procuracion general - Publicación de dictámenes Procuración General

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GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
PROCURACIÓN GENERAL
2014. AÑO DE LAS LETRAS ARGENTINAS
Dictamen jurídico
EE Nº 4391121-DGCLEI-2014
SEÑOR DIRECTOR GENERAL
DIRECCIÓN GENERAL DE COORDINACIÓN LEGAL E INSTITUCIONAL
L
MINISTERIO DE EDUCACIÓN
N
I. ANTECEDENTES
G
EN
ER
A
Vienen los presentes actuados a este órgano de la
Constitución a los efectos de que se emita opinión jurídica con relación al proyecto de
resolución por el que se ratificará el acta acuerdo mediante la cual habrá de convenirse el
reconocimiento de gastos por mayor permanencia en obra, en favor de la firma CRIBA
S.A., adjudicataria de la obra "CONSTRUCCIÓN POLO EDUCATIVO SAAVEDRA PRIMERA ETAPA ESCUELA DE MÚSICA JUAN PEDRO ESNAOLA Y AUDITORIO, D.E.
Nº 15", sito en Crisólogo Larralde 5085, por la suma de $ 2.963.171,19.
C
IO
En el orden Nº 2 se encuentra la presentación de fecha 16 de
enero de 2014, mediante la cual la firma CRIBA S.A. solicita el reconocimiento de gastos
por mayor permanencia en obra, los que estima en la suma de $8.614.387.
U
R
A
En el orden Nº 9 luce el proyecto de acta acuerdo mediante el
cual se propicia reconocer a favor de la firma CRIBA S.A., en concepto de gastos
generales y varios, motivados en la mayor permanencia, la suma de $2.963.171,19.
PR
O
C
En el orden Nº 10 obra informe emitido por la Jefatura de
Despacho de la Subsecretaría Gestión Económico Financiera y Administración de
Recursos, ratificado por esa Subsecretaría en el orden Nº 11, mediante el cual se
recomienda efectuar a favor de la empresa un reconocimiento por la suma indicada en el
párrafo anterior, con motivo de los gastos incurridos por mayor permanencia en obra,
desde abril de 2013 hasta octubre de 2013, es decir, por un plazo de siete (7) meses.
En el orden Nº 22 (pág.2) obra el Acta de Recepción
Provisoria de fecha 9 de mayo de 2014.
Bajo orden Nº 24 luce el proyecto de resolución que se pone
a consideración de este organismo asesor.
En el orden 26 se encuentra registrada la intervención de la
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Gerencia Operativa de Asuntos Jurídicos Patrimoniales.
Identificada con el Nº de orden 28 obra la providencia de
remisión de los actuados a la Procuración General.
II. NORMATIVA APLICABLE
La Licitación que tramita por los presentes se encuadra en el
marco jurídico emergente del Convenio de Préstamo suscripto entre el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires y el Banco Interamericano de Desarrollo Nº 1107-OC-AR
aprobado por Ley 152.
Resultan de aplicación al caso los pliegos de bases y
condiciones aprobados para regir la Licitación Pública Internacional N° 1/04, convocada
para la contratación de la obra de referencia.
III. ANÁLISIS
1. Consideraciones preliminares
Por Decreto Nº 89-GCBA-2006 se aprobó la Licitación
Pública Internacional N° 1/04, adjudicando a la empresa CRIBA S.A., los trabajos de
"CONSTRUCCIÓN POLO EDUCATIVO SAAVEDRA - PRIMERA ETAPA ESCUELA DE
MÚSICA JUAN PEDRO ESNAOLA Y AUDITORIO D.E. 15", por la suma de $20.847.000.
Según constancia obrante en la pág. 2 del orden Nº 22, con
fecha 09-05-2014 se habría otorgado la recepción provisoria de la obra.
2. Del reclamo formulado por CRIBA S.A. y del análisis
practicado por la Administración
Mediante la presentación que luce en el orden Nº 2, de fecha
16-01-2014, la firma CRIBA S.A. solicita la recomposición económica del contrato,
aduciendo que debieron otorgarse en la obra sucesivas ampliaciones plazo, ajenas a su
voluntad.
Manifiesta que en el mes de marzo de 2011 presentó una
propuesta técnica de modificación de la aislación hidráulica en la plaza verde, sobre el
auditorio, derivada de la paralización de los trabajos rescindidos a la empresa Riva S.A.,
indicando que el plazo de finalización de la obra sería octubre de 2011, conjuntamente
con la obra básica.
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Al respecto, destaca que debió esperar a la aprobación del
proyecto que habilitara la certificación de los trabajos a ejecutar.
Alega, asimismo, que el en el mes de marzo de 2012 se firmó
un acta acuerdo por la cual se reconsideraron las condiciones contractuales y se fijó como
fecha de finalización de los trabajos, el 8 de agosto de 2012, sin contemplar el adicional
precedentemente aludido.
ER
A
L
Aclara que el adicional presentado en el mes de marzo de
2011, recién fue aprobado el 21 de agosto de 2012, fijándose como nueva fecha de
finalización de los trabajos el 5 de marzo de 2013.
EN
Continúa diciendo que en el mes de marzo de 2013 efectuó
una propuesta técnica y su valoración económica para dar solución a la situación de
abandono del sector del predio en el que se erigen las obras inconclusas
correspondientes al contrato rescindido a RIVA S.A.
N
G
Explica que dicho adicional fue aprobado con fecha
01-11-2013, otorgando sesenta (60) días para su ejecución, y que posteriormente solicitó
una ampliación de plazo de treinta (30) días.
R
A
C
IO
Concluye señalando que, habiéndose llevado, entonces, la
fecha de finalización de la obra al 01-02-2014, la mayor permanencia en obra es de
veintitrés (23) meses, por la que solicita la suma de $8.614.387.
C
U
Para arribar a esa suma, según resulta de la pág. 8 del orden
Nº 2, deduce de los gastos calculados por mayor permanencia ($10.628.817) los gastos
generales incluidos en presupuestos adicionales y nuevos contratos ($2.014.430).
PR
O
Funda su derecho en el artículo 39 de la Ley Nacional de
Obras Publicas y en el numeral 1.12.10 pliego de bases y condiciones.
El reclamo de la empresa fue analizado por la Subsecretaría
Gestión Económico Financiera y Administración de Recursos (órdenes Nros. 10 y 11), la
que recomienda efectuar a favor de la empresa un reconocimiento de 2.963.171,19, con
motivo de los gastos incurridos por mayor permanencia en obra, desde abril de 2013
hasta octubre de 2013, es decir, por siete (7) meses de los veintitrés (23) que fueron
reclamados.
A fin de instrumentar el reconocimiento en cuestión, la
Subsecretaría Gestión Económico Financiera y Administración de Recursos sugiere
suscribir, "ad referendum" del señor Ministro de Educación un acta acuerdo mediante la
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cual la contratista renuncie al resto de su reclamo y a realizar cualquier otro en el futuro,
por cualquier concepto, sobre el período de tiempo alcanzado por la misma y/o hasta la
fecha de su firma (ver orden Nº 9).
En lo que se refiere a la metodología aplicada para arribar a
la suma por la que se propicia efectuar el reconocimiento, la Subsecretaría Gestión
Económico Financiera y Administración de Recursos tiene en cuenta que, al momento de
presentar su reclamo, la empresa realizó un descuento en el reclamo considerando el
menor impacto de los adicionales y de la contratación para la Escuela de Discapacitados
efectuada con el Ministerio de Desarrollo Económico en la misma unidad constructiva (ver
pág. 8 del orden Nº 2).
Como ha quedado dicho más arriba, el descuento por los tres
conceptos es de $2.014.430.
La Subsecretaría Gestión Económico Financiera y
Administración de Recursos entiende que corresponde incluir en el reconocimiento ese
descuento, pero sólo respecto de la contratación de la Escuela de Discapacitados. Ello,
por considerar que computar también el descuento sobre la mayor permanencia en lo
que refiere a los dos adicionales supondría descontar dos veces dichos valores.
Para arribar a esa conclusión tiene en cuenta que el
reconocimiento se hace sólo por los meses en que existió una significativa disminución de
la certificación (ver orden Nº 10, penúltima página, punto (ii), párrafo cuarto).
A fin de determinar el monto a reconocer, del total que
peticiona la contratista por los 23 meses, que suma $10.628.817, descuenta la suma
correspondiente al contrato de la Escuela de Discapacitados ($ 892.683), arribando a la
suma de $ 9.736.134, por 23 meses, lo que lleva el reconocimiento a $ 2.963.171,19, por
los 7 meses que corresponde considerar.
3. Estudio del caso
Esta Procuración General, ha sostenido en reiteradas
oportunidades que las sumas abonadas por la Administración a la contratista por los
gastos improductivos y por mayor permanencia en obra, representan en esencia, tanto
uno como el otro, un resarcimiento enmarcable para el caso en el concepto de
indemnización, por todos aquellos daños y perjuicios que la suspensión del contrato a ella
no imputable le hayan ocasionado (Dictámenes PG Nros. 1450941/PPAAPyF/12,
2132088/PPAAPyF/12, entre otros).
También se dijo que solamente debían pagarse a la
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contratista los gastos y perjuicios efectivamente sufridos con motivo directo de la
suspensión de la obra y al momento en que efectivamente se produjeron, dentro del plazo
de suspensión.
L
Siguiendo esa inteligencia y dado el carácter indemnizatorio
de los gastos y perjuicios sufridos y afrontados por el contratista, su reconocimiento
deberá contemplar asimismo los intereses resarcitorios que correspondan, los que
deberán calcularse desde la fecha en que efectivamente se produjeron y a la tasa pasiva
del Banco Ciudad (Dictamen Nº IF-2012-02744110-PGAAPYF).
EN
ER
A
En tal ocasión se puso de manifiesto que ello se deriva del
mismo rango indemnizatorio de los mentados conceptos, sumado a un indudable principio
de buena fe contractual, motivo por el cual los mismos deben calcularse fuera del
contrato, en el marco de daños y perjuicios, probados por el contratista, al momento en
que efectivamente se produjeron y que cuenten con un adecuado y directo nexo causal
respecto de la suspensión de las obras.
R
A
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G
Sin perjuicio de lo expuesto, y resultando dichas sumas
abonadas una indemnización por todos aquellos daños y perjuicios ocasionados por la
mayor permanencia en obra y no verdaderas retribuciones abonadas por la
Administración con motivo en la ejecución del contrato, no puede decirse sino que las
mismas no resultan redeterminables, ni actualizables mediante la aplicación de índice
alguno como pareciera practicar la contratista en su presentación obrante en el orden Nº 2
(ver especialmente los anexos de dicha presentación), cuestión que no es observada en
los informes técnicos obrantes en las actuaciones.
PR
O
C
U
En tal sentido, no debe perderse de vista que la revisión de
precios afecta a la fase de ejecución del contrato y ello no ocurre con la indemnización a
abonar en el presente, la que como se dijo constituye exclusivamente un pago definitivo
que nada tiene que ver con las otras vicisitudes del contrato y que por lo tanto no resulta
redeterminable, ni actualizable.
En consecuencia, se entiende que debe pagarse a la firma
solamente los daños y perjuicios efectivamente por ella sufridos con motivo directo de la
mayor permanencia en obra, debidamente alegados, justificados y aprobados por la
Administración mediante la emisión de los correspondientes informes técnicos, en el
marco de lo expresamente establecido en los pliegos y en las respectivas actas acuerdo
suscriptas por las partes y, si correspondiera, con más los intereses resarcitorios
pertinentes.
A esos fines, se aconseja emitir un informe técnico a través
del cual se haga saber si el reconocimiento que se propicia efectuar a favor de la
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empresa se ajusta a los parámetros señalados precedentemente, sin que resulte
procedente su redeterminación y/o actualización de precios.
Proyectos de acta acuerdo y de resolución (órdenes Nº 9 y 24)
Analizados los proyectos de acta acuerdo y de resolución, no
tengo observaciones que formular a su respecto.
No obstante ello, previo a la firma de ambos actos, deberá
quedar acreditado en los presentes que el reconocimiento que se propicia efectuar a la
empresa, se ajusta a los parámetros indicados por este organismo asesor.
IV. OBSERVACIONES
Es condición para la suscripción de los mencionados actos, la
previa agregación de la previsión presupuestaria pertinente.
V. CONCLUSIÓN
Con sustento en las consideraciones precedentemente
vertidas, es mi parecer que la Administración deberá abonar a la contratista los daños y
perjuicios efectivamente sufridos por ésta como consecuencia de la mayor permanencia
en obra, sin redeterminaciones ni actualizaciones, debidamente acreditados y probados a
tal efecto por ante la Administración, con los intereses que en su caso corresponda,
ajustándose, a esos fines, a los parámetros señalados a lo largo de este dictamen y
dentro del marco legal y contractual que rige la presente contratación.
Acreditado que sea en los presentes, que el reconocimiento a
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efectuar a favor de CRIBA S.A se ajusta al criterio aconsejado, podrá procederse a las
suscripción de los proyectos de acta acuerdo y de resolución sometidos a examen.
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G O B I E R N O DE LA C I U D A D DE B U E N O S A I R E S
2014, Año de las letras argentinas
Hoja Adicional de Firmas
Dictamen jurídico
Número: IF-2014-14206110- -PG
Buenos Aires, Miércoles 1 de Octubre de 2014
Referencia: -4391121-DGCLEI-2014
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Digitally signed by Julio Marcelo Conte Grand
Date: 2014.09.30 22:00:15 ART
Location: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
JULIO MARCELO CONTE GRAND
Procurador General
PROCURACION GENERAL (AJG)
Digitally signed by Comunicaciones
Oficiales
DN: cn=Comunicaciones Oficiales
Date: 2014.10.01 10:01:12 -03'00'