin, 1999, Op Cit., pp. 203-204.
243
43
El CA, compuesto inicialmente por tres jueces y luego por siete, tendría la tarea de aceptar o
rechazar las solicitudes de amnistía basándose en dos condiciones básicas: que el delito hubiera
sido motivado políticamente y que el responsable hubiera revelado en detalle todo acerca de los
crímenes cometidos. Según Coetzee, aunque las víctimas demandaron la inconstitucionalidad de la
ley que daba origen a la CVR, aduciendo que las amnistías trasgredían la carta política, al final la
Corte Constitucional rechazó la demanda argumentando que dicha ley estaba orientada hacia las
víctimas y que en consecuencia el otorgamiento de la amnistía no consideraba los derechos de los
solicitantes sino los derechos de las víctimas250. La amnistía podría ser concedida individualmente
a miembros de organizaciones políticas, movimientos de liberación y miembros de las fuerzas
armadas previa confirmación de su pertenencia a cualquiera de estos actores. Una vez la persona
fuera elegida como candidata a recibir la amnistía, se consideraría las motivaciones, los medios y
el contexto del delito para luego hacer entrega de la misma y así dar paso a la anulación de todos
los expedientes judiciales y procesos que cursaran en su contra251. Coetzee señala que este comité
no otorgaba amnistías generales252.
Según Verónica Hinestrosa, si bien el Acta estableció tácitamente la posibilidad de entregar
perdones condicionados a través de la amnistía, ésta también deja claro que quienes fueran
responsables por violaciones a los derechos humanos y no cumplieran con los requisitos exigidos
por la ley para hacerse beneficiario de la medida, debían afrontar procesos penales de carácter
retributivo. Hinestrosa además agrega que este tipo de amnistía entra en la categoría de amnistía
responsabilizante en la medida que fue concertada democráticamente, no benefició a los máximos
responsables de crímenes graves, involucró a la comunidad y permitió la participación de las
víctimas253. Coetzee advierte que aunque el CA hacía parte de la CVR como un todo, en la práctica
funcionaba de manera independiente y sus decisiones podían ser objeto de revisiones por parte
de tribunales los cuales se encargaban en última instancia de confirmar o no el otorgamiento de la
amnistía254.
Sin embargo, pese a la necesidad de que paralelo a la CVR se adelantaran persecuciones penales,
lo cierto según Howard Vaney, es que para la puesta en marcha de la Comisión el país no contaba
con un organismo penal que se encargara de llevar a cabo el juzgamiento por los abusos más allá
de un par de iniciativas ad hoc en Pretoria y Durban para investigar y enjuiciar a los llamados
escuadrones de la muerte sin lograr mayores resultados. Esto demostraría que el proceso de
reconciliación a través de la verdad no fue acompañado de una estrategia penal para castigar los
abusos del pasado que no pudieran ser cubiertos por la amnistía255.
La mayor parte de los recursos se concentraron en la conformación de la Comisión y se dejó de
lado el fortalecimiento del sistema penal que bajo el esquema de verdad por amnistía, estaba
estrechamente vinculado a la búsqueda de la verdad. No hubo un equilibrio real entre la zanahoria
(verdad) y el garrote (justicia penal)256. De hecho, luego de la presentación del último informe de
la Comisión en 2004 se impulsaron varios esfuerzos encaminados a abordar esta cuestión y
resolver los problemas derivados del esquema de la CVR sin que se hubiera avanzado debido a que
250
Ibíd., p. 204.
Citado en: Hinestrosa Arenas, Verónica, 2007, Op Cit, p. 71.
252
Coetzee, Martin, 1999, Op Cit., pp. 204.
253
254
255
Varney, Howard, 2010, Op Cit, pp. 337-339.
256
Ibíd., p. 348.
251
44
la misma élite política del país los ha obstaculizado, obligando a las víctimas a recurrir a los
tribunales para ejercer sus derechos257.
Entretanto, el CR&R, conformado por médicos y profesionales en salud mental, se encargaría de
atender las solicitudes hechas por las víctimas o sus familias previa certificación por parte del
CVDH para luego hacer recomendaciones al gobierno sobre cómo restablecer la dignidad humana
y civil de esas personas258. La labor de este Comité se limitó a brindar acompañamiento a las
víctimas y a dictar recomendaciones, y no a garantizar, monitorear o implementar sus sugerencias
por lo que, según Hinestrosa, debido a su alcance restringido los lineamientos para la adopción de
medidas de reparación terminaron siendo confusos. No obstante, se destacan algunos hechos
importantes: el 8% de las dos mil declaraciones que incluían cincuenta mil víctimas solicitaron
reparaciones monetarias y el resto buscaron educación, salud y acceso a servicios públicos259.
Adicionalmente, se presentaron otros aportes importantes en términos de incluir en la primera
fase de medidas de compensación urgente para personas de avanzada edad o con problemas de
salud así como personas con necesidades apremiantes en términos emocionales, de educación,
materiales o simbólicas260.
Otros logros de la CR&R tienen que ver con la restitución de los derechos legales al grueso de la
población luego de finalizado el Apartheid así como la adopción de medidas de satisfacción frente
al daño inmaterial como actos solemnes de reconocimiento y presentación de disculpas públicas
voluntarias, la creación de museos, establecimiento de fechas conmemorativas y de monumentos
dirigidos a preservar la memoria. A nivel de rehabilitación, el impacto psicológico de la búsqueda
de la verdad fue positivamente alto pues estos procesos les permitió ver la cara humana de la
violencia261.
Igualmente, se identifican como logros de la CVR en general, según Marcela Ceballos, el hecho de
que pese a ser la primera comisión en combinar el poder judicial de otorgar amnistías, con la
búsqueda de la verdad, logró tener un éxito significativo en la medida en que al condicionar la
concesión de las medidas de perdón a la entrega de información, se generó una suerte de “bola de
nieve” porque a medida que se iban conociendo los nombres de los implicados en las violaciones a
través de los testimonios, aumentó el número de sospechosos que se veían presionados a
confesar antes de que finalizaran los plazos para la solicitud de las amnistías262. Con relación a este
punto, Coetzee destaca que ninguna otra comisión de la verdad en el mundo ha logrado combinar
con tanta efectividad el poder de otorgar amnistías con las facultades investigativas de un cuerpo
que busca la verdad , obteniendo detalles puntuales de los perpetradores y de cómo llevaron a
cabo las violaciones, incluso permitiendo profundizar en los casos en los que los implicados no
solicitaban amnistías263.
Además, según Ceballos, al operativizar la mencionada combinación a través de comités
encargados tanto de esclarecer los hechos y de ejercer la acción judicial, se creó confianza frente a
la rigurosidad de las investigaciones y la probabilidad de que los culpables no obtuvieran la
amnistía. De hecho, de las 7.000 solicitudes presentadas hasta 1999, 4.500 fueron rechazadas, 700
se aprobaron pero solo a 200 se le entregaron, es decir solo el 5%, demostrando, según Ceballos,
257
Ibíd., pp. 347-348.
Van Zyl, Paul, 1999, Op Cit.
259
De la Calle Lombana, 2009, p. 138.
260
Hinestrosa Arenas, Verónica, 2007, Op Cit, pp. 74.
261
Ibíd., p. 76.
262
Ceballos Medina, Marcela, 2009, Op Cit., p. 81.
263
258
45
que la amnistía no es per se sinónimo de impunidad264 y que se buscó darle prioridad a las
víctimas265.
Otro aspecto positivo que destaca Ceballos está asociado al alto grado de visibilidad que tuvo la
operación de la Comisión gracias a la activa participación de la comunidad internacional y la
amplia cobertura que dieron los medios de comunicación a las audiencias públicas, generando lo
que Ceballos califica como una “catarsis social” y constituyendo un acto simbólico con efectos
reparadores para la dignidad de las víctimas al reconocerse públicamente su dolor266. Igualmente,
Coetzee resalta el hecho de que la CVR fue la primera en contar con un programa de protección de
casos para la gente que temía testificar y comparecer267.
No obstante lo anterior, Ceballos reconoce que la comisión tuvo serias debilidades asociadas
principalmente a la exclusión de las investigaciones de delitos como el desplazamiento forzado y
los retrasos en la concesión de las amnistías y las reparaciones pues hasta el año 2002, cinco años
después de iniciadas las audiencias públicas, el CA aún estaba en funcionamiento generando una
sensación de incertidumbre y desesperanza entre las víctimas. De hecho, según Ceballos, algunos
creían que los únicos beneficiados habían sido los amnistiados que ni siquiera habían perdido sus
empleos mientras que muchas víctimas no habían recibido las compensaciones necesarias. A esto,
agrega Ceballos que la Comisión no cubrió todo el periodo del conflicto sino solo una parte (19601994)268.
Otra gran debilidad identificada por Graeme Simpson se relaciona a que en la práctica no fue tan
clara la verdadera funcionalidad de un proceso paralelo de reconstrucción de la verdad y
persecución legal porque en muchos casos más allá de ser la amnistía un incentivo para la entrega
de información por parte de los perpetradores, en realidad era la posibilidad de que evitar juicios a
quienes contaran la verdad, lo que los llevaba a confesar sus atrocidades269. Simpson además cree
que el impacto de la labor de la CVR se vio en cierto modo reducido por la excesiva concentración
de los esfuerzos para superar los daños, dejando de lado reformas necesarias para fortalecer la
reconciliación, especialmente a nivel judicial y de seguridad que en muchos casos heredaron una
alta dependencia de esquemas propios del sistema del Apartheid pero ahora dirigidos hacia el
crimen. En particular sobresalen las agencias de seguridad estatal como la policía, el ejército y las
instituciones de justicia criminal, muchas de las cuales se vieron involucradas en torturas,
homicidios y desapariciones forzadas270. Adicional a esto, recalca Ceballos, la Comisión no dispuso
de los espacios para la interlocución directa entre víctimas y acusados271.
iii) Las Cámaras Extraordinarias de la Corte Criminal de Camboya (ECCC)
Tras la llegada del rey Norodom Sihanoduk al poder y la posterior conquista de la independencia
de Francia en 1953, Camboya permaneció en relativa paz durante casi dos décadas hasta el inicio
264
Ibíd., p. 82.
Ibíd., p. 98.
266
Ibíd.
267
268
Ibíd., p. 83.
269
Simpson, Graeme, “A brief evaluation of South Africa’s Truth and Reconciliation Commission: some lessons for
societies in transitions”. The Center for the Study of Violence and Reconciliation (CSVR), disponible en:
http://www.csvr.org.za/index.php/publications/1724-a-brief-evaluation-of-south-africas-truth-and-reconciliationcommission-some-lessons-for-societies-in-transition.html
270
Ibíd.
271
Ceballos Medina, Marcela, 2009, Op Cit., p. 100.
265
46
de la guerra de Vietnam en 1969272. Desde este último fue influenciado el surgimiento del
movimiento comunista en Camboya a través del Partido Comunista de Kampuchea (CPK, por sus
siglas en inglés), más tarde llamado Khmer Rouge (KR), liderado por Saloth Sar, alias “Pol Pot”.
Poco a poco el partido fue cobrando fuerza y en la década de los cuarenta ya jugaba un papel
determinante en la lucha contra la colonia en respaldo al régimen de Sihanoduk273.
En 1970 Sihanoduk fue derrocado por su primer ministro Lon Nol, de filiación anticomunista, lo
cual facilitó la intervención militar de Estados Unidos a Camboya a través de Vietnam con
bombardeos sobre las bases del KR que recibía apoyo de Vietnam. Luego del retiro de las fuerzas
comunistas vietnamitas de Camboya en 1972, el KR siguió la fuerte ofensiva en contra del régimen
de Lol Non y sus aliados estadounidenses en lo que se conoce como la guerra civil de Camboya,
logrando imponerse militarmente hasta tomar el control total del país tres años después en
1975274.
A partir de ese momento, Pol Pot instauró un sistema político autocrático bajo lo que denominó
como la “Campuchea Democrática”, un régimen basado en los principios más radicales del
marxismo leninismo y en mecanismos de opresión y sometimiento sobre la población calificado
como un genocidio. Se estima que en un lapso de cuatro años, entre 1975 y 1979, murieron bajo el
régimen instaurado por Pol Pot cerca de dos millones de personas275. Según Adriana Escobar, el
objetivo del régimen del KR era transformar radicalmente el país reemplazando todas las
estructuras sociales, económicas y políticas por un nuevo orden revolucionario para lo cual se
ordenó evacuar todas las ciudades para reubicar a la población en las áreas rurales donde debían
dedicarse únicamente a trabajar la tierra; las escuelas, cortes, embajadas y todas las oficinas del
gobierno fueron cerradas, y los extranjeros fueron expulsados276. En los términos de Jorg Menzel,
durante este periodo el país se convirtió en un gran campo de trabajo y en una suerte de prisión
de dimensión estatal donde todo era controlado por el KR277.
La estrategia del KR incluyó también una política de depuración de la población con el fin de crear
una sociedad esencialmente campesina lo que los llevó a eliminar de manera sistemática a los
oficiales y funcionarios del antiguo régimen, a los profesores, médicos, abogados, estudiantes y
líderes religiosos tanto cristianos, como budistas e hinduistas278. Muchas de estas personas eran
llevados a los llamados “campos de matanza” como el S-21 o Toul Sleng, comandado por alias
“Duch”279, mientras otros perecieron por enfermedades para las que no había tratamientos, por
hambrunas, torturas y ejecuciones masivas. Como resultado de las políticas del KR se estima que
murieron entre 1,7 y 2 millones de personas, hecho que solo terminó hasta la invasión por parte
de Vietnam en 1979, lo cual obligó a los líderes de KR a replegarse y finalmente a dejar el poder.
272
Lambourne, Wendy, “The Khmer Rouge Tribunal: Justice for genocide in Cambodia. Center for Peace and conflicto
Studies. University of Sydney, 2008, p. 3.
273
Khmer Rouge History, Cambodia Tribunal Monitor, disponible en:
http://www.cambodiatribunal.org/history/cambodian-history/khmer-rouge-history/
274
Ibíd.
275
Lambourne, Wendy,,2008, Op Cit., p. 4.
276
Escobar, Adriana, “Desarme, desmovilización y reintegración en Camboya”, en: Revista Colombia Internacional nº 77,
enero-abril 2013, p. 77.
277
Menzel, Jorg, “¿Justicia demorada o demasiado tarde para la justicia? El tribunal a los jemeres rojos y el “genocidio”
camboyano 1975-1979”, en: Revista de estudios sobre Genocidio. Vol 9, nº 2, 2007, p. 216.
278
Escobar, Adriana, 2013, Op cit.
47
Cabe señalar que en su momento la ONU condenó la invasión y reconoció como legítimo al
gobierno de Pol Pot280.
Luego de esto y pese a los intentos que se hicieron para que existiera una efectiva rendición de
cuentas por las atrocidades cometidas, fue muy poco lo que se pudo hacer más allá de un juicio
interno por genocidio en contra de Pol Pot y su Ministro de Relaciones Exteriores, Leng Sary, cuya
sentencia nunca se hizo efectiva. De hecho, se le otorgó a este último una amnistía y el acuerdo de
paz de París de 1991 que devino del proceso de reconstrucción del país y en el que la ONU jugó un
papel determinante, no incluyó disposiciones relativas al tema de la reconciliación y la JT. En lugar
de eso dejó abierta la posibilidad de que los miembros del KR participaran en política, lo cual en
efecto les permitió mantener su actividad guerrillera durante veinte años después de su
derrocamiento hasta su disolución definitiva en 1998 con la muerte de Pol Pot281.
Según Olga Ortega y Johanna Herman, fue solo hasta 1997 que la rendición de cuentas por los
crímenes durante el régimen del KR se abordó directamente con la designación, por petición del
gobierno al entonces Secretario General de la ONU, Kofi Anan, de un grupo de expertos que luego
de una exhaustiva investigación determinó que debido a las fracturas del sistema judicial, los altos
niveles de corrupción y la falta de recursos, era necesario crear un tribunal internacional ubicado
por fuera del país282, sin participación de los nacionales a excepción de los acusados, las víctimas y
los testigos, similares a los tribunales ad hoc de la antigua Yugoslavia y de Ruanda283.
La reacción inmediata del gobierno fue de total rechazo porque consideraba que esto les impedía
cumplir con las obligaciones internacionales de investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los
derechos humanos y porque creía que era contradictorio apoyar una iniciativa impulsada por una
organización (ONU) que en su momento había reconocido el régimen del KR. A esto se sumaba la
renuencia manifestada por algunos miembros del Consejo de Seguridad, especialmente por China,
por las implicaciones financieras que esto podía tener y porque este país respaldó abiertamente a
la guerrilla de Pol Pot284. En estas circunstancias, y como una medida para satisfacer los intereses
tanto del gobierno como de la ONU, se decidió crear una corte mixta o híbrida285.
Cabe señalar que cuando se trata de hacer justicia a favor del reconocimiento de los derechos de
las víctimas de crímenes internacionales graves como genocidio, lesa humanidad y crímenes de
guerra, en países donde la institucionalidad ha sido gravemente afectada por la dinámicas de la
confrontación, figuras como los tribunales híbridos o también llamados internacionalizados que ya
se han implementado con relativo éxito en Sierra Leona, Timor Oriental, Kosovo y más
recientemente el Bosnia286, adquieren una importancia capital por cuanto cumplen uno de los
objetivos clave de la JT: enjuiciar a los responsables por crímenes graves luego de un conflicto287.
280
Khmer Rouge History, Cambodia Tribunal Monitor, disponible en:
http://www.cambodiatribunal.org/history/cambodian-history/khmer-rouge-history/
281
Ibíd., p. 5.
282
Ortega Martin, Olga y Herman, Johanna, 2010, p. 284.
283
Bechara Gómez, Eduardo, 2007, Op Cit, p. 135.
284
Ibíd.
285
Ibíd.
286
Bechara Gómez, Eduardo, “El enjuiciamiento de los Khmers Rouges: avances, obstáculos y perspectivas. A propósito
de las Cámaras Extraordinarias de Camboya”, en: Cuervo Jorge Iván, Bechara Gómez, Eduardo y Hinestrosa Arenas,
Verónica, Cuervo, Justicia Transicional: modelos y experiencias internacionales a propósito de la ley de justicia y paz.
Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales, Universidad Externado de Colombia. Serie Pretextos Nº 32,
2007, p. 133.
287
48
Los tribunales híbridos buscan generar un balance entre la necesidad de que haya imparcialidad al
momento de aplicar justicia (participación internacional) y la necesidad de que esa justicia sea
expedita y accesible (participación nacional). Aunque no se basan en un modelo único, sí tienen en
común el hecho de que se ubican en el territorio del país donde se cometieron las violaciones a los
derechos humanos; que están conformados por personal nacional e internacional; que se rigen
por normas sustantivas y procedimientos nacionales e internacionales en la materia y que son
financiados parcial o totalmente por la comunidad internacional288. A nivel de la JT los defensores
de este modelo sostienen, según Olga Ortega y Johanna Herman, que al regirse por estándares
internacionales ofrecen una mayor garantía frente al respeto de los derechos de las víctimas y por
lo tanto, favorecen la reconstrucción social y a nivel de la concreción de la paz sugieren que
pueden ayudar a fortalecer y mejorar el sistema judicial nacional y la promoción y protección de
los derechos humanos289.
Bajo esta premisa en 2006 se estableció en Camboya un tribunal con características híbridas
conocido como las Cámaras Extraordinarias de la Corte Criminal de Camboya (ECCC, por sus siglas
en inglés) con el fin de juzgar a los jefes del régimen del KR, responsable por el genocidio
perpetrado entre 1975 y 1979290. Tras superar el debate sobre el tipo de mecanismo que debía ser
adoptado, lo que vendría después sería una espinosa discusión en torno a su composición y
alcance, discusión que se extendería por cerca de siete años.
Como resultado de los debates se decidiría al final que el tribunal tuviera una representación
mayoritariamente camboyana y que su jurisdicción se extendería solo a los máximos responsables
del KR por crímenes de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra, cometidos entre 1975 y
1979291. En cuanto a la composición, se acordó que el tribunal estuviera dividido en dos grandes
instancias: una sala de juicio conformada por cinco jueces (tres nacionales y dos internacionales)
con un sistema de toma de decisiones de “súper mayoría” que suponían que cualquier decisión
tuviera la participación de al menos un juez internacional, y una sala de la Corte Suprema
integrada por siete jueces (cuatro nacionales y tres internacionales) en la que también aplicaba la
“súper mayoría”292.
El proceso contaría con el acompañamiento de dos co-fiscales (uno internacional y uno nacional) y
dos conjueces de instrucción (uno camboyano y uno internacional). Adicionalmente existiría una
sección de soporte a la defensa, una oficina de administración y una unidad de víctimas, todas con
participación de personal nacional e internacional293. Cuando existiera un controversia entre co
fiscales o conjueces existía la posibilidad de que acudieran a una tercera instancia conocida como
sala de cuestiones preliminares, integrada por cinco jueces (tres nacionales y dos internacionales)
que dirimirían los desacuerdos aplicando igualmente el principio de la súper mayoría294.
Lo acordado quedaría plasmado en un memorando de entendimiento que presentó la ONU y que
posteriormente fue tramitado y aprobado como ley por la Asamblea Nacional y por promulgado
por el Rey Norodom Sihanouk en agosto de 2001. Sin embargo, a juicio de la ONU, el texto de la
norma no incluía todo lo acordado, hecho que provocaría su retiro del proceso en 2002. Esta
288
Ibíd.
Ibíd., p. 281-282.
290
Lambourne, Wendy,,2008, Op Cit., p. 4.
291
Ibíd., p. 138.
292
Ibíd.
293
294
Bechara Gómez, Eduardo, 2007, Op Cit, p. 138.
289
49
decisión se reversaría por la presión de 27 países, resultando en la aprobación definitiva de un
acuerdo en octubre de 2004295.
Según Ortega y Herman, una característica importante de este tribunal es la combinación que
hace del derecho continental europeo y la utilización de algunos mecanismos propios de este
sistema como la presencia de dos jueces de investigación, de dos fiscales y la posibilidad de que las
víctimas constituyeran parte civil durante el juicio y como denunciantes, además de que el tribunal
pueda conceder reparaciones colectivas o morales de las víctimas, algo que no se había hecho
antes en un tribunal de estas características y que por lo tanto lo hace único296.
Ahora bien, pese a que desde el inicio de operaciones en 2006 el Tribunal solo ha completado uno
de los cinco casos que tiene a cargo de acuerdo a su mandato297; por lo que aún es incierto qué
tanta justicia y de qué calidad podrán obtener las víctimas del KR. Según lo advierte Heather
Ryan298, su estructura y funcionamiento han permitido alcanzar importantes logros pero también
han ayudado a identificar falencias que podrían mejorarse y que en conjunto ayudan a dilucidar
algunas lecciones interesantes.
En cuanto a los logros se destaca la facilidad en el acceso a los procedimientos que tienen lugar en
el Tribunal por parte del público camboyano en general y de las víctimas y testigos en particular, a
través de los medios de comunicación y servicios de transporte desde Phom Penh hasta la sede de
la corte299. Al respecto, varias ONG como Open Society Justice Initative (OSJI), el Asian
International Justice Initiative (AIJI) y el East-west Center entre otras, preparan informes,
resúmenes de los juicios o programas educativos que se difunden semanalmente por los canales
estatales, así como foros informativos. , Según Ortega y Herman, esto demuestra el alto nivel de
confianza del tribunal en la labor de las ONG para maximizar su impacto público, pero también la
excesiva dependencia en el trabajo de terceros que puede crear inconvenientes a la hora de
generar un compromiso real en la sociedad frente a la reconciliación300. A pesar de esto, es
destacable el esfuerzo que se ha hecho para que la labor del Tribunal pueda ser conocida por los
ciudadanos, especialmente por las víctimas.
Otro de los hechos a resaltar, según Heather Ryan, tiene que ver precisamente con el
involucramiento de las víctimas directamente en los procesos como parte civil, lo cual ha sido
adoptado del derecho civil camboyano, permitiéndoles tener voz y exponer de esa forma su
experiencia en los juicios y a su vez garantizando los derechos de los acusados a un debido
proceso301. Igualmente, interesante resulta la posibilidad que brindan este tipo de tribunales de
transferir habilidades y capacidades para reformar y mejorar el sistema judicial local en un país
donde históricamente las prácticas judiciales han estado supeditadas a los intereses políticos302.
295
Ibíd., p. 141.
297
Kaing Guek Eav, alias “Duch”, el jefe torturador del KR, condenado a cadena perpetua en 2012; los demás son Ieng
Sary, quien se desempeñó como Ministro de Relaciones Exteriores de la Campuchea Democrática y quien murió en
2013; su esposa Ieng Thirith alias “Phea”, Ministra de asuntos sociales; Khieu Samphan, alias “Hem” y Nuon Chea, alias
“Brother number two”, segundo y tercero al mando de la Campuchea Democrática respectivamente.
298
Ryan, Heather, “Learning from the east: Lessons for Africa from Cambodia’s genocide trials”, Open Society Initiative
for Southern Africa, disponible en: http://www.osisa.org/openspace/global/lessons-africa-cambodias-genocide-trialsheather-ryan
299
Ibíd.
300
Ortega Martin, Olga y Herman, Johanna, 2010, pp. 300-304.
301
Ryan, Heather, Op Cit.
302
296
50
Al existir una importante participación de experimentados jueces y fiscales internacionales, los
funcionarios locales han tenido la oportunidad de aprender y mejorar su gestión frente al manejo
de los procesos. De hecho, según Ortega y Herman, se sabe que los funcionarios camboyanos del
tribunal han tenido acceso a varios cursos de capacitación en DIDH y DIH (apoyados por varias
ONG) y que esto les ha servido notablemente para mejorar su confianza, conocimiento y
desempeño en su trabajo al punto de que se ha creado un lenguaje común y un vínculo de
colaboración más que de enseñanza con sus contrapartes internacionales. Esto ha demostrado la
importancia de que este tipo de mecanismos híbridos cuenten con una estrategia global de
enseñanza303. Sin embargo, advierte Ryan, aún no es claro si este aprendizaje se mantendrá y si
podrá replicarse en las diferentes instancias del sistema judicial local una vez el Tribunal culmine
su mandato304.
En términos de sus falencias, Ryan reconoce que existen serios problemas de independencia
asociados al hecho de que técnicamente el tribunal hace parte del sistema judicial camboyano y
que una parte de su estructura todavía conserva las debilidades de un aparato ilegítimo
resquebrajado por la violencia, cuando lo ideal desde el punto de las víctimas es que fuera lo
suficientemente competente, independiente y justo. Esto no ha sido posible debido a la incesante
injerencia del gobierno que controla quién debe y puede ser llevado como acusado o como
testigo, generando dudas sobre su real imparcialidad, impidiendo el fortalecimiento del estado de
derecho y generando impunidad al impedir el acceso al Tribunal de personas que puedan ser
responsables como resultado de las investigaciones305. Esto a su vez demuestra la necesidad de
que así como este tipo de tribunales deben llevar a cabo una efectiva rendición de cuentas frente
a las violaciones del pasado, de igual forma su accionar debe estar sujeto a un sistema de
rendición de cuentas interno que permita supervisar y evaluar su gestión frente al cumplimiento
de los estándares internacionales en materia de derechos humanos306.
Ligado a lo anterior, la falta de transparencia dentro del tribunal persiste pues aunque, según
Ryan, es normal y aceptable que en este tipo de procedimientos exista cierto grado de
confidencialidad en el manejo de la información para la protección del juicio, en este caso el nivel
de secretismo ha sido excesivamente alto al punto de que no se han presentado informes
confiables acerca de la labor de los jueces, de manera que las víctimas tengan herramientas
necesarias para decidir si quieren o no participar en los procesos307.
Desde el punto de vista de Ryan es fundamental que aunado a la rendición de cuentas exista
transparencia en el manejo de la información, procurando siempre un equilibrio con el principio
de la confidencialidad para que aumente la credibilidad e interés por parte de la población en el
trabajo del Tribunal308. Otra de las grandes limitaciones de este tribunal es su ineficiencia en
términos financieros que se ve reflejada en que luego de cinco años de operación solo ha arrojado
un veredicto en un caso de los cinco (alias “Duch”) para un costo total aproximado de 200 millones
de dólares cuando el estimado inicial era de 56 millones, una cifra escandalosa para un país con
altos niveles de pobreza. Para estos casos, sugiere Ryan, es importante adoptar criterios de
priorización y selección para optimizar el tiempo de los juicios y definir un plan de financiamiento
realista antes de establecer un tribunal de estas características309. Asimismo, es esencial que
303
Ibíd., p. 292-295.
305
Ibíd.
306
Ibíd.
307
Ibíd.
308
Ibíd.
309
Ibíd.
304
51
existan mecanismos de supervisión que ayuden a hacer seguimiento al cumplimiento de las
funciones del Tribunal para crear confianza entre la población y garantizar juicios justos310.
Con relación a la temporalidad y el alcance del tribunal, Wendy Lambourne, llama la atención
sobre su jurisdicción restringida al incluir solo los crímenes cometidos por el KR, dejando de lado
los crímenes cometidos durante el gobierno anterior de Non Lol y el régimen que siguió a la caída
de Pol Pot. Además se concentró solo en los máximos responsables del KR, algunos de los cuales
estaban muertos, como es el caso del mismo Pol Pot y de Ta Mok, lo que genera cuestionamientos
acerca de la conveniencia de invertir una gran cantidad de recursos en un país pobre sin que haya
garantías reales de que se va a evitar la impunidad, en lugar de destinarlos a combatir el hambre y
la pobreza311.
Finalmente y como una de las principales falencias de este caso sobresale la ausencia de otros
mecanismos de JT. Las Cámaras Extraordinarias se basan en un modelo de justicia exclusivamente
retributivo como medio para lidiar con las atrocidades del pasado cuando la tendencia
internacional indica que si bien estos esquemas son útiles y necesarios, solos no son suficientes y
requieren de mecanismos complementarios312. Según Laura McGrew, la experiencia de Camboya
parte erróneamente de la premisa de que solo a través de la impartición de justicia se va a lograr
la reconciliación entre la sociedad, ignorando que puede ser un obstáculo al revivir las violaciones,
generar resentimientos y ánimos de venganza, cuestiones que debe y pueden ser abordadas por
medio de instancias no judiciales313.
En efecto, según lo asevera Heather Ryan, oficialmente no se ha contemplado la creación de una
comisión de la verdad, de tribunales domésticos, programas de reparación directa o de asistencia
mental para los sobrevivientes314. Solo algunas iniciativas se han adelantado por parte de varias
ONG para la reconstrucción de la memoria y la reconciliación como un programa sobre las causas
del genocidio liderado por el Documentation Center of Cambodia (DC-cam); algunos talleres
organizados por la Organización de Jóvenes por la Paz y algunas otras actividades en materia de
conmemoración315 como el día de los ancestros o el día del odio, entre otros316, los cuales en suma
no son considerados como acciones formales y que por lo tanto no se inscriben en una estrategia
más amplia de JT. El respaldo expresado a estas iniciativas por un número importante de
ciudadanos según algunos sondeos317, son un indicador de que el Tribunal por sí solo no cumple
del todo con las expectativas de las víctimas y de que en consecuencia, es necesario incorporar
mecanismos alternativos enmarcándolos en estrategias más amplias de justicia transicional318.
iv) Comisión de la Verdad y la Reconciliación del Perú (CVR)
Entre 1980 y el año 2000, Perú vivió un conflicto armado interno que por un lado enfrentó a
grupos armados insurgentes como el Partido Comunista del Perú Sendero Luminoso (PCPS-SL),
liderado por Abimael Guzmán y el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MTA), y por otro lado
a las fuerzas de seguridad del Estado, grupos de autodefensa campesina (rondas campesinas) y
pequeños grupos paramilitares o escuadrones de la muerte como el Comando Rodrigo Franco y el
310
Ibíd.
Lambourne, Wendy, 2008, Op Cit., p. 7.
312
McGrew, Laura, “Transitional Justice aproacches in Cambodia”, en: Justice Initiatives, Open Society Justice Initiative
(OSJI), 2006, p. 140.
313
Ibíd.
314
315
316
McGrew, Laura, 2006, Op Cit., p. 145.
317
Ibíd., pp. 142-148.
318
311
52
Grupo Colina, cuyo accionar en conjunto causó un gran número de víctimas y daños materiales en
clara violación a los derechos y libertades fundamentales319.
A diferencia de muchos países, de acuerdo con Dino Carlos Caro, este conflicto surgió en medio
del auge de un sistema político democrático por lo que sus causas lejos de estar relacionadas con
la promoción de un régimen pluralista, se centraron en la decisión de SL de iniciar una guerra
popular en contra del Estado para instaurar un régimen de corte autoritario y terrorista en función
de sus intereses, labor que llevó a cabo instrumentalizando el sentimiento social de
inconformismo frente a la incapacidad de las instituciones de garantizar equidad y mejores
condiciones de vida especialmente en las áreas rurales320. En efecto, según Daniel W. Fitz-Somons,
SL inició un levantamiento insurgente, basándose en la revolución Cultural Proletaria de China,
bajo la forma de guerra popular prolongada, es decir una guerra de desgaste, de golpear y huir con
ataques sorpresivos y esporádicos en contra de la policía y las fuerzas armadas, inicialmente con
una orientación rural para luego expandir los ataques hasta tomarse los centros urbanos321.
El progresivo deterioro de las condiciones socioeconómicas (pobreza, desigualdad, desempleo
etc.), en las zonas rurales más apartadas del desarrollo en los departamentos de Apurímac
Ayacucho322; la fragilidad institucional profundizada por una arraigada tradición militarista323, así
como la poca presencia del Estado en las zonas rurales y el inicio de un proceso “ilegítimo” de
transición hacia la democracia, sirvieron de caldo de cultivo para que Guzmán decidiera pasar de
la retórica ideológica y política a una lucha armada en contra del orden establecido324. SL
aprovechó los agravios y difíciles condiciones en las que se encontraba la población rural,
instrumentalizó ese contexto y construyó un discurso reformista que tuvo gran acogida,
particularmente entre los jóvenes y campesinos325.
Durante los primeros años de la confrontación el Estado careció de una estrategia integral
antisubversiva que le permitiera hacer frente a los grupos armados, razón que les permitió a
dichos grupos lograr importantes avances en términos territoriales y armados. Posteriormente,
con la llegada de Alan García al poder a mediados de los ochenta esta tendencia logró revertirse
parcialmente gracias a la identificación de la extrema desigualdad como motivación de la
confrontación y de la adopción de medidas orientadas a combatirlas que ayudaron a resquebrajar
las bases de apoyo de los grupos sin que esto significara su derrota total326.
Fue solo hasta inicios de los noventa, según Lewis Taylor que la correlación de fuerzas se balanceó
a favor del Estado luego de la llegada a la presidencia de Alberto Fujimori, quien por encima de la
misma institucionalidad, instauró un régimen represivo de tolerancia cero en contra de estos
grupos, logrando así su derrota total, un avance importante desde el punto de vista de la
pacificación pero a todas luces ilegítimo en términos del respeto al estado de derecho y a los
319
Lerner Febres, Salomón, “En Perú verdad construida con la palabra de las víctimas”, en: Hechos del Callejón, edición
especial Nº 21. Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), 2006-2007, p. 21.
320
Ibíd.
321
Fitz-Somons, Daniel W., Op Cit, 1993; p. 67
322
Tomado de la Comisión de la Verdad y Reconciliación de Perú (CVR). Informe final, disponible en:
http://www.cverdad.org.pe/ifinal/, consultado el 1 de octubre de 2013.
323
Por más de tres décadas se expresó a través de regímenes autoritarios
324
Ibíd.
325
Scott Palmer, David, “Rebellion in rural Peru: The origins and evolution of Sendero Luminoso”, Comparative politics,
Vol. 18, No. 2, January 1986; p. 130.
326
Caro Coria, Dino Carlos, “Perú”, en: Ambos Kai, Malarino Ezequiel y Elsner, Gisela, Justicia de Transición. Informes de
América Latina, Alemania, Italia y España. Fundación Konrad Adauner Stiftung, 2009, pp.359-360.
53
DD.HH.327. Algunas de las medidas adoptadas bajo el régimen de Fujimori incluyeron el
otorgamiento de facultades discrecionales y extralimitadas de las fuerzas militares y de policía
para combatir a la insurgencia así como la creación de cuerpos de inteligencia y grupos
paramilitares que en lugar de fortalecer el Estado de Derecho, contribuyeron a su
debilitamiento328.
Para empeorar la situación, Fujimori impulsó la creación de mecanismos para superar el conflicto
que en lugar de buscar la rendición de cuentas por las atrocidades cometidas, en muchos casos
promovían la impunidad total como es el caso de la Ley nº 26479 o Ley de Amnistía General para
militares y policías, y su ley reglamentaria nº26492, dirigidas a evitar el juzgamiento de los agentes
del Estado involucrados atrocidades. Aunque eran claramente inconstitucionales, según Dino
Carlos Caro, habían sido producto de la voluntad política del gobierno, hecho que provocó la
intervención de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), la cual se pronunció
declarando como inadmisibles este tipo de medidas en el caso específico de Barrios Altos329,
sentando un importante precedente y marcando un referente en materia de JT.
Otras medidas contemplaron el otorgamiento de beneficios a los miembros de grupos insurgentes
que se desmovilizaran y entregaran información sobre sus células y unidades como lo fueron los
indultos (ley nº 26655 de 1996) y la ley de arrepentimiento (nº 25499). Estas disposiciones incluían
reducciones, exenciones y atenuación de la pena, que si bien tuvieron un impacto positivo en la
superación de la violencia por medio de la desarticulación de la insurgencia, no tuvieron en cuenta
los abusos cometidos en contra de las víctimas330.
Tras la salida al exilio de Fujimori en 2000, el Congreso designó como presidente interino a Valetín
Paniagua quien de alguna forma impulsó un proceso de restructuración del país. Fue bajo este
contexto que se crearon las condiciones necesarias para adoptar medidas dirigidas a lidiar
verdaderamente con los abusos cometidos durante el conflicto como la Comisión de la Verdad
mediante el decreto nº 065-2001-PCM del 4 de junio del 2001, más tarde rebautizada como
Comisión de la Verdad y la Reconciliación (CVR), en virtud del decreto nº 101-2001-PCM. La misión
de la Comisión consistía en esclarecer los hechos y responsabilidades de la violencia terrorista y de
las violaciones a los derechos humanos cometidas entre 1980 y 2000, atribuibles tanto a los
grupos insurgentes como a los agentes del Estado331. Esta iniciativa fue acompañada de otras
acciones inmediatas como la supresión del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), considerado
como el principal instrumento de guerra del Estado y el responsable de la mayoría de las
violaciones cometidas por el gobierno332.
De acuerdo con Salomón Lerner, la CVR se erigió como una organización estatal, independiente,
sin facultades judiciales, integrada por 12 personas elegidas sin criterio de representación cuyo
mandato consistía en investigar los crímenes y violaciones a los derechos humanos cometidos
tanto por los grupos insurgentes como por los agentes del Estado entre 1980 y 2000; contribuir a
hacer justicia penal; brindar una explicación sobre las causas del conflicto; determinar su impacto
327
Taylor, Lewis, “La estrategia contrainsurgente, el PCP-SL y la guerra civil en Perú, 1980-1996”, debate agrario, Nº 26;
pp. 104-106.
328
International Center for Transitional Justice (ICTJ). “Ten years after Peru’s Truth Commission”, disponible en:
https://www.ictj.org/news/ten-years-after-peru-truth-commission
329
Caro Coria, Dino Carlos, 2009, Op Cit., p. 363.
330
Ibíd., p. 366-367.
331
Ibíd., p. 368
332
Ibíd.
54
en la población; hacer recomendaciones para reparar a las víctimas y para realizar reformas
institucionales con el fin de iniciar el procesos de reconciliación333.
En el mandato se definió una lista de los delitos que abordaría la Comisión y que era susceptible
de ser ampliada. Esos delitos fueron: a) asesinatos y secuestros, b) desapariciones forzadas, c)
torturas y lesiones graves, d) violaciones a los derechos colectivos de las comunidades andinas y
nativas del país y e) otros crímenes graves contra los derechos humanos334. Aunque la Comisión en
ningún momento podía sustituir al poder judicial o llevar a cabo labores propiamente judiciales, sí
tuvo algunas prerrogativas que le ayudaron a ejercer un mandato moral significativo a través del
esclarecimiento de los crímenes dentro de los que Dino Carlos Caro resalta la posibilidad de
entrevistar, y recopilar información pertinente de cualquier persona, autoridad, funcionario o
servidor público; solicitar cooperación de las entidades públicas para obtener información del
Estado; realizar visitas e inspecciones; celebrar audiencias públicas y cualquier otra diligencia y
gestionar medidas de seguridad para las personas más vulnerables335.
Para cumplir con los mencionados objetivos, la CVR diseño once líneas de trabajo para organizar
mejor sus actividades336:









Audiencias públicas: sesiones solemnes en las que los comisionados recibían directamente
y ante la opinión pública los testimonios de las víctimas, familiares o testigos de las
violaciones a los derechos humanos, lo cual fue visto, según Dino Carlos Caro, como un
acto de dignificación de las víctimas.
Recolección de testimonios y bases de datos: su labor consistía por sobre todo en “recoger
la voz de las víctimas” de la violencia, sobre los hechos, responsables etc., que luego fue
sistematizada en una base de datos bajo un esquema similar al de la comisión de las
verdad sudafricana por medio de variables que permitieron hacer una caracterización
precisa de la víctima.
Análisis de crímenes y violaciones a los derechos humanos: la comisión enfocó su acción
en determinados delitos y pudo establecer que estos se cometieron de manera
sistemática y generalizada por parte de los grupos armados ilegales y de algunas
instituciones del Estado.
Exhumaciones: esto permitió el esclarecimiento de los hechos ocurridos durante el
conflicto.
Iniciativas sobre personas desaparecidas: sirvió para el esclarecimiento de la situación de
personas cuyo paradero era desconocido.
Proceso nacional sobre la violencia: la Comisión reconstruyó la historia de la actuación de
los actores políticos durante la época de la violencia.
Historias regionales: se tuvo en cuenta las interpretaciones locales de los hechos en la
reconstrucción de los hechos.
Profundización de casos específicos: estudio de casos particulares que ayudaron a
componer un perfil más detallado de los hechos.
Propuestas sobre reparaciones: además del trabajo dirigido a la reconstrucción del
pasado, la Comisión desde una visión de futuro, recomendó iniciar un programa de
reparaciones para mejorar la calidad de vida de las víctimas. En ese sentido planteo la
necesidad de que hubiera reparaciones simbólicas, reparaciones en salud, en educación,
en el restablecimiento de los plenos derechos ciudadanos y reparaciones económicas.
333
Lerner Febres, Salomón, 2007, Op Cit., p. 22.
335
Ibíd., p. 371.
336
Ibíd., pp. 371-375.
334
55


Como resultado de la gestión de la Comisión se creó el Plan Integral de Reparaciones (PIR)
mediante la ley nº 28592 que establecía el marco normativo del plan de reparaciones para
las víctimas de la violencia ocurrida entre 1980 y 2000.
Reformas institucionales: orientadas a ampliar la oferta de las instituciones del Estado en
las zonas más afectadas por la violencia; reformas en las fuerzas de seguridad para crear
un sistema de seguridad con veeduría ciudadana, delimitación de las funciones de las
fuerzas militares y de policía y reformas al sistema de justicia para garantizar su
independencia.
Perspectivas de reconciliación: promoción de talleres y encuentros con la población en
diferentes zonas del país.
Luego de 16 meses de trabajo, el 28 de agosto de 2003, la CVR presentaría su informe final a los
máximos representantes de los poderes del Estado con el resultado de las investigaciones en las
que se encontró, entre otras cosas, que existieron 69.280 víctimas mortales, entre muertos y
desaparecidos, de los cuales 26,259 casos correspondían a las acciones violentas que tuvieron
lugar en el departamento de Ayacucho337. Del total de víctimas, según lo señala Carlos Rivera Paz,
53,68% fueron atribuibles a SL mientras que 37,26% a las fuerzas de seguridad del Estado,
especialmente a las fuerzas militares con un 28,73% de participación en los crímenes cometidos, la
mayoría de ellos (85%) perpetrados en regiones desprotegidas con altos niveles de exclusión y
pobreza de los departamentos de Ayacucho, Huánuco, Huancavelica, Apurímac y San Martín338.
Se estima que se recogieron cerca de 17 mil testimonios339 y con respecto al perfil de las víctimas
la CVR logró determinar que el 79% vivían en zonas rurales, que el 56% eran campesinos y que el
75% tenían el quechua u otras lenguas nativas como lenguaje materno340. Hasta 2006 y gracias a la
labor de la CVR se presentaron 47 casos de graves abusos a los DD.HH. de los cuales 45 fueron
transferidos al Ministerio Público y 2 al poder judicial que ya ha iniciado procesos penales sobre 24
casos para un total de 26 de los cuales 4 ya habían sido juzgados en primera instancia para
2009341.
Dentro de las principales enseñanzas que dejó la labor de la CVR, según Salomón Lerner, está la
importancia de darle visibilidad y voz a las víctimas quienes durante mucho tiempo permanecieron
inermes y silenciadas. Esto permitió construir la verdad ajustando los testimonios a rigurosos
criterios de validez jurídica y social que tuvo un gran impacto científico pero también moral342.
Esto además de marcar tendencias, contribuyó a la verdad histórica entendiendo aspectos
generales del proceso de la violencia, sus causas y consecuencias, aun y cuando reconoce que se
presentaron muchos obstáculos asociados a la alta desconfianza de la población frente al
resultado final de la labor de la Comisión343.
Otra lección importante tiene que ver con las garantías de confidencialidad que ofreció la
Comisión y que facilitaron la entrega de testimonios. Esto en parte se debió a que desde el
principio la Comisión se mostró como un organismo independiente e imparcial desprovisto de
motivaciones políticas y jurídicas sino más enfocado en el conocimiento de la verdad a través de
las víctimas, lo cual fue a todas luces un aspecto a favor de este tipo de mecanismos para la
337
Rivera Paz, Carlos, “Perú”, en: Las víctimas y la Justicia Transicional ¿están cumpliendo los estados latinoamericanos
con los estándares internacionales? Fundación para el Debido Proceso Legal, 2010, pp. 192-194.
338
Ibíd., p. 195.
339
340
Rivera Paz, Carlos, 2010, Op Cit.
341
342
343
Ibíd., p. 23.
56
generación de confianza. Debido a lo dispendioso que puede ser la recolección de toda la
información suministrada por las víctimas o los testigos, es crucial, según Lerner, que se cuente
con los instrumentos técnicos idóneos para conservación, registro, procesamiento y análisis344.
Asimismo, destaca Lerner, la importancia de que las víctimas cuenten con algún grado de
organización o institucionalidad en la medida en que pueden facilitar la interlocución con la
Comisión. De hecho, señala Lerner, la definición del mandato de la CVR contó con la participación
de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos que aunque no actuó como negociadora en el
proceso, sí se hizo presente para conocer cómo se iba a proceder y tuvo una comunicación directa
con la comisión para el desarrollo de algunas tareas345.
Frente al tratamiento que se le dio a las victimas también se identificaron importantes lecciones
en el sentido de que pese a que no había un solo tipo de víctimas sino varios tipos en función de
los daños sufridos, su condición socioeconómica, etc., se resolvió no hacer diferenciaciones ni
aplicar criterios de priorización o selección sino que se optó por escucharlas a todas por igual sin
exigirles pruebas legales, tomando como válidos sus testimonios. Para esto, la Comisión se dividió
geográficamente en cinco zonas identificadas como las más violentas donde equipos de personas
se encargarían de escuchar a las víctimas, dejando claro que más allá de ser una labor investigativa
era un esfuerzo por dar reconocimiento a las víctimas como medida de resarcimiento simbólico346.
En términos generales, Eduardo González, ex integrante de la Comisión, recalca que al momento
de crear este tipo de mecanismo se debe tener en cuenta qué se quiere investigar y por qué, para
determinar si su objetivo va a enfocarse en una mera descripción de clasificación de los hechos
(¿qué pasó? y ¿cómo?) o si se quiere profundizar en una explicación de lo ocurrido (¿por qué
pasó?)347. Adicionalmente, Félix Reategui también ex miembro de la Comisión, llama la atención
sobre la necesidad de que una comisión de este tipo se interese por conocer tanto el pasado de la
violencia y de las victimas así como su presente: quiénes son, dónde están, qué necesitan, y
aunque en el caso de Perú la Comisión no tenía facultades judiciales, afirma que jugó un papel
fundamental en la adopción de medidas de justicia por parte del Estado, toda vez que además de
establecer la verdad promovió una política pública de conocimiento judicial de los hechos348.
v) El Plan Nacional de Resarcimiento de Guatemala
El conflicto armado en Guatemala inició formalmente en 1962 y se extendió durante algo más de
tres décadas hasta 1996, periodo en el cual las fuerzas de seguridad del Estado se enfrentaron a la
Unión Nacional Revolucionaria-UNRG (integrada por el Partido Guatemalteco del Trabajo-PGT, las
Fuerzas Armadas Rebeldes-FAR, la Organización del Pueblo en Armas-ORPA, y el Ejército
Guerrillero de los Pobres-EGP), una confederación de grupos guerrilleros de izquierda349. Luego de
varios años de gobiernos militares y la llegada de Vinicio Cerezo al poder, se impulsaría una
política de pacificación que se expresó en el inició de diálogos entre el gobierno y la insurgencia
dando como resultado la forma de los Acuerdos de Oslo350. Dentro de estos se incluyó un acuerdo
firmado en 1994 para el establecimiento de la Comisión de Esclarecimiento Histórico de las
344
Ibíd., p. 24.
Ibíd.
346
Ibíd., p. 25.
347
International Center for Transitional Justice (ICTJ). “Los libros abiertos de las comisiones de la verdad
latinoamericanas”, disponible en: http://www.ictj.org/es/news/los-libros-abiertos-de-las-comisiones-de-la-verdadlatinoamericanas
348
Ibíd.
349
Gómez Varón, Ana María, “Reparaciones en Guatemala: Efectos de Una Comisión de la Verdad No Reconocida por el
Estado”, en: Asian Journal of Latin American St, vol 24, Nº 4, 2011, p. 23.
350
Ibíd.
345
57
Violaciones de los Derechos Humanos y los Hechos de Violencia que han Causado Sufrimiento a la
Población (CEH)351.
El mandato de la CEH empezó a regir 23 de junio de 1994 y culminó el 24 de febrero de 1999. Sin
embargo, fue hasta 1997 cuando ésta comenzó a funcionar formalmente con un presupuesto de
11 millones de dólares352. La Comisión tenía tres grandes objetivos: i) esclarecer todas las
violaciones a los derechos humanos vinculadas con el conflicto, ii) elaborar un informe con el
resultado de las investigaciones realizadas y iii) formular recomendaciones orientadas a favorecer
la paz353. Aunque no fue concebida como un organismo de carácter judicial, sino para esclarecer el
contexto histórico detrás del conflicto armado en el país, la información recolectada sí podía ser
utilizada por el Estado o por los ciudadanos para iniciar procesos judiciales relacionados.354
La CEH en Guatemala se planteó como principal meta documentar los siguientes actos:355






Actos de genocidio por las fuerzas gubernamentales contra la población maya.
Exterminio y ejecuciones arbitrarias por las fuerzas gubernamentales y por la oposición
armada.
Desapariciones y secuestros por las fuerzas estatales y por las guerrillas.
Actos de violencia por grupos poderosos económicamente (propietarios de tierras y
empresarios), con el apoyo de las fuerzas estatales.
Desplazamiento en masa forzados y reasentamiento militarizado por el estado.
Reclutamiento forzado por las guerrillas.
Luego de dos años de trabajo, la Comisión presentó su Informe Final en 1999 titulado “Guatemala:
Memorias del Silencio”, dentro del que sobresalen algunos datos importantes como la recolección
y procesamiento de cerca de 7.338 testimonios y procesados y la identificación de 42.275 víctimas
que fueron objeto de 61.648 violaciones o hechos victimizantes, lo cual equivale a un promedio de
1.5 actos violentos por persona vulnerada356.
Asimismo, se logró establecer que entre 500 mil y un millón y medio de personas fueron
desplazadas357. Según Jan-Michael Simon, una de las conclusiones más importantes del informe
fue la puesta en evidencia de la responsabilidad del Estado en la violación de los DD.HH. durante el
enfrentamiento armado con cerca del 93% de participación dentro del total de violaciones
mientras que a los grupos insurgentes se les atribuyó el 3% y a otros grupos sin identificar el 4%358.
De manera desagregada, Ana María Gómez señala que el Ejército fue responsable del 85% de las
violaciones seguido por las Patrullas de Autodefensa Civil con el 18%; los Comisionados Militares
351
Simon, Jan-Michael, “La Comisión para el Esclarecimiento Histórico, verdad y Justicia en Guatemala”, en: Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, vol. XXXVI, núm 106, enero-abril, 2003, p. 148.
352
Hayner, Priscilla, “Comisiones de la verdad: resumen esquemático”, en: International Review of the Red Cross, Nº
862, p. 11.
353
Mack Chang, María Beatriz, “La reconciliación en Guatemala: un proceso ausente”, en: Pacheco Oreamuno, Gilda y
Acevedo Narea, Lorena, Verdad, Justicia y Reparación. Desafíos para la democracia y la convivencia social. Instituto
interamericano de Derechos Humanos (IIDH), 2006., p. 190.
354
Comisión para el Esclarecimiento Histórico (CEH). (1999). GUATEMALA: MEMORIA DEL SILENCIO. Recuperado de:
http://www.edualter.org/material/guatemala/segnovmemoria.htm
355
Hayner, Priscilla, Op Cit.
356
Sin embargo luego del informe se cree que la cifra de víctimas puede ascender a los 200 mil. Fuente: Varón Gómez, A.
M. (2011). Reparaciones en Guatemala: Efectos de Una Comisión de la Verdad No Reconocida por el Estado. Asian
Journal of Latin American St, 24(4), 21–47.
357
Simon, Jan-Michael, 2003, Op cit., p. 175.
358
Ibíd., pp. 176-177.
58
con el 11%; y los grupos militares apoyados por el Estado con el 3%359. Llama la atención en
opinión de Simon que el 83% de las víctimas pertenecían a la población maya360.
Si bien el establecimiento de la CEH sirvió para que las víctimas pudieran relatar el proceso de su
victimización y a su vez demandar por el reconocimiento de su pasado traumático, los victimarios
en opinión de Christian Tomuschat, se mostraron desinteresados en revelar las motivaciones,
relaciones y verdades en torno a su accionar violento, en la medida en que su confesión en últimas
no les generaba algún tipo de beneficio sustancial361. Esto debido a que la CEH no tenía
competencia alguna para otorgar medidas de perdón o amnistías, y por ende los victimarios
corrían el riesgo de ser judicializados por instancias alternas en caso de que se mostraran
dispuestos a confesar toda la verdad.362
Como parte del compromiso adquirido mediante el Acuerdo de Oslo, la CEH optó por definir sus
estrategias de investigación independiente de otros tipos de organismos, esto con el fin de facilitar
y unificar los testimonios y confesiones de quienes se sometieran a declarar. Sin embargo, cuando
la CEH finalizó la fase investigativa, y se comenzó con la presentación de las recomendaciones
finales, se abrieron los espacios de participación a todos los sectores sociales, políticos y
económicos con el fin de recibir sugerencias y comentarios finales.
De acuerdo con María Beatriz Mack Chang, el informe en el que fueron recogidos estos resultados
se compuso de 13 volúmenes que fueron complementados con dos volúmenes adicionales de
conclusiones y recomendaciones. Estas últimas se enfocaron en aspectos relativos a la
preservación de la memoria de las víctimas, el fomento de una cultura de respeto mutuo y de
observancia de los derechos humanos, el fortalecimiento del proceso democrático, promoción de
la paz y la concordia nacional y la reparación de las víctimas363. En este último frente, el
componente esencial fue la creación de un Programa Nacional de Reparaciones364. Pese al
esfuerzo hecho por la Comisión y la definición de acciones específicas para cada uno de estos
lineamientos es muy poco lo que el Estado ha hecho para atenderlos demostrando, según Mack
Shang, el desinterés del Estado en aceptar su responsabilidad por lo ocurrido365.
No obstante lo anterior, uno de los aspectos en los que de alguna forma se ha registrado algún
avance es precisamente el de las reparaciones con la creación en 2003, durante la presidencia de
Alfonso Antonio Portillo, de la Comisión Nacional de Resarcimiento (CNR), encargada de
administrar y ejecutar un Plan Nacional de Resarcimiento (PNR)366. Esta Plan, creado mediante
Acuerdo Gubernativo Número 258-2003 (reformado después por los Acuerdos Gobernativos 1882004 y 619-2005367), se concibió como “un proceso que incluía políticas, proyectos y acciones
realizadas con el propósito de reparar, resarcir, restituir, indemnizar, asistir, rehabilitar y dignificar
a las víctimas del enfrentamiento armado dando prioridad a quienes se encontraran en
condiciones de vulnerabilidad”368.
359
Gómez Varón, Ana María, 2011, Op Cit.
Simon, Jan-Michael, 2003, Op cit., p. 177.
361
Tomuschat, Christian, “Guatemala: unas víctimas ansiosas de hablar”, en: Del dolor a la verdad y a la reconciliación.
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2007., pp. 11-15.
362
Ibíd.
363
Mack Chang, María Beatriz, 2006, Op cit., p. 191.
364
Gómez Varón, Ana María, 2011, Op Cit., p. 27.
365
Mack Chang, María Beatriz, 2006, Op cit., p.189-191.
366
Ibíd., p. 192.
367
368
Mack Chang, María Beatriz, 2006, Op cit., p. 192.
360
59
Según al Acuerdo, la CNR tendría una vigencia de once años y contaría inicialmente con una
financiación de 300 millones de quetzales (USD 39.355.900 hoy) para su primer año de
funciones369. En el año 2005 mediante el Acuerdo Gubernativo Número 43-2005 se estableció el
marco reglamentario del PNR definiéndose dos tipos de reparación: colectiva e individual frente a
delitos como la desaparición forzada, las ejecuciones extrajudiciales, la tortura física y psicológica,
el desplazamiento forzado, el reclutamiento forzado de menores, las masacres, la violencia sexual
entre otras370.
En el acuerdo además se establecieron como medidas de resarcimiento: la restitución material, la
indemnización económica, la reparación psicosocial y rehabilitación, la dignificación y el
resarcimiento cultural; así como la creación de Unidad Técnica de Calificación de las Víctimas y
Áreas Técnicas y Administrativas (UTCV), cuya función consistía en elaborar un reglamento para la
calificación de las víctimas y beneficiarios del PNR, y elaborar un registro nacional de víctimas371.
Este último organismo nunca saldría a la luz por falta de voluntad política y de interés en reparar a
las víctimas372. En 2007 se estimaba que había cerca de 39.882 expedientes abiertos y que se
habían resarcido algo más de 12.000 beneficiarios373.
Luego de tres años de aprobado el marco normativo del PNR, el Procurador de los Derechos
Humanos de Guatemala publicó en 2008 un informe en el que llamaba la atención sobre los
escasos resultados del plan debido al insuficiente presupuesto para las reparaciones, fallas en el
registro de las víctimas, falta de una metodología de atención, falta de estructura dentro del
proceso, dificultades burocráticas y los continuos cambios que experimentó la CNR374. En 2008, el
PNR fue relanzado por el presidente Álvaro Colom quien le imprimió algunos cambios asociados a
la focalización del plan en cinco medidas de resarcimiento, la inclusión del Proyecto
Interdioscesano para la Recuperación de la Memoria Histórica (REMHI) y el respaldo a las
recomendaciones de la CEH375.
Para ese mismo año el gobierno de Colom dispuso un presupuesto de 300 millones de quetzales
de los cuales 270 se destinaron a la inversión directa de resarcimiento integral y 30 millones para
el funcionamiento del programa. En 2009 se ejecutaron más de 100 millones del presupuesto
establecido especialmente para medidas de indemnización económica y medidas de restitución
material, alcanzando cerca de 4.790 beneficiarios376. En los componentes no materiales fue muy
poco lo que se logró avanzar hasta ese año según lo advierte Ana María Gómez.
Cabe señalar que aunque el tema de la reparación ocupó un lugar central en el informe final de la
CEH, las limitaciones presupuestarias del país derivadas del hecho de que el país no podía asumir
un proceso de plena e integral reparación, ya que los dineros iniciales necesarios para la
implementación de la Comisión de la Verdad se obtuvieron de impuestos de los ciudadanos,
llevaron finalmente a que la Comisión redujera sus recomendaciones en este frente a la entrega
de una indemnización o compensación económica de los daños o perjuicios que fueran
consecuencia directa de las violaciones de los derechos humano 377.
369
Ibíd.
371
Ibíd., p.32.
372
Ibíd.
373
Informe de la Evaluación Conjunta del Programa Nacional de Resarcimiento y de los Programas de Apoyo al PNR, de
GTZ Y PNUD, diciembre 2007, p. 116.
374
375
Ibíd., pp. 35-36.
376
Ibíd., pp. 36-38.
377
Tomuschat, Christian, 2007, Op Cit., pp. 11-15.
370
60
Gran parte de las recomendaciones hechas por la CEH, que contemplan alguna pretensión de
reparación o restitución a las víctimas en el contexto transicional de Guatemala giran en torno a:
aceptar la responsabilidad del Estado en la victimización durante el conflicto; la creación de
monumentos a la memoria; la investigación de los casos de desaparición; la exhumación de fosas
comunes; el establecimiento de un programa de reparación nacional; la investigación a los altos
mandos militares; y la persecución de aquellos que estuvieron involucrados en violaciones a los
derechos humanos y por ende, no fueron beneficiarios de algún tipo de amnistía. Estas y otras
recomendaciones hechas por la CEH fueron percibidas adicionalmente como un mecanismo para
fortalecer al proceso de restructuración militar, así como a los aparatos judiciales y de inteligencia
en el país.378
La CEH si bien fue criticada por la falta de soporte político y económico, es considerada como una
de las comisiones de la verdad más exitosas, si se tiene en cuenta la integración de las
perspectivas, posturas y demandas de la comunidad de víctimas. Así mismo, el éxito del proceso
puede ser medido en términos de las cifras entregadas, lo cual advierte que a pesar de las
restricciones iniciales se logró contribuir a que se evidenciara la realidad detrás del conflicto, lo
cual queda claramente ejemplificado con la aceptación de culpa por parte del Gobierno de turno y
de la injerencia de los Estados Unidos en el mantenimiento del conflicto en el país.379
A pesar de la ausencia de un diseño de reparación y restitución pleno, es importante destacar el
aporte inmediato de las recomendaciones por parte de la CEH, en torno a la consolidación de la
reconciliación y del reconocimiento de los derechos de la población indígena. Esto lleva a destacar
la priorización del poder civil sobre el poder militar, a través del fortalecimiento de la Constitución
del país. Es en este sentido que es imprescindible resaltar cómo la presentación de los resultados
logrados durante la CEH, contribuyeron a que a nivel local y comunitario muchas de las víctimas
aisladas pudieran sentir que el pasado no quedaría invisibilizado, logro que obedece al alto nivel
de cooperación e integración de los sectores sociales, económicos y de los medios de
comunicación al momento de la presentación de los resultados de la Comisión.380
3. EXPERIENCIAS NACIONALES
En Colombia existe una larga tradición de adopción de mecanismos judiciales y de JT frente a
grupos armados ilegales. Estas medidas han incluido desde perdones absolutos en forma de
amnistías e indultos, pasando por perdones condicionados, a procesos de desarme y
desmovilización, hasta acciones de rendición de cuentas que buscan generar equilibrios entre
justicia y paz bajo una lógica de JT.
Procesos de negociación anteriores: Amnistías e indultos, impunidad total
Desde el surgimiento de la República hasta hoy, Colombia se ha visto envuelta en sucesivos
conflictos entre diferentes sectores sociales (partidos, grupos guerrilleros, grupos paramilitares,
grupos narcotraficantes) que han resultado en la promulgación de nuevas disposiciones
constitucionales creadas a partir de negociaciones como mecanismos para superar las hostilidades
378
Oettler, Anika, “Encounters with History: Dealing with the “Present Past”, en: Guatemala. European Review of Latin
American and Caribbean Studies, nº 81, October 2006, p. 8.
379
Ceballos Medina, Marcela, “La Comisión de Esclarecimiento Histórico de Guatemala (CEH)”, en: Comisiones de la
verdad. Guatemala, El Salvador, Sudáfrica. Perspectivas para Colombia, 2009., pp. 73-77.
380
Quinn, Joanna y Freeman, Mark, “Lessons Learned: Practical Lessons Gleaned from inside the Truth Commissions of
Guatemala and South Africa”, en: Human Rights Quarterly, vol. 25, N.4, 2003, pp. 1117–1149.
61
pero que a su vez han sido el motivo para la agudización de las diferencias y el comienzo de más
confrontaciones, ciclo que se ha repetido varias veces381. Así entonces, según Gonzalo Sánchez,
tras el final de un periodo violento, ante la necesidad de garantizar la estabilidad social y política, y
dada la incapacidad del Estado, que quedaba debilitado, para ejercer una acción penal efectiva
sobre los responsable de delitos y crímenes, se empezó a recurrir a medidas como la incorporación
de los ejércitos derrotados a los vencedores así como a figuras jurídicas de perdón y olvido 382
como la amnistías y los indultos383. Esto, según Camilo Bernal, de alguna forma buscaba marcar el
inicio de un nuevo pacto social y político como si la guerra nunca hubiera sucedido384.
Bernal plantea que una muestra clara de esta lógica es el uso sistemático de estos instrumentos en
el país durante el siglo XIX y la mayor parte del siglo XX, agolpando en total cerca de 25 amnistías y
63 indultos otorgados385. De acuerdo a Humberto de La Calle, un número significativo de esas
medidas fueron dictadas durante los gobiernos de Pedro de Alcántara Herrán (1841-1845) y
Tomás Cipriano de Mosquera (1845-1867), bajo modalidades como el perdón clásico por delitos
políticos (rebelión, sedición y asonada) y conexos distintos a actos de ferocidad y barbarie; perdón
para delitos políticos y comunes; perdón para delitos comunes; y perdón para agentes del Estado
que hubieran incurrido en excesos386.
En el siglo XX esta tradición se mantuvo y tendió a acentuarse con el agravante de que su
otorgamiento empezó a condicionarse a la desmovilización de los movimientos insurrectos en el
marco de procesos de negociación política387. El primer gran ejemplo fue el Decreto 1823 de 1954,
promulgado por el General Gustavo Rojas Pinilla (1953-1957) para conceder amnistías a los
miembros de las guerrillas liberales que se levantaron en contra del Establecimiento después del
“bogotazo” (9 de abril de 1948) en las zonas rurales del país y a los miembros de la fuerza pública
involucrados en las acciones armadas que tuvieron lugar en el marco de “La Violencia”388. Como
resultado de la medida y sin que hubiera mediado una negociación de paz, según Álvaro Villarraga,
se consiguió que se desmovilizaran y desarmaran cerca de 6.500 guerrilleros liberales en los
Llanos, Tolima, Cundinamarca, el Eje Cafetero, Magdalena Medio, Santander y Antioquia389. El
Decreto establecía que la amnistía se entregaba particularmente a guerrilleros por delitos
políticos, es decir aquellos cometidos por colombianos cuyo móvil hubiera sido el ataque al
gobierno (…)390.
381
Bernal Sarmiento, Camilo Ernesto, “Excepcionalidad permanente: un ensayo de comprensión histórica de la justicia
penal de excepción y la justicia transicional en Colombia”, en: en: Uprimny Yepes, Rodrigo (et al), ¿Justicia Transicional
sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad.
Colección ensayos y protestas, 2006, p. 114.
382
Sánchez, Gonzalo, “Guerras, Memorias e Historia”. Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH), 2003,
PP. 35-36.
383
De acuerdo a la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU (OHCHR), las amnistías se
definen como la posibilidad de impedir el enjuiciamiento legal o acciones civiles emprendidas en contra de personas
respecto de una conducta criminal, así como la anulación retrospectiva de la responsabilidad determinada. En cuanto al
indulto establece que es un acto oficial que exime a un condenado o un grupo de condenados de la aplicación de la
pena total o parcialmente. Según la legislación vigente en Colombia la facultad de otorgar amnistía descansa en el
Congreso de la República mientras que los indultos solo pueden ser otorgados por el Presidente de la República con
arreglo a la ley.
384
Ibíd., p. 115.
385
Ibíd.
386
De la Calle Lombana, Humberto, 2009, Op Cit., p. 89.
387
Bernal Sarmiento, Camilo Ernesto, 2006, Op Cit., p. 118.
388
Villarraga, Álvaro, “La Reinserción en Colombia. Experiencias, Crisis humanitarias y política pública”. Fundación
Cultura Democrática (FUCUDE) y Asociación de Constructores de Paz (ASOPROPAZ), 2006, p. 20.
389
Ibíd.
390
62
El alcance de esta amnistía en cierto modo fue limitado porque los líderes de las estructuras que
se acogieron a ella no contaron con todas las garantías y fueron asesinados, y porque hubo un
sector de esas guerrillas, conformado por las facciones de corte comunista que se replegó en
autodefensas campesinas sin aceptar la amnistía para formar lo que hoy son las FARC391, principal
actor armado del conflicto que persiste en la actualidad.
El segundo ejemplo tuvo lugar con ocasión de la promulgación de los Decretos 0328 y 2582 de
1958, o Ley de Amnistía, durante el segundo mandato de Alberto Lleras Camargo (1958-1962),
primer presidente del Frente Nacional. Luego de las desmovilizaciones de las guerrillas liberales se
generó una ola “bandolerista” que derivó en graves abusos en contra de la población campesina y
en consecuencia en el escalamiento de la violencia a lo que Lleras respondió con la decisión de
conceder amnistías e indultos a los guerrilleros por delitos políticos para propiciar su
desmovilización. Estas medidas adquirieron la forma de suspensión de la pena o del proceso penal
en Caldas, Cauca, Huila, Tolima y Valle del Cauca)392.
Según Sven Schuster, el objetivo de los dos partidos dominantes (Liberal y Conservador), además
de parar la violencia, consistió en borrar su propia culpa de la memoria histórica, al hacer creer
que solo las guerrillas eran culpables y que por lo tanto cualquier medida de perdón y olvido debía
estar dirigido únicamente a esas bandas “políticas”393. En palabras de Villarraga, el Frente Nacional
buscó imponer una terapia de olvido histórico sin reconocimiento ni referencia a los hechos
sucedidos ni a los responsables. Es decir se buscó la reconciliación imponiendo el perdón sobre la
base de la impunidad total394.
Al igual que como ocurrió con las amnistías e indultos dictados durante el régimen militar de
Pinilla, estas medidas tampoco funcionaron bien en la práctica porque el único requisito para
acceder a sus beneficios, además de haber cometido delitos políticos, era acudir a la oficina del
gobernador respectivo a pedir la suspensión de la pena por cualquier crimen (político) ocurrido
antes de 1959. Esa falta de control en el proceso de concesión creó un incentivo perverso ya que
fue aprovechado por muchos victimarios que se hicieron pasar por militantes de alguno de los
partidos políticos para poder beneficiarse395.
A eso se sumó que los decretos fueron utilizados como herramientas clientelistas para
recompensar lealtades comprobadas durante la guerra, lo cual ayudó para que se crearan
resentimientos entre los seguidores del partido opuesto396. Schuster cree que los decretos lejos de
coadyuvar a la paz y a la reconciliación, constituyeron una barrera en la medida en que no
buscaron resarcir los daños sufridos por las víctimas durante La Violencia a través de reparaciones,
expresiones de verdad sobre lo sucedido, trabajos de memoria y rehabilitación. Prueba de ese
fracaso sería el recrudecimiento de la violencia a mediados de los sesenta con la explosión de un
conflicto con tintes más ideológicos bajo la influencia de la Revolución cubana y la aparición de las
FARC, el ELN y el EPL397.
El fracaso de las medidas para incentivar la desmovilización de los grupos guerrilleros, el
fortalecimiento armado y territorial de esos grupos, especialmente en las áreas rurales, y la
391
Ibíd.
Ibíd.
393
Shuster, Sven, “Las políticas de la historia en Colombia: el primer gobierno del Frente Nacional y el problema de la
Violencia (1958-1962)”, en: Revista Iberoamericana IX, N.36, 2009, p. 21.
394
Villarraga, Álvaro, 2006, Op Cit., p. 22.
395
Shuster, Sven, 2009, Op Cit., p. 22.
396
Ibíd.
397
392
63
aparición de nuevas agrupaciones en el ámbito urbano entre los sesenta y setenta, hicieron que la
idea de alcanzar la paz fuera postergada y en cambio de eso el gobierno adoptara una política de
seguridad eminentemente belicista en contra de la insurgencia sustentada en la llamada “Doctrina
de la Seguridad Nacional”398. Como parte de esta campaña anticomunista y contrainsurgente
dirigida hacia los enemigos internos, el gobierno de Julio Cesar Turbay (1978-1982), adoptó el
Estatuto de Seguridad mediante el Decreto Ley 1923 de 1978399. Este instrumento buscaba
restringir las libertades civiles y facultaba a las fuerzas armadas para desarrollar operaciones
represivas en contra de cualquier manifestación de inconformismo para evitar amplias
movilizaciones como ocurrió con ocasión de los paros cívicos en 1977 y de esa forma garantizar el
“orden público” interno400. Según Jaime Zuluaga, como resultado de la militarización de la vida
nacional, las violaciones de los DD.HH. por los excesos cometidos por los agentes del Estado se
agudizaron provocando el surgimiento de un movimiento integrado por diferentes sectores
sociales a favor de un cambio de modelo en contraste con el interés de las élites de seguir
privilegiando los esquemas represivos401.
Fue bajo este contexto de inestabilidad política y social que la guerrilla urbana del M-19 empezó a
ganar un protagonismo especial con la toma de la embajada dominicana en 1980 y su propuesta
de apertura al diálogo para la democratización del país, convirtiéndose, según Zuluaga, en el
primer movimiento guerrillero de izquierda en promover el camino del diálogo402. La propuesta del
M-19 de alguna forma desvirtuó la retorica guerrerista de Turbay en contra de la insurgencia y
generó una suerte de presión desde la sociedad civil y las delegaciones diplomáticas afectadas por
la incursión armada que llevaron finalmente a que el gobierno cediera y les diera reconocimiento
iniciando acercamientos que darían como resultado la promulgación de una Ley de amnistía (Ley
37 de 1981).
Mediante esta ley se perdonaban delitos políticos y se ordenaba a las fuerzas militares cesar
unilateralmente operaciones por un lapso de treinta días periodo en el que los guerrilleros debían
dejar sus armas como condición para acceder al beneficio403. De acuerdo con Laura Restrepo la
verdadera intensión de Turbay era limpiar su imagen más que renunciar a la persecución de los
insurgentes y por eso ideó conscientemente un mecanismo que en la práctica era disfuncional
todo para más tarde justificar el uso de la fuerza404.
Los guerrilleros notarían inmediatamente esa intensión y rechazarían la medida dando paso a un
nuevo escalamiento de la violencia. Presionado por diferentes sectores sociales y políticos debido
a la crítica situación, Turbay retomaría nuevamente una postura más flexible que se tradujo en la
promulgación del Decreto 2761 de 1981con el que se creó una Comisión de Paz (presidida por el
ex presidente Carlos Lleras Restrepo) con el mandato de formular recomendaciones para lograr la
efectiva reincorporación de los guerrilleros a la vida civil405. Al final de su gestión la Comisión
presentaría un informe en el que proponía un nuevo proyecto de ley de amnistía que fue
398
Ibíd., p. 23.
Zuluaga Nieto, Jaime, “Antecedentes y perspectivas de la política de paz”, en: Franco Saúl (et al), Colombia
Contemporánea. Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales (IEPRI). Universidad Nacional de Colombia,
1996, p. 49.
400
Ibíd.
401
Ibíd., pp. 50-51.
402
Ibíd., p. 52.
403
Restrepo, Laura, “Colombia, historia de una traición”, Editorial IEPALA, 1986, pp. 27-29.
404
Ibíd.
405
Arias, Gerson, “Una mirada atrás: procesos de paz y dispositivos de negociación del gobierno colombiano”. Fundación
Ideas para la Paz (FIP), Working Papers Nº 4, Octubre 2010, p. 11.
399
64
rechazado por el gobierno y los militares, provocando así la renuncia de sus integrantes y el
desmonte del organismo406.
Procesos de negociación anteriores: perdón y olvido a cambio de paz

Gobierno de Belisario Betancur 1982-1986
Los pobres resultados de la acción militar del gobierno Turbay como medida para garantizar el
orden público y el consecuente aumento en los niveles de la violencia, hicieron que Belisario
Betancur (1982-1986) optara por un discurso de pacificación del país. En ese sentido, de acuerdo
con Jaime Zuluaga, la política de paz de Betancur se basó en el reconocimiento de las causas
“objetivas” (pobreza, injusticia y falta de oportunidades políticas) y “subjetivas” (presencia de
actores armados que ven en la lucha armada la única forma de propiciar cambios estructurales) de
la confrontación y a partir de eso planteó dos grandes ejes de acción: reformas políticas y diálogos
con los grupos armados407.
Para atacar estos dos frentes, la política contempló cuatro actividades: realización de una cumbre
multipartidista para definir una reforma política que sirviera de marco de referencia para el
proceso de paz; continuación de la comisión de paz pero con el replanteamiento de su
composición y mandato para que se encargara de adelantar acercamientos con los grupos alzados
en armas; formulación e implementación del Plan Nacional de Rehabilitación (PNR) para atacar las
causas objetivas de la violencia, y la radicación de un proyecto de ley de amnistía para inducir la
desmovilización de los grupos armados ilegales408. Con respecto a este último aspecto se logró la
aprobación por parte del Congreso de la Ley 35 o Ley de Amnistía General el 19 de noviembre de
1982 la cual, según Laura Restrepo, conservaba el mismo sentido de la “amnistía turbayista” en
relación a su otorgamiento por delitos políticos pero con importantes innovaciones en materia de
inclusión de los delitos conexos409.
En ese orden de ideas, la Ley 35 cobijaba a aquellas personas que hubieran incurrido antes del 20
de noviembre de 1982 en los delitos políticos de rebelión, sedición y asonada, y también los
delitos conexos perpetrados para procurar, consumar y ocultar los primeros, excluyendo el
secuestro y los homicidios cometidos fuera de combate con sevicia, inferioridad o indefensión de
la víctima410. Asimismo, la Ley contempló la cesación de procedimientos judiciales y extinción de
penas en casos de delitos políticos y delitos conexos411. Es importante tener en cuenta que en este
caso el gobierno no exigía como requisito para la entrega de la amnistía el desarme o
desmovilización de los guerrilleros. La idea era crear un incentivo para impulsar estos procesos. En
palabras de Álvaro Villarraga, la amnistía fue más un hecho político para facilitar los diálogos y
conseguir acuerdos, hecho que se logró con relativo éxito. Según Villarraga, cerca de 700
guerrilleros de las FARC, el EPL y el M-19 se acogieron a la medida y de paso a los programas de
reintegración dispuestos por el gobierno en el marco de su estrategia de paz412.
406
Ibíd., p. 12.
Zuluaga Nieto, Jaime, 1996, Op Cit., p. 55.
408
Turriago Piñeros, Gabriel y Bustamante Mora, José María, “Estudio de los procesos de reinserción para un análisis del
postconflicto en Colombia 1991-1998”, Fundación Ideas para la Paz, Alfaomega, Bogotá, 2003; p. 1.
409
Restrepo, Laura, 1986, Op Cit., p. 30.
410
Villarraga Sarmiento, Álvaro, “Tregua y cese al fuego bilateral FARC, EPL, M-19 Y ADO”, en: Biblioteca de Paz, Serie El
Proceso de Paz en Colombia 1982-2002, gobierno del presidente Belisario Betancur (1982-1986), Tomo I, Fundación
Cultura Democrática-FUCUDE, Bogotá D.C.,2008, p. 122.
411
Ibíd., p. 123.
412
407
65
Esto fue posible gracias a la suscripción de varios acuerdos bilaterales entre el gobierno y estas
organizaciones guerrilleras dentro de los que se incluyeron disposiciones relativas al cese del
fuego y el establecimiento de garantías civiles y políticas para la reincorporación a la vida civil de
los beneficiados. A pesar de los avances alcanzados, expresados a través de la realización de mesas
de diálogo nacionales (M-19 y EPL) y del surgimiento de partidos políticos como fue el caso de la
Unión Patriótica-UP (FARC), así como los compromisos adquiridos por los insurgentes frente a la
cesación del secuestro y la extorsión, el incumplimiento de las treguas por todas las partes, la
persistencia de la violencia, los atentados en contra de los amnistiados y líderes guerrilleros, así
como el surgimiento del paramilitarismo y algunos hechos de gran trascendencia como la toma del
Palacio de Justica, hicieron que algunos de esos pactos perdieran validez413.

Gobierno de Virgilio Barco 1986-1990
En efecto durante la administración de Virgilio Barco (1986-1990) los acuerdos entre el gobierno,
el EPL y el M-19 se rompieron dando lugar al aumento de la violencia en varias regiones del país.
Sin embargo, con las FARC la tregua logró ampliarse a través de la firma de un protocolo en 1986,
algo que duró poco pues, según Eduardo Pizarro, aunque ese grupo había logrado constituir una
fuerza política legítima bajo el liderazgo de la UP y de esa forma empezó a abrirse paso en el
escenario político formal, lo cierto es que nunca abandonaron las armas ni se desmovilizaron
completamente porque ni la amnistía dictada por Betancur ni los acuerdos se lo exigía así pero
también debido a que, bajo el principio de la combinación de todas las formas de lucha, nunca
renunciaron al fortalecimiento de su componente armado414.
Al final el acuerdo también se rompería por incumplimiento de ambas partes y la UP sería
exterminada a manos de grupos paramilitares, auspiciados en muchos casos por narcotraficantes
que tomaban cada vez más fuerza en un contexto de violencia estructural y generalizada415 y por
las mismas fuerzas de seguridad del Estado a través de operaciones encubiertas coordinadas por
cuerpos de inteligencia militares como el D-2 y el E-2416. La participación directa de la fuerza
pública en lo que se ha calificado como un “genocidio político”, ha sido ampliamente comprobado
en el marco de los procesos judiciales adelantados en contra de ex jefes paramilitares417.
Ante este precario escenario y por recomendación de una comisión especial encargada de analizar
la situación de orden púbico (Comisión de Estudios sobre la Violencia), el gobierno de Barco
decidió iniciar nuevamente acercamientos con la insurgencia proponiéndoles la “Iniciativa para la
paz”, un nuevo plan cuyo objetivo, según Villarraga no era más que el de lograr su
desmovilización418. Frente a este nuevo llamado de paz, las guerrillas, organizadas bajo el paraguas
de la Coordinadora Nacional Guerrillera Simón Bolívar (CNGSM) fijarían una posición casi unánime
de rechazo al plan propuesto por Barco de la que únicamente se alejó el M-19419.
El M-19 sería el único grupo subversivo que se acogería a la “Iniciativa para la paz”, cuya
estructura contemplaba tres grandes fases: una de distención, otra de transición y una última de
incorporación definitiva a la vida civil que incluiría entre otras cosas medidas como el
413
Ibíd.
Pizarro Leongómez, Eduardo, “Las FARC (1949-2011): de guerrilla campesina a máquina de guerra”. Editorial Normal.
Bogotá, 2011; p. 229.
415
Ibíd., pp. 218-219.
416
Ver artículo, “El saldo rojo de la Unión Patriótica”, disponible en: http://www.verdadabierta.com/justicia-y-paz/157captura-de-rentas-publicas
417
Ver artículo, “Exterminio de la UP fue un genocidio político”, disponible en: http://www.verdadabierta.com/victimasseccion/asesinatos-colectivos/4390-exterminio-de-la-up-si-fue-un-genocidio-politico
418
419
Ibíd.
414
66
otorgamiento de indultos y garantías políticas y civiles420. Luego de varias negociaciones, las partes
finalmente firmarían un acuerdo definitivo de paz en marzo de 1990 logrando así que la
agrupación guerrillera se desmovilizara completamente (entre 800 y 900 combatientes) y pasara a
convertirse en la Alianza Democrática M-19 (AD/M-19), un partido político con reconocimiento
legal421.
De acuerdo con Álvaro Villarraga esta transición fue favorecida en gran medida por la expedición
de la Ley 77 de 1989 y de su Decreto reglamentario 213 de 1991, por medio de los cuales se abría
la posibilidad de otorgar indultos de manera individual, la cesación del procedimiento penal y la
cesación de la investigación por delitos políticos como rebelión, sedición y asonada, y delitos
conexos cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, exceptuando hechos tales
como homicidios cometidos fuera de combate, con sevicia, o colocando a la víctima en estado de
indefensión y los actos de ferocidad y barbarie422.

Gobierno de César Gaviria 1990-1994
Poco antes de que finalizara el gobierno de Barco se produciría un hecho que afectaría
gravemente la gobernabilidad y que amenazaría la estabilidad del Estado: el asesinato de tres
candidatos presidenciales: Bernardo Jaramillo-UP, Carlos Pizarro-M-19 y Luis Carlos GalánLiberalismo. A pesar de esto el M-19 seguiría adelante con las negociaciones y se produciría una
gran movilización popular liderada por los jóvenes que desembocaría en la realización de la
Asamblea Nacional Constituyente-ANC (de la cual la AD/M-19 hizo parte activa); una expresión de
apertura democrática que fue interpretada por varios movimientos guerrilleros, entre ellos, el
Partido Revolucionario de los Trabajadores (PRT), el Movimiento Armado Quintín Lame (MAQL), el
Ejército Popular de Liberación (EPL) y la Corriente de Renovación Socialista (CRS), como una
oportunidad para participar del escenario político formal423.
Luego de la instalación de la ANC, el gobierno de César Gaviria (1990-1994) iniciaría formalmente
diálogos con estos grupos guerrilleros, alcanzando acuerdos escalonados que derivaron en su
completa desmovilización y reincorporación a la vida civil. Muestra de lo anterior fue la
participación directa de representantes de los partidos conformados como parte de los pactos en
la ANC424. Al igual que como ocurrió en su momento con el M-19, esto fue posible en gran parte
gracias a los compromisos adquiridos por las partes en términos de la concesión de indultos y de
garantías políticas y civiles425.
En el caso del PRT, el acuerdo de paz del 25 de enero de 1991 dispuso la entrega de un cupo en la
ANC y la concesión de un indulto por medio de la extinción de la pena y de la acción penal
conforme lo dictado por el decreto 213 de 1991426, bajo el cual también se cobijó al EPL (acuerdo
del 26 de febrero de 1991),427 y al MAQL (acuerdo del 27 de mayo de 1991)428. Con la CRS,
420
Villarraga Sarmiento, Álvaro, “Se inician acuerdos parciales. Pacto político con el M-19” en: Biblioteca de Paz, Serie El
Proceso de Paz en Colombia 1982-2002, gobierno del presidente Virgilio Barco (1986-1990) Tomo II, Fundación Cultura
Democrática-FUCUDE, Bogotá D.C., 2009, pp. 190-197.
421
422
423
Villarraga, Álvaro, 2006, Op Cit., p. 26
424
Ibíd.
425
Ibíd.
426
Villarraga Sarmiento, Álvaro, “Acuerdos con el EPL, PRT, MAQL y CRS. Diálogos con la CNGSB” en: Biblioteca de Paz,
Serie El Proceso de Paz en Colombia 1982-2002, gobierno del presidente César Gaviria (1990-1994) Tomo III, Fundación
Cultura Democrática-FUCUDE, Bogotá D.C., 2009, p. 184.
427
Ibíd., p. 171.
428
Ibíd., p. 199.
67
disidencia del ELN, el acuerdo fechado el 9 de abril de 1994 contempló dentro de sus compromisos
la concesión de indultos conforme a lo establecido en la ley 104 de 1993 (ver adelante) en el
sentido de la cesación de la pena, la preclusión de investigaciones y en general la cesación de
procedimientos ante las autoridades judiciales, la suspensión de la orden de captura o autos de
detención cuando se tratara de delitos políticos o conexos429.
Política de sometimiento a la justicia
De manera paralela a estos esfuerzos y con el fin de extender beneficios jurídicos no solo a los
grupos guerrilleros, el gobierno de Gaviria impulsó en el marco de la nueva Constitución, una serie
de reformas legales para que los grupos narcotraficantes, a los que no era posible reconocer algún
tipo de estatus político por su carácter criminal y delincuencial, se desarticularan, que de acuerdo
con Alejandro Aponte, se inscribían dentro de modelos de justicia penal conocido como derecho
penal premiado430.
Tras la ola de atentados terroristas perpetrada por los carteles de Medellín y Cali durante la
primera mitad de la década de los noventa, en respuesta a la aplicación de la política extradición,
Gaviria parece haber interpretado que en lugar de utilizar esta figura de manera disuasiva podía
hacerlo de manera condicionante y fue así como impulsó la política de sometimiento por medio de
la cual los capos podrían someterse al sistema judicial y confesar sus crímenes a cambio que no ser
extraditados431.
Esta política se materializó con la expedición de los decretos 2047, 2147 y 3030 de 1990, y 303 de
1991 que establecían la entrega de beneficios como la rebaja de pena o condena de ejecución
condicional, y la no extradición por la confesión de los delitos establecidos en la Ley 30 DE 1986
sobre cultivo, producción, tráfico y distribución de drogas ilícitas. Además disponía algunos
beneficios adicionales por la entrega de bienes y la delación de sus colaboradores, siempre y
cuando cumplieran la pena privativa de la libertad impuesta en la respectiva sentencia432.
De acuerdo con el Centro de Memoria Histórica de Colombia, no se trato de una amnistía como
había ocurrido en el pasado en el caso de las guerrillas sino de una estrategia de sometimiento a la
justicia bajo condiciones laxas de aplicación de la ley penal debido a que el objetivo no era
adelantar una negociación política sino desmantelar las estructuras narcotraficantes433. Según
Alejandro Aponte los principios que fundamentaban la política, bajo la cual se lograría la entrega
voluntaria de grandes capos como Pablo Escobar y Fabio Ochoa, constituiría uno de los principales
antecedente de la Ley de Justicia y Paz aplicada a los paramilitares en el primer gobierno de Álvaro
Uribe, que se revisará más adelante434.
Ley 104 de 1993
De acuerdo con María Cano Roldán y Octavio Augusto Caro, uno de los rasgos característicos de
las políticas gubernamentales para afrontar el conflicto armado por lo menos desde la
administración Turbay hasta la de Barco, fue la ausencia de medidas y mecanismos dirigidos a
429
Ibíd., p. 390.
Aponte Cardona, Alejandro, “Colombia”, en: Ambos Kai, Malarino Ezequiel y Elsner, Gisela, Justicia de Transición.
Informes de América Latina, Alemania, Italia y España. Fundación Konrad Adauner Stiftung, 2009, p. 238.
431
Centro de Memoria Histórica (CMH). Informe General, Capítulo III, 2013, p. 223.
432
Requejo, Elvira Inés y Guaqueta, María Paula, “La metamorfosis política del narcotráfico y las
autodefensas/paramilitarismo”, en: Revista Perspectivas Internacionales Vol 3 Nº 2, Julio-Diciembre 2007. Universidad
Javeriana de Cali, Colombia, 2007, pp. 77-78.
433
CMH, 2013, Op Cit., p. 224.
434
Aponte Cardona, Alejandro, 2009, Op Cit., p. 238.
430
68
atender a las víctimas de los atropellos cometidos por los actores armados involucrados en la
confrontación. Sin embargo, esta tendencia empezó a revertirse a partir de la administración de
César Gaviria que si bien siguió promoviendo las desmovilizaciones de dichos actores por medio de
la entrega de incentivos jurídicos como se vio arriba, también consideró la necesidad de dar
visibilidad a las personas afectadas por su accionar para lo cual expidió la ley 104 de 1993435.
Esta ley, además de presentar una definición general de víctima como todas “aquellas personas
que sufrieran perjuicios por razón de atentados terroristas (…), ataques guerrilleros y combates
que afecten en forma indiscriminada a la población y masacres realizadas en forma indiscriminada
por motivos ideológicos o políticos contra un grupo de la población civil en el marco del conflicto
armado interno”, estableció una serie de acciones para la asistencia humanitaria a las víctimas a
través de ayuda indispensable para atender requerimientos urgentes y necesarios en salud,
vivienda, educación y crédito436.
Decreto 1385 de 1994
Mediante esta norma se establecieron mecanismos para promover la desmovilización voluntaria e
individual de miembros de los grupos armados ilegales y por esa vía el otorgamiento a quienes
desertaran de esos grupos de amnistías e indultos en los términos de lo establecido por la ley 104
de 1993, así como de los beneficios enmarcados en los procesos de reintegración437. Según Álvaro
Villarraga, bajo esta medida fueron cobijados cerca de 2.000 ex combatientes de las FARC y el ELN
entre 1994 y 2002438.

Gobierno de Ernesto Samper 1994-1998
Durante esta administración se iniciarían diálogos con el Movimiento Independiente
Revolucionario Comandos Armados (MIR-COAR), una disidencia del EPL cuya base de operaciones
era la ciudad de Medellín que terminó con la firma de un acuerdo de paz definitivo el 29 de julio
de 1998439. En el marco de este acuerdo los integrantes del grupo fueron cobijados con beneficios
de indulto, cesación de procedimientos, preclusión de la instrucción, suspensión condicional de la
pena y resolución inhibitoria a cambio de su desmovilización por la comisión de delitos políticos y
delitos conexos excepto los actos atroces, de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro,
genocidios y homicidios cometidos fuera de combate en virtud de los establecido en la ley 418 de
1997440.
Ley 418 de 1997
Además de promover la convivencia pacífica y la reconciliación a través del otorgamiento de
beneficios jurídicos a los integrantes de grupos armados que se desmovilizaran colectivamente,
435
Cano Roldán, María y Caro, Octavio Augusto, “Las grandes dificultades de la reparación administrativa de las víctimas
de la violencia en Colombia. Algunos comentarios respecto a la implementación del decreto 1290 de 2008., en: Revista
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 41, Nº 115, julio-Diciembre 2011. Universidad Pontificia Bolivariana, 2011,
p. 457.
436
Ibíd.
437
Garzón, Juan Carlos (et al), “Desmovilizaciones individuales: las incertidumbres de la guerra y las limitaciones de las
paz”. Fundación Seguridad y Democracia. Informe especial, p. 5.
438
439 439
Villarraga Sarmiento, Álvaro, “En ausencia de un proceso de paz: acuerdos parciales y mandato ciudadano por la
paz”, en: Biblioteca de Paz, Serie El Proceso de Paz en Colombia 1982-2002, gobierno del presidente Ernesto
Samper(1994-1998), Tomo IV, Fundación Cultura Democrática-FUCUDE, Bogotá D.C.,2009, p. 295.
440
Ibíd., pp. 341-344.
69
esta ley conocida también como Ley de Orden Público441, fijó disposiciones específicas,
extendiendo en alguna medida lo planteado por el decreto 1385 de 1994 sobre la promoción de
desmovilizaciones voluntarias e individuales y la aplicación de los indultos y amnistías en estos
casos, y por primera vez sobre la atención a las víctimas del conflicto armado, convirtiéndose,
según Michael Reed, en una de las primeras leyes sobre víctimas en el país442.
Con respecto a este último aspecto, la ley dictó instrucciones para que el Instituto Colombiano de
bienestar Familiar (ICBF) se encargara de prestar atención especial y diferencial a los menores
víctimas del conflicto; estableció disposiciones relativas a la prestación de servicios de salud por
parte de las instituciones hospitalarias públicas y privadas de todo el país a todas las personas que
resultaran afectadas directa o indirectamente por las acciones armadas que ocurrieran con
ocasión del conflicto, así como la entrega de subsidios de vivienda a quienes fueran damnificados
por dichos actos. También incluyó el otorgamiento de créditos para financiar la reparación de
cualquier daño material y la entrega de algunos beneficios en materia educativa443.
Esta norma sería complementada por la ley 387 de 1997 por medio de la cual se definió el marco
jurídico aplicable a la población desplazada, y sería prorrogada por la ley 548 de 1999, la ley 782
de 2002, la 1106 de 2006 y la 1421 d 2010444 (ver adelante).
Hacia la concreción de la Justicia Transicional en Colombia

Gobierno de Andrés Pastrana 1998-2002
Colombia y la Corte Penal Internacional (CPI)
Colombia es uno de los más de cien Estados parte dentro del Estatuto de Roma (ER) que dio origen
a la Corte Penal Internacional (CPI). La suscripción de este tratado en 1998 y su entrada en
vigencia en 2002 fue el resultado del interés generalizado de la comunidad internacional de
concretar la vieja idea de luchar contra la impunidad a través de la sanción de los crímenes más
graves contra la humanidad445. Aunque se trató de cumplir con esto a través de la instalación de
los Tribunales militares internacionales de Núremberg y el Lejano Oriente luego de la Segunda
Guerra Mundial, y de los tribunales especiales para la ex Yugoslavia y Ruanda, su naturaleza y
alcance eran limitados en tiempo y espacio porque fueron concebidos para casos y momentos
específicos446. Para cumplir con el cometido de ejercer una acción penal sin fronteras con alcance
universal se constituyó en el marco del ER la CPI como un tribunal permanente e independiente
encargado de juzgar la responsabilidad individual de personas mayores de 18 años por la comisión
441
442
Ver artículo, “Ley de víctimas: un llamado a la prudencia” disponible en: http://ictj.org/es/news/ley-de-victimas-unllamado-la-prudencia
443
Villarraga Sarmiento, Álvaro, “En ausencia de un proceso de paz: acuerdos parciales y mandato ciudadano por la
paz”, en: Biblioteca de Paz, Serie El Proceso de Paz en Colombia 1982-2002, gobierno del presidente Ernesto
Samper(1994-1998), Tomo IV, Fundación Cultura Democrática-FUCUDE, Bogotá D.C.,2009, pp. 335-339.
444
445
Ver artículo, “CPI: terminaron para Colombia los siete años de salvedad”, disponible en:
http://www.razonpublica.com/index.php/politica-y-gobierno-temas-27/641-cpi-terminaron-para-colombia-los-sieteade-salvedad.html
446
Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia. Embajada de Colombia ante el Reino de los Países
Bajos, disponible en: http://web.presidencia.gov.co/sp/2009/octubre/30/corte_penal.pdf
70
de hechos ilícitos constitutivos de crímenes graves como genocidio, crímenes de lesa humanidad,
crímenes de guerra y el crimen de agresión447.
De acuerdo con Juan Carlos Mejía Azuero, el nacimiento de la CPI vino a consolidar el Derecho
Penal Internacional (DPI) desvirtuando de alguna forma el principio de responsabilidad
internacional exclusiva del Estado al predicarla también de los individuos como sujetos de ese
ordenamiento jurídico448. En ese sentido, señala Mejía que la acción de la CPI en tanto expresión
del DPI se fundamenta en seis grandes principios: 1. Complementariedad, es decir que su
competencia solo se activa si el Estado donde tuvieron lugar las violaciones no puede o no quiere
ejercer la acción penal en contra de los infractores; 2. La gravedad de la conducta: solo se juzgan
los crímenes más graves; 3. La inaceptabilidad de inmunidades en caso de que el responsable sea
un dignatario o un alto mando militar; 4. La imprescriptibilidad, es decir que los delitos no cesan
en el tiempo; 5. La inimputabilidad de menores de 18 años y 6. La cooperación judicial vertical449.
Colombia fue uno de los 110 países que participó en las deliberaciones que tuvieron lugar en el
marco de la conferencia de plenipotenciarios de la ONU que aprobó el ER y que creó la CPI, y es
hoy uno de los 120 Estados que ha ratificado este acuerdo, previa modificación de la Carta Política,
acogiéndose a la competencia de la Corte. El encargado de gestionar esta adhesión fue el gobierno
de Andrés Pastrana que logró la aprobación en el Congreso del ER por medio de la Ley 742 de 5 de
junio de 2002 y que lo ratificó el 5 de agosto del mismo año, activando automáticamente la
jurisdicción del tribunal para conocer de crímenes graves450. Sin embargo, inicialmente Colombia
no aceptó completamente la competencia de la Corte invocando el recurso de salvedad (diferente
a la reserva que no es admitida por el acuerdo) consagrado en el Estatuto (Art. 124), por medio de
la presentación de varias declaraciones interpretativas451 frente a la no aceptación de la actuación
de la CPI en relación a los crímenes de guerra por un periodo de siete años452. Así las cosas, la
jurisdicción del tribunal en el país entró a regir a partir de su depósito de ratificación en 2002 para
los crímenes de genocidio y lesa humanidad y a partir de 2009 para los crímenes de guerra.
Según José Gregorio Hernández, la razón por la que Pastrana decidió hacer uso de la figura de la
salvedad tiene que ver por un lado con el fracaso del proceso de negociaciones del Caguán y por
otro con la intensión de facilitar nuevos acercamientos a futuro con los grupos armados ilegales453.
El vencimiento de la moratoria el primero de noviembre de 2009, hizo que la competencia de la
CPI se extendiera a toda la trilogía completa de crímenes graves contra la humanidad (más el de
agresión) de manera que el gobierno colombiano está obligado internacionalmente a investigar,
juzgar y sancionar a los máximos responsables de esos delitos o de lo contrario será objeto de la
447
Ibíd.
Mejía Azuero, Juan Carlos, “Una década de la Corte Penal Internacional. Colombia frente al Estatuto de Roma”, en:
Revista Fuerzas Armadas, Vol LXXVI, Edición 206, julio 2008. Escuela Superior de Guerra de Colombia, 2008, pp. 64-65.
449
Ibíd, p. 66.
450
451
De acuerdo con la Comisión de Derecho Internacional, las declaraciones interpretativas o simplemente declaraciones
son declaraciones unilaterales hecha por un Estado o por una organización internacional, con el objeto de precisar o
aclarar el sentido o el alcance que ese Estado o esa organización internacional atribuye al tratado o algunas de sus
disposiciones. Para una revisión más detallada véase:
https://www.amnesty.org/es/library/asset/IOR40/032/2005/es/b350d249-e793-11dd-a52605dc1810b803/ior400322005spa.html#2.I.%20RESERVAS%20Y%20DECLARACIONES|outline
452
Mejía Azuero, Juan Carlos, 2008, Op Cit., p. 68.
453
Ver artículo, “CPI: terminaron para Colombia los siete años de salvedad”, disponible en:
http://www.razonpublica.com/index.php/politica-y-gobierno-temas-27/641-cpi-terminaron-para-colombia-los-sieteade-salvedad.html
448
71
intervención directa del tribunal454. Ahora bien, es importante tener en cuenta que dentro de las
declaraciones interpretativas (8 en total) presentadas por Colombia una vez se adhirió al Estatuto,
el gobierno colombiano señaló que las disposiciones de dicho tratado en ningún momento
impiden la concesión de indultos, amnistías o perdones judiciales por delitos políticos siempre que
su entrega se haga conforme a la Constitución Política y a los principios y normas del derecho
internacional aceptadas por Colombia455.
Frente a esta declaración en particular, la organización no gubernamental Amnistía Internacional
(AI) ha considerado que aunque inicialmente la acción unilateral de Colombia era incomprensible
toda vez que los delitos políticos no entran dentro de la competencia de la Corte, un análisis
detallado permite dilucidar la intención del gobierno de querer limitar la competencia del tribunal
internacional456. Al respecto señala la organización que la declaración tiene una explicación a la luz
de la ley 975 de 2005 (se analizará más adelante). Mediante esta ley se otorgó estatus político a
los grupos paramilitares y con esto se definió todas sus actividades, incluyendo crímenes de lesa
humanidad y de guerra, bajo la categoría del delito de sedición tipificado como delito político en la
legislación colombiana, lo cual es incompatible en general con el derecho internacional y en
particular con los compromisos adquiridos por el país en virtud del Estatuto de Roma457.
En ese sentido, según AI, la concesión de indultos o amnistías constituye un obstáculo para el
inicio de investigaciones y enjuiciamientos eximiendo a la persona afectada de su responsabilidad
penal y creando impunidad de derecho. Sin embargo, advierte la organización que dado que la CPI
declara inadmisibles casos en los que los Estados ejercen de manera efectiva la acción penal y que
cuando se entregan beneficios de perdón y olvido se infiere el desinterés o incapacidad de llevarla
a cabo, es decir cambia la condición del caso a admisible activándose el principio de
complementariedad o subsidiariedad con lo cual dicha Corte puede intervenir458.

Primer gobierno de Álvaro Uribe 2002-2006
Ley 782 de 2002
Aunque el fracaso del escenario de paz negociada llevó al presidente Álvaro Uribe (2002-2006) a
retomar la lucha militar frontal contra la guerrilla (fundamentalmente las FARC), el gobierno dejó
abierta la posibilidad de iniciar diálogos de paz con los grupos armados ilegales de corte
paramilitar para lograr su desarticulación459. Hasta ese momento el gobierno en virtud de la ley
418 de 1997 y 548 de 1999 estaba facultado para iniciar conversaciones solo con grupos que
tuvieran algún reconocimiento político, lo cual de entrada excluía a las organizaciones
paramilitares de carácter criminal surgidas a finales de los noventa.
Para llenar este vacío jurídico, el gobierno impulsó la aprobación de la ley 782 de 2002 o ley de
orden público y su Decreto reglamentario 128 de 2003 con la que se modificaba los establecido en
las leyes 418 y 548 en lo referente al inició de procesos de negociación con grupos armados
454
Ver artículo, “Lo que le espera a Colombia frente a la Corte Penal Internacional”, disponible en:
http://www.semana.com/nacion/justicia/articulo/lo-espera-colombia-frente-corte-penal-internacional/109234-3
455
456
Tomado de Amnistía Internacional. Corte Penal Internacional, Declaraciones que constituyen reservas prohibidas al
Estatuto de Roma, disponible en: https://doc.es.amnesty.org/cgibin/ai/BRSCGI/Corte%20Penal%20Internacional%20Declaraciones%20que%20constituyen%20reservas%20prohibidas%2
0al%20Estatuto%20de%20Roma?CMD=VEROBJ&MLKOB=27753551515
457
Ibíd.
458
Ibíd.
459
72
ilegales, eliminando el reconocimiento del estatus político como condición para acordar su
desmovilización460. Desde la perspectiva de Álvaro Villarraga, esto significó que el criterio de
elección de los actores con los que el gobierno podría iniciar conversaciones dejó de ser
restrictivamente político y se basó más en la aplicación del DIH en el sentido de darles
reconocimiento general como “grupos armados organizados” (artículo 3 común a los Convenios de
Ginebra de 1949)461. Para Rodrigo Uprimny, esta modificación fue interpretada como la luz verde
para el inicio de procesos con los paramilitares462.
Además de este cambio consagrado en su artículo 3, otra de las grandes innovaciones de la ley
782, según Camilo Bernal, es que por primera vez los miembros de grupos armados ilegales que no
tuvieran reconocimiento político pudieran beneficiarse con medidas de perdón y olvido463. En ese
orden de ideas, la ley en su artículo 50 estableció que el gobierno podía conceder a los miembros
de esos grupos el beneficio de 1) amnistía impropia (resolución inhibitoria, resolución de
preclusión de la instrucción o resolución de cesación de procedimiento) a quienes confesaran y
hubieran sido denunciados o procesados por hechos constitutivos de delitos políticos y conexos
(concierto para delinquir simple, porte ilegal de armas, utilización ilegal de uniformes e insignias e
instigación a delinquir) y no hubieran sido condenados; y 2) indulto a quienes hayan sido
condenados por delitos políticos o conexos siempre y cuando la organización a la que
pertenecieran expresaran su voluntad de reincorporarse a la vida civil464. La ley además extendía
estos beneficios a los desmovilizados individuales cuando lo solicitaran y luego de demostrar su
voluntad de desmovilizarse465. Según Rodrigo Uprimny, en últimas solo podrían ser beneficiados
con amnistías e indultos aquellos que no fueran responsables de delitos atroces466.
Proyecto de ley de alternatividad penal
Dado que los beneficios estipulados en la ley 782 iban dirigidos únicamente a los responsables de
delitos políticos, se intuía entonces que los perpetradores de crímenes atroces no podían ser
cobijados con indultos ni amnistías y que por consiguiente debían ser juzgados y sancionados en
función de las penas previstas en el código penal para esos casos (40 años aproximadamente para
esos delitos)467. Sin embargo, Según lo advierte Uprimny, ni los paramilitares ni el mismo gobierno
estaban de acuerdo con la idea de aplicar de manera estricta la justicia retributiva. Los primeros
porque no estaban dispuestos a desmovilizarse para luego ir a la cárcel y el segundo aduciendo
que primaba la paz y la reconciliación. Así entonces ambas partes abogaban por un esquema de
justicia restaurativa según el cual el castigo penal podía ser un obstáculo para la consecución de la
paz468.
Con el fin de superar esta disyuntiva y de esa manera resolver la situación jurídica de los
responsables de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional
humanitario, el gobierno puso a consideración del congreso el Proyecto de Ley Estatutaria Nº 085
de 2003 o “proyecto de alternatividad penal” por medio del cual se buscaba otorgar beneficios
jurídicos extraordinarios a quienes hayan sido excluidos de la ley 782 siempre que demostraran su
460
Requejo, Elvira Inés y Guaqueta, María Paula, 2007, Op Cit., p. 81.
462
Uprimny, Rodrigo, “Las leyes de justicia y paz”, en: Restrepo, María Elvira y Bagley Bruce, La Desmovilización de los
Paramilitares en Colombia. Entre el escepticismo y la esperanza. Departamento de Ciencia Política-CESO, Facultad de
Ciencias Sociales, Universidad de los Andes 2011, p. 94.
463
464
Aponte Cardona, Alejandro, 2009, Op Cit., p. 246, Bernal Sarmiento, Camilo Ernesto, 2006, Op Cit., p. 139.
465
Camilo Ernesto, 2006, Op Cit., p. 139.
466
Uprimny, Rodrigo, 2011, Op Cit., p. 94.
467
Ibíd.
468
Ibíd., p. 93.
461
73
voluntad de reincorporarse a la vida civil como parte de un proceso de negociación con el
gobierno469, reflejando en gran parte lo acordado inicialmente entre el gobierno y los
paramilitares470. Bajo esta lógica, el proyecto estipulaba varias penas alternativas a la pena de
prisión: a) inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, b) inhabilitación para ocupar
cargos de elección popular, c) prohibición de derecho a la tenencia o porte de armas,
d)prohibición del derecho a residir en determinados lugares, e) expulsión del territorio nacional, f)
prohibición de aproximarse a las víctimas o comunicarse con ellas, y g) restricción geográfica de la
libertad471.
Según Camilo Bernal, el proyecto en realidad buscaba considerar como principales aquellas penas
que dentro del código penal vigente estuvieran tipificadas como penas accesorias472. Esto según
Uprimny, suscitó el rechazo de varios sectores sociales y políticos no solo a nivel local sino también
internacional por considerar que en la práctica se trataba de una amnistía encubierta que
privilegiaba la impunidad al no condicionar la entrega de los beneficios a los paramilitares a la
satisfacción de los derechos de las víctimas, lo cual era injusto y por demás inviable desde el punto
de vista jurídico porque trasgredía los compromisos adquiridos por el país a nivel internacional en
esa materia473. De alguna forma, según el Centro de Memoria Histórica (CMH), la propuesta del
gobierno terminaría legalizando los órdenes establecidos en las regiones donde operaban esas
estructuras y los recursos acumulados de manera ilícita474.
Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz
Las duras criticas que se esgrimieron desde diferentes sectores a nivel nacional e internacional por
el carácter excesivamente flexible de la iniciativa radicada en el Congreso (alternatividad penal)
frente al tratamiento de los paramilitares responsables de crímenes atroces, llevaron al gobierno a
retirar el proyecto y a presentar uno nuevo que terminaría en la promulgación de la ley 975 de
2005475. Según Astrid Orjuela Ruiz y Carlos Lozano Acosta, fue a partir de la expedición de este
marco normativo que en Colombia se empezó a difundir oficialmente el discurso de la Justicia
Transicional476.
De acuerdo con Rodrigo Uprimny, el proyecto que presentó el gobierno para reemplazar la
propuesta de alternatividad penal, inicialmente dio cuenta de un cambio en la postura del
gobierno pasando del rechazo al castigo penal y el silencio frente a los derecho de las víctimas a la
aceptación de buscar un equilibrio entre las necesidades de paz y las exigencias de justicia477. Este
cambio de rumbo en la estrategia del gobierno se expresó en el reconocimiento (implícito) de los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación por medio de un esquema en el que
los paramilitares responsables por cometer delitos atroces y que hayan sido excluidos de la ley 782
de 2002, debían confesar sus delitos ante la Fiscalía General para que ésta se encargara de
verificarlos de manera expedita para luego imputarle una serie de cargos que el paramilitar debía
469
Palau Van Heissenhoven, Nicolás, “Trámite de la ley de justicia y paz. Elementos para el control ciudadano al ejercicio
del poder político. Fundación Social 2006 p. 23.
470
CMH, 2013, Op Cit.., p. 244.
471
Ibíd.
472
473
Ibíd.
474
CMH, 2013, Op Cit., p. 244.
475
Ibíd.
476
Ruiz Orjuela, Astrid y Lozano Acosta, Carlos, “La indeterminación del campo de la Justicia Transicional en Colombia”,
en: Revista Estudios Socio-jurídicos, vol. 14, N1 enero-junio, 2012, p. 262.
477
74
aceptar con el fin de que el juez que llevara el caso le pudiera otorgar una pena alternativa de
entre cinco y ocho años sin importar la cantidad ni gravedad de los crímenes cometidos478.
No obstante su intención de incluir los derechos de las víctimas, el proyecto fue ampliamente
cuestionado por organizaciones de víctimas y de derechos humanos por considerar que establecía
requisitos poco rigurosos a los perpetradores de atrocidades para que tuvieran acceso a la pena
alternativa en términos de la satisfacción de la verdad y la reparación, lo cual impulsó la
presentación de un proyecto alternativo desde el Congreso que planteaba el mecanismo de la
pena alternativa pero con condicionamientos más estrictos de forma que pudiera haber una
reconocimiento más explícito y real de los derechos de las víctimas479. Sin embargo, luego de
varios debates en el Congreso en torno a estas cuestiones, se aprobó finalmente en diciembre de
2005 la iniciativa gubernamental 211 que dio origen a la ley 975, llamada también Ley de Justicia y
Paz (LJP)480.
En cuanto al esquema procesal de la ley tal y como fue aprobada481, se identifican varios rasgos
técnicos. Por un lado, la existencia de un incentivo jurídico en forma de suspensión de la pena
ordinaria y en lugar de eso la aplicación de una pena alternativa de entre cinco y ocho años a
cambio de la confesión completa y veraz de todos los delitos cometidos482. Según Alejandro
Aponte, la ley contempló tres posibilidades de acceso a este beneficio: 1. A través de
desmovilización colectiva lo cual requería el desmantelamiento del grupo, la entrega de armas, de
secuestrados, ubicación de fosas, de personas desaparecidas y la entrega de menores
combatientes; 2. Por desmovilización individual y la divulgación de información que permitiera el
eficaz desmantelamiento de la unidad a la que pertenecía, y 3. La existencia de acuerdos
humanitarios en cuyo caso el presidente de la república definiría las condiciones de
sometimiento483.
Aponte además señala que este esquema se basó en el sistema penal acusatorio ordinario que
rige en el país por medio de la ley 906 de 2004 (código penal vigente) en especial en lo referente a
los principios de celeridad y oralidad con lo cual buscaba evitar dilataciones en el proceso y de esa
forma garantizar la protección de las víctimas y la reparación de sus derechos484. En palabras de
Diana Esther Guzmán, Nelson Camilo Sánchez y Rodrigo Uprimny, la incorporación de la oralidad
constituyo un principio regulador del proceso particularmente de las audiencias públicas485.
Entretanto Baltasar Garzón, explica que el esquema planteó una ruta jurídico-política compuesta
por dos grandes etapas: a) una Administrativa en la que participa el gobierno nacional como
autoridad pública a través de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, el Ministerio de Defensa
y el Ministerio del Interior y de Justicia (Hoy Ministerio de Justicia y del Derecho), y el
desmovilizado como sujeto particular, y b) otra Judicial en la que actúan como autoridades
públicas la Fiscalía General de la Nación, los magistrados de control de garantías y los magistrados
del Tribunal Superior de Distrito Judicial. Esta segunda etapa a su vez se sub divide en dos: una
478
Ibíd.
Ibíd., p. 98.
480
Abuchaibe, Heidi, “La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Justicia Transicional en Colombia”, en: Revista
ZERO, N 26, Ene-Jun 2011, Facultad de Finanzas y Relaciones Internacionales, Universidad Externado de Colombia, p. 26.
481
La ley fue reglamentada por los decretos 2898 de agosto de 2006, decreto 3391 de septiembre de 2006, decreto
4417 de diciembre de 2006 por el cual se modifica el decreto 2898/2006, y el decreto 315 de febrero de 2007.
482
483
Aponte Cardona, Alejandro, 2009, Op Cit., p. 248.
484
Ibíd., p. 249.
485
Guzmán, Diana Esther, Sánchez Nelson Camilo y Uprimny Yepes, Rodrigo, “Colombia”, en: Las víctimas y la Justicia
Transicional ¿Están cumpliendo los estados latinoamericanos con los estándares internacionales? Fundación para el
Debido Proceso Legal, 2010, p. 104.
479
75
etapa pre-procesal a cargo de la Fiscalía General de la Nación compuesta por un ciclo preliminar
que va desde la postulación hasta la versión libre, pasando por la formulación de la imputación y la
formulación de cargos, y una etapa procesal a cargo de las salas de justicia y paz, y los tribunales
de distrito judicial donde se llevaría a cabo el juzgamiento486.
Kai Ambos agrega que el juzgamiento se desarrolla desde que queda en firme el control de
legalidad de la formulación de cargos ante la Sala de Justicia y Paz del distrito judicial hasta el fallo,
y que la sentencia incorpora la decisión sobre la reparación, así como la definición de la pena
principal y accesoria, además de la pena alternativa, los compromisos de comportamiento, las
obligaciones de reparación moral y económica de las víctimas y la extinción de dominio de los
bienes con lo que se hará efectiva la reparación487.
En concreto, una vez los beneficiarios de la pena alternativa fueran postulados por el Ministerio de
interior y de Justicia (Hoy Ministerio de Justicia y del Derecho) y por la Fiscalía General de la
Nación, debían confesar de forma completa y veraz todos los delitos cometidos en una diligencia
especial o versión libre para que luego dichos delitos fueran imputados en audiencia de
imputación de cargos. Los beneficiarios debían aceptar los cargos con control de los magistrados
de la sala de conocimiento de justicia y paz para verificar que hayan actuado voluntariamente,
espontáneamente, y con asistencia de un abogado, y que los cargos hayan sido correctamente
imputados en relación a los hechos488.
Una vez superada esta fase, se realizaría un incidente de reparación donde se presentarían las
pretensiones de reparación de las víctimas y se buscaría una conciliación entre víctimas y
victimarios. Finalmente el tribunal proferiría una sentencia contra el desmovilizado en la que se
incluían las penas principales y accesorias, monto de la pena alternativa, compromisos de
comportamiento y las obligaciones de reparación489. Desde el punto de vista de Camilo Bernal, el
incentivo penal subyacente a este esquema procesal, marca una línea de continuidad con los
mecanismos judiciales de excepción de las dos décadas anteriores en el sentido de lograr
confesiones y aceptación de responsabilidades a cambio de reducciones de penas490.
Kai Ambos además señala que la Ley contempla tres mecanismos de terminación del proceso: la
exclusión del postulado, el archivo de las diligencias y la preclusión de la investigación. El primero
ocurre cuando el postulado no cumple con los requisitos para acceder a la pena alternativa o en
caso de que el postulado exprese su voluntad de no someterse o renuncie tácitamente a
comparecer. El segundo se presenta cuando antes de realizarse la imputación de resultados previa
y la investigación se muestra que no existen elementos objetivos de tipo penal, y el tercero se
aplica cuando haya imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, cuando
exista una causal que excluya la responsabilidad, cuando no exista el hecho investigado, cuando
no sea posible desvirtuar la presunción de inocencia, cuando haya ausencia de intervención del
imputado, y cuando haya vencimiento de términos491.
486
Garzón, Baltasar, “Diagnóstico de Justicia y Paz en el marco de la Justicia Transicional en Colombia”, Misión de Apoyo
al Proceso de Paz-Organización de Estados Americanos (MAPP-OEA), 2011, p. 46-47.
487
Ibíd.
488
489
Ibíd.
490
Ibíd., p. 142.
491
Ambos, Kai, 2010, Op Cit., pp. 20-21.
76
Modulación de la Corte Constitucional (Sentencia C-370 de 2006)
Ahora bien, pese a que la LJP reconocía los derechos de las víctimas, su impacto inicial resultaba
ambiguo por cuanto no contemplaba los mecanismos adecuados para su efectiva protección, es
decir no lograba establecer un equilibrio real entre justicia y paz, hecho que llevó a 105
ciudadanos en representación de varias organizaciones no gubernamentales como el Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo, la Comisión Colombiana de Juristas y Dejusticia, entre otros, a
demandarla aduciendo su inconstitucionalidad492. Luego de hacer un ejercicio de síntesis de los
argumentos presentados por todos los demandantes493 la Corte Constitucional intervino y se
pronunció centrándose esencialmente en la búsqueda del equilibrio entre justicia y la satisfacción
de los derechos de las víctimas, específicamente en los mecanismos previstos en la ley para este
propósito494.
Dentro del amplio paquete de decisiones proferidas por esa corporación (en 2006: C.319, C.575, C719, C-370, C-650, C.400, C-476, y C-426), la sentencia C-370 fue la más importante y
trascendental495. Según Alejandro Aponte, lo que hizo la Corte en últimas fue tratar de
acondicionar la norma de tal manera que pudiera ajustarse a los estándares internacionales en
materia de JT por lo que en su análisis hizo una revisión exhaustiva de la jurisprudencia de los
diferentes mecanismos regionales de protección y promoción de derechos humanos,
concretamente del sistema interamericano y de la doctrina internacional consignada en los
principios de Joinet entre otros496.
En ese sentido, la Corte declaró la exequibilidad general de la ley al aceptar el principio de la JT
para Colombia y en consecuencia la posibilidad de lograr un equilibrio entre la necesidad jurídica
de la paz y el imperativo jurídico de proteger el derecho de las víctimas. Es decir que era posible
conceder rebajas de penas para estimular la desmovilización de grupos armados siempre y cuando
se acompañaran de garantías frente a los derechos de las víctimas. Sin embargo, a su vez
consideró la constitucionalidad condicionada de algunos apartes relativos a ciertos instrumentos y
mecanismos que en la práctica no protegían los derechos de las víctimas en detrimento de
compromisos internacionales y generando una surte de impunidad de facto497. Según Alejandro
Guerrero Torres, para llegar a esta disertación, la Corte partió del hecho de que existía una colisión
entre diferentes derechos constitucionales y de que era necesario aplicar el principio de
ponderación para sopesar dichos derechos y así lograr una armonización entre ellos de ser posible
o para definir cuál prevalece si son contrarios498.
La Corte se pronunció respecto de varios aspectos asociados a cada uno de los pilares de la JT. Con
relación al derecho a la justicia por ejemplo, las criticas expuestas en las demandas se dirigieron al
hecho de que la pena alternativa de cinco a ocho años era demasiado laxa y desproporcional
492
Ibíd.
Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2006, disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/c-370-06.htm
494
Uprimny Yepes, Rodrigo y Saffon Sanín, Maria Paula,“ ¿Al fin ley de justicia y paz? La ley 975 de 2006 tras el fallo de ls
Corte Constitucional”, en: Uprimny Yepes, Rodrigo (et al), ¿Justicia Transicional sin transición? Verdad, justicia y
reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. Colección ensayos y protestas, 2006, p.
205.
495
Comité de Coordinación Interinstitucional de Justicia y Paz. Ministerio del Interior y de Justicia. Justicia Transicional 5
años de la Ley de Justicia y Paz, Balance Interinstitucional, 2010, p. 6.
496
Ibíd.
497
498
Guerrero Torres, Alejandro, “Análisis constitucional de la ley 975 de 2005 a través de la sentencia C-370 de 2006: un
nuevo enfoque del proceso transicional en Colombia”, en: en: Forer, Andreas y López Díaz, Claudia, Colombia: un nuevo
modelo de justicia transicional. Agencia de Cooperación de la República Federal de Alemania, 2011, p. 180.
493
77
frente a crímenes atroces como secuestros y masacres que dan lugar a penas de hasta 60 años,
generando sentimientos de venganza entre las víctimas y la percepción de que en el país las graves
violaciones de derechos humanos no tenían mayores consecuencias.
Asimismo, se criticaba que la ley contemplaba reducciones adicionales por el tiempo que los
desmovilizados estuvieran en las zonas de concentración y también se cuestionó que la entrega de
estos beneficios no se compensara con garantías más estrictas de los derechos a la verdad y a la
reparación499. Frente a estas críticas, la Corte avaló la rebaja de pena pero estableció limitaciones
al recuperar la dimensión simbólica de la pena principal y al declarar que se mantuviera la
sentencia proferida contra los desmovilizados por delitos atroces a pesar de que terminaran
cumpliendo la pena alternativa. Además salvaguardó la importancia de cumplimiento efectivo de
la pena en centro penitenciario ordinario prohibiendo el descuento de tiempo pasado por los
paramilitares en la zona de concentración500.
Frente al derecho a la verdad, la demanda identificó como una de las más grandes limitaciones de
la ley, la falta de exigencias para la confesión plena y veraz de todos los crímenes cometidos como
requisito para acceder a la pena alternativa a lo que se sumaba el poco tiempo que daba a la
Fiscalía para corroborar la información entregada (60 días), impidiendo a las víctimas y a la
sociedad conocer toda la verdad acerca de lo sucedido. Para resolver estas falencias, la Corte tomo
varias decisiones orientadas a hacer obligatoria la confesión de los crímenes como condición para
acceder a los beneficios jurídicos y a otorgar a los entes de investigación el tiempo suficiente para
que pudieran adelantar las pesquisas sobre los delitos cometidos y de los que no hubieran sido
confesados501. De acuerdo con Uprimny, este cambio dotó a la ley con la capacidad de esclarecer
la dinámica global del fenómeno paramilitar creando un fuerte incentivo para que los
desmovilizados dijeran toda la verdad sobre sus crímenes en su primera versión libre para poder
beneficiarse con la rebaja de la pena502.
En cuanto a la cuestión de la reparación, se criticó el hecho de que la ley no obligaba a los
desmovilizados a confesar los bienes de su propiedad con los que repararían a sus víctimas,
porque solo contemplaba la reparación únicamente con los bienes que hubieran sido adquiridos
de manera ilícita que tuvieran en el momento de inicio del proceso; porque planteaba una
definición de víctima restrictiva sin tener en cuenta los posibles daños causados por agentes
estatales y porque limitaba su participación en los procesos judiciales a la presentación de un
incidente de reparación503. Con la sentencia, la Corte eliminó estas restricciones determinando
que la confesión de los delitos debía ir acompañada de la confesión de los bienes y que su entrega
como medio para la reparación sería un requisito de obligatorio cumplimiento para obtener
beneficios judiciales. Asimismo estableció que el derecho a dicha reparación incluiría no solo los
bienes de procedencia ilícita sino también lícita así como la obligación de que los desmovilizados
respondieran solidariamente por la reparación de las víctimas cuyos victimarios no pudieran ser
individualizados. La Corte además extendió la noción de víctima a otros posibles afectados y
garantizó un mayor acceso de las mismas a los procesos judiciales504.
En opinión de Uprimny, estas decisiones de la Corte cambiaron de manera sustancial el sentido de
la ley por lo menos en su planteamiento inicial dándole mayor importancia y reconocimiento a los
499
Uprimny Yepes, Rodrigo y Saffon Sanín, Maria Paula,“ ¿Al fin ley de justicia y paz? La ley 975 de 2006 tras el fallo de la
Corte Constitucional”, 2006, Op Cit., p. 208.
500
Ibíd., p. 209.
501
Ibíd., 216.
502
503
Ibíd.
504
Uprimny, Rodrigo, 2011, Op Cit., pp. 102-103.
78
derechos de las víctimas y de paso dotando a las autoridades judiciales con herramientas más
contundentes para investigar y sancionar el fenómeno del paramilitarismo505. Al tiempo que la
Corte esgrimía sus argumentos, otras instancias de litigación como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH) se pronunciaba sobre casos contra Colombia por delitos contra los
DD.HH. cometidos por paramilitares desmovilizados.
Tal fue el caso, según Diana Esther Guzmán (et al), de la sentencia sobre la masacre de la Rochela
motivada por una demanda de un grupo de víctimas frente a la correspondencia de la LJP y los
estándares internacionales506. De acuerdo con estos expertos, si bien la Corte IDH no analizó la
legitimidad de la ley como tal, si advirtió, basándose en la jurisprudencia en el caso Barrios Altos
contra Perú en 2001, la improcedencia de aplicar mecanismos legales como amnistías o cualquier
otro dispositivo que obstaculice el deber del Estado de investigar y sancionar a los responsables de
violaciones graves a los derechos humanos507.
Como resultado de estas intervenciones las instituciones involucradas dentro del proceso
sufrieron algunas trasformaciones importantes. Guzmán (et al) señalan que en la Fiscalía General
de la Nación se creó una Unidad Nacional de Justicia y Paz integrada por fiscales especializados
encargados de investigar a los paramilitares desmovilizados. Se crearon los tribunales de Justicia y
Paz e igualmente se creó dentro de la Defensoría del Pueblo una unidad especial de Justicia y Paz
encargada de representar los derechos de las víctimas y en la Procuraduría General de la Nación se
delegaron algunos procuradores judiciales para que intervinieran en los procesos como
representantes de la sociedad y garantes de los derechos humanos508.
Luego de ocho años de implementación de la ley solo se han producido 14 sentencias. Ante este
hecho no se han hecho esperar las críticas por parte de organizaciones sociales y de víctimas que
llevaron recientemente al gobierno a apoyar un proyecto de reforma de la ley impulsado desde la
Fiscalía General de la Nación que daría como resultado la aprobación de la ley 1592 a mediados
del 2012. Sobre este particular se hará una revisión más detallada adelante.

Segundo gobierno de Álvaro Uribe 2006-2010
Ley 1106 de 2006
Una de las primeras medidas adoptadas en el segundo gobierno de Álvaro Uribe frente al marco
normativo de la JT, fue la promulgación de la Ley 1106 por medio de la cual se prorrogó por cuatro
años más el contenido de la ley 782 de 2002 que había modificado la ley 548 de 1999 y 418 de
1997509.
Decreto 1290 de 2008: reparación por vía administrativa
En 2008 el presidente Álvaro Uribe tomaría una sorpresiva pero trascendental decisión que
marcaría un punto de quiebre dentro de la política de JT que se venía adelantando en el marco de
la LJP. Luego de varias investigaciones se pudo establecer que varios jefes paramilitares que
estaban participando en el proceso, seguían delinquiendo desde sus lugares de reclusión e incluso
505
Ibíd.
Guzmán, Diana Esther (et al), 2010, Op Cit., p. 107.
507
Ibíd.
508
Ibíd., p. 108.
509
Ver texto de la Ley 1106 de 2006, disponible en:
http://juriscol.banrep.gov.co:8080/contenidos.dll/Normas/Leyes/2006/ley_1106_2006?f=templates$fn=documentframeset.htm$q=%5BField%20fecha%3A2006%3F%3F%3F%3F%5D%26%5BField%20numero%3A1106%5D$x=Advanced
#LPHit1
506
79
que estarían rearmando desmovilizados en varias regiones del país, hecho que llevó al gobierno a
ordenar la extradición de 14 comandantes de las autodefensas a Estados Unidos para que
respondieran por delitos relacionados con el narcotráfico510. Esta decisión tuvo un impacto directo
sobre el proceso de justicia y paz al impedir que los jefes extraditados pudieran responder por sus
crímenes en Colombia y de paso la posibilidad de que las víctimas pudieran conocer la verdad pero
sobre todo a que obtuvieran una reparación efectiva. Así entonces, en opinión de María Paula
Saffon, ante las dificultades para garantizar el derecho a la reparación por vía judicial, se hacía
necesaria la priorización de estrategias alternativas511.
En ese sentido, para lidiar con esta situación, el gobierno de Uribe expidió el Decreto 1290 sobre la
base del principio de solidaridad del Estado en el sentido de que aunque los responsables de las
violaciones son los victimarios, cuando éstos no puedan o no quieran cumplir con sus obligaciones,
el Estado asume la responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para resarcir el daño de las
víctimas512. Mediante este decreto se creó un programa de reparación individual por vía
administrativa, que sería administrado por la Comisión Nacional de Reparación y ReconciliaciónCNRR (creada por la LJP) a través del Comité de Reparaciones Administrativas-CRA, y que
contemplaría cinco grandes medidas como parte de un plan de reparación integral: la restitución,
la rehabilitación, la satisfacción, la indemnización y las garantías de no repetición513.
Las víctimas interesadas en recibir una reparación por esta vía debían recorrer una ruta compuesta
de tres grandes etapas: una de solicitud realizada por las víctimas, otra de estudio técnico a cargo
de Acción Social y otra de respuesta a cargo de el CRA. Primero las víctimas debían presentar una
solicitud dentro de los dos años siguientes a la expedición del decreto diligenciando un formulario
otorgado gratuitamente en las personerías, alcaldías locales, gobernaciones, procuradurías, sedes
de Acción Social, la Defensoría del Pueblo, sedes de la Fiscalía para luego presentarlo ante Acción
Social, entidad que se encargaba de darle el respectivo trámite. Una vez fueran radicada la
solicitud el CRA tenía un plazo de ocho a diez meses para responder acreditando la calidad de
víctima y para establecer la medida de reparación514.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que si bien el decreto estableció cinco formas de
reparación, al final solo reguló la medida de indemnización solidaria estipulando las sumas de
dinero en número de salarios que recibirían las víctimas de acuerdo al tipo de indemnización:
homicidio y desaparición forzada (40 salarios mínimos legales vigentes-SMMLV); lesiones
personales y psicológicas que produzcan incapacidad permanente (40 SMMLV); lesiones
personales y psicológicas que no produzcan incapacidad permanente (30 SMMLV); tortura (30
SMMLV); delitos contra la libertad e integridad sexual (30 SMMLV); reclutamiento ilegal de
menores (30 SMMLV) y desplazamiento forzado (27 SMMLV)515.
510
Palou, Juan Carlos (et al), “Usos y abusos de la extradición en las lucha contra las drogas”. Informes FIP. Nº 15.
Fundación Ideas para la Paz. Junio de 2011; pp. 65-66.
511
Ver artículo, “El decreto que repara a las víctimas: más retórico que eficaz”, disponible en:
http://www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=justicia_transicional&publicacion=406
512
Cano Roldán, María y Caro, Octavio Augusto, 2008, Op Cit., p. 464.
513
Ibíd.
514
Bello, Martha Nubia, 2012, Op Cit., pp. 34-39.
515
Ibíd., pp. 29-30.
80
Ley 1421 de 2010
Por medio de esta ley se prorrogó por cuatro años más los consagrado en la ley 1106, que
extendió y modificó el termino de la ley 782 de 2002 que a su vez prorrogó y modificó las leyes
548 de 1999 y 418 de 1997516.
El “limbo jurídico” y la aplicación del principio de oportunidad
De acuerdo con la LJP en su versión inicial, el paramilitarismo era considerado como un delito de
sedición, es decir un delito político (Art. 71). De esa forma, los desmovilizados que no hubieran
incurrido en delitos graves y que en consecuencia no entraran dentro del esquema procesal de la
LJP podrían ser cobijados con medidas de indulto a la luz de la ley 782 de 2002. Sin embargo, la
sentencia C-370 de la Corte Constitucional declaró inexequible esta disposición. En consecuencia,
esos ex combatientes rasos no podrían acceder a ninguno de los beneficios establecidos por las
dos leyes; ni por la 782 ni por la 975517.
A esto se sumó un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) en julio de 2007, mucho
después de la finalización del proceso de desarme y desmovilización de las autodefensas, en la que
señalaba que el paramilitarismo no podía ser considerado un delito político dado que ese
fenómeno no tenia motivaciones políticas sino económicas y porque aún y cuando tuvieran alguna
orientación política no podrían inscribirse dentro del delito político toda vez que la legislación lo
predica de organizaciones que se enfrentan al Estado y no que luchan con el Estado en contra de
la insurgencia518.
Como resultado de estas decisiones entonces no era posible otorgar indultos a los desmovilizados
que no hubieran cometido crímenes graves por lo que cerca de 29.000 ex paramilitares quedaron
en una suerte de limbo jurídico519. En la misma sentencia la CSJ declaró que la pertenencia a
grupos paramilitares implicaba incurrir en el delito de concierto para delinquir agravado tipificado
en el código penal (Art. 340) por lo que los procesos penales ordinarios que tuvieran en su contra
debían seguir su curso normal520. Para tratar de superar el limbo jurídico en el que quedaron miles
de desmovilizados rasos, el gobierno promulgó la ley 1312 de 2009 con la cual se autorizaba la
aplicación del “principio de oportunidad”521 en esos casos.
La ley 1312 modificaba el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal para introducir, entre
otras cosas, la causal número 17 de aplicación del principio de oportunidad según la cual la Fiscalía
General de la Nación podría suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal en
casos de desmovilizados de grupos armados al margen de la ley que hayan manifestado su
516
Texto de la ley 1421 de 2010, disponible en:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1421_2010.html
517
Observatorio de Procesos de Desarme, Desmovilización y Reintegración (ODDR). Ley 1424 de 2010: antecedentes,
contexto y aplicación en el ámbito de la Justicia Transicional en Colombia. Universidad Nacional de Colombia, 2012., p. 3.
518
519
Ibíd.
520
Aponte Cardona, Alejandro, “El proceso penal especial de justicia y paz. Alcances y límites de un proceso penal
concebido en clave transicional”, Observatorio Internacional DDR-Ley de Justicia y Paz, Centro Internacional de Toledo
para la Paz (CITpax), 2011, pp. 31-37.
521
Según la Fiscalía General de la Nación, el principio de oportunidad se introdujo en Colombia como parte de una
reforma amplia al sistema penal acusatorio consagrada a partir del acto legislativo 003 de 2002 y la ley 906 de 2004 para
servir de instrumento alternativo en la resolución de conflicto derivados de conductas punibles de poca monta, para
promover la justicia restaurativa, evitar penas innecesarias y lograr la colaboración de personas involucradas en delitos
para desarticular organizaciones criminales. En palabras de Yesid Reyes Alvarado, es una facultad que tiene la Fiscalía de
no adelantar un proceso penal contra alguien porque se considera que en ciertos casos esto trae más ventajas que su
enjuiciamiento.
81
voluntad de reintegrarse a la sociedad y siempre que no hayan sido postulados por el Gobierno
Nacional a los procedimientos y beneficios de la ley 975 de 2005 o LJP522. El problema es que en la
ley no se establecieron procedimientos para exigir colaboraciones especiales a cambio de los
beneficios entregados por lo que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante
la sentencia C-936 de 2010523. Según Michael Reed y Camilo Bernal, la ley solo contemplaba
algunos requisitos muy tímidos como no estar postulado en el marco de la ley 975 de 2005; no
estar investigado por otros delitos antes o después de la desmovilización y expresar su interés de
reintegrarse524.
En la Sentencia la Corte estableció que la ley no tenía en cuenta los derechos de las víctimas y
concedió un margen de discrecionalidad demasiado amplio a la Fiscalía que iba en contra del
principio de legalidad525. Asimismo, aclaró que el principio de oportunidad no podía ser
considerado como un mecanismo de justicia transicional sino de una reforma legislativa a una
institución de derecho procesal penal orientada a enfrentar la criminalidad ordinaria. Por todo
esto la Corte consideró que la norma promovía un escenario de impunidad respecto de
potenciales perpetradores de violaciones de DD.HH. que atentaba directamente contra la
Constitución y contra las obligaciones internacionales del Estado colombiano en la materia526.

Gobierno de Juan Manuel Santos 2010-2014
Ley 1424 de 2010: Ley de Desmovilizados rasos
Poco después de iniciado el mandato del electo presidente Juan Manuel Santos (2010-2014), en
un intento por superar la persistencia del limbo jurídico en el que se encontraban miles de
desmovilizados debido a la intervención en el proceso de las altas cortes, se logró en tiempo
record la aprobación en el Congreso (15 días) de la ley 1424 en diciembre de 2010. Esta ley
conocida también como “Ley de desmovilizados rasos” o “Ley de Acuerdos a la Contribución de la
Memoria Histórica y la Reparación”, según el Instituto de Estudios Geoestratégicos y Asuntos
Políticos (IEGAP) de la Universidad Militar Nueva Granda, busca reforzar y complementar el marco
normativo de JT para Colombia dispuesto por la LJP en tanto busca esencialmente incorporar
modelos de alternatividad penal balanceándolos con la satisfacción de los derechos de las víctimas
conforme lo dictan los estándares internacionales527.
Específicamente esta ley dicta disposiciones relativas a la situación de aquellos desmovilizados que
no fueron cobijados ni por la ley 782, dado que incurrieron en delitos distintos al delito político
como lo señaló la CSJ, ni en la ley 975 debido a que tampoco fueron perpetradores de crímenes
atroces. Así entonces, esta norma está dirigida a quienes hubiesen incurrido en los delitos de
concierto para delinquir simple y agravado, utilización ilegal de uniformes e insignias, utilización
ilícita de equipos de comunicación y porte ilegal de armas y municiones528. Quienes en virtud del
522
Reflexiones sobre la Ley 975 de 2005, disponible en:
http://www.citpaxobservatorio.org/sitio/images/stories/Reflexiones_proy_ley_desmovilizados_ene2011.pdf
523
ODDR, 2010, Op Cit., p. 4.
524
Ver artículo, “Los desmovilizados en el limbo: la oportunidad que se perdió y los principios que se salvaron”,
disponible en: http://www.razonpublica.com/index.php/conflicto-drogas-y-paz-temas-30/1602-los-desmovilizados-enel-limbo-la-oportunidad-que-se-perdio-y-los-principios-que-se-salvaron.html
525
Reflexiones sobre la Ley 975 de 2005, disponible en:
http://www.citpaxobservatorio.org/sitio/images/stories/Reflexiones_proy_ley_desmovilizados_ene2011.pdf
526
Ibíd.
527
Instituto de Estudios Geoestratégicos y Asuntos Políticos (IEGAP). Análisis periódico, junio 2011, disponible en:
http://www.iegap-unimilitar.edu.co/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=520&Itemid=33
528
Texto de la Ley 1424 de 2010, disponible en:
http://juriscol.banrep.gov.co:8080/contenidos.dll/Normas/Leyes/2010/ley_1424_2010%20-
82
objeto de la ley resultasen cobijados podrían acceder a beneficios jurídicos como la suspensión
ordenes de captura y suspensión condicional de la ejecución de la pena siempre y cuando
contribuyera a la verdad y a la reparación de las víctimas529.
Para ello la ley estableció un mecanismos administrativo de Acuerdos de Contribución a la Verdad
Histórica y la Reparación que todos los desmovilizados debían suscribir proporcionando
información veraz sobre la conformación de los grupos armados ilegales, el contexto general de su
participación y los hechos de los que tengan conocimiento con ocasión de su pertenencia al
grupo530. Asimismo, se introdujo un mecanismo no judicial, encargado de recopilar, verificar,
sistematizar y preservar toda la información recogida en el marco de los Acuerdos531.
De esta manera, según lo señala la norma, el otorgamiento de los beneficios jurídicos está sujeto a
la acreditación de una serie de requisitos específicos como, la suscripción de los Acuerdos de
Contribución a la verdad y a la Reparación, la vinculación a los programas de reintegración social y
económica, el cumplimiento de la ruta de la reintegración o de la culminación del proceso , la
realización de actividades de servicio social con las comunidades y la reparación integral por los
daños ocasionados a causa de los delitos por los que fue condenados a menos que se demuestre
su incapacidad para hacerlo532. De acuerdo con la otrora Alta Consejería para la Reintegración (hoy
Agencia Colombiana para la Reintegración-ACR), 24.643 desmovilizados, equivalentes al 93% de
las personas en situación de limbo jurídico se cogieron a las disposiciones de la ley lo cual, para esa
entidad significó un balance muy positivo533.
Ahora bien, pese a que la ley fue objeto de varias demandas de inconstitucionalidad por vicios
sobretodo de fondo en el sentido de que no permite que la información suministrada por los
desmovilizados sea utilizada en juicios en contra de terceros, terminó pasando el control del la
Corte Constitucional que mediante Sentencia C-771 de 2011 declaró su exequibilidad e hizo
algunas modificaciones en cuanto al uso de los testimonios en juicios534. Tras el anuncio de la
Corte el gobierno expediría en 2011 varios decretos con los que se reglamentaria la ley: Decreto
2244, por el cual se establece que el CMH, creado por la ley 1448 de 2011 (descrita adelante) se
encargue de operar el mecanismo no judicial de contribución a la verdad y la memoria histórica
contemplado en la ley 1424; el Decreto 2246, por el cual se modifica la estructura de la
Procuraduría General de la Nación para atender los procesos contemplados en la ley; Decreto
2248, que modifica la planta de la Fiscalía General de la Nación para fortalecer los procesos que se
desarrollen en el marco de la ley; y Decreto 2601 que determina el objeto y ámbito de aplicación
de los Acuerdos de Contribución e indica los beneficios jurídicos ofrecidos535.
%20original?f=templates$fn=documentframeset.htm$q=%5BField%20fecha%3A2010%3F%3F%3F%3F%5D%26%5BField%20numero%3A1424%5D$x=Advanced
#LPHit1
529
ODDR, 2012, Op Cit., p. 5.
530
Tomado del International Crisis Group (Crisis Group). Justicia Transicional y los Diálogos de Paz en Colombia. Informe
sobre América Latina Nº 49, agosto 2013., p. 6.
531
ODDR, 2012, Op Cit., p. 7.
532
Ibíd., p. 6.
533
Ver artículo, “24.643 ex paramilitares rasos se presentaron para resolver situación jurídica”, disponible en:
http://m.semana.com/nacion/articulo/24643-ex-paramilitares-rasos-presentaron-para-resolver-situacionjuridica/251383-3
534
Ver artículo, “Corte Constitucional deja en firme la Ley de Desmovilizados”, disponible en:
http://www.semana.com/nacion/articulo/corte-constitucional-deja-firme-ley-desmovilizados/247832-3
535
ODDR, 2012, Op Cit., p. 9.
83
Ley 1448 de 2011: Ley de Víctimas
Aunque evidentemente el Estado colombiano había hecho un gran esfuerzo para lograr un
equilibrio entre las necesidades de paz y las exigencias de justica, verdad y reparación tal y como
lo dicta la tradición internacional, el cuerpo normativo que se había empezado a construir dejaba
la sensación que aún no se contaba con un instrumento de empoderamiento para las víctimas536.
Es importante tener en cuenta que en 2007, durante el segundo mandato de Uribe, desde el
Congreso de la República se impulsó una iniciativa en esa dirección pero no prosperó y terminó
hundiéndose en la fase de conciliación después de dos años de debates debido a los votos de la
bancada uribista que se opuso aduciendo que su financiación demandaría cerca de 80 billones de
pesos lo cual era fiscalmente inviable porque creaba un trauma irreparable para el presupuesto
público537.
Un año después, en septiembre de 2010, tres meses después de la toma de posesión de Juan
Manuel Santos, se radicaría en el Congreso un nuevo proyecto de Ley de Victimas538 y
adicionalmente un proyecto para la restitución de sus tierras que luego de ser unificados
conformaron un solo articulado que fue aprobado y luego sancionado en junio de 2011 por parte
Santos dando lugar a Ley 1448, conocida como la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras539.
Por medio de esta ley se dictaron medidas de atención, asistencia y reparación integral de las
víctimas del conflicto armado interno, que desde el punto de vista de Bruno Moro, ex
representante residente del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en Colombia,
constituyó un avance histórico hacia la construcción de la paz y la reconciliación en la medida en
que visibilizó aún más a las víctimas y les dio centralidad en el debate político, algo que no se había
podido materializar antes540. El Instituto de Ciencia Política destaca que la aprobación de esta
iniciativa se debió en gran medida a la voluntad política del gobierno y su interés de dar una
merecida importancia a las víctimas pero en especial por el trabajo conjunto del gobierno, su
bancada en el Congreso y la sociedad civil, lo que permitió que la norma se construyera de manera
amplia y concertada, y que se obtuviera un resultado más eficaz en términos del reconocimiento
de los derechos de las víctimas y de la definición de mecanismos para garantizarlos541.
Según Moro los aspectos clave de esta ley tiene que ver con seis elementos fundamentales: 1. El
reconocimiento de un conflicto armado interno, 2. El reconocimiento de las víctimas de dicho
conflicto independiente de su victimario (guerrilla, paramilitares o agentes del Estado), 3.
Fortalecimiento de la obligación del Estado de darles protección, 4. Entendimiento de la
reparación integral más allá de la indemnización económica, 5. Establecimiento de medidas
individuales y colectivas para la búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación, y 6. El
establecimiento de medidas con enfoque diferencial hacia mujeres, niños y niñas542. En otras
palabras se trató, según el Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz (INDEPAZ), de un
conjunto de medidas judiciales y administrativas, individuales y colectivas en beneficio de las
536
Tomado de Instituto de Ciencia Política Hernán Echavarría Olózaga (ICP). Observatorio Legislativo. Ley de Víctimas y
Restitución de Tierras, Boletín Nº 187, agosto 2011, p. 1.
537
Ver artículo “Ley de víctimas de hunde ante presión del gobierno”, disponible en:
http://www.elespectador.com/noticias/politica/articulo146500-ley-de-victimas-se-hunde-presion-del-gobierno
538
Ver artículo, “Cuatro años ocupó al Congreso una ley para las víctimas”, disponible en:
http://www.semana.com/nacion/articulo/cuatro-anos-ocupo-congreso-ley-para-victimas/240317-3
539
Suárez López, Beatriz, “La Ley de Víctimas y Restitución de Tierras. Una primera aproximación descriptiva”. Centro
Internacional de Toledo para la Paz (CITpax), p. 2.
540
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). “El ABC de la ley de víctimas”, en: Hechos de Paz, Número
61 edición especial, año 7, agosto-septiembre 2011, p. 2.
541
ICP, 2011, Op Cit.
542
Ibíd., p. 3.
84
víctimas del conflicto armado para favorecer el goce efectivo de sus derechos a la verdad, la
justicia, la reparación y las garantías de no repetición543.
En cuanto a su objeto y ámbito de aplicación material, esta ley va dirigida al grupo poblacional
conformado por las víctimas del conflicto armado, entendiendo como víctimas a “todas a aquellas
personas que individual o colectivamente hayan sufrido daños por hechos ocurridos a partir del 1º
de enero de 1985 como consecuencia de infracciones al DIH o de violaciones graves al DIDH en el
marco del conflicto armado” (Art. 3)544. En caso de fallecimiento o desaparición esta definición
abarca también a los familiares, cónyuges, compañeros permanentes, parejas del mismo sexo y a
las personas que indirectamente hayan sido afectadas por asistir a las víctimas o evitar la
victimización545. Según María Cano Roldán y Octavio Augusto Caro, uno de los aspectos destacable
de esta ley es precisamente que plantea una visión más amplia de los que es una víctima al incluir
a quienes han resultado afectados por el accionar de agentes del Estado y a las parejas del mismo
sexo546.
De acuerdo con la norma, las medidas dirigidas a las víctimas se fundamentan en una serie de
principios rectores como dignidad, igualdad, garantía de debido proceso, respeto mutuo y buena
fe, y adicionalmente en principios específicos tales como el de justicia transicional, el de condenas
en subsidiariedad, el de enfoque diferencial, participación conjunta, gradualidad, sostenibilidad y
prohibición de doble reparación y compensación, y publicidad547.
Con relación a las medidas a adoptar para la satisfacción de los derechos de las victimas la ley
dispuso acciones tendientes a dar ayuda humanitaria, atención, asistencia y reparación integral a
las víctimas. Para estos efectos la ayuda humanitaria busca que puedan sobrellevar las
necesidades básicas inmediatas luego de los hechos victimizantes o cuando vuelven a ocurrir
hechos victimizantes, mientras que para la atención se dictaron disposiciones relativas a la entrega
de información, orientación, acompañamiento jurídico y psicosocial para facilitar el acceso y el
plena ejercicio de sus derechos. En cuanto a la asistencia la norma se concentró en el
otorgamiento de algunos beneficios en términos de educación como la exención de costos de
matrícula en todos los niveles educativos o la priorización en el acceso a la educación superior
especialmente en el caso de madres cabeza de hogar. Y en términos de salud se estableció la
admisión y atención obligatoria por parte de las Instituciones Prestadoras de Salud (IP’s) de las
víctimas548.
Otro de los elementos principales de la ley son las medidas de reparación basada en una política
mixta dirigida por un lado a la restitución de tierras por vía judicial y por otro al diseño e
implementación de un mecanismo extrajudicial y masivo de reparación integral por vía
administrativa bajo el cual se contemplaban medidas de indemnización, rehabilitación,
satisfacción y garantías de no repetición549.
En cuanto a la rehabilitación se crea un Programa de Atención Psicosocial para atender las
secuelas psicológicas que el conflicto ha dejado en las víctimas y se prevé la rehabilitación física550.
543
Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz (INDEPAZ). “Las víctimas de la ley de víctimas”, en: Revista Punto de
Encuentro, Nº 55, agosto 2011, p. 1.
544
Ministerio del Interior y de Justicia. Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, 2011, p. 7.
545
Ibíd., p. 8.
546
547
PNUD, 2011, Op Cit., pp. 8-9.
548
549
Ibíd.
550
INDEPAZ, 2011, Op Cit., p. 4.
85
Con respecto a la satisfacción se exceptúa a la víctima de prestar servicio militar, actos de
reparación simbólica, establecimiento del día nacional de las víctimas (Art 142) el 9 de abril de
cada año, y la creación (Art 146) del Centro de Memoria Histórica (CMH)551, cuyas funciones
quedaron consagradas en el Decreto reglamentario 4803 de 2011552. La indemnización por su
parte se fundamenta en un procedimiento que evita que víctimas con derechos queden por fuera
o que personas que se hagan pasar por víctimas puedan acceder a él y establece que la entrega de
dinero no distingue entre el tipo de victimario, e incluye la figura de Contrato de Transacción en el
cual la víctima acepta que el pago realizado por concepto de indemnizaciones administrativas
incluye todas las sumas que este debe reconocerle por concepto de su condición de víctimas para
precaver futuros procesos judiciales o terminar litigios pendientes553. Con relación a las medidas
de no repetición incluye la implementación de programas de educación en DD.HH., la derogatoria
de normas y leyes que faciliten la violación de los mismos y la participación del sector privado en la
generación de proyectos productivos entre otros554.
Dentro del paquete de medidas de reparación, la que más sobresale en la ley es la restitución,
específicamente la restitución de tierras dado que además de tener como objetivo garantizar los
derechos de las víctimas forma parte integral dentro del plan de desarrollo de Santos como una
“locomotora para el desarrollo” en el sentido de reactivar y fortalecer el campo555. En ese sentido,
la devolución de las tierras despojadas a las víctimas para el restablecimiento de su situación
anterior en el marco de la ley se sustenta en varios principios fundamentales como la preferencia,
independencia, progresividad, estabilización, seguridad jurídica, prevención, participación y
prevalencia constitucional556.
Para implementar estas medidas la ley además contempla un gran andamiaje institucional a través
de la creación del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas integrado por
entidades públicas en los distintos niveles administrativos y territoriales, y dividido en dos
instancias principales: Un Comité Ejecutivo para la Atención, y Reparación Integral de las Víctimas,
encargado de la máxima dirección del diseño y adopción de las políticas, estrategias, planes,
programas y proyectos para la implementación de las medidas dispuestas por la ley, y una Unidad
Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas (en reemplazo de la
CNRR), encargada de coordinar la actuación de las entidades que integran el Sistema en lo
referente a la ejecución e implementación de la política de atención, asistencia y reparación
integral de las víctimas557.
Adicionalmente se crea la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras
Despojadas (Hoy Unidad de Restitución de Tierras), encargada de coordinar la política de
restitución de tierras, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y unos Comités
Territoriales de Justicia Transicional encargados de elaborar planes de acción en el marco de los
planes de desarrollo locales para articular las acciones de las entidades que conforman el Sistema
en los niveles departamental, distrital y municipal558. La ley además prevé la creación de una
Comisión de Seguimiento y Monitoreo a la implementación, ejecución y cumplimiento de sus
disposiciones integrada por representantes de la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría
551
Decreto 4803 de 2011, disponible en:
http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/decretos/DECRETO_DE%20ESTRUCTURA_DEL_CENTRO.pdf
553
Ibíd.
554
Ibíd.
555
ICP, 2011, Op Cit.
556
Ibíd.
557
Ibíd.
558
Ibíd., p. 12.
552
86
General de la República y de la sociedad civil559. Todo esto se complementaría con un Registro
Único de Víctimas y el Registro de Tierras despojadas, herramientas por medio de las cuales se
optimiza y dinamiza el funcionamiento del Sistema como un todo560.
Igualmente la ley establece la creación de cargos de Magistrados de Tribunales Superiores del
Distrito y Jueces del Circuito especializados en restitución de tierras, y la creación del Fondo de la
Unidad Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, cuyos recursos se derivarán del
presupuesto de la Nación, donaciones públicas y privadas, ayuda extranjera, entre otros, y serán
administrados por una fiducia comercial561.
El desarrollo normativo y reglamentario de la ley esta condensado a través del decreto con fuerza
de ley 4800 de 2012 mediante el cual se establecieron mecanismos y estrategias para la
materialización de los derechos de las víctimas; los decretos ley 4633, 4634 y 4635 que regulan los
derechos y garantías de las víctimas de grupos de especial protección constitucional (indígenas,
afrocolombianos, étnicos, palenqueros, raizales y rom) en lo relativo a la verdad, la justicia, la
reparación y la consulta previa; y el decreto 4829 de 2011 concerniente a la reglamentación de las
actuaciones administrativas del registro de tierras despojadas y abandonadas forzosamente562.
Asimismo, del documento CONPES 3712 de 2012 mediante el cual se establece el plan de
financiación y sostenibilidad de la ley 1448, el CONPES 3726 del mismo año que dicta los
lineamientos generales, el plan de ejecución de metas, actualización de presupuesto, mecanismos
de seguimiento, y el desarrollo de los componentes de la política de atención y reparación; y
finalmente el decreto 790 de 2012 con el que se dio traslado de las funciones que venía
cumpliendo el Sistema de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia al Sistema
de Atención y Reparación Integral a las Víctimas563.
A pesar de que la ley fue calificada como un hito histórico en la lucha contra la impunidad y la
construcción de paz en el país, lo cierto es que no es una ley perfecta y por eso no ha estado
exenta de falencias y obstáculos. Por ejemplo, María Cano Roldán y Octavio Augusto Caro, han
advertido que en la medida en que el catálogo de medidas de reparación que contempla la ley es
similar al consagrado en el decreto 1290 se corre el riesgo de que termine reduciéndose a una
simple entrega de dinero564. De otro lado, uno de los aspectos en los que insisten algunos críticos
de la ley como la organización no gubernamental Amnistía Internacional, tiene que ver con el
hecho de que se presenta como un mecanismo de JT en un contexto en el que la violencia armada
prevalece a través de diferentes actores ilegales que violan sistemáticamente los DD.HH.565.
Este hecho resulta particularmente preocupante especialmente en lo que a las medidas de
restitución de tierras se refiere por cuanto, en opinión del Instituto de Ciencia Política (IPC), las
estructuras de poder criminal y mafioso así como los grupos guerrilleros en medio de su accionar
impiden que la implementación de la ley al asesinar, perseguir o presionar a los campesinos
reclamantes o a los líderes de organizaciones de víctimas impidiendo que la ley tenga el efecto
reparador para el que fue diseñada566. Otras de las dificultades que resalta Paula Martínez es que
559
Suárez López, Beatriz, 2011, Op cit., p. 8.
ICP, 2011, Op Cit., 13.
561
Suárez López, Beatriz, 2011, Op cit., p. 8.
562
Informe de Gestión Anual. Sistema de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, disponible en:
http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/index.php/informes-ley-de-victimas/319-informe-primer-ano-de-la-leyde-victimas
563
Ibíd.
564
565
Tomado de Amnistía Internacional. Colombia: La ley de Víctimas y Restitución de Tierras, análisis de Amnistía
Internacional, 2012, p. 5.
566
ICP, 2011, Op Cit.
560
87
aunque la ley fue en parte diseñada para corregir los errores del proceso de Justicia y Paz, en
realidad no logró cumplir con esa tarea pues conservó parte de su estructura en términos de la
flexibilización judicial sin que esto se tradujera en más paz, sino por el contrario en una garantía de
impunidad para los actores armados que siguen siendo parte activa dentro de la confrontación en
desmedro de los DD.HH. de la población civil567.
Igualmente destacan algunos detractores de la ley como Paula Martínez Cortés que lejos de ser
incluyente y equitativa frente a la entrega de medidas de reparación, ésta tiende a hacer
distinciones en términos de tiempo porque no tiene en cuenta a las víctimas por hechos
cometidos antes de 1985; las víctimas por hechos entre 1985 y 1991 solo reciben indemnización
económicas y solo las víctimas por despojo de tierras desde 1991 hasta la vigencia de la ley (10
años, es decir hasta el año 2021) podrán recuperar sus propiedades568. La ley también es
discriminatoria según Cortés porque no abarcaba a las víctimas de despojo de tierras que sea
ejecutado por delincuentes comunes con lo cual no se incluirían aquellas personas que resulten
afectadas por el accionar de los grupos que surgieron luego de la desmovilización parcial de los
paramilitares. Vale aclarar que esta restricción se ha logrado ser superado gracias a algunas
sentencias en casos particulares de restitución de tierras de familias víctimas de las bandas
criminales569 que se suman a la intervención de la Corte Constitucional (revisar pronunciamiento
de la Corte Constitucional sobre este particular más adelante). Finalmente resalta Cortés que la ley
plantea una distinción clara en relación al tipo de involucramientos de las víctimas en el conflicto
dejando de lado a los victimarios que hayan sufrido vulneraciones a los derechos fundamentales,
por ejemplo los niños y niñas víctimas de reclutamiento forzado o los familiares de los llamados
“falsos positivos”570.
La recurrencia de estas dificultades se ha traducido en resultados poco alentadores habiéndose
cumplido dos de los diez años de vigencia que tiene la ley. A pesar de que el gobierno reporta
significativos avances en la implementación de la ley según se desprende el informe de gestión de
la Unidad de Víctimas del último año571, se siguen denunciando desde diferentes sectores graves
problemas en materia de restitución de tierras. La Misión de Apoyo al Proceso de Paz de la
Organización de Estados Americanos (MAPP-OEA) por ejemplo, señaló en su decimoséptimo
informe trimestral al Secretario General de la Organización la identificación de varios factores de
riesgo para la efectiva implementación del proceso de restitución asociadas a los bajos niveles de
confianza en la institucionalidad encargada, el desconocimiento de los procesos, la falta de
información sobre los procedimientos572, así como la falta de garantías de seguridad para los
reclamantes que son víctimas de homicidios573.
Al respecto la organización no gubernamental Human Rights Watch (HRW) ha señalado
recientemente la falta de efectividad del Estado en la desarticulación de estructuras criminales y
guerrilleras, la negligencia de las instituciones frente a la persecución de los delitos cometidos por
567
Martínez Cortés, Paula, “Ley de Víctimas y Restitución de Tierras en Colombia en contexto. Un análisis de las
contradicciones entre el modelo agrario y la reparación a las víctimas”. Forshungs- und Dokumentationszentrum ChileLatinamerika (FDCL) y Transitional Institute (TNI), 2013., p. 13.
568
Ibíd.
569
Ver artículo, “Primera restitución de tierras despojadas por las Bacrim ordena juez agrario”, en:
http://restituciondetierras.gov.co/?action=article&id=379
570
Martínez Cortés, Paula, 2013, Op Cit., p. 14.
571
Unidad para la Atención y Reparación Integral a las víctimas. Informe de gestión diciembre 2013, disponible en:
http://www.unidadvictimas.gov.co/images/docs/2014/Informe_Gestion_Final_2013.pdf
572
Decimo Séptimo informe trimestral del Secretario General al Consejo Permanente sobre la Misión de Apoyo al
Proceso de Paz en Colombia (MAPP/OEA), p. 3
573
Ibíd., p. 8.
88
esos grupos ilegales en contra de los líderes de víctimas y reclamantes de tierras, los altos niveles
de impunidad que esto genera, el temor que lleva a las personas a abstenerse de ejercer sus
derechos y el alto nivel de desplazamiento como consecuencia de estas dinámicas. Esto, según la
organización, constituye un gran obstáculo para lograr los objetivos de la ley y de paso explica
porqué dos años después de la puesta en marcha de la ley hay un pobre balance con solo una
familia que ha podido retornar a vivir en su tierra574.
Cabe anotar que en mayo de 2013 mediante sentencia la Corte Constitucional se amplió la
definición de víctima establecida en la ley 1448 (Art. 3) para incluir a aquellas personas
desplazadas forzosamente por el accionar armado de las denominadas “bandas criminales” así
como de los desmovilizados de grupos armados al margen de la ley que hayan sido reincidentes.
Según el alto tribunal las víctimas de estos grupos también deben ser beneficiados por las medidas
de atención, asistencia y reparación integral consagrados en la norma575.
En el fallo esa Corporación también determinó que la definición de víctimas se predicaría de
quienes resulten afectados por desastres naturales provocados por el conflicto, tales como la
voladuras de represas, y que las medidas de escolaridad gratuita en todos los niveles otorgadas a
las víctimas no solo cobijan a los menores de edad sino también a sus padres siempre que no
cuenten con los recursos económicos necesarios576. En enero de 2014 la Corte ratificaría su
jurisprudencia a través del fallo de tutela T-006, por medio del cual ordenó a la Unidad de víctimas
la inclusión en el Registro Único de Víctimas de una persona afectada por el accionar delictivo de
una banda criminal (Águilas Negras). Según la Corte la negación de dicho registro para evitar que
tengan acceso a las medidas de reparación genera desprotección y es inconstitucional así la
violencia de las bacrim no sea producto del conflicto armado interno sino de la delincuencia
común577.
Ley 1592 de 2012: Reforma a la Ley de Justicia y Paz
Tras ocho años de la entrada en vigencia de la ley 975 de 2005 con la modulación o modificación
de la Corte Constitucional, al balance de la implementación del proceso de Justicia y Paz es
ambivalente. Se han logrado avances importantes en términos de la satisfacción del derecho a la
verdad con la identificación de 52.892 víctimas equivalentes solo al 0,8% del total reconocidas por
el Registro Único de Victimas-RUV (6 millones aproximadamente), de las cuales el 13% están
inscritas como reclamantes y solo el 2,7% son atribuidas a grupos paramilitares578. Se han
reportado 25.757 homicidios y 1046 masacres, y 11.132 personas desplazadas de un total de 2
millones. Igualmente 3.551 desapariciones forzosas que involucran a más de 1.400 agentes del
Estado579. Los registros incluyen 1.916 secuestros, 1.618 reclutamientos ilícitos, 773 torturas y 96
574
Ver artículo, “Crece polémica por informe crítico de restitución de tierras”, disponible en:
http://www.semana.com/nacion/articulo/restitucion-de-tierras-human-rights-watch-colombia/358157-3
575
Ver artículo, “Corte determinó que gobierno debe reconocer a desplazados por bacrim” disponible en:
http://www.elespectador.com/noticias/judicial/articulo-422604-corte-determino-gobierno-debe-reconocerdesplazados-bacrim
576
Ibíd.
577
Ver artículo, “Bacrim sí desplaza en el país: Corte”, disponible en:
http://www.elcolombiano.com/BancoConocimiento/B/bacrim_si_desplazan_en_el_pais_corte/bacrim_si_desplazan_en
_el_pais_corte.asp
578
INDEPAZ. Ley 975 de 2005. Ocho años después, ni justicia ni paz, disponible en: http://www.indepaz.org.co/wpcontent/uploads/2014/02/LEY-975veredicto.pdf
579
Ver artículo, “La ley de Justicia y Paz al banquillo”, disponible en: http://www.semana.com/nacion/articulo/justiciapaz-balance-de-ocho-anos/379367-3
89
casos de violencia sexual de cerca de 10.000 denuncias580. Hay 39.546 hechos confesados; 4.189
fosas exhumadas; 5.390 cuerpos recuperados y 2.338 restos entregados a las familias de las
víctimas581; así como 11 incidentes de reparación. Además 12.869 casos han sido compulsados a
la justica ordinaria, de los cuales 1.124 han ido a la Corte Suprema de Justicia para el juzgamiento
de políticos relacionados con el paramilitarismo.
A pesar de todo esto lo cierto es que de los 4.400 postulados solo en 14 casos se han producido
sentencias condenatorias, de las cuales solo 9 se han producido en segunda instancia,
equivalentes, según Camilo Gonzáles Posso solo en el 0,21% del total de los postulados582. Además
en materia de restitución solo en un caso se han estipulado reparaciones por vía judicial
(Mampuján)583.
Según el CMH, el desalentador panorama explica el giro en la posición de algunos analistas del
proceso de Justicia y Paz que antes aceptaban que la alternatividad penal no significaba un indulto
o amnistía y que ahora, dadas las demoras en la judicialización reconocen que sí está generando
una suerte de amnistía de facto por la incapacidad del sistema de judicializar adecuadamente y de
manera expedita a todos los postulados584.
A esto se suma que luego de haber cumplido la pena máxima alternativa de ocho años, algunos ex
paramilitares están empezando a quedar en libertad como fue el caso de John Jairo Álvarez alias
“Manco”, integrante del frente Alex Hurtado del Bloque Bananero de las Autodefensas Unidas de
Colombia (AUC)585, y como puede ocurrir en el transcurso de 2014 con cerca de 400 ex
paramilitares más dentro de los que sobresalen alias “Pájaro”, “el Iguano”, “Don Antonio”, “Julián
Bolívar”, “Monoleche”, “Ernesto Báez”, “el Águila”, “Ramón Isaza” y “Botalón” ente otros, algunos
de los cuales ocupaban altos rangos desde donde habrían perpetrado crímenes atroces586. De
hecho, se ha planteado la posibilidad de que estos desmovilizados demanden al Estado por el
incumplimiento de los plazos587.
Para tratar de lidiar con esta situación y con la escaza producción de resultados, el Congreso de la
República expidió la ley 1592 del mismo año que introdujo cambios a la LJP588. De acuerdo con la
organización International Crisis Group (ICG), la LJP se valía de un esquema estrictamente punitivo
para satisfacer los derechos de las víctimas, esquema que demostró no ser lo suficientemente
580
Ver artículo, “En justicia y paz se han confesado 25.757 homicidios y 1.046 masacres”, disponible en:
http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-12490495.html
581
Ver artículo, “Fiscalía presenta balance de los ocho años de justicia y Paz”, disponible en:
http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-14030406fiscalia_presenta_balance_de_los_ocho_anos_de_justicia_y_paz/noti-14030406fiscalia_presenta_balance_de_los_ocho_anos_de_justicia_y_paz.asp?IDObjetoSE=17901
582
INDEPAZ. Ley 975 de 2005. Ocho años después, ni justicia ni paz, disponible en: http://www.indepaz.org.co/wpcontent/uploads/2014/02/LEY-975veredicto.pdf
583
CMH, 2013, Op Cit.., p. 246.
584
Ibíd.
585
Ver artículo, “Justicia y Paz comienza a dejar en libertad a ex paramilitares”, disponible en:
http://www.verdadabierta.com/justicia-y-paz/juicios/5079-justicia-y-paz-comienza-a-dejar-en-libertad-a-primeros-exparamilitares
586
Ver artículo, “400 exparamilitares listos para salir este 2014 por justicia y paz”, disponible en:
http://www.elcolombiano.com/BancoConocimiento/4/400_exparamilitares_listos_para_salir_este_2014_por_justicia_y
_paz/400_exparamilitares_listos_para_salir_este_2014_por_justicia_y_paz.asp
587
Ver artículo, “Salvavidas a la ley de justicia y paz”, disponible en:
http://www.verdadabierta.com/component/content/article/44-procesos-judiciales-justicia-y-paz/4268-salvavidas-a-laley-de-justicia-y-paz
588
Fiscalía General de la Nación. Plan de Acción de casos a priorizar por la unidad nacional de fiscalías para la justicia y la
paz, disponible en: http://www.fiscalia.gov.co/jyp/wp-content/uploads/2012/04/Plan-de-Accion-de-Priorizacion-de-laUnidad.pdf
90
eficaz entre otras cosas porque metodológicamente el juzgamiento de todos los delitos cometidos
por los postulados desbordaba la capacidad institucional del Estado589. Así entonces, el Crisis
Group plantea que la ley 1592 buscó precisamente responder a esas limitaciones replanteando
dicho esquema para enfocarlo ya no solo sobre los responsables de los delitos atroces sino
además introduciendo un grado más alto de especificidad en el esfuerzo de persecución sobre los
“máximos responsables” para evitar congestiones, retrasos y de esa manera dinamizar el
proceso590.
En ese orden de ideas, las modificaciones estuvieron orientadas al establecimiento de criterios de
priorización de casos en la investigación y en el juzgamiento, y la definición de un patrón de macro
criminalidad en materia de investigación y de imputación de cargos591. Asimismo, se incorporaron
modalidades de terminación del proceso y de revocatoria de las penas alternativas y beneficios
jurídicos en caso de que los beneficiarios del régimen especial no contribuyeran con la verdad y la
reparación o siguieran delinquiendo. En otras palabras se pasaría de un esquema largo y
dispendioso de imputación de cargos, formulación y legalización de juicios a una sola etapa de
imputación de cargos y de presentación de pruebas para luego dar un corto plazo a la Fiscalía para
comprobar las acusaciones, formular los cargos y finalmente lograr la aceptación de dichos
cargos592.
Estos cambios fueron recogidos inmediatamente después de promulgada la ley por la Fiscalía
General a través de la Directiva 001 del 4 de octubre de 2012 mediante el cual se autorizó la
aplicación en el ejercicio de la acción penal de los criterios de priorización y de los patrones de
macro criminalidad cuando se trate de hechos constitutivos de masivas violaciones a los DD.HH. y
el DIH en el caso de los máximos responsables593.
La Fiscalía implementó esta estrategia inicialmente eligiendo e imputando a 16 desmovilizados
considerados como máximos responsables de cerca de 11 mil hechos que comprometen a 34 mil
víctimas594, que incluyen 13 ex paramilitares (entre ellos: alias Salvatore Mancuso, Jorge 40, alias
Macaco, alias HH, alias el Alemán y alias Cuco Vanoy, entre otros) y 3 ex guerrilleros (por ejemplo
alias Martín Sombra), todos altos mandos de los grupos armados ilegales. La Fiscalía conformó
equipos de trabajo con los fiscales encargados de documentar los bloques para que trabajaran de
manera conjunta creando los parámetros de macro criminalidad para reconstruir las estrategias
del grupo armado y sus dinámicas tanto sociales como militares, dando prioridad a los delitos de
alto impacto595: desaparición forzada, desplazamiento forzado, secuestro, reclutamiento ilícito y
violencia basada en genero596. Cabe señalar que haciendo uso de esta nueva estrategia, en
589
Crisis Group 2013, Op cit., p. 4.
Ibíd., p. 5.
591
592
Ver artículo, “Reforma a la ley de Justicia y Paz, un nuevo desafío”, disponible en:
http://www.arcoiris.com.co/2012/10/reforma-a-la-ley-de-justicia-y-paz-un-nuevo-desafio/
593
594
Fiscalía General de la Nación. Informe de Gestión enero 2014, p. 20.
595
Ver artículo, “Así será la priorización de FARC y AUC en Justicia y Paz”, disponible en:
http://www.verdadabierta.com/component/content/article/44-procesos-judiciales-justicia-y-paz/4595-icomo-se-aplicala-priorizacion-en-justicia-y-paz/
596
590
91
diciembre de 2012 la Fiscalía General pidió la exclusión de 354 desmovilizados del proceso de
justicia y paz debido a que no contribuyeron al esclarecimiento de la verdad, siguieron
delinquiendo desde los sitios de reclusión, no comparecieron y no cumplieron con las
reparaciones597.
De acuerdo con Juan Pablo Hinestrosa ex jefe de la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General,
las reformas que se hicieron a la ley a través de los mecanismos de priorización y macro
criminalidad, así como la expulsión de varios comandantes paramilitares como alias “Don Mario” y
“Gordolindo”, de alguna forma han ayudado a desenredar el proceso y probablemente permitirá
que se puedan producir más sentencias en corto tiempo598. Se estima que para mediados de 2014
este proceso de producción de macro sentencias se culmine a mediados de 2014 y así se impida
que los paramilitares de alto perfil queden en libertad sin sentencias599.
El Crisis Group agrega que otro cambio importante introducido en el marco de la ley 1592 tuvo
que ver con las reparaciones, un frente en el que ni el esquema de la LJP ni el del decreto 1290
lograron mayores resultados pues se basaron en una lógica más de solidaridad que de
reconocimiento de responsabilidad por parte del Estado. La ley 1592 terminó con ese mecanismo
administrativo y de paso obligó a que las víctimas cobijadas por la LJP obtuvieran medidas de
reparación en el marco de la ley de víctimas600. Sin embargo, desde la perspectiva de Rodrigo
Uprimny esto lejos de agilizar las reparaciones podría ser un óbice toda vez que la ley reemplaza la
figura del incidente de reparación por uno de identificación de afectaciones causadas a las
víctimas que tiene un efecto adverso porque obliga a las víctimas de un desmovilizado condenado
que han participado en todo judicial a acudir al Estado para obtener una reparación administrativa
la cual es menos generosa y que por definición solo es aplicable a quienes no participan en el
proceso judicial601.
Acto Legislativo 01 de 2012: Marco Jurídico para la Paz
De manera casi paralela a la reforma de la LJP, el gobierno de Juan Manuel Santos logró la
aprobación en el Congreso en julio de 2012 del acto legislativo 01 conocido como el Marco
Jurídico para la Paz (MJP), por medio del cual se enmienda el artículo 22 de la Constitución
Política602 y de esta forma se eleva a rango constitucional la JT. Esta iniciativa de alguna forma
busca responder a los errores cometidos en el pasado pero sobre todo sienta las bases jurídicas
para el proceso de negociación que se adelanta entre el gobierno y las Fuerzas Armadas
revolucionarias de Colombia (FARC), así como los que se puedan desarrollar en el futuro con otros
grupos armados al margen de la ley603. A primera vista al adoptar la lógica de la JT, el marco
establece mecanismos excepcionales y temporales judiciales y extrajudiciales para facilitar la
terminación del conflicto y el logro de la paz, y para garantizar plenamente los derechos de las
víctimas a la verdad, la justicia y la reparación604.
597
Ver artículo, “Fiscalía solicitó exclusión de Justicia y Paz de 354 desmovilizados”, disponible en:
http://www.elespectador.com/noticias/judicial/articulo-392194-fiscalia-solicito-exclusion-de-justicia-y-paz-de-354desmoviliza
598
Ver artículo, “La ley de Justicia y Paz al banquillo”, disponible en: http://www.semana.com/nacion/articulo/justiciapaz-balance-de-ocho-anos/379367-3
599
600
Ibíd.
601
Ver artículo, “La ambigua reforma a Justicia y Paz”, disponible en: http://www.razonpublica.com/index.php/conflictodrogas-y-paz-temas-30/3382-la-ambigua-reforma-a-justicia-y-paz.html
602
Constitución Política de 1991, Art. 22. “La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento”.
603
604
CMH, 2013, Op Cit.., p. 255.
92
Bajo esta perspectiva, el MJP otorga un trato diferenciado a los grupos armados al margen de la
ley y a los agentes del Estado involucrados en el conflicto, y autoriza al Congreso para la
expedición de leyes estatutarias con el fin de crear, por un lado, instrumentos judiciales que
garanticen la obligación internacional del Estado de investigar y juzgar, y por otro de instrumentos
extra judiciales orientados a la búsqueda de la verdad y la reparación de las víctimas605.
En esencia este instrumento autoriza al Fiscal general para que defina criterios de priorización
para dirigir la acción penal606 y una vez estos sean identificados autoriza al Congreso para que a
través de una ley estatutaria determine criterios de selección teniendo en cuenta la gravedad y
representatividad de los casos para focalizar los esfuerzos de investigación y juzgamientos en los
máximos responsables de delitos atroces607, mientras a su vez identifica los casos en los que es
posible renunciar condicionalmente a la persecución penal adoptando medidas extra judiciales
como penas alternativas608. Según el acto legislativo, estos beneficios solo pueden aplicarse en el
caso de grupos armados al margen de la ley que hayan hecho parte activa dentro del conflicto y
que se desmovilicen en el marco de un proceso de paz, una vez dejen las armas, contribuyan a la
búsqueda de la verdad, reparen integralmente a las víctimas, liberen a todos los secuestrados y
suministren información que permitan la desvinculación de menores de edad reclutados
ilícitamente609.
La ley también dispone la creación de una Comisión de la Verdad encargada de desarrollar
recomendaciones al gobierno sobre la forma de aplicar los mecanismos de JT y para que participe
en la definición y aplicación de los criterios de selección610. Igualmente el Marco establece que el
Congreso tendrá un plazo de 4 años para expedir las leyes que los reglamenten y que tendrá la
potestad, a través de una de esas leyes estatutarias, de regular los delitos conexos al delito político
para favorecer la participación en política de los ex combatientes exceptuando de entrada casos
en los que no haya de por medio la comisión sistemática de crímenes graves como crímenes de
lesa humanidad y genocidio611.
Poco después de su aprobación el MJP sería demandado por la organización no gubernamental
Comisión Colombiana de Juristas (CCJ) ante la Corte Constitucional argumentando la vulneración
del un pilar fundamental de la Carta Política asociado a la obligación del Estado de respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos y por esa vía castigar todas las violaciones en su
contra612. En concreto la demanda buscaba la modificación de las expresiones “máximos
responsables”, “todos” y “cometidos de manera sistemática” por considerar que lo que
corresponde al Estado es juzgar a todos los responsables de delitos atroces y que deben
605
Texto del acto legislativo 01 de 2012, disponible en: http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/actoslegislativos/Documents/2012/ACTO%20LEGISLATIVO%20N°%2001%20DEL%2031%20DE%20JULIO%20DE%202012.pdf
606
Ver artículo, “Y la paz fue ley: marco jurídico para la paz”, disponible en:
http://www.semana.com/nacion/articulo/paz-ley-marco-juridico-para-paz/259640-3
607
CMH, 2013, Op Cit.., p. 256.
608
Ver artículo, “Y la paz fue ley: marco jurídico para la paz”, disponible en:
http://www.semana.com/nacion/articulo/paz-ley-marco-juridico-para-paz/259640-3
609
CMH, 2013, Op Cit.., p. 256.
610
Ver artículo, “Marco Legal para la Paz ya es reforma constitucional”, disponible en:
http://www.elcolombiano.com/BancoConocimiento/M/marco_legal_para_la_paz_ya_es_reforma_constitucional/marco
_legal_para_la_paz_ya_es_reforma_constitucional.asp
611
Texto del acto legislativo 01 de 2012, disponible en: http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/actoslegislativos/Documents/2012/ACTO%20LEGISLATIVO%20N°%2001%20DEL%2031%20DE%20JULIO%20DE%202012.pdf
612
Comisión Colombiana de Juristas. Demanda de Inconstitucional contra el acto legislativo 01 de 2012, disponible en:
http://www.coljuristas.org/documentos/actuaciones_judiciales/demanda_marco_juridico_para_la_paz_2012-12.html
93
investigarse cualquier violación a los DD.HH., lo cual se omite según el texto aprobado del acto
legislativo613.
Tras haber sido admitida y luego de recoger argumentos a favor y en contra por medio de
audiencias públicas en las que participaron desde representantes el alto gobierno, pasando por los
ponentes del proyecto, los órganos de control y organizaciones de la sociedad civil, la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad del acto legislativo dejando en firme sus efectos. Según el
concepto de la Corte, para lograr una paz estable y duradera es aceptable y legítimo adoptar
instrumentos de JT como la selección y la priorización por lo que el marco se ajusta al espíritu de la
Constitución. Sin embargo, esa corporación advirtió que el Congreso debe regirse por una serie de
parámetros claros al momento de definir los criterios que permitan hacer esa diferenciación con el
fin de evitar que haya impunidad614.
Recientemente el MJP ha sido objeto de una nueva demanda, que ya fue admitida por la Corte
Constitucional y con la que se busca claridad frente a las condenas que podrían recibir los
miembros de las FARC por los delitos de narcotráfico y terrorismo, y la imposibilidad de que
debido a estas conductas puedan participar en política615. Actualmente el proceso de estudio de la
demanda está en curso y se espera que se corporación de pronuncie en cualquier momento.

El tema de las víctimas en las agendas de las FARC
La postura que las FARC han reivindicado históricamente frente al tema de las víctimas ha sido la
de negar su responsabilidad por las violaciones y daños causados a quienes han podido resultar
afectados por el conflicto. En lugar de esto han atribuido al Estado la culpa, primero por el
surgimiento de la confrontación, y segundo por las atrocidades cometidas en contra de los DD.HH.
y el DIH. En ese sentido, las FARC se han mostrado como víctimas más no como victimarios dentro
del conflicto armado.
Esta visión se ha venido construyendo desde los orígenes mismos del grupo guerrillero a la luz de
lo que Eduardo Pizarro León Gómez denomina como el “mito fundacional” de las FARC. Según este
experto, las primeros líderes de las FARC crearon una versión del surgimiento del grupo a partir
del cerco militar ordenado por el presidente Guillermo León Valencia en 1964, en el marco de una
operación denominada Plan Lazo sobre las llamadas “Repúblicas independientes” (zonas
colonizadas por las autodefensas campesinas de influencia comunista), especialmente sobre el
municipio de Marquetalia616. Este hecho fue y aun hoy sigue siendo interpretado por la guerrilla
como la principal causa de su levantamiento en armas en contra del establecimiento. En su
momento el ideólogo del grupo, Jacobo Arenas, lo señalaría en los siguientes términos:
“(…) Sí la agresión a Marquetalia no se hubiese llevado a cabo muy probablemente no habrían
nacido las FARC. Nunca pensamos que este enfrentamiento se fuera a prolongar por tantos años.
613
Ver artículo, “ El ABC de la demanda contra el Marco Jurídico para la Paz”, disponible en:
http://www.caracol.com.co/noticias/judiciales/abc-de-la-demanda-contra-el-marco-juridico-para-lapaz/20130724/nota/1938785.aspx
614
Ver artículo, “Corte Constitucional aprueba Marco Jurídico para la Paz, pero da indicaciones”, disponible en:
http://www.elpais.com.co/elpais/colombia/noticias/marco-juridico-para-paz-declarado-exequible-por-corteconstitucional
615
Ver artículo, “Aceptan otra demanda contra el Marco Jurídico para la Paz”, disponible en:
http://m.semana.com/nacion/articulo/nueva-demanda-contra-marco-juridico-para-la-paz/367146-3
616
Pizarro León Gómez, Eduardo, “Las FARC (1948-2011) de guerrilla campesina a maquina de guerra”. Editorial Norma,
2011, pp. 180-184.
94
Creíamos que íbamos a influir en la sociedad colombiana con nuestras denuncias y que la gente se
movilizaría en solidaridad y que el gobierno suspendería la operación”617.
En el Programa Agrario elaborado por el Secretariado de la Resistencia en 1964 esta versión sería
reforzada por la agrupación al señalar que “Nosotros somos revolucionarios que luchamos por un
cambio de régimen. Pero queríamos y luchábamos por un cambio usando la vía menos dolorosa
para nuestro pueblo: la vía pacífica, vía que nos fue cerrada violentamente. Nos tocó la otra vía: la
de la revolución armada para la toma del poder” 618.
Bajo este perspectiva, León Gómez afirma que la retoma de Marquetalia sirvió a la incipiente
insurgencia para crear un poderoso mito según el cual no surgieron por iniciativa propia sino por el
resultado de una agresión externa inspirada en la Doctrina continental de la Seguridad Nacional, y
que el movimiento guerrillero no habría sido el que declaró la guerra al Estado sino que habría
sido éste el que habría decidido acabar con las organizaciones agrarias comunistas las cuales se
vieron obligadas a defenderse mediante el uso de las armas619. De esa forma, la Corporación
Observatorio para la Paz, señala que las FARC históricamente han declarado ser el fruto de
múltiples agresiones del Estado como víctimas y como defensores legítimos de un campesinado
agredido620.
A lo largo de los años la guerrilla se ha mantenido incólume en la defensa de esa versión de los
acontecimientos y muestra de ello es la insistente reivindicación que han hecho, en los distintos
procesos de negociación en los que ha participado, para que el Estado reconozca su
responsabilidad como principal victimario dentro del conflicto armado. Por ejemplo, durante el
proceso de diálogos con el presidente Belisario Betancur (1982-1986), las FARC presentaría varias
propuestas en esa dirección reafirmando el carácter de víctimas de todos los alzados en armas; la
forma en cómo el Estado a través de operativos militares se propuso aplastar al campesinado
identificándolo como objetivo militar, y de cómo éstos perdieron todo lo que tenían incluyendo
fincas, ganado, cultivos y a sus familiares621.
Concretamente propusieron la creación de un Comité permanente para la defensa de los
Derechos Humanos integrado por representantes de la Procuraduría, del Congreso y de las
víctimas a fin de que se encargara de establecer el monto de las pérdidas y a partir de eso se
promulgara una ley de indemnización para todas las víctimas por medio de la creación de un
impuesto extraordinario, y una ley para el juicio de los responsables por las agresiones incluyendo
a los denominados escuadrones de la muerte financiados, según el grupo, por el Estado622.
Durante el proceso de paz de Caracas y Tlaxcala en el gobierno de César Gaviria (1990-1994), las
FARC, en el marco de la Coordinadora Nacional Guerrillera Simón Bolívar (CNGSM) seguirían
dejando clara su posición al hacer explícitas varias propuestas en el sentido de adoptar acciones
en contra del paramilitarismo y los grupos de justicia privada, medidas efectivas contra la
impunidad, retorno de los desplazados a causa del fenómenos paramilitar con todas las garantías y
la revisión de la Doctrina de Seguridad Nacional entre otros623. Como parte de las Doce Propuestas
617
Ibíd., p. 183.
Ibíd., p. 185.
619
Ibíd.
620
Corporación Observatorio para la Paz, “Guerras inútiles. Una historia de las FARC”. Intermedio Editores. Bogotá,
2009, p. 178.
621
Ibíd., p. 53.
622
Ibíd.
623
Arias, Gerson (et al), “¿Qué quieren las FARC? Agendas de negociación en los procesos de paz. Informes FIP Nº 11,
octubre 2010, Fundación Ideas para la Paz, 2010, pp. 18-19.
618
95
presentadas por el Estado Mayor Central de la CNGSM para Construir una Estrategia de Paz en
1992, se incluyeron aspectos relativos al desmonte de las estructuras paramilitares pero también a
los DD.HH. en el entendido de restituir y garantizar el goce efectivos de los derechos
fundamentales de los ciudadanos a la vida y a la dignidad, así como disposiciones relacionadas con
la terminación de la impunidad y con la reparación de los afectados por la violencia a través de
programas de indemnizaciones que comprometieran al Estado, a la empresa privada y a la
comunidad internacional624.
Igualmente en el proceso con el presidente Andrés Pastrana (1998-2002), la guerrilla buscaría
abordar el tema de las víctimas endilgando la máxima responsabilidad al Estado, hecho que quedó
plasmado en el acuerdo que dio lugar a la “Agenda Común por el Cambio Hacia una Nueva
Colombia” que contenía un listado de temas substantivos dentro de los que se incluía “la
protección de los derechos humanos como responsabilidad del Estado” y “acuerdos sobre DIH” 625.
Durante ese mismo proceso, la guerrillera presentaría algunos documentos en los que extendía su
interpretación de esos temas resaltando la necesidad de que el Estado parara con su política
paramilitar, el respeto por los derechos civiles y políticos por medio de acciones orientadas hacia
el cese de las masacres, torturas, desapariciones, ejecuciones extrajudiciales, detenciones
arbitrarias, desplazamientos, bloqueos, justicia sin rostro etc., en contra de la población civil626. En
esa ocasión, la instalación oficial de la mesa de diálogos el 7 de enero de 1999 también serviría
para que la guerrilla, en un intento por ratificar su condición de víctima evocara su “mito
fundacional”. En algunos apartes el discurso escrito por el máximo dirigente del grupo, alias
“Manuel Marulanda” pero pronunciado en su ausencia por alias “Joaquín Gómez”, se lee lo
siguiente:
“(…) Por primera vez en 34 años de confrontación armada, declarada por el Estado en 1964 a
48 hombres con asesoría militar y ayuda económica del gobierno de Estados Unidos (…) el
Congreso facultó al presidente y a los altos mandos militares para que nos pasaran la cuenta
de cobro por haber enfrentado las dictaduras de Laureano Gómez y Rojas Pinilla a pesar de
haber sido nosotros amnistiados e indultados por una ley del parlamento. Huyendo de la
represión oficial nos radicamos como colonos en la región de Marquetalia, donde el Estado
nos expropió fincas, ganado, y aves de corral, extendiendo esta política a los miles de
compatriotas que no compartían la política del Frente Nacional (…)”627.
Esta lógica justificadora de la lucha emprendida por la guerrilla hoy sigue fundamentando su
discurso sobre el tema de las víctimas y eso quedó claro desde el acto de instalación de los
diálogos en Oslo, Noruega, el 18 de octubre de 2012, que dio lugar al inicio del proceso que
actualmente se desarrolla entre el gobierno y ese grupo en La Habana, Cuba. En el discurso
inaugural pronunciado por alias “Iván Marques”, líder del equipo negociador de las FARC se lee:
“(…) Esa es la hoguera que arde en nuestro corazón; por eso no pueden ser más que un agravio los
llamados instrumentos jurídicos de justicia transicional que apuntan a convertir a las víctimas en
victimarios. Que se tenga presente, que el alzamiento armado contra la opresión es un derecho
universal que asiste a todos los pueblos del mundo, que ha sido consagrado en el preámbulo de la
declaración de los derechos humanos aprobada por la ONU en 1948, y que además es un derecho
consignado en muchas constituciones de las naciones del mundo. No somos causa sino respuesta a
la violencia del Estado, que es quien debe someterse a un marco jurídico para que responda por sus
624
Ibíd., p. 22.
Ibíd., p. 26.
626
Ibíd., pp. 28-29.
627
Pizarro León Gómez, Eduardo, 2011, Op Cit., p. 180.
625
96
atrocidades y crímenes de lesa humanidad como los 300 mil muertos de la denominada época de
la violencia en los años 50, que responda por los 5 mil militantes y dirigentes de la Unión Patriótica
asesinados, por el paramilitarismo como estrategia contrainsurgente del Estado, por el
desplazamiento de cerca de 6 millones de campesinos, por los más de 50 mil casos de desaparición
forzada, por las masacres y los falsos positivos, por las torturas, por los abusos de poder que
significan las detenciones masivas, por la dramática crisis social y humanitaria; en síntesis que
responda por el terrorismo de Estado. Quien debe confesar la verdad y reparar a las víctimas son
sus victimarios atrincherados en la espuria institucionalidad”(…)628.
Estas mismas ideas han sido replicadas de manera sistemática en lo que va corrido del proceso por
algunos representantes de la guerrilla como alias “Jesús Santrich”, “Andrés Paris”, “Rodrigo
Granda” y “Mauricio Jaramillo”, quienes han hecho declaraciones, a veces en tono burlón, del tipo
de “quizá pidamos perdón” 629; ”Estamos en la batalla porque el tema de las víctimas sea abordado
como es: las primeras víctimas somos nosotros, los civiles obligados a estar en armas”; “nosotros
no hemos hecho sufrir a nadie, nosotros somos víctimas de esta guerra”; “antes que ser victimarios
nosotros somos víctimas en este proceso”630.
Sin embargo, pese a la reticencia del grupo a aceptar cualquier responsabilidad por los daños
ocasionados a la población civil en el marco del conflicto armado, han ido matizando esta visión en
la medida en que las actuales conversaciones de paz con el Gobierno avanzan en La Habana. De
hecho, ese cambio de postura se ha ido acentuando y muestra de ello son algunos comunicados
publicados por ese grupo con ocasión del inicio de las discusiones sobre el punto quinto de la
agenda de negociación relativo al tema de las víctimas.
En un comunicado conjunto con el gobierno fechado el 7 de junio de 2014, las FARC por primera
vez hacen explícito el “reconocimiento de todas las víctimas” y de la necesidad del
“restablecimiento y satisfacción efectiva de sus derechos a la verdad, la justicia, reparación y
garantías de no repetición”. Igualmente, en otro comunicado del 13 de agosto de 2014 las FARC
manifiestan: “(…) hemos reiterado nuestro compromiso para que los derechos de las
víctimas….pasen de la retórica a la materialización (…) de nuestra parte se contará con la máxima
voluntad política para que eso sea posible”. En el mismo documento también señalan: “Desde que
acordamos con el gobierno nacional abordar un punto sobre las víctimas del conflicto hemos
tenido claro que la solución política y la construcción de paz tienen como tarea inaplazable la
justicia que reclaman las víctimas”.
4. DEBATE ACTUAL
El debate sobre el tema de la JT en Colombia tiene su origen en la promulgación de la ley 975 de
2005, más concretamente en la modulación que hizo la Corte Constitucional de esa Ley (Sentencia
C-370 de 2006) que, como se vio, sirvió de marco normativo para la desmovilización de los grupos
paramilitares pero también de sustento para el surgimiento oficial de la discusión en el país sobre
la JT.
628
Discurso de las FARC en la instalación de la mesa de diálogos, Nuestro sueño, la paz con justicia social y soberanía, 19
de octubre de 2012, disponible en: https://anncol.eu/index.php/colombia/insurgencia/farc-ep/444-anncol-presenta-eltexto-completo-del-discurso-del-comandante-ivan-marquez-de-las-farc-ep-en-la-instalacion-la-mesa-de-dialogo-en-oslo
629
Ver video, “El quizás, quizás, quizás de las FARC a las víctimas, disponible en:
http://www.noticiascaracol.com/tecnologia/video-299996-el-quizas-quizas-quizas-de-farc-a-victimas-se-hace-viral
630
Ver artículo, “Las FARC con la piel de oveja”, disponible en: http://m.semana.com/nacion/articulo/las-farc-pieloveja/265175-3
97
A partir de ese momento y con ocasión de los cambios normativos que se han impulsado desde
ese marco normativo, se han esgrimido todo tipo de argumentos desde diferentes sectores frente
a la JT, que para efectos prácticos pueden agruparse en dos grandes aspectos: 1. la discusión sobre
la interpretación teórica y los usos prácticos de la JT en el país que tiene tres ejes de análisis: el
discurso, el contexto y el modelo de JT; y 2. la discusión sobre la viabilidad y conveniencia del
Marco Jurídico para la Paz (MJP) dentro de las que se distinguen cuatro posturas principalmente:
una minimalista, una maximalista, una de desconocimiento y rechazo total, y otra centrada en su
alance.
1. Interpretación teórica y usos prácticos de la JT
El Contexto
Con relación al contexto, lo primero que se suele advertir es hasta qué punto es válido hablar de JT
en un país en el que no se ha dado una transición real debido a la persistencia de la violencia. Al
respecto Rodrigo Uprimny y María Paula Saffon, han señalado que si bien la ley 975 en su versión
final adoptó mecanismos de JT propiamente dichos, la desmovilización de los grupos paramilitares
a la que en últimas condujo no solo no termino con este fenómeno sino que no devino en la
finalización del conflicto precisamente porque este tiene características específicas que lo hacen
diferentes y muy complejo. Algunas de estas características se relacionan por ejemplo con el
hecho de que los paramilitares eran solo uno de los tantos actores involucrados631. En ese orden
de ideas, según Uprimny y Saffon, resulta entonces inapropiado, impreciso y por demás paradójico
hablar de un tipo de justicia de transición donde realmente no se ha podido concretar dicha
transición del conflicto a la paz632.
Desde el punto de vista de Alejandro Aponte, a esto se suma el hecho de que pese a la evidente
persistencia del conflicto, se aplican, en un acto contradictorio, herramientas de JT reconocidas
oficialmente por las autoridades políticas y judiciales como es el caso de la ley 975, haciendo de
esta experiencia un caso sui generis en la materia633. Según Aponte, este simple debate ya de por
sí hace único y atípico el caso colombiano y por eso más allá de interpretar la JT a partir de cómo
lidiar con las atrocidades del pasado, lo correcto es reflexionar acerca de los mecanismos que se
han ido adoptando para enfrentar un presente conflictivo para este caso en particular. A estas
opiniones podría agregarse la de Pablo de Greiff en el sentido de que en el país se adelanta un
proceso complejo con instrumentos de justicia internacional sin que esto signifique per se que se
trate de un proceso de justicia transicional propiamente dicho634.
El discurso
Otro elemento que ha caracterizado la discusión y que está relacionado con el anterior tiene que
ver con la manipulación del discurso de la JT en función de intereses particulares por parte de
diferentes actores. Como le señalan Uprimny y Saffon es incorrecto hablar de JT en un escenario
donde no ha tenido lugar un proceso transicional pero a pesar de eso, en la práctica en el país el
uso del lenguaje de la JT se ha venido difundiendo ampliamente pasando, según lo plantea Felipe
631
Uprimny, Rodrigo y Saffon María Paula, “Usos y abusos de la Justicia Transicional en Colombia”, en: De Greiff, Pablo,
De la Calle, Humberto, Mendoza A, Plinio, Saffon, M. Paula y Uprimny, Rodrigo, Justicia y Paz ¿Cuál es el precio que
debemos pagar?, Fundación Seguridad y Democracia, 2009, pp. 166-173.
632
Ibíd., p. 174.
633
Aponte, Alejandro, “Colombia: un caso sui generis en el marco de la justicia transición”, en: Revista Colombiana de
Derecho Internacional, edición especial, Nº 12, 2008., pp. 397-399.
634
Intervención de Pablo de Greiff en la Conferencia Transicional sobre Justicia Transicional: “El legado de la verdad:
impacto de la justicia transicional en la construcción de la democracia en América Latina”, realizado en Bogotá, Colombia
en junio de 2007.
98
Gómez Isa, de una actitud reticente como ocurrió al comienzo del proceso de justicia y paz en el
que ni los paramilitares ni el mismo gobierno estaban de acuerdo con la adopción de mecanismos
de este tipo (abogaban por instrumentos de perdón y olvido en favor de la paz desconociendo los
derechos de las víctimas), a un discurso de respaldo total por ambas partes del logro un equilibrio
entre las necesidades de paz y las exigencias de justicia635.
Del lado de las víctimas paso algo similar según Uprimny y Saffon, pues aunque en principio se
negaba que en Colombia se estuviera dando una transición, con la aprobación de la LJP se
sirvieron de manera contradictoria del lenguaje de la JT para criticarla aduciendo que se trataba de
una forma de impunidad disfrazada, y pese a que inicialmente se negaron a aceptar arreglos que
pudieran beneficiar a sus victimarios, terminaron admitiendo que solo así podría alcanzarse la
paz636. Los defensores del marco normativo en cambio, señala Felipe Gómez, la exaltaban como
algo necesario y bien intencionado ajustado a las complejidades del conflicto, y en muchos casos
incluso sostenían que las criticas hacían parte de una guerra jurídica orquestada por las
organizaciones de víctimas y los grupos armados ilegales, con lo cual de alguna forma el discurso
pasaba a formar parte de la misma dinámica del conflicto637.
Para Uprimny y Saffon, a pesar de las diferencias entre los distintos actores frente a la
interpretación de la JT, al final todos terminaron coincidiendo en el uso de su lenguaje. El
problema es que esta coincidencia no se gestó a partir de un consenso sino de posiciones
divergentes motivadas por intereses particulares638. En palabras de Delphine Lacombe, se trata de
una suerte de “lucha epistémica” desarrollada a partir de un “consenso ambiguo” en el que las
partes construyen sus argumentos desde valores consensuales universales (verdad, justicia y
reparación) pero dándoles una interpretación disímil para adaptarlas a situaciones políticas y
culturales específicas639. Estas luchas, según Lacombe, se han visto reforzadas por las presiones
provenientes de estructuras de poder internacionales o nacionales con vínculos internacionales
(ONG’s de derechos humanos, agencias de cooperación, sistemas regionales de protección y
promoción de los derechos humanos, partidos políticos etc.) para influir en la definición de las
normas y mecanismos de JT, y también por las dinámicas del conflicto en el que el Estado forma
parte activa como defensor del estatus quo y en consecuencia de los instrumentos de JT640.
Para Uprimny y Saffon esto en últimas deja entrever que puede haber varios usos del lenguaje de
la JT, que el contenido de la misma admite cierto margen de flexibilidad para interpretarlo o
incluso manipularlo respondiendo a intereses muchas veces contradictorios que conducen a una
competición estratégica para imponer determinada visión sobre otra(s)641. Según estos expertos,
en Colombia se pueden distinguir al menos dos usos del discurso de la JT: el uso manipulador y el
uso democrático.
El primero hace referencia al uso del lenguaje de la JT como instrumento retórico con el que se
busca un efecto simbólico más que una transformación material real, es decir con el que se
privilegia la impunidad como medio más fácil para alcanzar la paz en detrimento de los derechos
635
Gómez Isa, Felipe, “Retos de la Justicia Transicional en contextos no transicionales: el caso de Colombia”, en: Centro
Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ), Transiciones en contienda. Dilemas de las justicia transicional en
Colombia y en la experiencia comparada. 2010, pp.. 192-193.
636
Uprimny, Rodrigo y Saffon María Paula, 2009, Op Cit., p. 178-181.
637
Gómez Isa, Felipe, 2010, Op Cit., p. 196.
638
Uprimny, Rodrigo y Saffon María Paula, 2009, Op Cit., p. 179.
639
Lacombe, Delphine, “Una paz conflictiva: luchas epistémicas en torno a la definición de justicia transicional en
Colombia”, en: en: Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ), Transiciones en contienda. Dilemas de las
justicia transicional en Colombia y en la experiencia comparada. 2010, pp. 214-215.
640
Ibíd., pp. 216-219.
641
Uprimny, Rodrigo y Saffon María Paula, 2009, Op Cit., pp. 184-185.
99
de las víctimas642. El segundo tiene un carácter emancipador y busca en contraposición con el
anterior luchar contra la impunidad reclamando la aplicación material de mecanismos orientados
a satisfacer eficazmente los derechos de las víctimas643. La existencia de esta tipología en el caso
colombiano estaría demostrada en el marco del proceso de Justicia y Paz por la paradoja que
entraña el hecho de que en un contexto no transicional todos los actores políticos como el
gobierno y los paramilitares (uso manipulador) o como las organizaciones de víctimas, las altas
cortes entre otros (uso democrático) hagan uso del lenguaje pese a sus intereses opuestos644.
El modelo
Como se examinó en la sección sobre la experiencia nacional, desde la ley de Justicia y Paz hasta
hoy se ha venido configurando un amplio marco normativo de JT frente al cual se han expresado
todo tipo de opiniones. Al margen de esas discusiones jurídicas por lo general densas y muy
complejas, resulta interesante revisar lo que se dice hoy frente al modelo de JT más adecuado a la
luz del proceso de negociación entre el Gobierno Nacional y las FARC.
En ese sentido, cabe señalar la postura defendida por el presidente de la República, Juan Manuel
Santos, en el sentido de que las graves violaciones a los derechos humanos deben ser abordadas a
través de una estrategia integral de carácter excepcional645, y que el caso colombiano debe ser
entendido como el de un país en conflicto que está buscando transitar a un escenario de paz para
lo cual es necesario contar con el apoyo de las instancias internacionales de protección de
derechos humanos y una actitud más flexible en aras de lograr ese cometido646. De acuerdo con
Santos la justicia no puede ser un obstáculo para la paz y por eso es preciso dejar a un lado
posiciones fundamentalistas y rígidas aunque ha advertido que lo primordial es empoderar a las
víctimas y por eso su gobierno está comprometido con el cumplimiento de las obligaciones
internacionales en la materia647. Asimismo, el jefe de Estado ha reiterado que los miembros de las
Fuerzas Militares también podrán beneficiarse de las medidas y decisiones relativas a la Justicia
Transicional que se adopten en el marco de una proceso de paz648.
En esa misma línea, el jefe negociador de la delegación del gobierno presente en la mesa de
negociación con las FARC, Humberto De la Calle, ha aseverado que la aplicación de los principios
de la JT tendrá como premisa la defensa de los derechos de las víctimas y el respeto por los
compromisos internacionales que tiene el país frente a los DD.HH.. De la Calle, ha señalado que
lejos de sacrificar un valor por otro, se debe buscar un equilibrio y que lo importante no es lo que
el Estado esté dispuesto a aceptar sino como las FARC asumen la cuestión de las víctimas y sus
642
Ibíd., p. 187.
Ibíd., pp. 188-189
644
Ibíd., pp. 191-204.
645
Ver artículo, “OEA entiende que la justicia transicional es un tema difícil para el proceso de paz”, disponible en:
http://www.elespectador.com/noticias/paz/oea-entiende-justicia-transicional-un-tema-dificil-el-p-articulo-462101
646
Ver artículo, “Santos aboga por justicia transicional para Colombia dentro del sistema IDH”, disponible en:
http://www.lavanguardia.com/politica/20131203/54395801272/santos-aboga-por-justicia-transicional-para-colombiadentro-de-sistema-idh.html
647
Ibíd.
648
Ver artículo, “Militares podrás acogerse a Justicia Transicional”, disponible en:
http://www.elespectador.com/noticias/politica/militares-podran-acogerse-justicia-transicional-articulo-463824
643
100
derechos649. De la Calle ha insistido en que “la JT no es un acto de resignación y concesiones a los
victimarios, sino una oportunidad para hacer frente a un legado de gravísimas violaciones a los
derechos humanos y arraigar el Estado de Derecho en todo el territorio”650.
En opinión del Alto Comisionado para la Paz, Sergio Jaramillo, la JT es un componente
fundamental dentro del proceso de reconstrucción social e institucional en el que debe buscarse la
ponderación de los derechos tanto de las víctimas directas y de los demás habitantes del territorio
como de los ex combatientes, pensando, antes de investigar y castigar medio siglo de guerra, en la
prevención de futuras violaciones y amenazas651. Según Jaramillo no se trata de beneficiar a los
unos sobre los otros, o de reducir la fin de la guerra a la dicotomía de sí los responsables van o no
a la cárcel, sino de hacer justicia de manera amplia sobre el territorio satisfaciendo lo mejor
posible los derechos de las víctimas y sancionando a los máximos responsables en el marco de los
compromisos internacionales652.
Como es natural, las FARC tampoco han sido ajenas a esta discusión. Aunque históricamente la
organización ha negado haber cometido daños a la población civil, poco a poco y con ocasión del
proceso de negociación que está en curso, han ido dando muestras de aceptar esa realidad pero
con algunos matices. En principio las declaraciones entregadas por algunos voceros del grupo
armado en la mesa de diálogos daban cuenta de que no estaban dispuestos a pedir perdón, que
lejos de ser victimarios fueron ellos las primeras víctimas y que no aceptaran imputaciones que los
obligue a auto incriminarse por algo que en lo que el Estado también tiene gran
responsabilidad653.
Según las FARC nunca ha habido un plan para atacar a la población civil sino efectos colaterales de
acciones armadas que pudieron afectar personas hecho por el cual responderán
eventualmente654. Para los delegados del grupo guerrillero el otorgamiento de algún tipo de
perdón estará sujeto a que lo propio se ha hecho por todas las partes involucradas en el conflicto,
incluyendo al Estado y gobiernos extranjeros como el de Estados Unidos.
Bajo esa lógica han propuesto en repetidas oportunidades la conformación de una Comisión de
revisión y esclarecimiento de la verdad de la historia del conflicto interno colombiano, que se
encargue de establecer las causas del conflicto y las responsabilidades de todas las partes
involucradas en este como una condición necesaria para poder abordar el tema de las víctimas
incluido en la agenda de negociación655. Alias “Iván Márquez” jefe del equipo negociador de ese
grupo sentenció recientemente que sin una comisión de la verdad que determine el origen de la
confrontación el proceso de paz es inocuo656.
649
Ver artículo, “Crece debate por alcance de justicia transicional a FARC”, disponible en:
http://www.eluniversal.com.co/colombia/crece-debate-por-alcance-de-justicia-transicional-farc-141607
650
De la Calle, Humberto, ““Todo lo que debería saber sobre el proceso de paz”, p. 15.
651
Jaramillo, Sergio, “Todo lo que debería saber sobre el proceso de paz”, p. 7.
652
Ibíd., pp. 7-8.
653
Ver artículo, “Víctimas, verdad, justicia y reparación”, disponible en: http://www.verdadabierta.com/victimasverdad-justicia-y-reparacion
654
Ibíd.
655
Comunicado de la delegación de paz de las FARC-EP. “Las FARC insisten en esclarecimiento de la verdad histórica del
conflicto colombiano”, disponible en: http://www.pazfarc-ep.org/index.php/noticias-comunicados-documentos-farcep/delegacion-de-paz-farc-ep/1831-farc-ep-insiste-en-esclarecimiento-de-la-verdad-historica-del-conflictocolombiano.html
656
Ver artículo, “Una vez más FARC piden comisión de la verdad”, disponible en:
http://www.elcolombiano.com/BancoConocimiento/U/una_vez_mas_farc_pide_comision_de_la_verdad/una_vez_mas
_farc_pide_comision_de_la_verdad.asp
101
En ese sentido, aunque la delegación de la guerrilla ha reconocido el trabajo hecho por el CMH
que dio como resultado la publicación de su informe general sobre la historia de la confrontación,
han señalado que el documento debe ser revisado y complementado por una comisión
independiente conformada por expertos extranjeros y nacionales para tener insumos útiles que
sirvan de sustento para discutir los derechos de las víctimas657, especialmente en relación a la
reparación, tema en el que consideran que se debe ir avanzando658. En sus declaraciones las FARC
han hecho claridad en que la comisión de esclarecimiento que proponen no es igual a la comisión
de la verdad sugerida por el gobierno para después de un acuerdo de paz -y con la que de hecho
estarían de acuerdo-, sino un organismo que permita primero entender como sucedieron lo
hechos y de esa manera poder abordar el tema de las víctimas para luego sí revisar todos los
hechos en conjunto al final del proceso en el marco de una comisión de la verdad659.
Del lado de las víctimas las voces también se han hecho oír. Para algunos de sus representantes
como Amparo Mejía, presidenta de la Corporación de madres de la Candelaria, han pedido que
lejos de reconocer a sus víctimas, las FARC se sometan a un mínimo de justicia conforme a las
obligaciones internacionales; que el perdón no lo tienen que dar los guerrilleros, sino sus víctimas
por las atrocidades cometidas por esa organización insurgente; pero sobre todo que haya verdad
acerca de lo que ocurrió660. Por su parte el Movimiento Nacional de Víctimas de Crímenes de
Estado (MOVICE) se han pronunciado para exigir que tanto el Estado como los grupos armados de
oposición reconozcan su responsabilidad en las violaciones a los DD.HH. de miles de personas, que
las víctimas tengan participación directa en la discusión de sus derechos; que se conforme una
comisión de la verdad que analice las causas del conflicto y establezca responsabilidades y la
reformulación de la ley de victimas así como la sanción de todos los responsables de crímenes
atroces661. El representante a la Cámara, Iván Cepeda, también ha expresado opiniones frente a
este tema, señalando que aunque la discusión del modelo corresponderá a los delegados de las
partes en la meda de conversaciones, cualquier decisión debe ceñirse a la justicia penal
internacional pero buscando “soluciones imaginativas” para lograr un balance para que haya
justicia y sanción pero sin que vayan a la cárcel quienes se acojan al proceso de paz y alrededor de
este tipo de ideas se tienen que empezar a generar consensos nacionales662.
Una encuesta realizada en 2012 por el CMH a cerca de 1.843 personas entre víctimas y no víctimas
del conflicto, da cuenta de algunas de las percepciones que tienen frente al alcance de la JT.
Aunque el sondeo se realizó con anterioridad al inicio de los diálogos entre las FARC y el gobierno,
brinda algunas pistas importantes al establecer que para las víctimas las medidas orientadas a la
satisfacción de sus derechos son factores determinantes que contribuyen a la reconciliación.
657
Ver artículo, “FARC pide cita con grupo de Memoria Histórica”, disponible en:
http://www.semana.com/nacion/articulo/farc-pide-cita-grupo-memoria-historica/355521-3
658
Ver artículo, “FARC abren puerta a la reparación de sus víctimas”, disponible en:
659
Ver artículo, “Expertos ven útil una comisión de esclarecimiento”, disponible en:
660
Ver artículo, “Víctimas piden someter a las FARC a la justicia”, disponible en:
http://www.elcolombiano.com/BancoConocimiento/V/victimas_piden_someter_a_las_farc_a_la_justicia/victimas_pide
n_someter_a_las_farc_a_la_justicia.asp
661
MOVICE. “Parar la guerra para construir la paz”, disponible en:
http://www.movimientodevictimas.org/actualidad/item/3753-¡parar-la-guerra-para-construir-la-paz.html
662
Ver artículo, “Hay personas que se lucran de la guerra”, disponible en: http://www.olapolitica.com/content/“haypersonas-que-se-lucran-de-la-guerra”-iván-cepeda
102
Así por ejemplo el 71% apoya medidas de reparación, el 58% medidas de justicia, el 51% el
conocimiento de la verdad y el 49% la memoria663. Otro resultado muy diciente tiene que ver con
el tratamiento que deberían recibir los miembros de grupos armados ilegales y que se dividen en
ofrecer beneficios legales para facilitar su desmovilización como ocurrió con los paramilitares con
un 54% y no entregar beneficios y vencerlos militarmente para imponerles penas más severas con
el 46%664. Asimismo, la encuesta señala que para el 52% de las víctimas el Estado tiene la
obligación de tratar de castigar a todos los guerrilleros para no vulnerar los derechos de las
víctimas mientras que solo el 9% considera que se debe castigar solamente a los líderes y
perdonar a los guerrilleros rasos665. Esto coincide, según las cifras, con la opinión de cerca del 62%
de las víctimas en cuanto al hecho de que debe exigirse el castigo de los líderes guerrilleros que
participen en procesos de negociación aunque ello suponga riesgos para los diálogos frente a un
26% que opina que no deben ser castigados666.
Algunas personalidades como el ex magistrado Carlos Gaviria tienen opiniones similares a la del
gobierno en el sentido de que los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en
materia de derechos humanos no pueden ser una barrera porque esos sistemas normativos aún
son incipientes y están en maduración por lo que los acuerdos a los que se llegue no
necesariamente deben responder a un estándar de JT. Otros en cambio como el Procurador
General, Alejandro Ordoñez y Carlos Holmes Trujillo opinan que el incumplimiento de esas
obligaciones generaría impunidad y activaría la aplicación de sanciones sobre el país667.
Frente al alcance de la JT también han surgido todo tipo de ideas por parte de líderes de opinión y
expertos académicos. Por ejemplo, para Rafael Guarín, ex viceministro de Defensa, la
vulnerabilidad jurídica de un acuerdo de paz que contemple medidas de JT, solo puede superarse
si todos los sectores políticos logran un clima de entendimiento que contribuya a una pacto
político y a un compromiso que sirva de sostén del proceso de construcción de paz668. Guarín sin
embargo considera que desde el alto gobierno y el secretariado de las FARC se ha montado un
falso discurso para acallar las críticas al proceso y a cualquier medida que genere impunidad y
lleve a los perpetrados de crímenes a troces a ocupar cargos públicos669.
Por su parte, el experto Michael Reed, ha señalado que el gobierno “ha comprado el cuento de la
JT para encarar algunos de los retos del postconflicto”, y ha dicho que la expresión Justicia
transicional se utiliza sin cuidado como una suerte de formula ideal de verdad, justicia y
reparación, cuya composición no es del todo clara por lo que propone que los contenidos y formas
que se pretendan adoptar en el país sean objeto de un profundo debate670.
Según Reed, en Colombia los mecanismos de JT son diseñados por el régimen y por eso se hace
difícil poder obtener algún reconocimiento de responsabilidad por las atrocidades cometidas en el
ejercicio del poder público, es decir que la concepción gubernamental de JT no responde a la idea
original de sustituir un régimen abusivo y corrupto por uno democrático, sino para darle
663
Centro de Memoria Histórica (CMH). Encuesta Nacional ¿Qué piensan los colombianos después de siete años de
justicia y paz?, 2012, p. 55.
664
Ibíd., p. 60.
665
Ibíd., p. 62.
666
Ibíd., p. 65.
667
Ver artículo, “Crece debate por alcance de justicia transicional a FARC”, disponible en:
http://www.eluniversal.com.co/colombia/crece-debate-por-alcance-de-justicia-transicional-farc-141607
668
Ver artículo, “Un pacto para la paz”, disponible en: http://m.semana.com/opinion/articulo/un-pacto-para-la-paz-porrafael-guarin/372137-3
669
Ibíd.
670
Ver artículo, “Reflexiones básicas sobre justicia transicional (1)”, disponible en:
http://.elcolombiano.com/article/226262
103
continuidad al orden establecido671. Reed además agrega que uno de los propósitos que debe
tener la JT en Colombia es superar la mentalidad pasiva de la población frente a la atrocidad672.
Para Sholmo Ben Ami, vicepresidente del Centro de Toledo para la Paz (CITpax), señala que
aunque la adopción de medidas que vayan dirigidas a ofrecer vías de escape a los criminales de
guerra puede ser muy doloroso, en ocasiones puede ser más beneficioso terminar el sufrimiento
de la población civil que la búsqueda de castigos rigurosos. Según Ben Ami, el presidente Santos
escogió el camino más difícil: el de la negociación, y por eso antes que pensar en aplicar una idea
fundamentalista de la justicia transicional debe pensarse en ésta como una solución política que
debe propender por la reconciliación de manera que es normal que eventualmente el gobierno se
vea avocado a recurrir a medidas de flexibilización judicial porque cuando lo que está en juego es
la solución de un conflicto pensar solamente en castigar a los culpables es una mala decisión673.
Todd Howland, representante de la Alta Comisionada de los Derechos Humanos de la ONU, va más
allá y plantea que las medidas de rendición de cuentas no se pueden limitar a la justicia penal, a la
justicia restaurativa y a decir la verdad, sino a la adopción de medidas que permitan transformar la
vida de las víctimas674. Howland cree que los mecanismos que se adopten deben ser idóneos para
lograr la transformación a una sociedad más justa en la que se confronte el pasado y se puedan
reconstruir los lazos sociales sobre la base de valores como la reconciliación, la restauración y la
renovación675.
Desde la perspectiva de Paul Seils, vicepresidente del Centro Internacional de Justicia Transicional
(ICTJ, por sus siglas en inglés), aunque es el pueblo colombiano el que debe decidir cuales
necesidades y normas proteger, es preciso tener en cuenta que es el Estado el que debe
encargarse de enviar un mensaje claro acerca de las limitaciones que tienen quienes han cometido
crímenes atroces para poder acceder a beneficios políticos como curules en el Congreso. Es
necesario, según Seils, que haya límites claros más no prohibiciones absolutas. Seils igualmente
opina que la cárcel no es la única opción para garantizar el derecho a la justicia y que se debe
optar por medidas alternativas como el trabajo comunitario o las compensaciones monetarias676.
Christian Voelkel y Anna Crowe, analistas del International Crisis Group, han señalado que es
posible satisfacer el equilibrio de la JT en Colombia siempre y cuando los negociadores (gobiernoFARC) y las autoridades superan cinco grandes desafíos: diseñar un marco coherente e integral;
respetar las obligaciones internacionales de Colombia frente a los derechos humanos; tener en
cuenta las limitaciones de recursos; proporcionar seguridad jurídica a los miembros de las FARC; y
garantizar un tratamiento diferenciado para los actores involucrados en el conflicto. Según los
expertos, el exitoso abordaje de estos aspectos podría generar un círculo virtuoso de apoyo
671
http://movil.elcolombiano.com/article/230412
672
http://www.elcolombiano.com/BancoConocimiento/R/reflexiones_basicas_sobre_la_justicia_transicional_(3)/reflexion
es_basicas_sobre_la_justicia_transicional_(3).asp
673
Ver artículo, “Colombia y el precio de la paz”, disponible en:
http://elpais.com/elpais/2013/09/10/opinion/1378807170_874665.html
674
Ver artículo, “Aunque hay muchos desafíos, la paz con justicia es posible en Colombia”, disponible en:
http://www.semana.com/opinion/articulo/justicia-transicional-en-colombia-opinion-de-todd-howland-onu-derechoshumanos/364348-3
675
Ibíd.
676
Ver artículo, “Se puede pensar otro castigo distinto a la cárcel”, disponible en:
http://www.semana.com/nacion/articulo/justicia-transicional-en-colombia-paul-seils/358245-3
104
popular, implementación rápida y expectativas reales de perdurabilidad de la reconciliación por
cuanto se lograría un balance pragmático basado en principios677.
2. Viabilidad, conveniencia y alcance del Marco Jurídico para la Paz (MJP)
El MJP es el más reciente instrumento adoptado en materia de JT en Colombia y constituye uno de
los avances más importantes en términos de una interpretación amplia e integral de la JT, y de
paso el fundamento legal de las actuales negociaciones entre el gobierno y las FARC. Sin embargo,
desde su elaboración no ha estado exento de discusiones. Actualmente tiene lugar en el país un
complejo debate sobre el marco que gira en torno a cuatro posturas: una postura minimalista
desde la cual es defendido por el equilibrio que procura entre justicia y paz, una maximalista
desde donde es criticado porque no contempla un modelo punitivo de castigo con cárcel de todos
los responsables de violaciones a los derechos humanos, lo cual supuestamente genera
impunidad; una postura de rechazo total por ser una iniciativa unilateral del gobierno y una
relacionada con su alcance.
Enfoque minimalista
La defensa de esta postura como es natural es liderada por el gobierno en cabeza del presidente
Juan Manuel Santos y su delegación negociadora en La Habana aunque también se inscriben allí
los representantes de algunas entidades del Estado como los partidos que conforman la bancada
del gobierno en el Congreso, la Corte Suprema de Justicia, la Fiscalía General de la Nación y la
Defensoría del Pueblo.
Con el planteamiento del Marco Jurídico para la Paz, el gobierno ha insistido en que para que el
proceso de paz sea viable y se facilite la reincorporación de los guerrilleros de las FARC a la vida
civil, es necesario aplicar mecanismos alternativos de justicia, siempre y cuando, ha declarado el
Presidente Juan Manuel Santos, “se respeten principios como los de justicia, verdad y
reparación”678. Santos ha insistido en que la elaboración del Marco se basó en el aprendizaje que
dejaron las experiencias pasadas y en experiencias internacionales por lo que se trata de una de
las iniciativas más consensuadas679.
El jefe negociador del gobierno, Humberto de la Calle, ha defendido la vía que ha escogido el
gobierno señalando que “la Justicia Transicional no es un acto de resignación y de concesiones a
los victimarios” 680, por el contrario, es una fórmula que permite lidiar con las innumerables
violaciones a los derechos humanos realizadas a lo largo del conflicto, para que se posibilite la
construcción de la paz y la instauración del Estado de derecho en todo el territorio nacional681. De
igual forma, tanto de la Calle como el Alto Comisionado para la Paz, Sergio Jaramillo, han
asegurado que el Marco Jurídico para la Paz, fundamento legal para la conformación del modelo
de justicia transicional que se defina en La Habana, no supone impunidad para quienes hayan
677
Ver artículo, “Justicia Transicional: sus cinco retos en Colombia”, disponible en:
http://razonpublica.com/index.php/politica-y-gobierno-temas-27/7075-justicia-transicional-sus-cinco-retos-encolombia.html
678
Ver artículo “Colombia quiere paz o justicia” en: http://www.semana.com/nacion/articulo/colombia-quiere-pazjusticia/342950-3
679
Ver artículo, “Fiscalía y Gobierno defienden Marco Jurídico para la Paz, mientras la Procuraduría lo critica”, disponible
en: http://www.elpais.com.co/elpais/colombia/noticias/esta-oportunidad-historica-para-paz-santos
680 Ver artículo “Justicia Transicional no supone impunidad: Humberto de la Calle” en:
681
Ibíd.
105
cometido crímenes de lesa humanidad y no implica que habrá amnistías682. Según Jaramillo se ha
abusado del concepto de impunidad pues no habrá amnistías sino una solución integral que
satisfaga los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, abarcando las máximas violaciones
pero no todas pues castigar 50 años de crímenes es imposible y hacerlo constituiría una impunidad
de facto683. Jaramillo cree que en cualquier proceso de paz se debe aceptar algunas medidas que
impliquen por ejemplo dejar de investigar todos los casos de violaciones a los derechos humanos
para que pueda triunfar684.
Esta postura es compartida por Eduardo Montealegre, Fiscal General de la Nación quien ha
señalado que la Constitución de 1991 permite flexibilizar algunos derechos para que sean
ponderados con el derecho a la paz el cual en algunos casos debe primar685. Asimismo, advierte
que el discurso internacional de los derechos humanos se ha ido relajando porque ya no solo se
tiene en cuenta la justicia retributiva sino también la restaurativa para equilibrar el castigo que en
este caso no podría aplicar en todos los casos por la complejidad y duración del conflicto, de ahí la
necesidad de priorizar sobre los máximos responsables686. Vale la pena señalar que hace poco la
Fiscalía, como parte de una reforma a la institución, creó una Unidad especializada de Justicia
Transicional que estará encargada de atender un posible proceso de desmovilización de las
FARC687.
En este mismo sentido, algunos congresistas de la bancada del gobierno en el Congreso como Juan
Fernando Cristo quien ha hecho un llamado a las FARC para que estudien con detenimiento la
iniciativa, solicitud a la que se unió el ponente del proyecto, Roy Barreras, quien además ha
reconocido que hay unas “líneas rojas” (limites internacionales) que deben ser respetados y que
los beneficios solo se podrán hacer efectivos una vez se firme un acuerdo definitivo688. El Defensor
del Pueblo, Jorge Armando Otálora, también ha declarado su pleno respaldo al marco toda vez
que en su criterio representa una herramienta idónea para garantizar los derechos de las
víctimas689.
Otra de las voces a favor del marco es la del Presidente de la Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia, Leonidas Bustos, quien considera que el marco reafirma el precepto constitucional de la
paz690 y que el Estado sí puede centrar la investigación penal en los máximos responsables pues
aunque en situaciones normales si se debe investigar y sancionar todos los crímenes graves, esta
situación cambia cuando se trata de periodos de transición del conflicto a la paz de acuerdo con
Bustos691. Finalmente, vale la pena señalar el respaldo expresado por algunas organización de la
682
Ver artículo, “¿Colombia quiere paz o justicia?”, disponible en: http://www.semana.com/nacion/articulo/colombiaquiere-paz-justicia/342950-3
683
Ibíd.
684
685
686
Ibíd.
687
Ver artículo, “Fiscalía crea Unidad de Justicia Transicional para atender eventual desmovilización de las FARC”,
disponible en: http://www.rcnradio.com/noticias/fiscalia-crea-unidad-de-justicia-transicional-para-atender-eventualdesmovilizacion-de-las
688
Ver artículo, “El no de las FARC al Marco Jurídico para la Paz”, disponible en:
http://www.elespectador.com/noticias/politica/el-no-de-farc-al-marco-juridico-paz-articulo-438497
689
690
Ver artículo, “Las posiciones encontradas sobre el Marco Jurídico para la Paz”, disponible en:
691
106
sociedad civil como la Fundación Ideas para la Paz y Dejusticia pues aunque reconocen la
necesidad de que el Estado cumpla con sus compromisos internacionales, ese deber puede
limitarse y ponderarse con otros derechos692, y también admiten que el marco es un mecanismo
adecuado y excepcional para terminar el conflicto por cuanto parte de los errores cometidos con
los paramilitares y busca centrar su atención en la satisfacción de los derechos de las víctimas693.
Enfoque maximalista
De este lado de la discusión se destacan las posiciones de la Procuraduría General de la Nación, la
de los partidos de oposición y de varias organizaciones no gubernamentales de derechos
humanos.
El Procurador General, Alejandro Ordoñez, ha sido uno de los más acérrimos críticos del MJP
porque en su concepto es un instrumento diseñado para beneficiar a los victimarios en detrimento
de los derechos de las víctimas dejando abierta la posibilidad para que se den altos niveles de
impunidad. Para Ordoñez esto se hace evidente en la medida en que solo se juzgarían a los
máximos responsables de delitos atroces cometidos de manera sistemática dejando de lado por
un lado, los asesinatos, las masacres y los secuestros que no respondan a estas características
susceptibles de ser indultados; y por otro, a todos los que no sean máximos responsables pero que
hayan cometido delitos graves, lo cual va claramente en contra de las obligaciones internacionales
del país en materia de derechos humanos694.
Ordoñez considera que al crear criterios de priorización y selección, los delitos no seleccionados
dentro de los que muchas veces puede haber desapariciones, embarazos forzados,
desplazamientos, ejecuciones extrajudiciales, entre otros que no necesariamente atienden a los
patrones de sistematicidad, quedan excluidos de la investigación penal haciendo que la justicia se
convierta en un mero simbolismo695.
Otro contradictor visible de la iniciativa gubernamental es el ex presidente Álvaro Uribe quien
desde su gobierno emprendió una ofensiva frontal en contra de la guerrilla y en consecuencia
rechaza el reconocimiento explícito que hace el marco de la existencia de un conflicto armado en
el que las normas del DIH se aplican a todas las partes por igual, lo que, según él, da un legitimidad
política a la causa guerrillera igualándola con el Estado696. Uribe también ve con descontento el
hecho de que bajo el marco las fuerzas militares sean equiparadas a la insurgencia cuando, en su
visión éstas no son un actor dentro del conflicto697. Otros aspectos con los que Uribe no coincide
son la posibilidad de que la guerrilla participe en política como consecuencia de la aplicación del
marco y de que éste sirva de incentivo para que los ex paramilitares suministren información698.
692
Ver artículo, “Se destapan cartas a favor y en contra del Marco Jurídico para la Paz”, disponible en:
http://www.semana.com/nacion/articulo/se-destapan-cartas-favor-contra-del-marco-juridico/351938-3
693
Ver artículo, “La FIP en como va la paz analiza Marco Jurídico para la Paz”, disponible en:
http://www.ideaspaz.org/publications/posts/123
694
695
696
697
Ver artículo, “Por qué el marco jurídico para la paz es el tema que más divide a Uribe y a Santos”, disponible en:
http://lasillavacia.com/historia/por-que-el-marco-juridico-para-la-paz-es-el-tema-que-mas-divide-uribe-y-santos-33533
698
Ibíd.
107
Desde la sociedad civil la Comisión Colombiana de Juristas (CCJ) ha mantenido una férrea posición
de rechazo al marco desde su diseño en el Congreso que se materializó en la presentación de una
demanda de inconstitucionalidad por considerar que sustituía el principio fundamental de la
Constitución referente a la obligación de investigar y sancionar conforme a los compromisos
internacionales que tiene el país699. Como se vio arriba, la Corte Constitucional no tuvo en cuenta
las pretensiones de la demanda y falló declarando su exequibilidad.
Otra de las organizaciones que se ha unido a las críticas es la ONG internacional Human Rights
Watch que a través de su vocero para Latinoamérica, José Miguel Vivanco, ha dado a conocer la
necesidad de reformar el marco por cuanto tal y como está planteado conduce a la renuncia de la
garantía básica consagrada en el derecho internacional de tener acceso a un recurso judicial.
Vivanco ha advertido sobre la posibilidad de que el país sea objeto de intervenciones por parte de
tribunales internacionales si decide implementar un mecanismo, que en su opinión, desconoce los
compromisos que el país ha adquirido a nivel internacional700. Sobresale igualmente la posición de
Clara Rojas, directora de la Fundación País libre y víctima directa de las FARC, quien cree que solo
a través del castigo de todos los responsables de violaciones a los derechos humanos es posible
alcanzar la paz701.
Rechazo total al MJP
La tercera posición no puede inscribirse en ninguna de las dos anteriores porque no plantea
críticas al contenido de la iniciativa sino que denota un rechazo absoluto al marco como un todo.
Esta visión es defendida por las FARC pero también por el Ejército de Liberación Nacional (ELN),
grupo guerrillero con el que también podría iniciarse un proceso de negociación.
En varios comunicados la delegación de paz de las FARC ha dejado claro que el marco es una
“imposición” y un “estorbo” para el logro de la paz que atenta contra el principio de la
bilateralidad sobre el cual descansa el proceso de negociación con el gobierno702. Las FARC señalan
que el marco es producto de un interés unilateral del gobierno y que si lo que se trata es de
generar consensos alrededor de la consecución de la paz, lo que aconsejaría la lógica es que un
mecanismo de este tipo sea producto de un arreglo entre las dos partes que se derive de la mesa
de diálogos. Según la agrupación guerrillera el hecho de que ninguna de las dos partes se haya
logrado imponer sobre la otra en el campo de batalla hace que el Estado no tenga la autoridad
moral para ser juez menos cuando el mismo presidente de la República ha reconocido, según el
grupo, que el Estado también ha sido responsable de atrocidades703. Esta posición ha sido
compartida por el ELN que considera la aprobación del marco como un acto demagógico y una
imposición que alternado con la persistencia de la ofensiva militar en nada contribuye al logro de
la paz704.
699
Ver artículo, “Se destapan cartas a favor y en contra del Marco Jurídico para la Paz”, disponible en:
http://www.semana.com/nacion/articulo/se-destapan-cartas-favor-contra-del-marco-juridico/351938-3
700
701
Ver artículo, “Ver artículo, “Las posiciones encontradas sobre el Marco Jurídico para la Paz”, disponible en:
702
Ver artículo, “Marco Jurídico para la Paz estorba para el fin del conflicto: FARC”, disponible en:
http://www.elmundo.com/portal/noticias/nacional/marco_juridico_para_la_paz_estorba_para_solucionar_el_conflicto
_farc.php
703
704
Ver artículo, “FARC y ELN rechazan marco jurídico para la paz”, disponible en:
http://m.semana.com/nacion/articulo/farc-eln-rechazan-marco-legal-para-paz/265534-3
108
Alcance práctico
Un tercer elemento dentro de la discusión del MJP se relaciona con el reconocimiento de las
víctimas de grupos de crimen organizado como las bacrim. Históricamente estos grupos no han
sido considerados parte dentro del conflicto armado debido a su naturaleza criminal por lo que no
han recibido ningún estatus especial para negociar con el gobierno; no han sido cobijados con
procesos de DDR, sino en cambio han sido cubiertos por procesos de sometimiento a la justicia sin
lugar a beneficios, y en consecuencia sus víctimas no han sido reconocidas. El MJP conserva esta
lógica.
En efecto, los marcos normativos diseñados por el gobierno para abordar estas cuestiones,
incluyendo la Ley 975, la Ley 1448 y más recientemente el MJP, se han orientado exclusivamente a
las guerrillas y grupos paramilitares considerados parte dentro del conflicto por sus motivaciones
políticas. Ahora bien, al margen del debate que aún existe en torno a las continuidades y rupturas
entre los paramilitares y las llamadas bacrim, lo que podría dar pie para que se justifique un
tratamiento parecido en el marco de una negociación705, lo cierto en la práctica es que el modus
operandi y especialmente el impacto humanitario de esas agrupaciones es similar al de los
paramilitares y las guerrillas: cometen los mismos crímenes (masacres, asesinatos, desplazamiento
forzado, etc.) que vulneran los derechos humanos de miles de personas. Este hecho ha suscitado
una discusión sobre si entonces las bacrim pueden o no ser reconocidas como actor dentro del
conflicto y si por esa vía sus víctimas pueden ser efectivamente resarcidas706.
Esta discusión tiene al menos dos grandes aristas: una asociada a sus implicaciones en términos
políticos y de seguridad y otra a sus efectos humanitarios. En materia política y de seguridad,
seguir categorizando a las bacrim como organizaciones criminales significaría, en los términos de
Carlos Prieto, seguir aceptando que son un fenómeno independiente del paramilitarismo707 y en
ese sentido supondría seguir dándoles, según Insight Crime, un tratamiento de sometimiento laxo
sin condenas por delitos atroces como ocurrió con el ERPAC708. No obstante lo anterior, dar algún
tipo de reconocimiento como actor dentro del conflicto, equivaldría a abrir espacios de
negociación que son inviables desde el punto de vista político y aplicar marcos normativos que
tienden a generar impunidad como ocurrió con la Ley 975709. Asimismo, cabe señalar los efectos
de dar dicho reconocimiento a nivel de respuesta estatal toda vez que otorgaría facultades
especiales a las Fuerzas Militares para combatir una amenaza que se aleja de su campo de
operación710. De hecho, con respecto a este punto ya se intentaron impulsar en el pasado de
manera infructuosa iniciativas legislativas para autorizar a las Fuerzas Militares un despliegue de
fuerza contra las bacrim similar al utilizado contra la guerrilla, aduciendo entre otras cosas el uso
por parte de esas organizaciones de armamento pesado (fusiles, lanzagranadas, morteros,
explosivos etc.), la adopción de métodos de financiación a gran escala como el narcotráfico, de
705
Ver artículo, “Todas las víctimas del conflicto: más derechos y más retos”, disponible en:
http://www.razonpublica.com/index.php/politica-y-gobierno-temas-27/6853-todas-las-victimas-del-conflicto-masderechos-y-mas-retos.html
706
Ver artículo, “Las BACRIM de Colombian comunes o actores del conflicto armado”, disponible en:
http://es.insightcrime.org/analisis/las-bacrim-de-colombia-comunes-o-actores-del-conflicto-armado
707
Prieto, Carlos, “Las Bacrim y el crimen organizado en Colombia”, disponible en: http://library.fes.de/pdffiles/bueros/la-seguridad/09714.pdf
708
Ver artículo, “Las BACRIM de Colombian comunes o actores del conflicto armado”, disponible en:
http://es.insightcrime.org/analisis/las-bacrim-de-colombia-comunes-o-actores-del-conflicto-armado
709
Ibíd.
710
Prieto, Carlos, “Las Bacrim y el crimen organizado en Colombia”, disponible en: http://library.fes.de/pdffiles/bueros/la-seguridad/09714.pdf
109
recursos logísticos, líneas de abastecimiento, alta capacidad destructiva y disposición de amplio
recursos711.
A nivel humanitario, el debate tiene como telón de fondo la comisión por parte de las bacrim de
crímenes que bien podrían entrar en el conflicto armado como homicidios, masacres y
desplazamiento forzado. De hecho, en un reciente informe publicado por la Defensoría del Pueblo,
se evidenció que las bacrim son responsables de cerca del 76% de las violaciones más graves
contra los derechos humanos en todo el país712. A pesar de esto, estos grupos aún no tienen
ningún estatus como actor del conflicto. Sin embargo, esto, según Jorge Restrepo, Juan David
Gonzáles y Pablo Ortega, puede estar empezando a cambiar debido algunos pronunciamientos
judiciales en favor del reconocimiento de los derechos de las víctimas de las bacrim. Los expertos
se refieren concretamente a un fallo proferido por la Corte Constitucional en 2012 en el que
ordena al Estado a reconocer como víctimas del conflicto armado a los desplazados por las bacrim
garantizando sus derechos a la justicia, la verdad y la reparación; también una sentencia del
juzgado sexto civil del circuito de Medellín que tuteló los derechos de 49 víctimas de un
desplazamiento interurbano provocado por combos y pandillas, y la decisión de un Juez agrario de
Cúcuta que ordenó la restitución de unas tierras a una familia despojada por la bacrim “los
Urabeños”713.
En opinión de Restrepo, Gonzáles y Ortega, estos fallos plantean avances importantes en el
sentido de que “acaba con la segregación” de las víctimas al reconocerlas en función del hecho
victimizante más que por la naturaleza del victimario; se empieza a dar un tratamiento igualitario a
todas las víctimas; se atiende a un grupo de victimas que no contaban con medidas de protección
y atención, y facilita el reconocimiento futuro de las víctimas de los grupos disidentes que surjan
de la guerrillas en un posible escenario de postconflicto714. Sin embargo, aceptan que estas
decisiones judiciales son un avance parcial en la medida en que inicialmente dejan por fuera a las
víctimas de crímenes distintos al desplazamiento forzado y además resaltan que plantean serios
retos para el Estado de cara al postconflicto por la necesidad de definir claramente el fenómeno
de las bacrim, determinar bajo qué rotulo se incluirían otros grupos criminales como los “combos”,
las pandillas y las oficinas de cobro, así como el insoslayable aumento de la capacidad logística y
financiera para atender una población de víctimas mayor715.
CONCLUSIONES
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Desde la antigüedad las sociedades han tenido que enfrentar el problema derivado de
cómo lidiar con el legado de abusos a los derechos y libertades fundamentales luego de un
régimen autocrático o de un conflicto pero fue solo hasta la segunda mitad del siglo XX
que estos procesos empezaron a ser entendidos bajo el rotulo de la Justicia Transicional.
La concreción del discurso de los derechos humanos y a partir de esto el surgimiento de la
Justicia Transicional se dio al finalizar la Segunda Guerra Mundial, a través de la
conformación de los tribunales internacionales militares de Núremberg y Tokio, los cuales
711
Ver artículo “Lucha contra Bacrim debe ser contundente: Lozano”, en: http://www.elnuevosiglo.com.co/articulos/32013-lucha-contra-bacrim-debe-ser-contundente-lozano.html
712
Ver artículo, “Bandas criminales: principales violadoras de Derechos Humanos en Colombia: Defensoría”, disponible
en: http://www.elpais.com.co/elpais/judicial/noticias/bandas-criminales-principales-violadoras-derechos-huamanoscolombia-segun-defensor
713
Ver artículo, “Todas las víctimas del conflicto: más derechos y más retos”, disponible en:
http://www.razonpublica.com/index.php/politica-y-gobierno-temas-27/6853-todas-las-victimas-del-conflicto-masderechos-y-mas-retos.html
714
Ibíd.
715
Ibíd.
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se basaron en un modelo estrictamente retributivo de persecución y castigo aplicado por
primera vez desde un tribual con jurisdicción universal contra los máximos responsables
de crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, pero sin considerar la condición de
las víctimas.
Luego de la Guerra Fría y los diferentes conflictos que surgieron en diferentes regiones del
mundo en este contexto, la democratización y pacificación por medio de acciones de
transición, empezaron a desarrollarse desde una visión más local por medio de un modelo
centrado ya no tanto exclusivamente en el castigo de los responsables, que siguió siendo
empleado pero desde tribunales nacionales, sino en la consolidación del Estado de
Derecho por medio de la reconciliación nacional lo que llevó a involucrar no solo el
tratamiento de los victimarios, sino también el reconocimiento de las víctimas con la
aplicación de mecanismos alternativos como las comisiones de la verdad; tendencia que
se mantiene vigente en la actualidad. Sin embargo, el “modelo de Núremberg” con su
carácter retributivo continuó teniendo una influencia importante, lo cual queda en
evidencia con la conformación de los tribunales internacionales ad-hoc para la ex
Yugoslavia y para Ruanda, fundamentados en el mismo esquema retributivo de la
posguerra pero con un alcance más limitado en tiempo y espacio.
Con la creación de la CPI a finales de los noventa, la Justicia transicional empezó por un
lado a ser interpretada no como algo excepcional y temporal sino como algo de
disponibilidad y aplicación continua, y por otro lado se consolidó el modelo de jurisdicción
universal (Núremberg) para el castigo de las violaciones a los derecho humanos. Esto se
debe a que se trata del primer y único tribunal permanente de alcance internacional con
competencia exclusiva para juzgar la responsabilidad penal individual de los responsables
de trasgredir gravemente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el derecho
Internacional Humanitario, fundamento del Estado de Derecho.
Aunque actualmente persiste un amplio y complejo debate teórico en torno al significado
y alcance de la Justicia Transicional, lo que hace que no haya una formula única para
abordar las atrocidades en periodos de transición varios estudios contemporáneos sobre
el tema parten del reconocimiento de dos problemas inherentes a la Justicia Transicional:
por un lado que ésta se sustenta en un dilema o tensión al que se enfrentan las sociedades
en periodos de cambio entre la necesidad ética y moral de aplicar justicia para evitar la
impunidad y las posibilidades de lograr la paz relativizando esa acción judicial pero sin
sacrificar los derechos de las víctimas. Y por otro que semánticamente resulta ser una
categoría confusa y ambigua porque abarca medidas y mecanismos que van más allá de la
justicia, porque cuando se aplican judiciales no siempre es claro si deben ser retributivos,
restaurativos o la mezcla de los dos o si dichas acciones efectivamente generan justicia.
Además es calificativo transicional es inexacto por que las medidas pueden tomarse antes
o después de los periodos de cambio.
La tendencia actual es a entender la Justicia Transicional de manera holística como la
suma de todas las acciones que permitan superar el dilema entre justicia y paz para lograr
una exitosa reconciliación, pero también como una parte integral dentro de un proceso de
construcción de paz más amplio en el que también intervienen y se integran otras
estrategias como los programas de DDR y de RSS.
Hoy la Justicia Transicional se rige por un acervo de principios, reglas y mínimos jurídicos
relativos a las obligaciones internacionales que tienen los Estados de respetar, proteger y
garantizar los derechos y libertades fundamentales de sus asociados, que en el caso
específico de las víctimas conciernen a aspectos relacionados con la aplicación efectiva de
justicia a sus victimarios, el conocimiento de la verdad acerca de los abusos cometidos, y la
obtención de una reparación integral por los daños sufridos y el establecimiento de
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garantías de no repetición de los abusos. Estos estándares constituyen un referente que
puede ayudar a los países en transición a definir formulas más precisas de acuerdo a sus
condiciones pero también pueden ser en cierto modo un factor de profundización del
dilema subyacente a la búsqueda de paz con justicia, lo que puede llegar a dificultar la
búsqueda de equilibrios que garanticen la reconciliación a largo plazo.
La intervención de la Corte Penal Internacional (CPI) cuando los Estados no tienen la
capacidad o voluntad de cumplir con su obligación de impartir justicia por crímenes
atroces, o solicitan la asistencia de la corte para garantizar la justicia, no es
necesariamente una garantía para la reconciliación y el logro de paz. Sin embargo, sí
puede constituir un factor para abrir o profundizar los espacios de discusión y
concertación necesarios para alcanzar ese objetivo. La experiencia de Uganda es ilustrativa
en la medida en que aunque no es posible determinar si la emisión por parte de la CPI de
ordenes de captura en contra de los máximos responsables del LRA por crímenes graves
generó presión para el inicio de las negociaciones o si por el contrario se convirtió en una
barrera para lograr la firma de un acuerdo de paz, sí permitió darle visibilidad al tema de la
rendición de cuentas y de la reconciliación en la mesa de diálogos, y al diseño de acciones
concretas propias de la Justicia Transicional en las que se ha ido avanzando.
Las amnistías/indultos condicionados pueden ser una alternativa válida y viable para
alcanzar un balance entre justicia y paz en periodos transicionales. Así lo demuestra la
labor de la Comisión para la Verdad y la Reconciliación (CVR) de Sudáfrica, que fue el eje
central de una exitosa política de democratización construida sobre la base del
otorgamiento de perdones por delitos no atroces, reconociendo las limitaciones para
ejercer una acción penal eficaz sobre todos los responsables, a cambio de la entrega por
parte de los victimarios de toda la información relacionada con los abusos cometidos
durante el Apartheid, evitando el olvido y la impunidad, y además garantizando el derecho
a la verdad y menor medida a la reparación de las víctimas. En este caso la activa
participación tanto de las victimas como de los victimarios en la reconstrucción de los
hechos, sumado a la amplia difusión de las audiencias fueron determinantes para
amplificar el impacto de la Comisión. Sin embargo, hubo serias dificultades por la falta de
acciones complementarias para ejercer justicia en el caso de los responsables de delitos
atroces y por el incumplimiento en los plazos del mandato del organismo, que bien
podrían ser tenidos en cuenta para tomar como referente.
Los tribunales híbridos son útiles en tanto mecanismos alternativos para perseguir, juzgar
y sancionar a los máximos responsables de crímenes atroces, sobre todo cuando no se
cuenta con recursos financieros suficientes o cuando el aparato judicial es débil, pero su
efectividad como instrumento transicional puede verse reducida ante la inexistencia de
medidas complementarias de verdad y reparación orientadas a las víctimas. En Camboya,
si bien se ha intentado avanzar en el juzgamiento de los máximos responsables de
crímenes atroces durante el régimen del Khmer Rouge a través de las Cámaras
Extraordinarias que combinan la aplicación de las normas locales mediante jueces locales
con jueces y normas internacionales, hasta ahora no solo no han emitido el total de
sentencias establecidas en su mandato por problemas financieros y metodológicos, sino
que no han tenido un impacto real sobre la reconciliación del país en la medida en que se
basan en un modelo limitado de justicia retributiva que no se ha acompañado de
mecanismos orientados a satisfacer los derechos de las víctimas.
La experiencia de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación de Perú demuestra que
estos tipos de organismos son indispensables en los procesos transicionales porque dan
visibilidad a las víctimas al convertirlas en parte activa dentro de la reconstrucción de lo
sucedido durante el periodo de abusos a los derechos humanos; porque a partir de la
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información recopilada es posible establecer el contexto, las causas, los actores y los
patrones de criminalidad del conflicto y de esa forma sensibilizar a la sociedad en general
frente a la importancia de no volver a incurrir en los mismos errores. La utilidad de estas
comisiones además se desprende del hecho de que así como ayudan a resolver los
enigmas del pasado, permiten planear a futuro en términos de las medidas que puedan
adoptarse para reparar a las víctimas y pueden tener el efecto de ayudar a la identificación
de posibles responsables de violaciones para que sean sometidos a la acción judicial.
Cualquier víctima de violaciones a los derechos y libertades fundamentales tiene derecho
a recibir una reparación integral por los daños que se le hubieran podido causar a través
de medidas de indemnización, rehabilitación, satisfacción, restitución y garantías de no
repetición, pero más allá de eso a través del reconocimiento por parte de los victimarios
de su responsabilidad y en consecuencia de su voluntad y compromiso para adelantar las
acciones necesarias para garantizar ese derecho. La experiencia de Guatemala ilustra los
efectos de esa falta de reconocimiento y voluntad, en este caso del Estado como principal
victimario, pues aunque se diseñó un programa de reparación integral para las víctimas,
hasta ahora más de diez años de finalizado el conflicto, su implementación no ha sido
posible debido al desinterés de la clase política en aceptar su culpa y pagar por los daños
cometidos.
Colombia es una caso atípico en materia de Justicia Transicional, porque aunque tiene un
conflicto armado activo se vienen adoptando mecanismos para afrontar los abusos a los
derechos y libertades fundamentales, que han evolucionado a lo largo de la historia,
pasando de tradiciones de laxitud penal total a través del otorgamiento sistemático de
amnistías e indultos, pasando por la concesión de estas mismas medidas pero
condicionadas a procesos de reincorporación civil, hasta medidas de equilibrio entre
justicia y paz. Esta última fase empezó a gestarse con la promulgación de la Ley 975 de
2005 o Ley de Justicia y Paz, con la cual se comenzó a hablar oficialmente en el país de
Justicia Transicional, aunque desde una visión más centrada en los victimarios que en las
víctimas, falencia que intentó ser corregida por medio de la expedición de la Ley 1448 de
2010 centrada en las víctimas. A pesar de estos avances, en ninguno de los dos casos se ha
logrado satisfacer efectivamente los derechos de las víctimas y es solo a partir de la
definición del llamada Marco Jurídico para la Paz en 2012, que plantea ese balance
cuidadoso entre los intereses de las víctimas y de los victimarios, que se pretende
finalmente lograr una verdadera reconciliación que conduzca al fin del conflicto definitivo.
La posición de las FARC frente al tema de las víctimas del conflicto esta empezando a
cambiar porque han dado muestras de haber dejado atrás el discurso histórico de
atribución de toda la responsabilidad al Estado, según el cual el grupo antes que victimario
es víctima del establecimiento opresor, para empezar a considerar el impacto humanitario
de su accionar aunque sin dejar de insistir en la culpabilidad de las elites políticas y
militares.
La discusión actual sobre la Justicia Transicional en Colombia entraña una gran paradoja: a
pesar de que no hay una culminación definitiva del conflicto armado y transición a la paz
en estricto sentido, se habla de manera generalizada sobre mecanismos de Justicia
Transicional. Esto se debe a que hay varios sectores políticos y sociales que
instrumentalizan el lenguaje de la transición, no para identificar y concertar una fórmula
que de verdad permita materializarla en beneficio del país, sino para satisfacer intereses
particulares sustancialmente distintos. Muestra de esto es el debate que ha surgido en
torno al Marco Jurídico para la Paz que es la más reciente iniciativa enmarcada en el
discurso de la Justicia Transicional y frente al que se han presentado posturas
maximalistas de castigo total para todos los responsables de violaciones a los derechos
113
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humanos, minimalistas de flexibilización penal en favor de la consecución de la paz y de
rechazo total.
El reconocimiento parcial que se ha hecho en el país de los derechos de las víctimas de
organizaciones criminales como las “bacrim”, plantea un nuevo y complejo debate de cara
al postconflicto que implicará revisar y eventualmente replantear disposiciones legales
contenidas en el MJP y demás normas en materia de Justicia Transicional abordando
cuestiones cruciales como la definición de conflicto, sus actores, sus dinámicas y los
mecanismos de resarcimiento a los que tienen derecho las víctimas.
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derechos de las víctimas - Fundación Ideas para la Paz

Transcripción

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