el tratamiento jurídico del consumidor con respecto al delito

el tratamiento jurídico del consumidor con respecto al delito

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR
UNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS
PROGRAMA: MAESTRÍA EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS
EL TRATAMIENTO JURÍDICO DEL CONSUMIDOR CON RESPECTO AL
DELITO DE POSESIÓN ILÍCITA EN VENEZUELA
Autora:
Abog. Machado E. Mayerling Ll.
Trabajo de grado para optar al Título de Magíster en
Ciencias Penales y Criminológicas
Tutor:
Mgs. Jesús Enrique Párraga
Maracaibo, noviembre de 2008
EL TRATAMIENTO JURÍDICO DEL CONSUMIDOR CON RESPECTO AL DELITO DE
POSESIÓN ILÍCITA EN VENEZUELA
Autora:
Abog. Machado E. Mayerling
Teléfono: 0424 – 6182051
Correo Electrónico: [email protected]
Tutor: Mgs. Jesús Enrique Párraga
Firma del Tutor:_________________
EL TRATAMIENTO JURÍDICO DEL CONSUMIDOR CON RESPECTO AL DELITO DE
POSESIÓN ILÍCITA EN VENEZUELA
Autora:
Abog. Machado E., Mayerling C.I.: 14.497.646
Calificación:________________________
Observaciones:_________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
Profa. Mgs. Jesús Enrique Párraga
Firma: _____________________________
Maracaibo, 27 de noviembre de 2008
INDICE GENERAL
Resumen…………………………………………………………………………..........
Abstract…………………………………………………………………………………
Introducción……………………………………………………………………………
9
10
11
14
Capítulo I: El problema..............……………………………………………………...
1. Planteamiento del Problema………………………………………………………… 15
2. Objetivos…………...………………………………………………………………….. 22
2.1. Objetivo general…….…………………………………………………………..
22
2.2. Objetivos específicos……..……………………………………..……………..
22
3. Justificación de la Investigación……….……………………………………………
23
4. Delimitación…………..……………………………………………………………….. 24
Capítulo II: Marco Teórico…………………………...……………………………….. 25
1. La posesión y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…….
26
1.1. Las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o Droga…………..............
26
1.1.1. Concepto………………………………………………………………... 26
1.1.2. Breve reseña histórica sobre las drogas…………………………….
29
1.1.3. Algunos tipos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…….. 31
1.1.3.1. Efectos y dependencia…………………………..………….
31
1.1.3.2. Tipos de dependencia. ………………………………….......
33
1.1.3.2.1. Dependencia física………………………………
35
1.1.3.2.2. Dependencia Psíquica…………………………..
36
1.1.3.3. Impacto social………………………………………………... 37
1.2. La posesión ilícita y el consumo de sustancias estupefacientes y 39
psicotrópicas………………………………………………………………………….
1.2.1. Concepto de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y 39
psicotrópicas……………………………………………………………………
1.2.2. Concepto de consumo de sustancias estupefacientes y 41
psicotrópicas……………………………………………………………………
1.2.3. Diferencias entre la posesión y el consumo establecidos en la 41
Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas……………………………………………..
1.2.4. La posesión y el consumo de sustancias estupefacientes y 46
psicotrópicas en otros países: Caso Chile………………………………….
1.3. Organismo Nacional Antidrogas: Oficina Nacional Antidrogas (ONA)…… 47
2. Bases teóricas para el análisis del delito de posesión ilícita y el consumo de 48
sustancias estupefacientes y psicotrópicas desde la perspectiva de la
dogmática penal fundamental………………………………………………………….
2.1. Preliminar………………………………………………………………………..
48
2.2. Derecho Penal Demoliberal…………………………………………………… 49
2.3. Dogmática Penal……………………………………………………………….
53
2.3.1. Concepto……………………………………………………………….. 53
2.3.2. Elementos teóricos de la dogmática penal fundamental…………..
54
2.3.2.1. Principio de legalidad………………………………………..
54
2.3.2.2. Principio de culpabilidad…………………………………….
56
2.3.2.3. Principio de Proporcionalidad mínima de la pena………..
58
2.3.2.4. Principio de lesividad o de afectación del bien jurídico….. 59
2.3.2.5. Principio de la máxima taxatividad legal e interpretativa... 61
2.3.2.6. Principio de necesidad y de última intervención………….
61
3. Los derechos humanos de los consumidores de sustancias estupefacientes 62
y psicotrópicas y otros aspectos vinculados con los mismos……………………….
3.1. Los Derechos Humanos……………………………………………………….
62
3.1.1. Concepto………………………………………………………………..
62
3.1.2. Características………………………………….................................
64
3.1.3. Organismos Internacionales de Derechos Humanos………………
66
3.1.4. Convenios, pactos y tratados suscritos por Venezuela en materia 71
de derechos humanos…………………………………………………………
3.1.4.1. Por la Organización de las Naciones Unidas…………...... 71
3.1.4.2. Por la Organización de Estados Americanos……………..
72
3.1.4.3. Por la Organización de las Naciones Unidas para la 73
Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO)……………………..
3.1.4.4. Otros compromisos asumidos por Venezuela……………. 73
3.2. El consumidor…………………………………………………………………... 73
3.2.1. Concepto………………………………………………………………... 73
3.2.1.1. Desde el punto de vista médico-psiquiátrico……………...
74
3.2.1.2. Desde el punto de vista jurídico-legal……………………... 74
3.2.2. Características………………………………………………………….
75
3.2.2.1. En el caso del consumidor de Marihuana…………………
75
3.2.2.2. En el caso del consumidor de Alucinógenos: L.S.D……... 75
3.2.2.3. En el caso del consumidor de anfetaminas y similares….
76
3.2.2.4. En el caso del consumidor de solventes…………………..
76
3.2.3. Clasificación del consumidor………………………………………….
77
3.3. La farmacodependencia (Adicción, toxicomanía o abuso de las drogas)..
78
3.3.1. Concepto………………………………………………………………... 78
3.3.1.1. Desde el punto de vista médico-psiquiátrico……………...
78
3.3.1.2. Desde el punto de vista jurídico-legal……………………... 79
3.3.2. Características………………………………………………………….
79
3.3.3. Implicaciones jurídicas………………………………………………… 80
3.4. Dosis personal para el consumo.……………………………………………..
80
3.4.1. Concepto………………………………………………………………..
80
3.4.2 Descripción del concepto legal.……................................................
81
3.5. Salud pública.…………………………………………………………………...
83
3.5.1. Concepto.........................................................................................
83
3.5.2. Implicaciones jurídicas y sociales…………………………………….
84
3.6. Medidas de Seguridad...............................................................................
85
3.6.1. Concepto y finalidad…………………………………………………… 86
3.6.2. Medidas de Seguridad establecidas en la Ley Orgánica Contra el 87
tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas………………………………………………………………….
4. Elementos de valoración de la prueba judicial en el delito de posesión ilícita y 88
el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas...................................
4.1. Preliminar………………………………………………………………………..
88
4.2. Concepto de prueba.…………………………………………………………..
88
4.3. Fuentes, medios y objeto de la prueba………………………………………
93
4.3.1. Fuentes de la prueba…………………………………………………..
93
4.3.2. Medios de prueba………………………………………………………
94
4.3.3. Objeto de la prueba.…………………………………………………… 99
4.3.4. Diferencias entre las nociones de fuente, medio y objeto de la 102
prueba…………………………………………………………………………..
4.4. Actividad del juez al analizar, para sentencia, las nociones de fuente, 103
medio y objeto de la prueba………………………………………………………..
5. Tratamiento del consumidor a partir del delito de posesión ilícita y del 108
consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas establecido en la Ley
Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas……………………………………………………………………………...
5.1. Preliminar………………………………………………………………………... 108
5.2. EL delito de posesión ilícita establecido en el artículo 34 de la Ley 109
Orgánica
Contra
el
Tráfico
Ilícito
y
el
Consumo
de
Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas y los principios que orientan el Derecho
Penal Demoliberal……………………………………………………………………
5.2.1. Principio de culpabilidad……………………………………………….
112
5.2.2. Principio de Legalidad y principio de máxima taxatividad legal o 114
interpretativa……………………………………………………………………
5.2.3. El principio de lesividad o de afectación del bien jurídico………….
117
5.2.4. Principio de proporcionalidad mínima de la pena…………………... 119
5.2.5. Principio de necesidad y de última intervención……………………. 120
5.3. El consumo establecido en el artículo 70 de Ley Orgánica Contra el 122
Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…
Capítulo III: Marco Metodológico……………………………………………………. 130
1. Tipo de Investigación…………………………………………………………………
131
2. Procedimiento.
131
Conclusiones……………………………………………………………………………
Bibliografía………………………………………………………………………………
133
137
………………….
Machado E. Mayerling Ll. EL TRATAMIENTO JURÍDICO DEL CONSUMIDOR CON
RESPECTO AL DELITO DE POSESIÓN ILÍCITA EN VENEZUELA. Trabajo de Grado
para optar al título de Magíster en Ciencias Penales y Criminológicas. Universidad del
Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios para Graduados.
Maracaibo. 2008. 143 págs.
RESUMEN
La presente propuesta de investigación tiene como objetivo general analizar a través de
la dogmática penal fundamental y de los principios demoliberales del derecho penal el
delito de posesión ilícita y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. El
hombre desde épocas muy antiguas ha estado en contacto con las drogas, por lo que el
consumo y la posesión de estas sustancias siempre han estado presentes en la vida del
ser humano. La diversificación de las actividades como producto de las drogas puso en
marcha una maquinaria delictual, que hizo necesaria la criminalización de muchas de
ellas. Sin embargo, la posesión y el consumo que en épocas muy antiguas el hombre
conoció, no ameritan una intervención punitiva. Una muestra de ello es el consumo
establecido en la LOCTICSEP (artículo 70), el cual no es criminalizado, sino que el
consumidor es considerado un enfermo. Pero esto no ocurre en la posesión el cual es
un delito tipificado en la LOCTICSEP (artículo 34), que se caracteriza por ser una
simple tenencia, que al mismo tiempo constituye una irracionalidad. Por otra parte, el
tratamiento del consumo, aún cuando no es criminalizado sino que está sujeto a
medidas de seguridad, permite que al consumidor se le vulneren sus derechos, no sólo
a la salud, sino también el derecho a la libertad individual, por cuanto el mismo pudiera
ser criminalizado injustamente por posesión ilícita gracias a la tasación de las
sustancias, o a través de ese absurdo denominado medidas de seguridad. Para
alcanzar el mencionado objetivo hemos seleccionado una investigación de tipo jurídico
documental, ubicándonos en el contexto del derecho patrio.
Palabras clave: Derecho Penal Demoliberal, posesión ilícita, consumidor, dosis
personal, máximas de experiencias, medidas de seguridad.
Correo electrónico: [email protected]
Machado E. Mayerling Ll. EL TRATAMIENTO JURÍDICO DEL CONSUMIDOR CON
RESPECTO AL DELITO DE POSESIÓN ILÍCITA EN VENEZUELA. Trabajo de Grado
para optar al título de Magíster en Ciencias Penales y Criminológicas. Universidad del
Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios para Graduados.
Maracaibo. 2008. 143 págs.
ABSTRACT
This research proposal aims to analyze general through the criminal dogmatic and
fundamental principles of criminal law demoliberales the crime of illegal possession and
consumption of narcotic drugs and psychotropic substances. The man from ancient
times has been in contact with drugs, so the consumption and possession of these
substances have always been present in the lives of human beings. The diversification
of activities as proceeds of drug launched a criminal machinery, which necessitated the
criminalization of many. However, possession and consumption which in ancient times
knew the man, not merit punitive action. One example is the consumption established in
the LOCTICSEP (Article 70), which is not criminalized, but the consumer is considered
an illness. But this does not happen in the possession which is an offense under the
LOCTICSEP (Article 34), which is characterized as a mere possession, which at the
same time is an irrational. Moreover, treatment of consumption, even if it is not
criminalized but is subject to security measures, allows the consumer is violating their
rights, not only to health but also the right to individual freedom, as The same could be
unfairly criminalized for illegal possession thanks to the valuation of the substances, or
through this nonsense called security measures. To achieve this objective we have
selected an investigation of legal documents located in the context of the right
homeland.
Keywords: Criminal Law Demoliberal, unlawful possession, consumer, personal dose,
peak experiences, security measures.
E-mail: [email protected]
INTRODUCCIÓN
Las drogas representan un problema grave, que afecta una parte importante de la
población del mundo. Como es conocido, dichas sustancias son utilizadas no sólo para
consumir, sino también como mercancías que al venderse representan un negocio
atractivo; pero ilícito, y a partir de este se desencadena toda una actividad altamente
delictiva.
Como consecuencia de esto los países del mundo se han visto en la
necesidad de aplicar políticas criminales contra este flagelo y para ello, las estrategias
de prevención y control diseñadas por la Convención de las Naciones Unidas contra el
tráfico ilícito de drogas estupefacientes y psicotrópicas de 1988, han marcado la pauta
ya que han servido de guía en las leyes de estos países, los cuales se han visto
obligados a legislar en esta materias dado que es notorio el crecimiento del tráfico ilícito
a nivel mundial y el mismo se visualiza a través del incremento del consumo activo de
las drogas.
No se conoce con precisión cuando el hombre hizo por primera vez uso de las drogas,
sin embargo antes de convertirse en todo un problema de proporciones mundiales, las
drogas eran utilizadas en rituales mágicos-religiosos, para consumirlas como remedios
para muchas enfermedades e incluso como estimulantes, por lo que estas practicas nos
orientan en el conocimiento de que las drogas en épocas pasadas no ocasionaron los
conflictos sociales que se generan hoy en nuestras sociedades.
En la actualidad desde personas muy jóvenes hasta personas con edades muy
avanzadas tienen contacto con las drogas, generándose con ello serios problemas de
toxicomanías que los países han tenido que enfrentar, aplicando políticas represivas
con la finalidad de combatir el tráfico y con ello aplacar el consumo. Nuestro país el
cual tampoco escapa a esta realidad, siempre ha tenido en su ordenamiento jurídico,
leyes que regulan esta materia, algunas de ellas inspiradas por la Convención de Viena.
La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas fue promulgada en el año 2005, estableciéndose en ella una serie de
modificaciones en cuanto a su contenido, sobre todo en lo referente al delito de
posesión ilícita y al consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que a
nuestro juicio merecen un particular estudio e investigación.
En lo que respecta a la posesión ilícita establecida en el artículo 34 de la ley en
comento, se introdujeron nuevos elementos de valoración que de acuerdo con el criterio
del legislador, son necesarios para determinar este particular tipo delictual, que a
nuestro juicio representan un problema, por cuanto dificultan una correcta identificación
del tipo, así como el mismo carece de una fundamentación jurídico-penal que justifique
su existencia. Aspectos como la tasación de la sustancia (el cual alude a los gramos de
la sustancia que se consideran como los idóneos para la posesión), las máximas de
experiencias de los expertos, la determinación de una persona media, no son
elementos suficientes para determinar este delito y mucho menos para que justifiquen
su existencia, por el contrario; son elementos poco certeros que llevan a juzgar de
forma equivocada al poseedor o peor aún, al mismo consumidor, a quien por el hecho
de consumir se le califica como enfermo y así lo ha establecido el legislador en la
presente ley.
Evidentemente que el delito de posesión estructurado de la forma como lo hizo el
legislador, sin prever otras circunstancias, plantea un problema grave no sólo para el
sujeto que posee la sustancia, sino también para aquel que siendo consumidor sea
tratado como un simple poseedor sin serlo, dificultándose con ello la implementación de
las medidas de seguridad establecidas en la ley para la persona del consumidor de
sustancias ilícitas que en el estado fármaco dependiente requiere de tratamiento y
desintoxicación.
Dichas medidas, así como los destinatarios de las mismas están
establecidos en la ley a partir del artículo 70.
Debido a las anteriores consideraciones realizaremos un análisis al delito de posesión
ilícita y al consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas establecidos el la Ley
Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, enfocado en la dogmática penal fundamental y en los principios
demoliberales del derecho penal.
En atención a lo anteriormente expuesto y con el propósito de alcanzar los objetivos
propuestos con la presente investigación, hemos dividido la misma en tres capítulos:
El capítulo primero, intitulado: El problema, en el cual abordamos la problemática
objeto de nuestro estudio en relación al delito de posesión ilícita y al consumo de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como también planteamos una serie de
objetivos a alcanzar con la presente investigación, los cuales servirán a lo largo de
nuestro estudio para dar respuestas a todas las interrogantes planteadas e este
capítulo.
El capítulo segundo, intitulado: Marco Teórico, en el cual se aborda todo un estudio
acerca de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas así como del consumo y la
posesión ilícita.
El mismo contiene un análisis correspondiente al derecho penal
demoliberal y a los principios fundamentales del derecho penal, los cuales constituyen
el aspecto doctrinario sobre el cual basamos nuestra investigación.
El capítulo tercero, intitulado: Marco Metodológico, en donde se indica que la
metodología a utilizar para nuestra investigación se corresponde con un estudio
documental descriptivo. De la misma forma este capítulo indicamos de forma detallada
cada uno de los elementos bibliográficos que hemos utilizado.
Las ideas previamente expuestas nos permiten justificar la selección de un tema a
desarrollar, que a nuestro juicio constituyen un problema mundial en donde el Derecho
Penal siempre va a intervenir y por esta razón, será siempre objeto de estudio tanto de
los especialistas en esta materia, como de la criminología crítica, y a través del cual
pretendemos cumplir con los requisitos necesarios para la aprobación de este Trabajo
de Grado para obtener el Título de Magíster Scientiarum en Ciencias Penales y
Criminológicas.
CAPITULO I:
EL PROBLEMA
1. Planteamiento del problema.
Hoy en día las drogas constituyen un problema que afecta una parte importante de la
población mundial. De acuerdo con la Oficina de la ONU sobre Drogas y Delincuencia
(ONUDD) en sus informes mundiales sobre Drogas correspondientes a los años 2006 y
2007 “advierten sobre los “niveles alarmantes” que ha alcanzado el consumo de la
cocaína en Europa Occidental”. (ONUDD, 2006: 2) Al mismo tiempo alertan que las
plantaciones de opio en Afganistán, principal país productor de este estupefaciente,
pudieron haber aumentado pese a que en el 2005 tuvo un importante descenso.
(ONUDD, 2006: 3) España es considerada como el punto de entrada en el continente
europeo de estas sustancias, además de ser el país donde más se toma. De hecho, la
prevalencia del consumo de cocaína en España es mayor frente al resto del continente
europeo.
En el caso de América Latina, el consumo mas frecuente es el de la
marihuana, aun cuando cabe destacar que el consumo de cocaína también se hace
presente. El país con mayor consumo de marihuana es Argentina, donde en los últimos
años casi ha triplicado el consumo de esta droga por lo que se ha convertido en el país
con mayor consumo de nuestra región, desplazando en este sentido a Chile quien
estaba a la cabeza como mayor consumidor. (ONUDD, 2007: 5)
Sin embargo, la droga ilegal mas ampliamente usada en el mundo es el Cannabis con
unos 162 millones de consumidores, lo que constituye el 4% de la población mundial,
aún cuando se estima que este porcentaje ha ido aumentando en relación con el
mercado de las anfetaminas y las drogas de diseño.
Desde muy temprana edad, hasta personas con edades ya avanzadas, están inmersos
en este mundo, tal como lo indica la ONUDD en su más reciente informe, “en el mundo,
la vida de por lo menos una de cada 200 personas se rige por la droga”, aunque “…la
toxicomanía es una enfermedad que debe y puede prevenirse y tratarse”,
y “para
reducirla en forma duradera se deben realizar acciones preventivas e iniciativas para
combatirlo en su origen, los consumidores”. (ONUDD, 2007: 17)
Según el citado informe, los niveles de producción y consumo a nivel mundial parecen
avanzar de forma muy importante, por ello los gobiernos han tenido que aumentar sus
esfuerzos para reducir tanto el suministro como la demanda.
Debido a estas
consideraciones muchos países se han avocado a la tarea de enfrentar este problema,
para ello han establecido convenios y alianzas que crean estrategias para luchar contra
el tráfico y el consumo de las drogas, y gracias a esto se cree que el control de estas
sustancias está funcionando y que se está conteniendo el problema mundial de la
droga, tanto es así, que se afirma que la humanidad ha entrado en este siglo con
menos droga que hace cien años. Sin embargo, pese a estos avances en cuanto a la
disminución de estas sustancias, la agencia de la ONU “determina que hay tres “puntos
flancos”
en el control mundial de los estupefacientes y que son: el suministro de
heroína en Afganistán, la demanda de cocaína en Europa y el suministro y demanda de
cocaína a nivel mundial". (ONUDD, 2006: 6)
La principal estrategia utilizada como herramienta a nivel mundial para atacar este
flagelo es la jurídica, por ello encontramos que todos los países del mundo han aplicado
políticas represivas, que con el paso de los años se han ido reforzando, para poder
combatir el índice del tráfico y consumo de estas sustancias en sus distintas
variedades.
En Venezuela ha existido una tradición de leyes en materia de drogas, y en la
actualidad existe un texto legal de reciente data denominado Ley Orgánica contra el
Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
(LOCTICSEP), que castiga esta actividad en todas y cada una de sus modalidades, ya
que de acuerdo con el legislador, los delitos en materia de drogas afectan muchos
bienes jurídicos tutelados por el Estado. Por otra parte, nuestro país también cuenta
con un órgano creado por este mismo cuerpo legal, que es la Oficina Nacional
Antidrogas (ONA), adscrita al Ministerio del Interior y Justicia, de carácter técnico
especial en materia de drogas con autonomía funcional, administrativa y financiera, el
cual se encarga entre otras actividades, de ejecutar todo lo relacionado con las políticas
públicas y las estrategias del Estado contra la producción, tráfico, legitimación de
capitales y el consumo ilícito de las drogas.
Este nuevo texto legal nace como consecuencia de la derogación de la Ley Orgánica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Esta nueva estructura legal era
necesaria en virtud de los cambios ocurridos en el país en los últimos años, entre los
que destacan la Constitución Nacional de 1999 y la reforma del nuevo Código Orgánico
Procesal Penal que instaura un sistema acusatorio en el procedimiento penal
venezolano. De igual manera, esta nueva realidad normativa se corresponde con los
compromisos que Venezuela asumió al suscribirse a la nueva Convención de las
Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional celebrada en la ciudad
de Palermo en el año 2000. Sobre este tema la exposición de motivos de la Ley
Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, señala lo siguiente:
“…los lineamientos estratégicos inherentes al ámbito de esta ley, que
definen los grandes objetivo macro estratégicos del Estado, por lo cual, es
imperativo adaptarla a la nueva estructura social, articular y optimizar en
esta área la estrategia comunicacional e incluir el nuevo Modelo
Democrático de Participación Popular y la creación de una nueva
institucionalidad del aparato del Estado, y de derecho, que a los fines
sociales permita la aplicación eficiente, eficaz y efectiva de esta ley, lo que
nos obliga, como responsables políticos a realizar esta reforma de la Ley
Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”.
Esta nueva denominación esta claramente fundamentada en la misma exposición de
motivos, y a los efectos, se indicó lo siguiente:
“El cambio obedece a la función educativa que tiene la ley para con la
sociedad en general, a fin de cambiar las instancias de referencia, ya que
las drogas estupefacientes y psicotrópicas son objetos, mercancías ilícitas,
que no actúan por si mismas sino que es el hombre con sus acciones, con
su conducta, quien como actor comete los hechos punibles, quien crea
estas asociaciones de delincuencia organizada y son estas conductas
transgresoras de la ley lo que penaliza el Estado. Así, el título de la ley
resume las dos conductas que caracterizan la oferta y la demanda, la
acción represiva y la preventiva del Estado.”
Ahora bien, en cuanto a su contenido, es importante resaltar dos aspectos en relación a
esta materia que merecen un particular estudio e investigación, y son la posesión ilícita
y el consumo. En lo referente a la posesión se introdujeron nuevos elementos de
valoración que a juicio del legislador son necesarios para determinar los casos de
posesión ilícita, sobre este aspecto el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico
Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece lo
siguiente:
“Artículo 34: El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y
psicotrópicas o mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta ley,
con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta ley, y al
de consumo personal establecido en el articulo 70, será penado con prisión
de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentacion
de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de
cocaína y sus derivados, compuesto con mezclas con uno o varios
ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que
se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de
ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de
expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la
sustancia detentada para una persona media. No se considerará bajo
ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión,
aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión
que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal. En
ningún caso se considerara el grado de pureza de las mismas”
En un breve análisis de esta norma se puede reconocer que en este artículo la posesión
presenta problemas al momento de determinarla, puesto que las cantidades indicadas
en la ley, bien sea de una u otra sustancia, no constituye la única referencia establecida
por el legislador y que deben considerar los operadores de justicia al momento de
establecer y juzgar este delito. Por otra parte, deben además considerar otros
elementos novedosos en esta materia como lo son: las máximas de experiencias de los
expertos, las cuales según el legislador le darán al juez una referencia acerca de la
dosis que requiere una simple tenencia o posesión, basándose en la categoría de
persona media.
Son varios los elementos que requieren tomarse en cuenta para probar la existencia de
este delito y si bien las pruebas son indispensables, debido a que en un proceso que se
discutan las mismas, estas constituyen según Devis Echandía, (1984: 7) un medio para
conocer cualquier cosa o hecho con lo cual se incluyen los “hechos”, los “objetos” y
actividades como la inspección judicial, el dictamen de peritos, la declaración de un
tercero, es decir, todos aquellos medios que puedan servir de vía para crear en el juez
el conocimiento de lo alegado o planteado con o sin litigio en cada proceso. Otro
enfoque que este autor hace sobre la prueba plantea que el propósito de la misma es
crear la convicción que con ella se produce en la mente del juez sobre la realidad o
verdad de los hechos controvertidos o no en un determinado proceso, obteniendo dicho
resultado por el aporte que al respecto hiciese un medio probatorio y por la
concurrencia de varios de ellos.
A partir de estas definiciones, se podría plantear: que realmente ¿las cantidades de
sustancias ilícitas establecidas por el legislador en la Ley Orgánica contra el Tráfico
Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, las máximas de
experiencias de los expertos y la determinación de una persona media, son idóneas
para proporcionarle al juez un conocimiento objetivo acerca de lo alegado o planteado
en un proceso de esta índole?
Como son conocidas, las máximas de experiencias de los expertos han sido y son
consideradas en el ámbito del derecho y sobre todo en materia penal, como
mecanismos de valoración y de sana critica, tanto así que son reiteradas estas
expresiones, y al respecto los jueces resuelven, en algunos casos, apegados a ellas.
Por ello se hace necesario detenernos en su estudio y aclarar en que consisten las
máximas de experiencias, para Florian, las máximas de experiencias, “solo son
conocimientos, que otorgan la vida y las costumbres sociales a una persona, y que al
ser utilizadas tienen toda la eficacia y valor que les corresponde” (FLORIAN en
BORREGO Y ROSALES, 1992: 302) En este mismo orden de ideas, Rubianes, afirma
que éstas, “contribuyen a formar el criterio lógico y racional del juzgador y del experto
cuando las aplica. Estas máximas se construyen por medio de principios abstractos,
pero que se conducen también mediante hechos evidentes y normales, que pueden
producir certeza con la sola percepción.” (RUBIANES en BORREGO Y ROSALES,
1992: 302)
La utilización de estos criterios lógicos son de suma importancia, en virtud de que su
práctica en el ámbito jurídico ha permitido que los operadores de justicia puedan
resolver con mayor motivación y convencimiento los casos a su consideración, sin
embargo, en este mismo sentido se debe afirmar que éstas son un elemento poco
certero, puesto que a partir de ellas, se podría juzgar equivocadamente la persona del
poseedor o consumidor, según sea el caso.
Asimismo no podemos dejar de mencionar la denominación de persona media, que
siendo otro elemento a considerar según el exponente de la ley, es un elemento a
nuestro modo de ver un tanto relativo, en tanto, que el grado de adicción de una
persona hacia una determinada sustancia no necesariamente debe ser la misma que
necesite otra persona que consuma la misma sustancia. Un ejemplo claro que se
asimila a los cuadros adictivos de drogadicción, es el que se refiere a los consumidores
de tabaco, entre las personas adictas al tabaquismo podemos encontrar que entre ellos
hay quienes puedan necesitar al día dosis distintas, aun cuando su
adicción esté
dirigida hacia la misma sustancia.
Debido a esto se puede deducir fácilmente que en el campo de las adicciones a
determinadas sustancias, no existe una verdad absoluta, ya que eso depende de cada
individuo, puesto que es una práctica individualizada que no admite similitud entre una
persona u otra, y mucho menos cuando estamos en presencia de una población
dependiente hacia una sustancia, en donde lo factible a ocurrir son eventuales
coincidencias, que lejos podrían estar de ser calificadas como determinantes.
Asimismo, podría pensarse que una persona que lleve consigo una determinada
cantidad de sustancia que sea ilícita y que supere en cantidad lo que requiere una
persona media, ya que su consumo o dosis personal es superior a ésta o al establecido,
¿Podría ser tratada como poseedora de la sustancia?, o si por el contrario, posee
menos cantidad de la prevista para una persona media, ¿Podría ser tratada como
poseedora siendo consumidora de la sustancia ilícita?. Es posible que esto en la
practica judicial pueda ocurrir, por ello no es difícil pensar que a través de la figura de la
posesión ilícita establecida en la ley en comento, se puedan vulnerar derechos
humanos en las personas que detenten dichas sustancias como por ejemplo el derecho
a la libertad, el derecho a la salud, por lo que se generaría como consecuencia de esto
la criminalización de una conducta que si bien pudiera ser equivocada, dificultaría en
estos casos la implementación de las medidas de seguridad establecidas en la ley para
la persona del consumidor ilícito.
Estas medidas de seguridad están establecidas en el artículo 70 de la Ley Orgánica
contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y
para ello dispone lo siguiente:
“Artículo 70: Quedan sujetos a las medidas de seguridad social previstas en
esta ley:
1. El consumidor civil o militar cuando no esté de centinela, de las
sustancias a las que se refiere este texto legal.
2. El consumidor que posea dichas sustancias en dosis para su consumo,
entendida como aquella que, de acuerdo a la tolerancia, grado de
dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas
del individuo y la naturaleza de las sustancias utilizadas en cada caso,
no constituya una sobredosis.
En este caso, el juez apreciara racional y científicamente la cantidad que
constituye una dosis personal para el consumo, con vista al informe que
presenten los expertos forenses a que se refiere el artículo 105 de esta ley.”
De este artículo se desprende una realidad, y es que la persona del consumidor no es
un delincuente, por lo que no se debería criminalizar y de hecho la ley no lo hace. Sin
embargo la misma establece, como se indicó anteriormente, una serie de medidas de
seguridad que pueden y deben ser aplicadas de forma separada o conjunta, según sea
el caso, ya que todo aquel que consuma sustancias estupefacientes y psicotrópicas de
acuerdo con el legislador “no es un delincuente, sino un sujeto en situación de peligro,
es considerado un enfermo de pie; que en el estado fármaco dependiente, requiere de
desintoxicación, tratamiento y rehabilitación” (exposición de motivos de la Ley Orgánica
contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,
2005: 7) y que en la generalidad de los casos ocasionan un problema de salud publica.
Si bien esto es cierto, también es una realidad que al igual que la posesión ilícita, en el
consumo ilícito se establecen elementos a considerar, que dicta el legislador como es la
dosis personal para el consumo, este debe ser tomado en cuenta, aún cuando pudiera
pensarse que debido al elemento subjetivo que lo enmarca, podría hacer difícil e injusto
en muchos casos su determinación.
Una vez planteadas todas estas consideraciones cabe formularnos la siguiente
interrogante:
¿Podrían calificarse como idóneos desde el punto de vista de los principios del Derecho
Penal Demoliberal, los requisitos establecidos por el legislador para determinar el delito
de posesión ilícita y el consumo ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas?
2. Objetivos
2.1. Objetivo general:
- Analizar a través de los elementos constitutivos de la dogmática penal y de los
principios demoliberales del derecho penal, el delito de posesión ilícita y el consumo de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
2.2. Objetivos específicos:
- Identificar las sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
- Analizar el tratamiento que se da al delito de posesión de psicotrópicos y
estupefacientes en el derecho comparado, específicamente en Chile.
- Estudiar lo que se considera dosis personal, persona media, consumidor y
adicto desde el punto de vista médico-psiquiátrico y jurídico-legal.
- Establecer las diferencias entre el consumo y el delito de posesión ilícita de
acuerdo con lo previsto en la ley.
- Estudiar los requisitos establecidos en la ley para determinar el delito de
posesión ilícita y verificar si estos permiten con exactitud la determinación del mismo.
- Identificar las medidas de seguridad previstas en la ley.
- Establecer las implicaciones jurídicas y sociales de la salud pública como bien
jurídico tutelado por la ley.
- Analizar la idoneidad de los elementos que configuran el delito de la posesión
ilícita de acuerdo con los elementos teóricos de la dogmática penal fundamentados en
el Derecho Penal demoliberal.
- Determinar si con el delito de posesión ilícita se lesiona realmente el bien
jurídico que el legislador pretende proteger al tipificar este delito.
- Determinar cuales son los elementos racionales y científicos que utiliza el
legislador para determinar la dosis personal para el consumo.
- Establecer si los requisitos establecidos en la ley para determinar la posesión
ilícita, representan una forma de represión fuera de los límites impuestos al Estado para
ejercer el poder sancionador y por ende implica a violación de los derechos humanos.
- Determinar si las medidas de seguridad que se imponen a la persona del
consumidor representan una violación a los derechos humanos del consumidor.
3. Justificación de la investigación.
Una vez elaborado el planteamiento del problema es necesario realizar una valoración
del tópico que se pretende investigar. Debido a lo complejo que resulta este tema, no
sólo para abordarlo, sino por lo que representa en la realidad vivida, es necesario que
se estudie a profundidad, haciendo énfasis en todos los elementos que deben estar
presentes para determinar la existencia de las actividades objeto de este estudio, ya
que en materia de drogas para poder diferenciarlas, aunque pareciera sencillo, no
existe claridad al respecto, ya que el espacio diferenciador entre la posesión ilícita y el
consumo pareciera ser muy reducido.
Al abordar este tema necesariamente se debe estudiar el consumo y la posesión ilícita,
así como los elementos para su determinación; ya que como se dijo anteriormente la
diferencia entre una y otra actividad es muy mínima, por lo que esto podría llevar a
equivocaciones en su manera de estudio para determinarlas, menoscabando con ello el
terreno de los derechos humanos.
El tema de las drogas y sus distintas actividades siempre ha estado revestido de una
especial complejidad. En materia de posesión ilícita siempre se ha creído que quien
posee determinada cantidad de droga, es por que lo consume, sin embargo, con la
legislación actual se le otorgan al juez una serie de elementos que separan una
actividad de la otra con la convicción de que son suficientes para diferenciarlas.
A partir de la presente investigación se pueden dar diversas manifestaciones del tópico
planteado, por lo que el aporte que de ella se genere, resultará valioso para los estudios
que posteriormente se hagan sobre el tema.
Por ello, creemos conveniente plantearnos el presente estudio a los fines de dar
respuesta a las diversas interrogantes que fueron anteriormente presentadas y que sólo
podrán obtener una resolución a partir del adecuado enfoque que se dé a la presente
investigación, para así contribuir doctrinariamente en la solución de un problema que
aún cuando se muestra muy clásico, en la realidad resulta sumamente complejo.
4. Delimitación.
Por tratarse la presente de una investigación jurídica documental la delimitación de la
misma, en nuestra opinión, ha quedado implícita en el planteamiento del problema, sin
embargo, queremos insistir que ésta la ubicamos en el contexto específico del derecho
patrio, con la aprobación de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, fundamentándola específicamente en los
conceptos de consumo y posesión ilícita de estas sustancias.
CAPITULO II:
MARCO TEÓRICO
1. La posesión y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
1.1. Las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o Droga.
1.1.1. Concepto.
La humanidad en la generalidad de los casos siempre ha considerado a
las
sustancias
estupefacientes
y
psicotrópicas
como
simplemente
“drogas”,
constituyendo ésta una de sus denominaciones más genéricas. Sólo en muy pocos
países son identificadas con otro apelativo, como es el caso de los Estados Unidos de
América donde se utiliza el término “narcóticos”, proveniente del “griego “narkotikos”.
Med. Que produce sopor, relajación muscular y embotamiento de la sensibilidad…
Sinón. Dormitivo, estupefaciente, hipnótico, somnífero, soporífero.” (Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española en Borges, 2005: 92), y el caso de nuestro país,
que acoge el término de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la ley especial
que regula la materia, la cual tiene su origen en la Convención Única de Viena de
Nueva York de 1961 y la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena de 1971. Sin
embargo en nuestro ámbito, hablar de drogas o de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas nos ubica en el mismo contexto, en razón de que sin pretender establecer
en este momento relación entre ellas, estas producen las mismas consecuencias,
siendo una de las más importantes la adicción; sin embargo, consideramos necesario
señalar las diferencias conceptuales que las distinguen.
En el anterior orden de ideas, creemos necesario iniciar la presente investigación
definiendo en opinión de algunos autores el término objeto de estudio. Para González
Carreño “droga viene del holandés <<drog>>, que significa <<seco>>, pero se utiliza
como término genérico para designar ciertas sustancias minerales, vegetales o
animales que se emplean en la medicina o en la industria.” (Gonzalez Carreño, 1985:
19). Para Laurie citado por este mismo autor, las define como “cualquier sustancia
química que altere el estado de ánimo, la percepción o el conocimiento y de la cual se
abusa con aparente perjuicio para la sociedad” (1985: 20). Sin embargo, de forma muy
sencilla y clara éstas son: “cualquier sustancia manufacturada o no en un laboratorio, de
la cual se abusa y que se emplea con el fin de drogarse.” (González. 1985: 20)
En sus comentarios, el autor venezolano Pedro Maldonado, nos ilustra sobre el tema, y
a tal fin nos plantea dos importantes definiciones. En primer lugar, “…es una sustancia
natural o sintética que se lleva al organismo con un fin, con un propósito deliberado que
es el causar un estado de embriaguez o perturbación mental en la persona que la
consume”. (Maldonado. 2006: 39). En segundo lugar, este autor nos brinda elementos
más científicos para definir estas, señalando que “…las drogas son aquellas sustancias
cuyo consumo puede producir dependencia, estimulación o depresión del sistema
nervioso central, o que dan como resultado un trastorno en la función del juicio, del
comportamiento o del ánimo de la persona.” (Maldonado. 2006: 39)
En este mismo sentido, encontramos que para la Organización Mundial de la Salud
(OMS), droga “es toda sustancia que introducida en un organismo vivo puede modificar
una o más funciones de éste.” (Del Olmo, 1992: 34) Sin embargo, en otra definición
más amplia, dada también por la OMS acerca de lo que son estos “agentes químicos”,
se describe a las drogas como:
“…sustancias químicas vegetales o naturales y síntesis o preparados en el
laboratorio, todas ellas muy tóxicas y nocivas para el organismo humano,
que se ingiere, fuman, inhalan o se inyectan, voluntariamente, porque
producen una sensación placentera y de olvido momentáneo, pero seguida
de una fuerte depresión, de la que sólo es posible librarse volviendo a
consumirla, estableciendo así un circulo vicioso, un hábito invencible a las
drogas, adicción o dependencia de mayor o menor grado, en poco o mas
largo plazo, con alteraciones de la percepción, del estado de ánimo, del
conocimiento de la conducta, que terminan en una enfermedad cerebral y
orgánica, llamado farmacodependencia.” (Informe de la OMS. 2000:26)
Con el transcurrir de los años han surgido otras nociones sobre esta materia que han
dado paso a nuevas definiciones, las mismas están basadas en consideraciones
científicas y sociales, lo que ha permitido a la doctrina delimitar el campo de acción de
las referidas sustancias.
Una de ellas concibe a las drogas como “materia prima”
(Maldonado, 2006: 39), cuando éstas son utilizadas por la farmacología y en esta área
de la ciencia, son consideradas como: “cualquier sustancia química –natural o artificialque modifique la psicología o actividad mental de los seres humanos. (Del Olmo, 1992:
34), y la otra con un carácter meramente social, las define como: “sustancias prohibidas
(drogas ilícitas) nocivas para la salud, de cuyo consumo se abusan y que en alguna
forma traen un perjuicio individual a la salud y en lo social”. (Maldonado, 2006: 39)
Cuando hablamos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es claro que nos
referimos a las drogas, sin embargo, resulta importante establecer las diferencias que
existen entre los términos estupefacientes y psicotrópicos.
Tal distinción se debe
básicamente al origen de las mismas, ya que no todas son provenientes de la
naturaleza, razón por la cual se hace necesario su estudio para una mejor comprensión,
especialmente por ser esta la terminología empleada en la legislación patria.
En opinión de algunos doctrinarios, se entiende por estupefaciente “las sustancias que
son de naturaleza vegetal…” (Maldonado, 2006: 209), y que son “capaces de alterar el
estado de ánimo de las personas y los induce a un bienestar…” (Giandoménico Gallo
en Maldonado, 2006: 209)
Otros autores plantean que estupefaciente “es la sustancia capaz de influir en la
actividad psíquica de un individuo y cuyo uso continuado seguramente llevará a la
creación de una toxicomanía.” (Escobar, 1992: 54). A partir de este concepto podemos
afirmar que estupefaciente o droga resultan de una misma definición. Puricelli es de la
opinión que “el término estupefaciente comprende los psicotrópicos y demás sustancias
susceptibles de producir dependencia psíquica o física.”, aún cuando éstas “…no
poseen propiedades curativas y sólo sirven en algunos casos para mitigar en dolor”
(Puricelli en Escobar, 1992: 54)
Así como hemos abordado el término estupefaciente, creemos conveniente definir la
denominación de psicotrópicos. Al respecto Maldonado afirma que éstos “… son
sustancias de origen artificial o que se forman con la preparación de químicos…”
(Maldonado, 2006: 209), es decir, “… las sustancias psicotrópicas son propiamente los
fármacos, que ejercen en el hombre una alteración psíquica.” (Giandoménico Gallo en
Maldonado, 2006: 209)
Cabe señalar, que aunque existen distintas concepciones y diferentes términos para
referirse a las drogas, la mayoría de éstas dependen básicamente de su utilidad, y
pueden abarcan desde la más aceptables hasta la más reprochables, sin embargo,
independientemente de su finalidad práctica y origen, las drogas son sustancias
altamente delicadas, que llegan al extremo de ser catalogadas como peligrosas; que
pueden generar daños graves y en algunos casos irreversibles al ser humano; por ello
es que su utilización en el campo de la farmacología y de la medicina, aún cuando
están autorizadas, requieren de una estricta vigilancia médica.
1.1.2. Breve reseña histórica sobre las drogas.
Desde tiempos muy antiguos el hombre comenzó a familiarizarse con
ciertos conceptos como “pharmakon” que se refiere a remedio y veneno. “El corpus
hipocrático dice que son drogas las substancias que actúan enfriando, calentando,
secando, humedeciendo, contrayendo y relajando o haciendo dormir” (Escohotado,
1988: 133) Pero también se decía que las drogas eran “los filtros de las hechiceras, así
como el conjunto de la materia médica vegetal” (Escohotado, 1988:134)
Esta es una historia bastante extensa, pero al mismo tiempo confusa, ya que según lo
expresa Escohotado, en su historia, las drogas están revestida de enormes lagunas, por
lo que no le han permitido a la historia de las mismas completarse, sin embargo, los
esfuerzos por tratar de darnos el mayor acercamiento ha sido de suma importancia para
nuestro conocimiento.
Aunque en aquella época existían vestigios de lo que en la actualidad conceptualmente
conocemos como droga, y que se necesitó el transcurrir de muchas décadas para
aclarar y perfeccionar la definición de lo que hoy es nuestro tema de análisis, no es
menos cierto que estas sustancias siempre estuvieron sujetas a estudios e
interpretación para darle el sentido y razón de ser a su origen y utilidad. Enmarcadas
por un velo misterioso, las drogas fueron equiparadas con el mal, de hecho con
elementos religiosos y espirituales se trataban de dar respuestas a todas aquellas
sustancias que según los griegos eran capaces de “curar” pero al mismo tiempo de
“envenenar”, ya que ningunas eran totalmente tóxicas, pero tampoco eran totalmente
inofensivas a la salud.
Existía una dualidad de criterios inseparables al dar la
respuesta que tanto se buscaba, por lo que esto no les permitía distinguir cuales eran
buenas y cuales no lo eran.
De todo esto, lo que si es cierto es que en la antigüedad y específicamente en Grecia,
independientemente del poco conocimiento científico que se tenían de las sustancias,
pero sí del empírico, muchas eran las plantas que se utilizaban con distintas finalidades,
desde las mágicas-religiosas o profanas, hasta las medicinales o terapéuticas y
recreativas. Como ejemplo de algunas de ellas podemos mencionar, el sahumerio o el
incienso que elaboraban para animar el alma y el espíritu, también las que eran
utilizadas para confeccionar bebidas que servían para animar en reuniones, otras eran
utilizadas con fines analgésicos y somníferos, de hecho el opio o también llamado la
“aspirina de los tiempos antiguos” (Escohotado, 1988: 211), tuvo una gran popularidad
ya que era utilizado para aliviar dolores; la adormidera por su parte era utilizada como
símbolo de fecundidad y se hacían rituales con ellas, y así un sin fin de variedad de
plantas y cada una de ellas con diversas utilidades. Sin embargo, desde aquella época
se tenía el conocimiento de que existían drogas “social e individualmente peligrosas”
(Escohotado, 1988: 144) y también que existían problemas de toxicomanías
generalizadas.
Con el transcurrir del tiempo es que las drogas fueron catalogadas bajo otras
clasificaciones, y es a partir de ellas que el panorama con respecto a estas sustancias
comenzó a despejarse.
Clasificaciones como de drogas que crean toxicomanías,
drogas que crean mero hábito y drogas inocuas, son las primeras denominaciones más
racionales hechas a las drogas.
A comienzos del siglo XX se conoció otro término para denominarla “narcótico” del
“Griego Narkoun que significa adormecer y sedar” (Escohotado, 1988: 19). Del inglés
Narcotics traducido al francés es que surge la denominación de estupefaciente, aunque
siempre con un sentido moral, por lo que esto no permitía dar una clasificación correcta
y objetiva a las mismas. Es después de muchos intentos que se propuso la clasificación
de drogas lícitas e ilícitas. Evidentemente que ante esta última clasificación jugó un
papel importante el elemento jurídico, y con ello la intervención del poder punitivo de los
Estados del mundo, quienes justificados o no, pretenden controlar el terreno de las
libertades individuales, exigiendo a sus ciudadanos una conducta de rechazo y de
abstención hacia
“ese hecho botánico” el cual “cobra dimensión de catástrofe
planetaria.” (Escotado, 1988: 26), y que se dio por primera vez en América Latina para
la época de la colonización. Esto queda ilustrado en las anotaciones de Domínguez,
cuando expone lo siguiente:
“El colonizador español es el primero en difundir en todos los indígenas el
consumo de la coca, y su comercio será uno de los negocios más
productivos de la colonia, pues era utilizada en el siglo XVI para obligar a
los indígenas a realizar trabajos forzados para explotar las minas de plata
del Potosí, es decir, el consumo de la coca servía como medio para lograr el
enriquecimiento del colonizador que utilizaba la mano de obra del indio a
bajo costo” (2006:37)
Con esto se demuestra que a partir de la época de la conquista, es que las drogas
comenzaron a verse como una mercancía, sin embargo, en opinión de Domínguez hay
que decir que
“este fenómeno en Latinoamérica es impuesto e importado ajeno a
nuestra idiosincrasia” (Domínguez, 2006: 38), aunque en esto debemos hacer un
paréntesis y aclarar un aspecto importante puesto que:
“… no se debe confundir el cultivo, producción y comercio de la cocaína por
las organizaciones del crimen trasnacional, con el consumo de la coca en
Perú y Bolivia de la época precolombina, en donde el consumo de las hojas
de coca, estaba prohibido al pueblo, y su consumo era reservado al culto
religioso, cuyo cultivo pertenecía exclusivamente al Inca y a los templos, por
lo que tenía una connotación mágico-religiosa, son dos hechos totalmente
distintos desde los ámbitos sociales, históricos, culturales y económicos.”
(Domínguez, 2006:38)
Con esto, queda clara la diferencia que existió entre estos dos acontecimientos de la
historia el cual no se deben confundir ni equiparar.
1.1.3. Algunos tipos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
1.1.3.1. Efectos y dependencia.
En la actualidad existen muchos tipos de drogas, sin embargo,
vamos a mencionar las más comunes por ser las más utilizadas en nuestro país, para
ello vamos a tomar como referencia las anotaciones de Pedro Maldonado en su obra
titulada Drogas. Al respecto, este mismo autor señala que:
“La marihuana o cannabis sativa. Es un alucinógeno con sustancias
activas de tetraido-canabioles. Su forma de uso puede ser fumada o
ingerida como medicamento ya que es un producto de panes de planta; los
efectos que produce su consumo son euforia, relajación, percepción mas
intensa, pero también se habla que a largo plazo puede producir bronquitis
o conjuntivitis, daño a los cromosomas, entre otras consecuencias. Nos
encontramos también en que no produce dependencia física, pero si una
dependencia psicológica…”
“…Haschis. Se nos presenta igualmente como un alucinógeno con una
sustancia activa de tetrahodrocanabioles, se obtiene de la resina de la flor y
tiene una potencialidad mayor, precisamente porque es un producto
concentrado. Su forma de uso es ingerida o fumada, su producto es sólido,
de color café o negro y los efectos buscados con esta resina son euforia,
relajación, con una percepción mas intensa; a largo plazo puede producir
conjuntivitis, posible psicosis, no se produce una dependencia física pero si
una psicológica….”
“…Heroína. Es una de las sustancias estupefacientes más fuertes desde
todo punto de vista que trae como consecuencia dependencia sea bajo el
aspecto físico o bajo el aspecto psíquico, pues en este último restringe las
facultades mentales. Se utiliza frecuentemente mediante inyecciones en los
brazos o otras partes del cuerpo. Es una depresora del Sistema Nervioso
Central con una sustancia activa de diacetilmorfina. Además de inyectarse
en el cuerpo se puede aspirar por la nariz; su producto es un polvo blanco
de color gris o café. Los efectos buscados son la euforia, prevención de los
síntomas de carencia. A largo plazo produce adicción, inapetencia…”
“…Morfina. Es también una depresora del Sistema Nervioso con una
sustancia activa de sulfato de morfina; su forma de uso es inyectada o se
puede ingerir; se presenta en polvo blanco, en tableta o líquida. Los efectos
buscados son euforia, así como la prevención de los síntomas de carencia.
A largo plazo sus efectos son adicción, inapetencia causa dependencia
física y psicológica…”
“…Cocaína. Su clasificación farmacológica nos dice que es un estimulante,
anestésico, excitante del sistema nervioso, es popular el dicho que los
habitantes de los Andes peruanos y desde época antigua masticaban las
hojas de coca para resistir la altura el frío, así que con la cocaína se busca
energía, lucidez, potencia sexual, confianza, euforia, mientras pasa el
hambre, el sueño y el cansancio. Aparece también que quienes la usan no
pueden frenar sus actitudes violentas, poniendo en peligro la seguridad de
los demás. Es tal vez la droga de mayor consumo como producto de
nuestra América meridional…”
“…Codeína. En la clasificación farmacológica aparece como depresor del
sistema nervioso central con una sustancia activa de metilmorfina, su forma
de uso es ingerida, su producto se nos presenta en forma de tableta, en
líquido o jarabe para la tos, sus efectos buscados son la euforia, prevención
de los síntomas de carencia, a largo plazo sus efectos son adicción y
presenta dependencia física y psicológica…”
“…Metadona. De igual manera en la clasificación farmacológica aparece
bajo las mismas características, uso y efectos de la codeína…”
“…Barbitúricos.
Son depresores del sistema nervioso central, su
sustancia activa se presenta, en el fenobarbital, perntobarbital, secobarbital,
amobarbital. Se ingiere o se puede inyectar.
Los encontramos como
productos representado en tabletas o en capsulas. Su efecto buscado es la
reducción de ansiedades, euforia; a largo plazo sus efectos son, graves
síntomas de carencia, convulsiones, psicosis tóxicas, presentan los
barbitúricos evidencia de causal dependencia física y psocilógica…”
“…L.S.D. Se presenta como un alucinógeno, su sustancia activa es
dietilamida del ácido lisérgico. Su forma de uso es ingerida, se presenta su
producto en tabletas, cápsulas o en forma líquida; su efecto buscado es
agudeza mental, deformación de la percepción, placer, a largo plazo puede
originar estallidos psicóticos, reacciones de pánico, etc. En cuanto a la
dependencia física no se presenta, aunque es posible la dependencia
psicológica.” (Maldonado, 2006:40-42)
Aún cuando sólo se hizo mención de este selecto grupo de sustancias, es conveniente
indicar que existe una gran diversidad de drogas en el mundo utilizada para muchos
fines y con efectos variados. De hecho los doctrinarios en su mayoría clasifican a las
drogas en grandes grupos, los cuales se hacen depender de los efectos que causan las
mismas. Entre estos tenemos: las drogas que deprimen la actividad del sistema
nervioso central, otras que lo estimulan; hay drogas que alucinan y sustancias químicas
que se emplean para drogarse, de hecho, algunas de ellas pudimos conocerlas en el
anterior grupo citado, sin embargo, es importante resaltar
que todas aún con sus
distintas variedades y clasificaciones, provocan en su conjunto una misma reacción
como lo es la dependencia cuando las mismas son consumidas por el hombre.
1.1.3.2. Tipos de dependencia.
Como ya lo hemos estudiado, la principal consecuencia del
consumo de estas sustancias en cualquiera de sus clasificaciones, es la dependencia.
La Organización Mundial de la Salud define la dependencia a una droga como “el
estado originado por la administración o el consumo repetido de la sustancia en
cuestión en forma periódica o continua” (Gonzalez, 1985: 23) Puricelli, en un lenguaje
mas práctico la define como: “la sujeción del individuo a la droga;…” (1990: 224)
Estas definiciones un tanto sencillas, sin duda alguna nos permiten acercarnos al tema.
Ahora bien, otros autores en el afán de dar respuesta a esta interrogante, plantean otras
definiciones, entre estas tenemos que la “dependencia es el estado de subordinación
compulsiva, psicológica o física a la droga, ocasionado por su uso crónico, periódico o
continuo” (Escobar, 1992: 50).
Hay quienes consideran también que el uso regular de las drogas generan ciertos
procesos, en donde uno de ello es la dependencia, entendida esta como: “aquella pauta
de comportamiento en la que se le da prioridad al uso de una sustancia psicoactiva
frente a otras conductas considerada antes como importantes.” (1992: 34)
Todas estas definiciones nos llevan a entender que la dependencia a las droga es el
proceso de sometimiento hacia una determinada sustancia que adquiere un individuo,
cuando éste la consume de manera reiterada. Pero también es, en palabras de Yaría,
“un fenómeno complejo” que:
“desde el punto de vista psicológico implica una perturbación de la
neurotransmisión química del sistema nervioso central que controla al
ordenador que, como sabemos, es la base y condición de nuestro
comportamiento cotidiano. Las drogas modifican la producción, liberación y
la degradación de numerosos neurotransmisores y neuropéptidos
cerebrales.” (1999: 70)
Ante esto, este mismo autor argentino nos refiere a una serie de dependencias, o como
él mismo las denomina de toxicomanías, que constituyen clasificaciones que podemos
considerar especiales. Con estas terminologías de alguna manera se simplifica la
tipología manejada por otros autores en relación con estas sustancias, lo que facilita
una mejor comprensión del tema. Estas son las siguientes:
“- T. Terapéutica: ligada a alternativas de la atención sanitaria y a efectos
iatrogénicos de ciertos medicamentos que lleva a una habituación y/o
dependencia a los mismos: como en el caso de los trastornos que pueden
generar ciertos analgésicos indicados en el tratamiento del dolor con
fórmulas que tienen sustancias opioides…
Este tipo de toxicomanías no representa en sí mismo un problema social y
es controlable socialmente.
- T. Profesional: ligada a personal sanitario o con responsabilidades en
trabajos de conducción de automóviles (taxis, aviones, remises, etc.).
Últimamente se da esta situación en profesiones ligadas al comercio y/o
compra de bonos, acciones y agentes de bolsa o ejecutivos.
En el personal sanitario lo encontramos en áreas de tratamiento de
urgencias, terapia intensiva, guardias en general, cirujanos, tanto en
personal médico como paramédicos… El uso de estimulantes y alcohol
como así también de sedantes es bastante habitual en este tipo de
adictos…
El riesgo de esta adicción es mayor que en la toxicomanía llamada
terapéutica, ya que encontramos el daño no sólo a sí sino a terceros como
un elemento clave… En el caso médico se complica por la posibilidad de
manejos de recetarios que permiten una autoadministración permanente.
De la misma manera este tipo de adictos es muy buscados por otros adictos
por la facilidad en la disponibilidad de drogas; generándose así un problema
crítico…
- T. Endémica o cultural: la sociedad acepta las drogas y esto genera un
efecto alto de vulnerabilidad que lesiona fundamentalmente a los jóvenes.
El contagio es rápido porque va de joven a joven por presión de pares. En
esta la aceptación tiene distintas vías: ídolos sociales juveniles
consumidores, corrupción en las escalas institucionales de control social,
campañas continuas e irresponsables por la liberalización de las drogas
minimizando su riesgo de uso; y destrucción de los lazos solidarios sociales
y comunitarios que fomentan por apatía la existencia de vendedores de
drogas.” (Yaría, 1999: 70-71)
Sin embargo, hay autores que plantean otros tipos de dependencias que se generan
por el tipo de sustancia consumida, como son las dependencias físicas y psíquicas el
cual abordaremos a continuación.
1.1.3.2.1. Dependencia física.
El consumo de drogas por parte de una persona genera en
su organismo dependencia a la misma, una de ellas es la física, entendida como:
“un estado de adaptación que se manifiesta por intensos trastornos físicos
cuando se suspende la administración del fármaco… Estos trastornos, es
decir, el síndrome de supresión o abstinencia, están constituidos por grupos
específicos y signos de naturaleza física y psíquica que son característicos
de cada tipo de fármaco” (Eddy, Halbach y otros en Gonzalez, 1985: 25)
El autor argentino José Luis Puricelli, quien también ha escrito sobre esta materia,
denomina a este tipo de dependencia como psicofísica. Para él esta es la más
importante y
tiránica forma de dependencia en comparación con la psíquica. Esta
afirmación la hace con base a las siguientes consideraciones:
“… agrega una nueva implicancia del tóxico, al incorporarlo a la fisiología,
no normal, pero sí habitual del individuo, para transformarse en un elemento
imprescindible de sus funciones, como son el sodio, el potasio, las
hormonas, etc., al extremo que su brusca supresión llega a producir un
colapso e inclusive la muerte. Esta última dependencia es típica de la
morfina y de los barbitúricos.” (1990: 224)
Escobar por su parte también nos explica en que consiste esta dependencia, por lo que
nos permite entender la anterior definición. Este autor adopta una posición similar a la
de Puricelli al considerar que el “tóxico se transforma en un elemento imprescindible
para las funciones fisiológicas del adicto. El estado de adaptación a la droga (estado
fisiológico alterado por neuroadaptación) hace que el organismo exprese intensos
trastornos físicos cuando se interrumpe su suministro.” (1992: 51)
Este proceso denominado como dependencia, se presenta en el organismo de la
siguiente manera:
“…la droga se incorpora al metabolismo de la persona. El organismo se
habitúa a la presencia constante de la sustancia, de tal manera que
necesita mantener un determinado nivel en la sangre de la misma para
funcionar con normalidad. Cuando este nivel desciende por debajo de
cierto límite aparece el síndrome de abstinencia característico de la droga.”
(Hourmilougué. 1997: 2)
1.1.3.2.2. Dependencia Psíquica.
Este otro tipo de dependencia se caracteriza, porque el
individuo presenta “un sentimiento de satisfacción y un impulso psíquico que requiere la
administración periódica o continua del fármaco para obtener placer o evitar malestar.”
(Cameron en Gonzalez, 1985: 24)
Entendida también como la “subordinación psíquica del adicto a la droga,… El sujeto
está transferido a la droga. Sus impulsos y toda su vida giran alrededor de la posición
de ésta.” (Puricelli, 1985: 224)
Con esta dependencia el individuo trata de experimentar estados afectivos en algunos
casos positivos que se traducen en placer, euforia, bienestar, sensibilidad; en otros
trata de librarse de estados afectivos negativos como lo son el aburrimiento, la fatiga, la
timidez, etc.
En este mismo sentido Cameron plantea en su obra, que para determinar este tipo de
dependencia psíquica en la persona se presentan determinadas características.
Parafraseando al autor, tenemos que, la persona dedica mucho tiempo en pensar en la
droga, en como obtenerla y en el efecto placentero que la misma le produce; y al mismo
tiempo, en la utilización de la droga como una vía de escape ante determinadas
situaciones vividas.
1.1.3.3. Impacto social.
Como lo comentábamos con anterioridad, las drogas en el mundo y
los problemas derivados a partir de estas sustancias, son un fenómeno de muy vieja
data. Las consideraciones negativas hechas al respecto por los países al catalogarlas
como un mal y por ende prohibirlas y acto seguido trabajar para su erradicación, han
abierto caminos, que han dado paso a un negocio prohibido altamente productivo pero
con un gran impacto en nuestras sociedades.
“La drogodependencia no es independiente del narcotráfico, de la crisis de los valores,
de los problemas de la miseria económica o moral de cierta parte de la ciudadanía.”
(Yaría, 1999: 12), según este mismo autor; todo esto funciona como un todo y como tal
hay que estudiarlo por su estrecha vinculación, y más aún, cuando con ello las drogas
desembocan en otros problemas como son: las enfermedades, los delitos y las
organizaciones de bandas dispuestas también al delito. Y aunque estas sustancias tan
prohibidas, no hacen ninguna discriminación social, las mismas operan más fácilmente
en barriadas puesto que, en “…la mayoría de los casos esta actividad está ligada con la
supervivencia en estos sectores.” (Yaría, 1999: 23)
Aunado a esto, no es menos cierto que formamos parte de una sociedad que se
caracteriza por la segregación o poco aprecio por los valores que deberían inspirar toda
sociedad organizada, como la familia, el desafecto al cual están sometidos los
integrantes de un determinado grupo familiar, sin distingo de clases, así como las
carencias no sólo afectivas sino también las económicas. Éstas son circunstancias que
predisponen al individuo y que trascienden al ámbito social, que pueden llegar a
agudizarse y en muchos casos es la razón por la cual existe una propensión de las
personas hacia las drogas, esta afirmación coincide con el criterio expuesto por el autor
anteriormente citado, y ante esto explica lo siguiente:
“Para que las drogas actúen deteriorando la conducta y las pautas éticas de
una persona es necesario que todo esto esté facilitado por un grupo de
factores sociales, culturales y delictivos. Cuando las drogas se transforman
en un problema social es porque el fenómeno individual ha sido superado
por un conjunto de elementos de la trama socio-cultural.” (1999: 70)
En razón de esto debe considerarse que las drogas per se, no generan problemas, los
problemas los ha generado la mano del hombre producto de sus circunstancias. El
hombre con su manipulación y su utilización indiscriminada, ha originado, según Rosa
Del Olmo “impactos socioculturales”, en este orden de ideas, esta autora en su análisis
plantea lo siguiente:
“…estas sustancias ilegales y capaces de alterar la condición física y
psíquica del individuo crean nuevos comportamientos y valores contrarios a
la solidaridad y la moral social; un reflejo de esto es el individualismo, hay
aumento de la prostitución, muertes, sicariato, e incluso surgimiento de
nuevas riquezas en personas que carecían de recursos económicos y con
ello otra forma de ingresos que entran en los sistemas financieros y
económicos de los países, una corrupción generalizada; porque en esto
participan distintos sectores institucionales de la sociedad que también se
lucran con esta actividad, a la par de esto también se generan problemas de
salud como lo son serios trastornos psiquiátricos, daños en el sistema
inmunológicos…” (1992: 89)
Son más que evidentes los problemas, y el gran impacto que produce la utilización de
las drogas en nuestras sociedades, la realidad nos describe el carácter destructivo que
implican estas sustancias en la vida de los individuos, y que para enfrentarlo se requiere
según Yaría de: “…un proceso cultural y la activación de las redes de salud,
organizaciones sociales, educativas y los medios de comunicación en un tejido
solidario…” (1999: 38), es decir, se requiere de la participación de las personas con
responsabilidad y compromiso de ayuda hacia las comunidades, basadas en la
solidaridad y el respeto, lo que llevaría a una efectiva prevención, para así poder
rescatar los valores comprometidos. Sin embargo en consideraciones de este mismo
autor la problemática de las drogas y su prevención en “nuestra complejas sociedades”
son un verdadero “desafío”, pero es a través del mismo “recurso humano”, ese que se
encuentra en peligro latente, que se pueden lograr los cambios en nuestras sociedades.
1.2. La posesión ilícita y el consumo de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas.
En el año 2.005 es derogada la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas del año 1.993, sancionándose por la Asamblea Nacional de la República
Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Tal como lo expone el legislador en la exposición de motivos de la referida ley, su
cambio de nombre obedeció:
“…a la función educativa que tiene la Ley para con la sociedad en general,
a fin de cambiar las instancias de referencia, ya que las drogas
estupefacientes y psicotrópicas son objetos, mercancías ilícitas, que no
actúan por sí mismas, sino que es el hombre con sus acciones, con su
conductas, quien, como actor comete los hechos punibles, quien crea estas
asociaciones de delincuencia organizada y son estas conductas
transgresoras de la ley lo que penaliza el Estado. Así, el título de la Ley
resuma las dos conductas que caracterizan la oferta y la demanda, la
acción represiva y la preventiva del Estado.”
Este texto legal contiene una serie de disposiciones sobre la materia de drogas, que
también se señalan en la Convención de 1.961 de las Naciones Unidas sobre
Estupefacientes y su protocolo del 16 de diciembre de 1.968, así como en el Convenio
de las Naciones Unidas sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del 20 de
enero de 1.972; además de lo contemplado en la Convención de las Naciones Unidas
contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas del 19 de diciembre
de 1.988.
En las próximas líneas, nos dedicaremos a realizar un estudio sobre la materia que
regula esta ley, enfocado en el consumo y en la posesión de dichas sustancias.
1.2.1. Concepto de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas.
El término posesión ha sido acogido por la legislación venezolana con la
finalidad de adaptarlo a la terminología utilizada por la Convención de Viena del año
1988, el cual sustituyó al término de tenencia. La posesión ilícita es un delito y como tal
es entendida por el legislador venezolano en la exposición de motivos de la Ley
Orgánica contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas como:
“…la detentación de una sustancia o mezcla ilícita o desviada prevista en la
Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, que ejerce la persona por sí misma a fin de
tener la sustancia como propia.
Se considera delito de posesión ilícita, la cantidad que no sobrepase lo que
pueda constituir una dosis personal para un sujeto medio como pretexto de
previsión o provisión, no siendo este consumidor de dicha sustancia o que
está excluido por la ley.”
Al respecto, en fecha 19 de enero del 2000, la Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de justicia establece lo que constituye este tipo delictual. Al respecto el
Máximo Tribunal de la República se expresa de la siguiente manera:
“La posesión constituye el hecho material de tener una persona en su poder,
o bajo su poder y dirección, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin
de la posesión, constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del
poseedor, a su propósito, el cual yace en la interioridad del sujeto, razón por
la cual ha de deducirse esta de hechos objetivos externos, de las
circunstancias concurrentes.” (Tribunal Supremo de Justicia de la República
Bolivariana de Venezuela. Sala de Casación Penal. Expediente N° C99-0122)
Tales definiciones del delito de posesión, nos conducen necesariamente a considerar
conceptualmente al poseedor ilícito, el cual es definido en la exposición de motivos de
la citada Ley de la forma siguiente:
“aquel sujeto que se caracteriza por detentar las sustancias estupefacientes
y psicotrópicas sin ánimo de lucro, con una intensión innumerable, distinta a
la de traficar en amplio sentido, de consumirlas o tenerlas con autorización
para fines docentes o investigativos, por lo cual el sujeto no tiene
vinculación alguna con la asociación de delincuencia organizada del tráfico
de drogas, más allá de haber comprado o recibido dicha sustancia.”
(Exposición de Motivos)
1.2.2. Concepto de consumo de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas.
El legislador venezolano en la ley en comento no define el consumo de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas aunque el mismo constituye una infracción
que requiere de la imposición de determinadas medidas de seguridad, en virtud a que
estas sustancias se consideran prohibidas. Por otra parte la doctrina consultada en
relación con el tema tampoco nos plantea un concepto al respecto.
Desde un punto de vista general el Diccionario Enciclopédico El pequeño Larousse
Ilustrado, define la palabra consumo como la: “… utilización de un bien para satisfacer
las necesidades…” (1998: 279)
Visto el consumo como esa acción que realiza el consumidor o farmacodependiente y,
de acuerdo con el estudio realizado hasta ahora acerca de las drogas, nos permitimos
proponer una definición en relación a esta categoría legal, y cuando hablamos del
consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el mismo lo entendemos como
la utilización de la droga (entiéndase sustancias estupefacientes y psicotrópicas) por
cualquier vía de ingestión, el cual puede ser: inhalada, fumada o inyectada; que crean
en el individuo una necesidad producida por la sustancia en cuestión que sólo la misma
puede satisfacer y que lo convierten en un enfermo.
1.2.3. Diferencias entre la posesión y el consumo establecidos en la
Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes
y Psicotrópicas
Existen marcadas diferencias entre la posesión ilícita y el consumo de
estas sustancias. A los efectos de la posesión ilícita de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas la ley orgánica que regula la materia, establece lo siguiente en el artículo
34:
“El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o
mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta ley, con fines
distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta ley, y al de
consumo personal establecido en el articulo 70, será penado con prisión de
uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentacion de
una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y
sus derivados, compuesto con mezclas con uno o varios ingredientes; y
hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre
sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual
el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de expertos como
referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia
detentada para una persona media. No se considerará bajo ninguna
circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas
cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que
sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal. En ningún
caso se considerara el grado de pureza de las mismas”
En opinión de Pedro Maldonado, “los motivos por los cuales una persona pueda poseer
una cantidad de droga ilícita, son tan diversos como la complejidad del ser humano…”
(Maldonado: 2006: 99) Sin embargo, independientemente de los motivos o las razones
de un sujeto poseedor, la referida ley en el artículo transcrito establece que la posesión
ha sido calificada como un delito en el cual se impone una pena de prisión, y tal como lo
indica el legislador en la Exposición de Motivos de la presente ley, este se configura con
“… la tenencia no autorizada de cantidades exiguas de estas sustancias prohibidas,
para que no haya equívocos con la detentación de cantidades mayores a la requerida
como elemento del tipo de injusto.” Ante esto, el propio legislador en la exposición de
motivos señala que el tipo de delito que se ha tipificado:
“sigue siendo un delito objetivo, ya que la ley se lo atribuye como
consecuencia de su acción u omisión, porque la intención del usuario no es
distribuidor, es decir, no la detenta con fines de lucro, es innumerable, por lo
cual el legislador no puede tomarla en cuenta, ya que puede ser por
cualquier motivo ajeno al tráfico de drogas stricto sensu o lato sensu.
…al de consumirlas o tenerlas con autorización para fines docentes e
investigativos, por lo cual el sujeto no tiene vinculación alguna con la
asociación de delincuencia organizada del tráfico de drogas, mas allá por
haber comprado o recibido dicha sustancia.”
Dicha calificación está acorde con el artículo 61 del Código Penal venezolano, el cual a
la letra establece lo siguiente:
“Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la
intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo
atribuye como consecuencia de su acción u omisión…
La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria, a no ser que
conste lo contrario.”
Ante esto, es importante resaltar que la interpretación de este tipo delictual, en la norma
sustantiva carece de lo subjetivo, lo cual se debe en opinión de Borrego y Rosales, a
que esta tipología está “unida a la apertura típica de la norma penal asociada a cierta
interpretación absolutamente objetiva del tipo de tenencia – que entiende configurada la
acción con la sola prueba de la existencia material de la droga, lo que convierten al
delito de mero porte en una figura de responsabilidad objetiva”. (Borrego y Rosales,
1992: 220)
Sin embargo, es importante señalar a los efectos de evitar futuras confusiones que la
intencionalidad del autor de este hecho delictivo, no tiene nada que ver con los delitos o
los tipos subjetivos.
Por ello esta indicación hecha por el legislador venezolano, hace necesario que nos
detengamos en el estudio de los delitos objetivos, y para ello vamos a citar al
reconocido autor alemán Claus Roxin, el cual expone lo siguiente:
“Al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito,
de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado
penado.
…Y a la constatación de los presupuestos con los que es lícito considerar
un resultado como obra de un determinado sujeto se la denomina
imputación al tipo objetivo…” (1997: 304-305)
Por su parte Alberto Binder en su obra Introducción al Derecho Penal, y desde una
perspectiva garantista, hace referencia acerca del delito objetivo o como el mismo los
denomina, los elementos objetivos del hecho. Al respecto plantea lo siguiente:
“El tipo penal selecciona siempre un hecho, aunque se castigue una
acción,… Ello porque el valor de la acción debe surgir siempre del marco
de una interacción, y no puede sobrepasarlo. Por ello, la primera función
del tipo penal será definir con precisión los elementos que componen ese
hecho.” (2004: 138)
Este autor, cuando expone acerca de los elementos objetivos del hecho, lo hace
haciéndonos referencia sobre los elementos que componen el hecho, ilustrándolos de la
siguiente manera:
“El primer elemento es la acción prohibida en su modalidad específica
(matar, violar, robar,…)…
En esto se deben utilizar verbos propios del lenguaje natural, con amplio
uso dentro de la comunidad (referencia cultural)…
La delimitación de la acción prohibida constituye una de las funciones
principales del concepto del tipo penal y punto de referencia para la
construcción de los otros elementos. Por eso se suele señalar que ella
constituye el núcleo del tipo.
El segundo elemento objetivo del hecho, que se construye por directa
referencia a la acción prohibida, es el concepto de autor. Al igual que los
demás, el concepto de autor se construye desde los límites y por lo tanto,
autor será solamente quien realice la acción de un modo directo…
Un tercer conjunto de elementos tiene que ver con complementos de la
acción, ya se trate de circunstancias en las cuales ella se realiza, los
medios que utiliza o ciertas modalidades de actuación…
Un cuarto elemento objetivo lo constituye el resultado… El tipo penal debe
señalar con claridad cual es ese daño y a ello le llamamos “resultado”.
El quinto elemento objetivo del hecho es la descripción de características de
la victima. Si lo que se llama delito es el nombre que se le pone a un
conflicto, y éste es una forma de interacción social, no puede existir delito
sin victima. Esa victima será individual, colectiva o esa forma especial que
constituye el conjunto de personas que viven en una sociedad
determinada…” (2004: 140 hasta 143)
Con la criminalización de esta conducta el legislador se propone evitar que estas
sustancias que según su criterio constituyen “un peligro”, no estén al alcance de las
personas, es decir, que no haya un fácil acceso a ellas, salvo aquellos casos que
constituyen el consumo en dosis personal para los consumidores y las autorizaciones
por razones terapéuticas, de investigación o docencia que si están permitidos.
Ahora bien, en relación al consumo podemos decir que este es una categoría que
establece la ley, por lo que no representa un delito, por lo tanto no constituye un tipo
delictual y por consiguiente, el consumidor no es un delincuente.
El consumo es
simplemente una acción que involucra la ingesta de estas sustancias, que convierte al
sujeto en un “enfermo de pie, que en el estado de fármaco dependiente, requiere de
desintoxicación, tratamiento y rehabilitación” (Exposición de Motivos de la Ley Orgánica
contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas).
Para ello el legislador a previsto una serie de medidas de seguridad, y al mismo tiempo
establece quienes son los sujetos para los cuales se han destinado estas medidas. A
tales efectos el artículo 70 de la ley establece lo siguiente:
“Quedan sujetos a las medidas de seguridad social previstas en esta ley:
3. El consumidor civil o militar cuando no esté de centinela, de las
sustancias a las que se refiere este texto legal.
4. El consumidor que posea dichas sustancias en dosis para su consumo,
entendida como aquella que, de acuerdo a la tolerancia, grado de
dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas
del individuo y la naturaleza de las sustancias utilizadas en cada caso,
no constituya una sobredosis.
En este caso, el juez apreciara racional y científicamente la cantidad que
constituye una dosis personal para el consumo, con vista al informe que
presenten los expertos forenses a que se refiere el artículo 105 de esta ley.
Estas medidas de seguridad a la cual la ley hace referencia y que analizaremos más
adelante, son un tratamiento obligatorio impuesto por la ley que tiene como finalidad
ejecutar una medida sanitaria y que según el legislador “no se pueden confundir con las
penas impuestas para los delitos de drogas”, como en el caso de la posesión; de hecho
el procedimiento para
el consumo no es un procedimiento penal, y ante esto el
legislador esboza las siguientes razones:
“… el consumidor no es un delincuente, es considerado por la Ley
venezolana como un enfermo de pie, que está en estado o situación de
peligro y es sometido a este procedimiento por un fiscal del Ministerio
Público y un juez de la jurisdicción penal, en función del deber de
protección, de tutela que tienen estos funcionarios, de salvaguardar los
derechos humanos de los ciudadanos…”
Dejando claro en el mismo texto expositivo, que este procedimiento “no es para quien
siendo consumidor se someta voluntariamente a tratamiento, sino para quien haya sido
sorprendido bajo los efectos de estas sustancias estupefacientes o psicotrópicas…”
1.2.4. La posesión y el consumo de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas en otros países: Caso Chile.
Como es conocido, la posesión y el consumo de las drogas en nuestro
continente y en el resto del mundo, constituyen un problema generalizado. De hecho
no existe un solo país que escape a esta realidad, por esta razón son innumerables las
cantidades de leyes que regulan la materia en cuestión.
Sin ir muy lejos de nuestras fronteras podemos citar el caso de Chile. Este país en su
ordenamiento jurídico cuenta con la Ley N° 20.000 de Drogas, aprobada y promulgada
en el año 2005, la misma establece y sanciona todo lo relacionado con esta materia.
En relación al consumo de cualquier tipo de droga, el mismo no está penado ni con
cárcel ni con multa, siempre y cuando este consumo reúna algunas de las siguientes
condiciones: exclusivo, privado o próximo en el tiempo. Cuando el legislador chileno
establece en la ley citada estos tres requisitos para que se configure el consumo, con
ello trata de significar que el mismo que haga una persona, sólo lo puede hacer ella
misma, sin nadie más, de esto se trata lo “exclusivo” y que se haga de forma privada.
En relación a la condición de “próximo en el tiempo”, es que no se pueden almacenar
grandes cantidades de droga y aducir que es para consumo personal y exclusivo. La
ley chilena no prohíbe en ningún caso el consumo dado en las circunstancias descritas
anteriormente, de hecho; el mismo está tipificado en el artículo IV de la Ley N° 20.000
de Drogas.
Sólo el consumo de drogas, cuando se hace en lugares públicos, es sancionado y aún
en este supuesto no es con pena privativa de libertad. En este caso sí se castiga con
una sanción pecuniaria, pudiendo también imponerse trabajos comunitarios o de
asistencia obligatoria a un programa de rehabilitación o tratamiento. En este supuesto
se aplica una sola de las sanciones mencionadas, porque la ley en su artículo 50
establece que: “…serán sancionados con algunas de las siguientes penas:”. También
el consumo por parte de un grupo de personas en lugares privados amerita ser
sancionado de igual forma con la cárcel, trabajos comunitarios o tratamiento y
rehabilitación. En el caso de las penas de multas cuando estas no son pagadas, la ley
establece entonces que la persona debe ser sancionada con la cárcel.
Por otra parte en cuanto a la tenencia o posesión de drogas aún cuando sea para
consumo personal y exclusivo, la misma es sancionada de la misma forma en que lo
hace para el consumo en lugares públicos, o el consumo de un grupo aún cuando este
sea en privado.
1.3. Organismo Nacional Antidrogas: Oficina Nacional Antidrogas (ONA).
En el año 2006, la Oficina Nacional Antidroga inicia sus funciones en nuestro
país, la misma fue creada por disposición legal de conformidad con el decreto N° 4.220,
publicado en Gaceta Oficial N° 38.363 de fecha 23 de enero de 2006, en cumplimiento
del artículo 203 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual fue promulgada el 5 de octubre de 2005, y
reimpresa el 16 de diciembre del mismo año. Esta oficina reemplazó a la Comisión
Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas (CONACUID).
La Oficina Nacional Antidroga (ONA) está adscrita al Ministerio del Interior y Justicia, y
es un órgano desconcentrado de carácter técnico especial en materia de drogas con
autonomía funcional, administrativa y financiera. Él mismo, tiene una serie de funciones
que están claramente determinadas y establecidas en la presente ley. Algunas de esas
funciones establecidas en este texto normativo, están descritas en el artículo 203 de la
ley en comento, entre las cuales destacan:
“…ejecutar las políticas públicas y estrategias del Estado contra la
producción, tráfico, legitimación de capitales y consumo ilícito de drogas, así
como de la organización, dirección, control, coordinación, fiscalización y
supervisión en el ámbito nacional en lo relacionado con la inteligencia,
represión, prevención, tratamiento, rehabilitación, readaptación social y
relaciones internacionales en materia de producción, tráfico y consumo
ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sustancias químicas y
la legitimación de capitales.”
A la par de las anteriores funciones, este mismo órgano desconcentrado según lo
establecido en el artículo 206 de la ley, podrá establecer coordinación con las
gobernaciones de los diferentes estados, dependencias regionales, estadales
municipales y parroquiales. Así como también podrá de acuerdo con lo establecido en
el artículo 205, incorporar otros organismos oficiales de forma temporal siempre que
sea requerido por esta oficina para un mejor cumplimiento de sus funciones.
2. Bases teóricas para el análisis del delito de posesión ilícita y el consumo de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas desde la perspectiva de la dogmática
penal fundamental.
2.1. Preliminar
La justicia penal que hoy gozan los pueblos civilizados del mundo tuvo que
atravesar por una larga y penosa evolución en el tiempo. Sin embargo, aún cuando
aquellas conductas crueles y degradantes hacia el ser humano han tratado de dejarse
olvidadas en el tiempo, hoy resulta de suprema importancia la necesidad de una
defensa social eficaz y eficiente en contra de los delincuentes, y en ello han trabajado
las civilizaciones modernas.
En principio las sociedades humanas no contaban con un derecho penal específico, las
mismas solían tener sólo una serie de prohibiciones a determinados hechos que se
consideraban lesivos para los individuos y ofensivo para la divinidad suprema, ante la
cual se reaccionaba con pura violencia y de forma arbitraria sin un preestablecido
procedimiento.
La primera legislación penal escrita de la que se tiene información es el Código de
Hamurabí, dos mil quinientos años antes de cristo, luego el Código de Manú y las leyes
de Moisés, a partir de estos dos últimos es que comenzó de forma muy tímida a adquirir
categoría institucional el derecho penal.
La justicia penal luego de muchos avatares, logra cruzar la barrera de la metafísica para
tornarse más humana, de hecho la dignidad humana que tanto ha pregonado la
sociedad actual, tuvo su inicio en la época del iluminismo. Los delitos y las penas por
fin se convertían en estructuras jurídicas, y por primera vez se comienzan a hablar
acerca de los derechos de los reos, el cual debían tener la posibilidad de una defensa.
Por ello algunos autores ilustres de la época se dedicaron en sus escrituras a defender
al hombre que cometía un delito, entre ellos tenemos a Tomás Moro, autor de Utopía,
obra en la que este autor combate la pena de muerte por los delitos contra la propiedad,
critica las crueldades que se cometían como el medio para obtener la confesión del
inculpado, y en la que además aboga porque efectivamente exista una proporcionalidad
entre el delito y la pena. Mabillon, monje benedictino y John Howard, autores también
de la época, quienes se constituyeron en fuertes críticos de las condiciones carcelarias,
las cuales eran infrahumanas; y que por esta razón se plantearon en sus obras
principios penitenciarios de humanización de la pena.
Otro autor, importante y de
trascendencia para el derecho penal, lo es el italiano Cesare Beccaria quien en su obra
De los delitos y de las penas, fundada en los principios filosóficos y contractualistas del
momento, en forma clara y precisa planteó un derecho penal basado en el pacto social,
el cual causó revuelo en aquella sociedad tan represiva. Estas ideas que planteó y
defendió Beccaria fueron tomadas como bandera por los grandes enciclopedistas
franceses de la época (Montesquieu, Voltaire, Marat), quienes también defendieron la
igualdad, la libertad, la fraternidad; principios humanitarios establecidos en la
Revolución Francesa, el cual no han perdido vigencia y son en la actualidad la razón de
ser de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, que cada día cobran
mas fuerza en nuestras sociedades, la cual reclaman de forma contundente la
dignificación del hombre en cualquier situación, incluso como reo.
En las siguientes líneas, nos proponemos analizar el derecho penal desde una
concepción moderna y fundamentada en el reconocimiento de lo que para hoy en día,
representa un paso sumamente importante a los fines del tratamiento de las conductas
delictuales y en especial en el caso de la posesión y el consumo de sustancias ilícitas.
2.2. Derecho Penal Demoliberal.
El derecho penal, siempre ha sido el arma de coerción y de represión más
utilizada, por parte de los Estados. Tal como lo afirma Alberto Binder: “Las normas
jurídicas por su propia estructura siempre están ligadas a una respuesta coercitiva
específica proveniente del Estado,…” (Binder, 2004: 33) Esto nos lleva a pensar que el
Estado se respalda a través del derecho penal, pero al mismo tiempo éste se respalda
con aquel.
En este mismo orden de ideas, el autor ya citado afirma, “que todavía no conocemos
por lo menos en las civilizaciones dominantes y mayoritarias, una forma de ejercicio de
poder que no utilice ningún instrumento violento para lograr sus finalidades.” (2004: 33)
De hecho, “El estado moderno se ha caracterizado por el aumento permanente de las
técnicas de control social, y también por la persistencia de la violencia y de la crueldad.”
(2004: 49) Esta realidad es cuestionada permanentemente, por ello la doctrina no sólo
la ha cuestionado, sino que ha planteado otras formas alternativas para mejorar el
sistema penal, ya que “el poder penal no soluciona un conflicto, sino que siempre lo
redefine y lo reinstala en la sociedad.” (Binder, 2004: 26)
Alberto Binder estudioso de la materia penal, plantea que al derecho penal sólo le
compete; “estudiar, sistematizar y desarrollar los límites de la violencia del Estado que,
por otra parte sólo será legítima si respeta esos límites en una relación dialéctica…”
(2004: 20)
Ante esto Mera Figueroa, señala que:
“Lo que corresponde, pues, en un estado democrático de derecho
respetuoso de los derechos humanos, es que el control punitivo del Estado,
que limita los derechos de las personas, se lleve a cabo mediante los
procedimientos y con las garantías representadas por el derecho penal y no
a través de los mecanismos policiales y judiciales constitutivo del
subsistema paralelo y autónomo no garantista.” (1996: 344)
En este sentido, Silva Sánchez citado por Mera Figueroa es de la opinión que el
derecho penal, “debe proteger los bienes jurídicos de los individuos tanto frente a las
intervenciones agresivas de otros individuos como frente a la propia intervención
punitiva del Estado” (1996: 349),
En la actualidad es común observar, como el derecho penal que rige nuestras
sociedades “representan de suyo, una limitación permanente para el ejercicio de los
derechos humanos,…” (Mera Figueroa, 1996: 348), y esto se debe “a la crisis del
derecho penal, o sea, de un conjunto de formas y garantías que le distinguen de otra
forma de control social mas o menos salvaje y disciplinario…” (Ferrajoli en Mera
Figueroa, 1996: 344)
Zaffaroni, con Alagia y Slokar, definen el derecho penal como:
“…la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes
penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que
contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado
constitucional de derecho.” (2000: 4)
Así mismo, el penalista Cury Urzua citado por Domínguez, expresa que el derecho
penal es:
“…el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado
asociando a ciertos hechos, legalmente determinados, una pena o una
medida de seguridad, como consecuencia, con el objeto de asegurar el
respeto a los valores fundamentales del hombre.” (2006: 53)
Por ello “no basta, por consiguiente, con postular la exclusividad del derecho penal
como medio de control social punitivo; es necesario, además, perfeccionarlo,
poniéndolo en consonancia con las exigencias de las normas y los principios
constitucionales y de los derechos humanos.” (Mera Figueroa, 1996: 344-345)
Al
respecto este autor insiste, en “la importancia que para la adecuación del sistema penal
al programa de los derechos humanos tiene, en sí mismo, el derecho penal sustantivo,
como también en su trascendencia para la propia aplicación y ejecución de las normas
penales.” (1996: 345)
Son liberales aquellos “sistemas jurídicos-penales que consagran y respetan las
garantías penales y procesales y, sobre todo, el principio de reserva o estricta legalidad
de infracciones y sanciones” (Fernández Carraquilla, 1982: 26)
El derecho penal demoliberal, se desarrolla bajo la tutela de los sistemas
verdaderamente democráticos, en el cual se deben garantizar los derechos humanos,
que se fundan en la dignidad y la libertad humana, estos; son límites que deben ser
autónomos e inviolables, y además necesarios en una sociedad que se caracterice por
ser democrática.
Por su parte Bettiol, citado por Fernández Carrasquilla, afirma que: “Es liberal, se dice,
el derecho penal moderno, y ello es verdad si se entiende por tal el qué hace germinar
sus postulados y directrices a la luz
de la ideología iluminista de la Revolución
Francesa.” (1982: 25), es decir, “el liberalismo planteado en el ámbito penal debe
garantizar al individuo sus derechos a la libertad, contra toda intervención del
Estado…”, (1982: 26) es decir, ”debe tener una decidida e inflexible orientación
ideológica a la tutela de los derechos individuales contra el despotismo legislativo y/o
judicial.” (Fernández Carrasquilla, 1982, 27)
Debido a esto Fontán Balestra, citado por Fernández Carrasquilla, señala que, “el
derecho penal ha entrado en una fase decididamente técnica, como consecuencia de la
necesidad de asegurar las libertades individuales en los estados de derecho.” (1982:
27),
y así poder hacer efectivo el “programa garantista del derecho penal.” (Mera
Figueroa, 1996: 344)
Derecho penal moderno o liberal, no es más que un derecho penal humanizado, en
donde “lo característico no se halla en lo meramente punitivo sino en su contenido
garantístico…” y su finalidad debe ser “protectora, preventiva y garantística”. (Mera
Figueroa, 1996: 350)
Al respecto Carrara afirma que “el derecho penal es libertad”, (Fernández Carrasquilla,
1982: 27), y la misma se expresa a través de la legalidad, respetada y acatada por los
jueces quienes administran la justicia. En este mismo orden de ideas, derecho penal
también son las normas o leyes que castiguen una acción en donde se produzca
verdaderamente un daño, tal como lo expresan Beccaría y Carrara; “La pena se justifica
por la necesidad social y esta sólo aparece frente al perjuicio real o potencial de los
bienes tutelados.” (Fernández Carrasquilla, 1982: 24), pero además, el derecho penal
se traduce en justicia, el cual debe ser entendida como: “el respeto espontáneo sentido
y recíprocamente garantizado de la dignidad humana, en cualquier persona y en
cualquier circunstancia y bajo todo riesgo a que nos exponga su defensa.” (Proudhon
en Fernández Carrasquilla, 1982: 29)
En Venezuela el artículo 2 de la Constitución Nacional consagra:
“…un Estado democrático y social de Derecho y justicia, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la
vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la
responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos
humanos,…”
Estos valores que esboza nuestra constitución se corresponden con los requisitos antes
descritos del derecho penal demoliberal para su implementación, el cual analizaremos
mas adelante basándonos en su correspondencia con la realidad planteada en el delito
de posesión y en el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
2.3. Dogmática Penal.
2.3.1. Concepto.
La Dogmática jurídico penal es definida por el tratadista alemán Claus
Roxin como, “la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y
elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica
en el campo del derecho penal.” (Roxin en Cruz, 2002: 195)
Así mismo, Zaffaroni con Alagia y Slokar, en un sentido garantista, afirman que “la
dogmática jurídica establece límites y construye conceptos, posibilita una aplicación del
derecho penal segura y previsible y lo sustrae de la irracionalidad, de la arbitrariedad y
de la improvisación.” (2000: 75)
En este mismo sentido garantista, Alberto Binder en su obra Introducción al Derecho
Penal plantea que:
“La dogmática penal, en tanto desarrolla al derecho penal, se opone al
poder penal, trata de limitarlo y restringirlo, es uno de los instrumentos
desarrollados a lo largo de la historia para acotar la arbitrariedad del poder
punitivo y, si es posible, hacerlo desaparecer. Ello como un instrumento
más de la defensa de las personas y su dignidad que, como nos ha
demostrado el siglo XX con una feracidad asombrosa, todavía no se halla
suficientemente respetada y menos aún promovida.” (2004: 31)
En este orden de ideas hay autores que señalan que, “la dogmática penal cumple una
función eminentemente normativa de reconstruir el ordenamiento jurídico de acuerdo
con ciertos ideales de justicia…” (Nino en Mera Figueroa, 1996: 352), el cual se logra si
existe el respeto a la libertad, a la dignidad humana, no sólo de las victimas, sino
también de los inculpados, puesto que ambos deben ser tratados con respeto y bajo la
tutela de los derechos humanos, siendo estos el límite en la intervención punitiva del
Estado, el cual solo son realizables en una sociedad eminentemente democrática y, su
principal fundamento está basado en el desarrollo pleno del hombre.
Como ya se dijo el principio de dignidad de la persona humana es esencial, y además
constituye un límite al “ius puniendi”, es este sentido, Zipf citado por Mera Figueroa,
señala que “este principio ha de ser el fundamento de la política criminal” (1996: 368),
ya que, el “ius puniendi” en un estado de derecho moderno, no es absoluto, sino que
reconoce limitaciones fundadas en la dignidad de la persona humana (función
garantista del derecho penal).” (Mera Figueroa, 1996: 348)
Ahora bien, debe
recordarse que el principio de humanidad constituye un “patrimonio universal” (1996:
368), que sólo puede materializarse a través de los principios que ha elaborado la
dogmática penal fundamental.
2.3.2. Elementos teóricos de la dogmática penal fundamental.
2.3.2.1. Principio de legalidad.
El principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege), es
un principio fundamental en el desarrollo del derecho penal, el mismo consiste en que
nadie puede ser castigado por una conducta o un hecho que no esté tipificado como
delito, de esto se infiere, que tanto los delitos como las medidas de seguridad deben
estar establecidos previamente en una ley formal.
Este principio representa “un límite a la coacción penal del Estado impuesto por la
protección de la libertad.” (Chacón en Domínguez, 2006: 54)
Con esto podemos
interpretar al derecho penal, no sólo como un sistema que contiene reglas de conductas
a seguir por los ciudadanos, sino que además, estas normas o reglas de conducta
deben constituir un freno al poder punitivo del estado.
Sin embargo, este principio no se reduce a la tipificación de una determinada conducta
para que esta pueda ser sancionada, sino que, tal como lo afirma Binder en su obra ya
citada, al referirse a este principio expone:
“El principio de legalidad no significa solamente la sujeción a la ley, sino esa
sujeción como expresión del carácter central de la actividad parlamentaria
en la construcción de los límites del poder penal…
El principio de legalidad impone un conjunto de límites, incluso a los
parlamentarios.” (2004: 130)
Con esta consideración, se le otorga al principio de legalidad un ámbito de acción
mucho más amplio, al considerar a la actividad parlamentaria o legislativa como otra
forma de manifestación de este principio tan fundamental en materia penal. Ante esto,
Alberto Binder nos señala lo siguiente:
“…no se puede tratar de cualquier actividad del Congreso, sino de una ley
en sentido formal, producto principal de la actividad parlamentaria y con
todos los requisitos que la Constitución Nacional impone al proceso de
formación de leyes.” (2004: 130)
La anterior afirmación permite a este autor criticar la actividad parlamentaria, que
muchas veces modifica y hasta distorsiona el proceso de formación de leyes,
infringiendo este principio, y la expresión más clara de esto, son los denominados tipos
penales en blanco, difusos y la formación de los tipos penales abiertos, en donde en
estos últimos se le delega al poder judicial la actividad de completar las conductas
prohibidas a través de su interpretación, “…desvirtuándose así el sentido de la garantía,
con grave detrimento de la seguridad.” (Mera Figueroa, 1996: 379) Ante esto, Binder
nos expresa lo siguiente: “Ni los tipos abiertos, ni la leyes penales en blanco satisfacen
el principio de legalidad, que implica estricta sujeción de la ley como actividad
parlamentaria.” (2004: 131) De esto se desprende, que las atribuciones que tiene el
legislador para establecer los delitos y las penas, también constituyen el eje
fundamental de derecho penal moderno.
Tal como lo afirma Mera Figueroa, la determinación del tipo legal o que la ley describa
con precisión la conducta punible, es necesaria no sólo para evitar las arbitrariedades
tanto judiciales como policiales, sino para que también el tipo legal cumpla con las
funciones que se le atribuyen unánimemente por la dogmática, sobre todo el de
garantía y motivación, este último es necesario puesto que es un “factor eficaz de
abstención de la comisión del delito, contribuyendo a la protección de los bienes
jurídicos”, (1996: 381) dicha determinación del tipo legal cumple con la protección de los
bienes jurídicos y además garantiza el derecho de las personas.
Por otra parte, este principio también responde a los procesos de codificación de leyes,
ante esto Binder nos señala lo siguiente:
“…las conductas prohibidas y las penas deben formar un conjunto
armónico, coherente y transparente, y para ello la técnica de codificación
sigue siendo la mas útil. Son inadmisibles, entonces, las leyes penales
llamadas “especiales”, ya que no existe ninguna razón técnica para que ello
sea así. Toda conducta prohibida y toda pena debe ser incluida en el
Código Penal” (2004: 131)
Este principio fundamental de legalidad en nuestro país tiene rango constitucional, está
establecido en el ordinal 6° del artículo 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, y al respecto preceptúa lo siguiente: “Ninguna persona podrá
ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o
infracciones en leyes pre-existentes.”
2.3.2.2. Principio de culpabilidad.
Este es otro principio fundamental del derecho penal garantista. El
principio de culpabilidad responde a la idea de querer realizar un hecho o, como lo
denomina la doctrina la “intención” de realizar algo, es decir, este se verifica cuando el
sujeto haya querido que ocurriera el resultado que se propuso con su acción, esto
constituye el requisito para que exista culpa de acuerdo con este principio.
La doctrina penal, cuando habla de la teoría de la culpabilidad, plantea distintos
supuestos para que se configure la misma. una de ellas es la participación o la
responsabilidad subjetiva del individuo en el hecho a título de dolo o culpa (en donde se
excluye la responsabilidad objetiva), otra es la participación del sujeto en el hecho, pero
aún cuando su actuación pueda ser reprochada existen elementos que lo eximen de
responsabilidad, puesto que en este hecho no media la intención del sujeto y por último
la culpabilidad sólo por el hecho acaecido sin tomar en cuenta la intención. Este último
supuesto de la teoría jurídica, ha sido muy objetado por la dogmática, ya que no se
corresponde con el principio de culpabilidad.
Tal como lo afirma Welzel citado por Mera Figueroa, en el principio de culpabilidad, “el
objeto primario del reproche es la voluntad” y ante esto afirma que “sólo aquello
respecto de lo cual el hombre puede algo voluntariamente, le puede ser reprochado
como culpabilidad.” (1996: 439) El principio de culpabilidad sólo se puede materializar
en un estado democrático de derecho, el cual esté fundado en los derechos humanos,
es decir, que sea respetuoso de la dignidad de la persona humana y que el hecho
cometido constituya un hecho relevante.
En este sentido, Mera Figueroa es de la idea que el principio de culpabilidad, el cual
debe estar basado en la dignidad humana, “es el que reclama que sólo puede
responsabilizarse penalmente a un sujeto por su hecho, reprochárselo subjetivamente,
imponiéndole la pena correspondiente, si a él le era exigible otra conducta, si pudo
comportarse de otro modo al que lo hizo” (1996: 443), entendiendo por supuesto esta
conducta, como la que produjo un resultado o una consecuencia que efectó un bien
jurídico, por lo que este principio va de la mano con el principio de lesividad o del bien
jurídico protegido.
Sin embargo, también es importante señalar un aspecto que a nuestro juicio también es
relevante en la culpabilidad, y es el caso de la categoría de hombre medio, el cual
representa, como lo afirma Mera Figueroa una ficción (1996: 444), por lo que insistir en
ello no es posible ya que la culpabilidad debe tener un carácter individualizador, y con la
determinación de hombre medio lo:
“…que se le reprocha al sujeto no es su culpabilidad personal, en relación
con el injusto realizado, que haya podido actuar de otro modo, sino algo
diferente, de carácter no ya empírico, sino normativo, a saber que no se
comportó como lo habría hecho el hombre medio, el que puesto en las
circunstancias del imputado habría actuado conforme a la norma y no en
contradicción con la misma.” (1996. 444)
2.3.2.3. Principio de Proporcionalidad mínima de la pena.
El principio de proporcionalidad de la pena es conocido también
desde la época antigua como “poena debet commensurari delicto”.
Este principio,
expone Ferrajoli “sólo pudo afirmarse en época de la ilustración, cuando llegaron a
madurar todos los demás presupuestos del derecho penal moderno: la legalidad, la
certeza, la igualdad y, sobre todo, la mensurabilidad y la calculabilidad de las penas.”
(1997: 398)
Este principio en estudio es el que establece que la reacción punitiva del Estado, nunca
puede ser mayor o nunca puede causar más daño que el que pudiere provocar el hecho
que se pretende castigar.
Tal como lo señala Mera Figueroa, el principio de
proporcionalidad de las penas se entiende, “como la adecuación o correspondencia
(proporción) que debe existir entre la gravedad del hecho y la reacción penal que ella
suscita.” (1996: 394) Sobre este principio Alberto Binder señala que:
“…la idea de proporcionalidad de la pena presupone que se ha usado la
pena como último recurso y que se logra satisfacer la necesidad que
constituye su único fundamento (sino caemos en el marco de la pena inútil,
que no es admisible).” (2004: 192)
En este mismo orden de ideas, este autor expresa que:
“…proporcionalidad no significa equivalencia entre la gravedad del delito y
la pena, sino que el mal que causa la pena, es el mínimo posible según el
grado de necesidad que surge de la falta de otros instrumentos de
respuesta. Si ese mínimo supera la gravedad del acto dañoso entonces él
no puede constituir un ilícito penal y se deberá recurrir a otros mecanismos
de respuesta que no sea la violencia. Así se constituyen los casos en los
cuales más allá de las previsiones legales, esa tipicidad formal es
irrelevante: no logra constituirse un acto ilícito” (2004: 193)
La insignificancia con respecto a este principio, está íntimamente relacionada, dado que
la misma hace mención a “actos nimios en sí mismos, es decir, que desde cualquier
punto de vista el daño que causan es pequeño.” (Binder: 2004: 193)
Sin embargo, este principio no sólo utiliza la insignificancia del daño para establecer
comparaciones con respecto a la reacción punitiva del Estado y así imponer una pena
al hecho ocasionado, sino que también alude a la afectación que ese mismo hecho
haya tenido con respecto a la victima, y a las consecuencias sociales que surgen con
ese hecho, estas consideraciones el cual son indicadas de forma reiterada por la
dogmática, son necesarias para determinar la existencia de la tipicidad.
En una sociedad democrática la proporcionalidad de la pena surge como consecuencia
de los derechos humanos, ante esto indica Mera Figueroa que una pena
desproporcionada no es necesaria para conseguir la protección del bien jurídico.
La jurisprudencia de la Corte Europea de los Derechos Humanos, dicta que “sólo son
necesarias en una sociedad democrática las restricciones conducentes al logro del
objetivo perseguido con la limitación, proporcionales con éste y que respondan a una
necesidad social imperiosa.” (Mera Figueroa, 1996: 396)
Por su parte el autor ya citado señala que una pena desproporcional es un trato
inhumano, cruel y degradante de acuerdo con este principio, en ella se desconoce la
dignidad del ser humano. En este mismo sentido reconoce que la imposición de una
pena, en donde no haya correspondencia entre la naturaleza de la infracción y su
gravedad por una parte, y la naturaleza de la sanción por la otra, es una manifestación
desproporcionada de la pena que se aplica.
2.3.2.4. Principio de lesividad o de afectación del bien jurídico.
El principio de lesividad (nullum crimen, nulla poena sine iniuria), se
fundamenta en la concepción del bien jurídico, y plantea que sólo existe una lesión
cuando verdaderamente se afecta un bien jurídico protegido.
Este principio está
representado por los derechos fundamentales del hombre, al igual que los otros
principios que ya hemos estudiado. El principio de lesividad “se desprende…, de las
normas internacionales de los derechos humanos, conforme con las cuales la limitación
de estos últimos debe ser necesaria en una sociedad democrática.” (Mera Figueroa,
1996: 431)
Debido al fundamento de este principio, señalan Zaffaroni, Alagia y Slokar, que,
“…ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo
menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o
parcialmente ajeno, individual o colectivo.” (2000: 121) Con este principio lo que se
trata es de evitar que “el Estado utilice el poder violento para sus propios fines.” (Binder,
2004: 170)
El concepto de bien jurídico es obra del pensamiento de la ilustración, fue
fundamentado y formulado por Feuerbach, con el propósito de que sea un “arma en
contra de la concepción moralizante del derecho penal.” (Mera Figueroa, 1996: 430)
Así mismo plantea este autor que este principio en relación a la intervención penal:
“…sólo se justifica en la necesidad de proteger a los bienes jurídicos -lo que
significa que debe existir un bien jurídico realmente afectado-… Sin bien
jurídico afectado no es posible justificar democráticamente al ius puniendi,
se estaría protegiendo en definitiva la sola autoridad del Estado… La mera
desobediencia que no se traduce en la lesión o puesta en peligro concreta
de bienes jurídicos, como asimismo, el ejercicio legítimo de los derechos
constitucionales que ofenden las percepciones de determinados sectores,
no pueden ser criminalizados por el Estado: no existen, en tales casos,
bienes jurídicos afectados; no hay victima.” (1996: 371)
El bien jurídico surge como “un concepto límite, determinado por el ordenamiento
jurídico y, por tanto, dentro de él, en cuanto lo ha fijado, pero con un contenido
proyectado hacia el cuerpo social, que el derecho tiene que asumir.” (Bustos, 1982: 16)
En este mismo sentido este autor citando a Welzel plantea que bien jurídico “es todo
estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones”. (1982: 31), por lo
que, “la lesión o puesta en peligro de dicho estado lesiona o pone en peligro
mediatamente el interés en que dicho estado se mantenga.” (1982: 31)
Este principio tal como lo expone Mera Figueroa, es infringido con los tipos penales que
no exigen la producción de un resultado, tal es el caso, de los tipo objetivos, en donde
no se exige la producción de un determinado resultado, sin que esto signifique que no
se requiera la afectación de un bien jurídico protegido, pues aunque la conducta se le
estimara típica, no sería antijurídica, y esto se debe a que la antijuridicidad material
requiere la afectación real de un bien jurídico, bien sea lesionándolo o poniéndolo e
peligro concreto.
2.3.2.5. Principio de la máxima taxatividad legal e interpretativa
Este principio responde a la necesidad de que se construyan leyes
precisas y claras, a los efectos de no tener que recurrir a la analogía. Esta fuente del
derecho, no es admitida por este principio, por lo que la norma penal cuando está
cargada de inconsistencia no puede aplicarse la analogía, y al respecto exponen
Zaffaroni, Alagia y Slokar que “este procedimiento queda absolutamente vedado del
campo de la elaboración jurídica del derecho penal, porque la norma tiene un límite
lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra.” (2000: 111)
En este caso los tipos penales abiertos constituyen una afectación a este principio.
2.3.2.6. Principio de necesidad y de última intervención.
Este es el principio que se encuentra recogido en la Declaración de
los derechos y de los deberes del hombre y del ciudadano, el cual a la letra declara lo
siguiente: “La ley no debe señalar sino las penas estrictamente necesarias y
proporcionado al delito”. Este principio consagra que el derecho penal sólo debe usarse
como último recurso, ya que existen otros medios sancionatorios, dándole con esto una
revalorización a la libertad personal.
Bajo este principio los legisladores deben revisarse con “miras a la descriminalización
de las conductas cuya sanción penal no resulta necesaria en una sociedad
democrática.” (Mera Figueroa, 1996: 412)
Existen distintos criterios para la
descriminalización, pero uno de ellos, el cual consideramos de mucha importancia, es
aquel que guarda relación con los bienes jurídicos y la función protectora que cumple el
derecho penal, puesto que para la intervención punitiva del Estado, se requiere de un
autentico bien jurídico afectado, tal como lo firma el autor ya citado, pues donde no hay
un bien jurídico real, sencillamente no hay una victima.
3. Los derechos humanos de los consumidores de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas y otros aspectos vinculados con los mismos.
3.1. Los Derechos Humanos.
3.1.1. Concepto.
El ser humano por su propia condición es portador de un conjunto de
derechos, el cual le garantizan al hombre un desarrollo pleno. Esos derechos admitidos
y desarrollados por la humanidad han sido en expresión de Augusto Sánchez, “…el
resultado de una nueva visión del hombre que se originó con la modernidad europea.
Hasta el renacimiento los hombres habían nacido y vivido bajo diversas dominaciones
en Egipto, Grecia, Roma o en el medioevo y ese pertenecer a alguien, había sido el
estado natural en que podía concebirse a los seres humanos.” (2000: 12) En este
mismo sentido el referido autor plantea, que el hombre cuando logra despertar de esa
dominación se inventó una “justificación ideológica”, para así poder vivir ante las nuevas
circunstancias que lo rodean y, al mismo tiempo que lo protegieran de ese control al
cual habían estado sometidos por años.
Los derechos humanos, término que se
introduce en la escena internacional con la creación de las naciones unidas, son
inherentes al hombre, eternos, con vigencia en cualquier parte del mundo y a los que
jamás podremos renunciar. Los derechos humanos, son los derechos que tiene el
hombre por su condición de ser humano, los mismos están fundamentados en la
dignidad de la persona humana, y por esta razón los Estados del mundo están
obligados a respetarlos. Estos derechos son los que le permiten al hombre llevar una
vida digna, y los Estados deben respetarlos y garantizarlos sin ningún tipo de
discriminación, razón por el cual todo poder público debe ser ejercido necesariamente al
servicio del ser humano.
Estos derechos no dependen del reconocimiento por parte del Estado, no son una
concesión de los mismos, tampoco dependen de la nacionalidad o de la cultura del
individuo, son derechos universales que amparan a todo ser humano en cualquier lugar
del mundo. Esta afirmación está sustentada en el artículo 1 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, el cual establece que “Todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros.”
Los Derechos Humanos implican obligaciones que están a cargo de todos los
gobiernos, los mismos no sólo son los responsables de respetarlos, garantizarlos o
satisfacerlos, sino que además, estos son los únicos que pueden violentarlos, de hecho
lo característico de estos derechos, es que sus violaciones se cometen desde el poder
público o gracias a los medios que este pone a disposición de quienes lo ejercen. Por
esta razón es menester aclarar, que no todo abuso cometido en contra de una persona,
ni toda violencia social son necesariamente atentados contra los derechos humanos,
pueden ser crímenes graves, pero si estos son obra de un particular, no se constituye
una violación a los derechos humanos, sino delitos tipificados en las leyes internas de
cada país.
El sistema ideal en donde se puede lograr un irrestricto respeto por estos derechos, es
en un sistema de gobierno democrático el cual, entre otras cosas no sólo debe servir
para elegir y ser elegidos, y con ello establecer un gobierno de las mayorías que
permita disentir y que se respeten los derechos políticos de las minorías, sino que debe
caracterizarse por el debido respeto a la consecución de los derechos humanos de las
persona basado en un verdadero estado de derecho.
Desde su aceptación hasta el día de hoy, la concepción de los Derechos Humanos ha
ido evolucionando con el tiempo. En la actualidad existen tres generaciones y cada una
de ellas se asocia a uno de los grandes valores proclamados en la Revolución Francesa
de 1789, como lo son: la libertad, la igualdad y la fraternidad. En opinión de Rey y
Rodríguez, estas generaciones de derechos humanos que a continuación se
mencionan, existen como una respuesta a la evolución del hombre dentro de las
sociedades en la que éstos se desenvuelven, así podemos hacer referencia de las
siguientes:
“Derechos humanos de primera generación: El fin primordial de estos
derechos humanos es la protección de los derechos civiles y las libertades
públicas. En este grupo se incluyen los derechos a la seguridad y a la
integridad física y moral de la persona humana, así como también los
derechos políticos en el mas amplio sentido de la palabra, tales como el
derecho a la ciudadanía y el derecho a la participación democrática en la
vida política del Estado.
Estos derechos se consagraron inicialmente en la “Declaración universal de
los derechos del hombre y del ciudadano”, en Francia, en 1787…
…Derechos humanos de la segunda generación: Son aquellos derechos
humanos que permiten al individuo colocarse en condiciones de igualdad
frente al Estado, con el objeto de reclamar de la autoridad pública el deber
de proteger los derechos económicos, sociales y culturales, entre los cuales
hallamos el derecho a la propiedad, el acceso a los bienes materiales, los
derechos familiares, la salud, la educación, la cultura y los derechos
laborales.
En la primera mitad del siglo XX surgen estos derechos; concretamente,
después de la segunda guerra mundial…
…Derechos humanos de la tercera generación: Se denominan derechos
colectivos de la humanidad o de derechos de las nuevas generaciones. El
profesor mexicano Héctor Fix-Zamudio los denomina derechos difusos y los
define como aquellos “derechos subjetivos e intereses legítimos que
pertenecen a personas indeterminadas y a diversos grupos sociales
distribuidos en varios sectores, y que se refieren a ámbitos como el
consumo, el medio ambiente, el patrimonio de la humanidad, entre otros”.
En este grupos se clasifican el derecho a la paz, el derecho a la calidad de
los bienes, productos y servicios comerciales, el derecho a gozar de un
ambiente sano, el derecho al espacio público, etc.” (Rey y Rodríguez, 1997:
6-8)
Sin embargo, actualmente está surgiendo la idea de una cuarta generación y aunque no
existe una propuesta clara y concreta al respecto, se afirma que la misma está
relacionada con las nuevas tecnologías. Así mismo, también se ha planteado la idea de
una quinta generación, que se identifica con las reivindicaciones de diferentes grupos
sociales; como los derechos civiles y políticos reclamados por la alta burguesía, los
derechos
económicos,
sociales
y
culturales
de
los
movimientos
obreros
y
antiesclavistas, los derechos de los pueblos y sectores diferentes, incluyendo las luchas
por la descolonización y feministas, los derechos ambientales que definen como
derechos las generaciones futuras; y los relativos al control del cuerpo y la organización
genética de los mismos.
3.1.2. Características.
Los derechos humanos como atributos inherentes a la persona y
esenciales para el desarrollo pleno del ser humano, describen ciertas características
que son la esencia para la manifestación de estos derechos. Dichas características
plantean que los derechos humanos son:
1. Universales; ya que son propios de las personas y todos los seres humanos poseen
los mismos derechos sin ninguna diferencia por la edad, sexo, raza, idioma,
nacionalidad, religión, condición económica y social, ideas políticas, preferencias
sexuales, impedimentos físicos o mentales, enfermedad o cualquier otra condición.
2. Irreversibles; ya que los derechos humanos no admiten ninguna restricción o
limitación a su ejercicio y tampoco se pueden argumentar excusas que puedan impedir
el ejercicio de estos derechos.
3. Inviolables, ya que estos derechos no admiten ninguna situación para ser violados.
El Estado como el principal responsable de ese respeto nunca puede justificar su
violación.
4. Internacionales, ya que gozan del carácter de transnacionalidad. Este carácter surge
con la creación de la Organización de las Naciones Unidas en 1948; en donde su
principal objetivo es el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales. Esta internacionalización también se debe gracias a la Organización de
los Estados Americanos y al Sistema de Consejo de Europa. Con este carácter no
debe existir violaciones al principio de no intervención de los asuntos internos de los
Estados, pero por otra parte, este mismo carácter permite que cuando se cometan
violaciones a los derechos humanos en un país, esto sea del interés de todas las
naciones.
5. Innatos, en el sentido de que los estados deben reconocer estos derechos por la
propia condición humana, es decir que el individuo los trae consigo por su nacimiento
como ser humano, no por concesión del Estado. En caso de que el Estado no los
reconozca o garantice, puede exigírsele a este el cumplimiento de esta obligación.
6. Irrenunciables, y por consiguientes indisponibles por parte de los sujetos. Esto es una
consecuencia necesaria de la vinculación de estos con la propia condición humana.
7. Inalienables, su propio carácter de irrenunciables, los hace también intransmisibles a
otra persona por venta, ni susceptibles de apropiación por parte del Estado.
8. Imprescriptibles, el no ejercicio de los derechos humanos fundamentales, no los hace
susceptibles de prescripción. Es decir, que no están sometidos a plazos de restricción
de exigibilidad o reconocimiento.
9. Indivisibles, Los derechos son interdependientes y deben ser reconocidos y
garantizados como un todo. El no reconocimiento de uno de ellos pone en riego a los
demás.
10. Progresivos, en el sentido de que no admiten involución ni retrocesos en la
estructura legislativa de los mismos. Conforme al principio de progresividad de los
derechos humanos, no puede haber desmejora o disminución en el ámbito de este tipo
de derechos.
3.1.3. Organismos Internacionales de Derechos Humanos.
Los derechos humanos considerados como atributos inviolables, y que
debido a la dignidad de la persona humana deben ser objeto de protección y garantía
por parte de los Estados, han motivado la conformación de organizaciones
internacionales tanto privadas como públicas, en pro de la defensa y resguardo de
estos derechos. A continuación vamos a mencionar algunas de estas organizaciones
que responden con fuerza a la preservación de la dignidad del ser hombre:
- Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es uno de los órganos principales
creados por el Pacto de San José o Convención Americana de Derechos Humanos
para el control del respeto de los derechos humanos. De conformidad a lo dispuesto
por la Convención, es el órgano jurisdiccional para conocer casos de violaciones a los
derechos protegidos por ésta.
También puede recibir consulta de los Estados
integrantes sobre la interpretación de la convención o de todo otro tratado o convención
de protección de derechos humanos.
- Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La CIDH es una de las dos
entidades del sistema interamericano de protección y promoción de los derechos
humanos en América, el otro órgano es la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La CIDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados
Americanos (OEA), que emerge de la carta de la OEA y de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, y actúa en representación de todos los países miembros de
la OEA.
- Amnistía Internacional. Amnesty Internacional comienza en 1961, año cuando su
fundador, Meter Benenson, abogado británico, decide intervenir en el caso de dos
estudiantes portugueses condenados a siete años de cárcel por hacer un brindis por la
libertad. En Amnistía Internacional se trabaja en todo el mundo para luchar contra los
abusos de los derechos humanos y para cambiar las leyes que, en ocasiones, tratan de
legitimarlos. Es un movimiento independiente de cualquier gobierno, ideología política o
credo religioso cuenta con cerca de un millón y medio de personas afiliadas en todo el
mundo.
- Brigadas Internacionales de Paz. Es una organización que promueve la paz y defiende
los derechos humanos. A petición de organizaciones locales, PBI envía grupos de
voluntarios a áreas que se encuentran en conflicto y bajo represión política. Estos
voluntarios acompañan a defensores de los derechos humanos, a sus organizaciones y
a aquellos que son victimas de la violencia.
- Centro de Derechos Reproductivos. Es una ONG dedicada a promover la igualdad de
las mujeres en todo el mundo, garantizando sus derechos reproductivos como derechos
humanos. Los derechos reproductivos son considerados base de la autodeterminación
de las mujeres sobre sus cuerpos y su vida sexual, y son considerados decisivos por
esta ONG para que éstas alcancen su máximo potencial.
- Centro por la Justicia y el Derecho Internacional. CEJIL es una organización no
gubernamental sin fines de lucro con estatus consultivo ante la Organización de
Estados Americanos (OEA), la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y con
calidad de observador ante la Comisión Africana de Derechos Humanos.
- Comisión para la defensa de los Derechos Humanos en Centro América. Organización
impulsora de la promoción y defensa de los Derechos Humanos, cuya sede está
ubicada en Costa Rica.
- Comité Internacional de la Cruz Roja. El CICR fue fundado hace cerca de 150 años.
Su principio rector es que la guerra tiene límites relativos a la conducción de las
hostilidades y al comportamiento de los combatientes. Las normas concebidas para
establecer esos límites fueron suscritas por prácticamente todas las naciones del
mundo y forman lo que se llama el derecho internacional humanitario, cuyo fundamento
son los Convenios de Ginebra.
- Consejo de Derechos Humanos. Con sede en Ginebra, este organismo fue creado en
sustitución de la Comisión de Derechos Humanos, como órgano subsidiario de la
Asamblea General. Es responsable de promover el respeto universal por la protección
de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas, sin
distinción de ningún tipo y de una manera justa y equitativa
- Consejo de Derechos Humanos. Con sede en Ginebra, este organismo fue creado en
sustitución de la Comisión de Derechos Humanos, como órgano subsidiario de la
Asamblea General. Es responsable de promover el respeto universal por la protección
de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas, sin
distinción de ningún tipo y de una manera justa y equitativa
- Convención Europea de Derechos Humanos. La Convención Europea de Derechos
Humanos fue adoptada por el Consejo de Europa en 1950 y entró en vigor en 1953. El
nombre oficial de la Convención es "Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales". Tiene por objeto proteger los
derechos humanos y las libertades fundamentales, permitiendo un control judicial del
respeto de dichos derechos individuales.
- Federación Iberoamericana del Ombudsman. La FIO es "la reunión iberoamericana de
defensa y protección de los derechos de los ciudadanos". Los Ombudsman o
defensorías del pueblo, son instituciones públicas que mantienen independencia del
estado. Su mandato consiste, por un lado, en promover el respeto y defensa de los
derechos humanos y, por otro, en fiscalizar que las instituciones públicas actúen
conforme a derecho.
- Human Rights Watch. HRW realiza constantemente investigaciones sobre violaciones
a los derechos humanos en más de setenta países de todo el mundo. Su sitio Web
informa que "Nuestra reputación por revelaciones oportunas y confiables nos ha
convertido en una fuente esencial de información para aquellas personas e instituciones
interesadas en derechos humanos. Examinamos las prácticas en materia de derechos
humanos de gobiernos de cualquier tendencia política o carácter étnico u orientación
religiosa. Recurrimos al derecho internacional humanitario para evaluar la conducta de
las partes en conflictos armados de carácter interno o internacional".
- Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Institución internacional autónoma de
carácter académico, creada en 1980, en virtud de un convenio suscrito entre la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y la República de Costa Rica. Hoy en día, el
IIDH es uno de los más importantes centros mundiales de enseñanza e investigación
académica sobre derechos humanos, con un enfoque multidisciplinario y con énfasis en
los problemas de América.
- Plataforma Interamericana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo. Es una
"asociación plural, convergente y autónoma de organizaciones diversas de la sociedad
civil de América Latina y el Caribe", agrupados en Capítulos Nacionales. Promovemos
la información, intercambio, formación y elaboración de propuestas de exigibilidad y
vigilancia de los derechos humanos, además de los derechos económicos, sociales y
culturales, en los ámbitos nacionales e internacionales.
- Tribunal Europeo de Derechos Humanos. También denominado Tribunal de
Estrasburgo y Corte Europea de Derechos Humanos, es un órgano judicial internacional
ante el cual pueden presentarse, en determinadas circunstancias, denuncias de
violaciones de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos. Este convenio es un tratado por el que algunos Estados
europeos han acordado salvaguardar ciertos derechos fundamentales.
- Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el
Tratamiento del Delincuente. ILANUD fue establecido mediante acuerdo suscrito entre
las Naciones Unidas y el Gobierno de Costa Rica el 11 de junio de 1975. A este
acuerdo se agregan convenios bilaterales de cooperación con los países de la región.
De conformidad con lo dispuesto en su acuerdo de creación, el objetivo principal del
Instituto es colaborar con los gobiernos en el desarrollo económico y social equilibrado
de los países latinoamericanos, mediante la formulación e incorporación en los
programas nacionales de desarrollo de políticas e instrumentos de acción adecuados en
el campo de la prevención del delito y la justicia penal.
- Organización de Naciones Unidas. Las Naciones Unidas fueron establecidas el 24 de
octubre de 1945 por 51 países resueltos a mantener la paz mediante la cooperación
internacional y la seguridad colectiva. Hoy en día casi todas las naciones del mundo
forman parte de las Naciones Unidas (191 países). Las Organización de las Naciones
Unidas tiene cuatro propósitos: Mantener la paz y la seguridad internacionales,
fomentar entre las naciones relaciones de amistad, realizar la cooperación internacional
en la solución de problemas internacionales y la promoción del respeto de los derechos
humanos y servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones.
- Organización Mundial de la Salud: La OMS es el organismo de las Naciones Unidas
especializado en salud. Fue creado el 7 de abril de 1948. Tal y como establece su
Constitución, el objetivo de OMS es que todos los pueblos puedan gozar del grado
máximo de salud que se pueda lograr. La Constitución de la OMS define la salud como
un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades.
- Unión Africana. El continente africano es el más subdesarrollado del Planeta. El
subdesarrollo es la condición generalizada en todo el continente, en él se presenta una
gama sorprendente de problemáticas: la pobreza crónica, el abandono de la
democracia y por tanto violación a los derechos humanos, guerras civiles, etc. Para
abordar con eficacia toda esta compleja situación, se materializó la creación de la Unión
Africana.
3.1.4. Convenios, pactos y tratados suscritos por Venezuela en
materia de derechos humanos.
Los convenios, pactos y tratados internacionales suscritos o ratificados por
nuestro país en materia de derechos humanos tienen rango constitucional, a estos
efectos la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela preceptúa en su
artículo 23 lo siguiente:
“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y
prevalecen el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre
su goce y ejercicio mas favorables a las establecidas en esta Constitución y
en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los
tribunales y demás órganos del Poder Público.”
En esta materia los tratados que se mencionan a continuación, son algunos que han
sido ratificados o adheridos a nuestro derecho interno:
3.1.4.1. Por la Organización de las Naciones Unidas:
- Declaración Universal de los Derechos Humanos.
- Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
- Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.
- Protocolo Facultativo al Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Políticos.
- Convenios de Ginebra sobre Derecho Humanitario.
- Convención para la prevención y la sanción del Delito de
Genocidio.
- Convención para la represión de la trata de personas y de la
explotación de la prostitución ajena.
- Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación racial.
- Convención Internacional sobre la represión y el castigo del
Crimen de Apartheid.
- Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer.
- Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de Refugiados.
- Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951.
- Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes. Venezuela ha reconocido la competencia del Comité contra
la tortura para conocer de comunicaciones por casos de violación a los derechos
consagrados en la convención.
- Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos para la abolición de la pena de muerte.
3.1.4.2. Por la Organización de Estados Americanos:
- Declaración Americana de Derechos Humanos.
- Convención Americana sobre Derechos Humanos.
- Reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
- Convención Interamericana para la prevención y sanción de la
tortura.
- Protocolo a la convención americana sobre Derechos Humanos
relativo a la abolición de la pena de muerte.
- Convención Interamericana sobre desaparición forzada de
personas.
- Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer.
- Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales.
3.1.4.3. Por la Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO):
- Convención relativa a la lucha contra la discriminación en la esfera
de la enseñanza.
- Declaración sobre los principios fundamentales relativos a la
contribución de los medios de comunicación de masas al fortalecimiento de la paz y la
comprensión internacional, a la promoción de los derechos humanos y a la lucha contra
el racismo, el apartheid y la incitación a la guerra.
3.1.4.4. Otros compromisos asumidos por Venezuela:
- Reglas mínimas para el tratamiento de los Reclusos.
- Código de conducta para funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley.
3.2. El consumidor.
3.2.1. Concepto.
Uno de los aspectos más importantes de la presente investigación lo
constituye la noción de consumidor. Este concepto resulta de muy variados enfoques,
sin embargo en nuestro caso y en atención a los objetivos propuestos nos limitaremos a
los que a continuación señalaremos.
3.2.1.1. Desde el punto de vista médico-psiquiátrico.
La utilización de sustancias psicoactivas por parte de un individuo
es de trascendental importancia en el ámbito médico-psiquiátrico, no sólo por el uso por
parte de las personas para aliviar ciertas enfermedades o patologías, sino también por
los efectos que en muchos casos pueden tener sobre el cerebro y la conducta de las
personas, el cual pueden originar síntomas diversos y que en muchos casos requieren
de tratamiento y prevención.
El consumidor es la persona que utiliza sustancias que podrían ser medicamentos o
que no lo sean, con la intención de que produzcan un efecto en el sistema nervioso
central el cual les permita: un rendimiento físico o intelectual y así experimentar nuevas
sensaciones, o bien modificar el estado psíquico de quien la toma. Con el consumo de
las drogas el sujeto obtiene una autogratificación, pero al mismo tiempo esto
desemboca en un efecto dañino para su organismo.
3.2.1.2. Desde el punto de vista jurídico-legal.
En el contexto legal el individuo consumidor es considerado un
enfermo, esta calificación esta contenida no sólo en la ley patria que regula esta
materia, sino también es considerado de esta forma por los distintos organismos y
convenciones internacionales sobre drogas, tal es el caso de la Convención de las
Naciones Unidas sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas y la Organización
mundial de la salud.
Al respecto el legislador venezolano apegado al criterio
internacional cuando se refiere al consumidor, textualmente lo califica como, “un
individuo en situación de peligro y es considerado un enfermo de pie, que en el estado
fármaco dependiente, requiere de desintoxicación, tratamiento y rehabilitación”. Este
individuo por el simple hecho de su actuación, no comete un delito, razón por la cual no
puede ser imputable, sino que debe someterse a determinadas medidas de seguridad
que establece la ley para restablecer su salud.
3.2.2. Características.
Alfredo González Carreño en su obra Drogas que Producen Dependencia,
nos ilustra en relación a las características que presentan los consumidores de algunas
sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Ciertamente, con estas características que
dependen básicamente del tipo de sustancia consumida por el individuo y la cual son
descritas de una forma muy particular por este autor, constituyen una muestra del
porque el consumidor es considerado una “persona enferma”. Es por ello que
presentamos una descripción de tales características según sea el tipo de droga
consumida.
3.2.2.1. En el caso del consumidor de Marihuana.
- El consumidor de marihuana, cuando se inicia presenta excitación
psicomotriz, se expresa con una voz elevada y frecuentemente presenta crisis de risa.
- En ocasiones el sujeto puede presentar un aspecto somnoliento y
atontado.
- Presenta alteraciones en la percepción del tiempo, la distancia y el
espacio, lo cual le dificulta la ejecución de movimientos coordinados y el manejo de
instrumentos complejos.
- Los consumidores de este tipo de sustancia por lo general tienen
apariencia de estar embriagados, pero no tienen aliento alcohólico.
3.2.2.2. En el caso del consumidor de Alucinógenos: L.S.D.
- Este tipo de droga se consume en grupos y en ambientes
especiales.
- Estos consumidores mantienen cierta actitud de apacibilidad.
- Muchas veces experimentan miedo o terror, el cual les induce a
huir.
- Los alucinógenos afectan esencialmente el sistema nervioso
central, les produce alucinaciones, cambios de humor o de conducta.
- Tienen alteraciones sensoriales y les afectan algunos sentidos
como: vista, oído, y gusto.
- Los alucinógenos producen alteraciones en la apreciación de las
imágenes y del tiempo.
3.2.2.3. En el caso del consumidor de anfetaminas y similares.
- El individuo presenta irritabilidad, intranquilidad, insomnio, temblor,
hiperactividad, sudoración, midriasis, fiebre y a veces hipertermia, delirio y
alucinaciones.
- La psicosis anfetamínica puede aparecer en pequeñas dosis de la
droga; alucinaciones visuales y auditivas; no existe una verdadera desorientación ni
confusión; usualmente recuerda una reacción paranoica, matizada por ansiedad y
alteraciones del sentido de referencia.
- Los usuarios de las anfetaminas y similares duermen poco, se
alimentan mal, pierden peso y están deshidratados.
3.2.2.4. En el caso del consumidor de solventes.
- Son los más jóvenes en la cadena de drogadicción, oscilan entre 9
y 20 años.
- Suelen tener mal aliento y expectoración, también presentan
náuseas, pérdida de apetito y peso. Son muy irritables.
- Congestión de ojos, nariz y garganta.
- Posibles complicaciones por lesión cerebral, hepática, renal y de
médula ósea.
- El consumo de esta sustancia se hace generalmente en grupos y
se observa euforia y desorientación, excitación inicial, seguida de estupor; entre otras.
3.2.3. Clasificación del consumidor.
La clasificación que a continuación se describe, no es sólo desde el punto
de vista clínico, sino también desde la perspectiva legal. Con respecto al consumidor
de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, su clasificación ha dependido
básicamente de ese deseo psicológico tal como lo plantea Raúl Escobar, que presenta
el sujeto para repetir el uso de las mismas. En este sentido la Ley Orgánica Contra el
Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ha
establecido cinco tipos de consumidores, los cuales se indican a continuación.
La primera clasificación está indicada en el artículo 77 de la ley objeto de nuestro
estudio, y a los efectos encontramos al:
a. Consumidor del tipo intensificado, el cual es el individuo fármaco dependiente que se
caracteriza por un consumo a nivel mínimo de dosis diarias, generalmente motivado por
la necesidad de aliviar tensiones; es un consumo regular que escala a patrones que
pueden definirse como dependencia, de forma que se convierta en una actividad de la
vida diaria, aún cuando el individuo siga integrado a la comunidad.
b. Otro tipo de consumidor indicado y definido por este mismo artículo es el tipo
compulsivo, que se caracteriza por altos niveles de consumo en frecuencia o intensidad,
con dependencias fisiológicas o psicológicas de manera que el funcionamiento
individual y social se reduce al mínimo.
La segunda clasificación está indicada en el artículo 78 de la presente ley, y a estos
efectos se establecen tres tipos de consumidores:
a. El consumidor Ocasional, que es aquel que sea declarado del tipo experimental,
motivado generalmente por la curiosidad en un ensayo a corto plazo de baja frecuencia.
b. El consumidor de tipo recreacional, que se caracteriza por un acto voluntario que no
tiende a la escalada, ni en frecuencia ni en intensidad, este tipo no se considera como
dependencia.
c. Y por último el consumidor de tipo circunstancial, que se caracteriza por una
motivación para lograr un efecto anticipado, con el fin de enfrentar una situación o
condición de tipo personal o vocacional.
3.3. La farmacodependencia (Adicción, toxicomanía o abuso de las drogas).
3.3.1. Concepto.
Desde una perspectiva general se define la farmacodependencia como un
estado físico y psíquico resultante de la interacción entre un organismo y una
determinada sustancia, y lo cual genera una condición de modificación del
comportamiento, incluyendo reacciones que abarcan un impulso incontrolable tendiente
al consumo de la sustancia adictiva de forma periódica y habitual, con el propósito de
hacerse de sus efectos físicos o bien para evitar las consecuencias de la privación de la
misma.
Sin embargo, la definición de farmacodependencia la podemos enfocar desde
diversos puntos de vistas más técnico-científicos.
3.3.1.1. Desde el punto de vista médico-psiquiátrico.
El término adicción se introdujo a principio del siglo XIX con la
finalidad de sustituirlo por el de embriaguez, el cual era utilizado para referirse a los
efectos que sobre la conducta producían el uso continuado de Alcohol, así como de
otras sustancias tales como: el opio morfina, cloroformo, entre otras. Sin embargo, este
término al igual que el de toxicomanía y habituación, sinónimos en materia de drogas
fueron reemplazados por la Organización Mundial de la Salud, el cual adoptó la
denominación de farmacodependencia.
La misma es definida por el Doctor Antoine Porot, profesor honorario de la Facultad
Francesa de Medicina de Argel, como la:
“…apetencia anormal y prolongada, manifestada por ciertos sujetos, de
sustancias tóxicas o droga, cuyos efectos analgésicos, euforísticos o
dinámicos han conocido accidentalmente o buscado voluntariamente,
apetencia que se convierte rápidamente en hábito tiránico y comporta casi
inevitablemente un aumento progresivo de la dosis.” (Escobar, 1992: 48)
También es concebida como “el grado en que la droga puede invadir la actividad vital
del individuo consumidor y el espectro de circunstancias de su comportamiento que ella
controla.” (Escobar, 1992: 49) Es decir, la farmacodependencia o la adicción tal como
la denominan Kood y Bloom citados por Pascual y Mendiola, es un proceso en donde
se presentan en el individuo una serie de síntomas cognitivos, conductuales y
fisiológicos que indican que una persona tiene el control inadecuado en el uso de una
determinada sustancia y que repite su uso a pesar de las consecuencias adversas. La
persona adicta tiene un escaso conocimiento de los efectos que produce la droga, no es
capaz de tolerar ni el dolor, ni la ansiedad, y por esta razón es mucho más susceptible
al stress y a los diversos traumas.
3.3.1.2. Desde el punto de vista jurídico-legal.
Este concepto se asemeja al manejado en el campo de la medicina
psiquiátrica. En este sentido el Comité de Expertos de Drogas Toxicomanígenas el cual
es un organismo dependiente de la Organización Mundial de la Salud, a petición de la
Comisión de Estupefacientes del Consejo Económico y Social de la ONU, estableció un
concepto de fármacodependencia. La misma, “es un estado de intoxicación periódica o
crónica, perniciosa para el individuo y para la sociedad, motivada por el consumo
repetido de una droga (natural o sintética).” (Gonzalez, 1981: 21)
3.3.2. Características.
Según Alfredo Gonzalez y Raúl Escobar, autores que en sus obras han
estudiado el fenómeno de la droga, de forma coincidente esgrimen las características
generales y más resaltantes de la drogadicción, ya que cuando se habla de este
fenómeno en la persona farmacodependiente, este regularmente presenta lo siguiente:
a. Un invencible deseo o necesidad (obligación de continuar con el consumo de la
droga), obteniéndola por cualquier medio.
b. Existe siempre una tendencia a aumentar la dosis.
c. Una dependencia de orden psíquico (psicológico) y algunas veces físico en lo que
respecta a los efectos de la droga.
d. Dichos efectos van en detrimento del individuo y de la sociedad.
En este mismo sentido, la Organización Mundial de la Salud se ha planteado otra
característica que presenta la adicción, y es la marcada tendencia que tiene el individuo
para recaer después de su retiro.
3.3.3. Implicaciones jurídicas.
La farmacodependencia jurídicamente hablando representa para el
ordenamiento jurídico venezolano la principal causa en la que desemboca el consumo,
el cual conlleva a la imposición de las medidas de seguridad establecidas en la ley, con
la única finalidad según el legislador de producir en el individuo concebido como un
enfermo de pie que se encuentra en estado de peligro, la respectiva desintoxicación y
rehabilitación a partir de los tratamientos indicados en la ley especial. A criterio del
legislador, con estas medidas de seguridad aplicadas por el Estado, se estaría
resguardando el bienestar, la protección y la asistencia social del enfermo y con ello la
salud pública.
3.4. Dosis personal para el consumo.
3.4.1. Concepto.
La dosis personal para el consumo término básico en esta materia, es
aquella cantidad de droga o de estupefaciente que la persona regularmente lleva
consigo para su propio consumo. En este sentido, el legislador venezolano cuando
hace indicación de la dosis personal para el consumo, lo hace identificándola “como
aquella que de acuerdo con la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de
consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de las sustancias
utilizadas en cada caso, no constituya una sobredosis”.
3.4.2 Descripción del concepto legal.
Evidentemente que la dosis personal que concibió el legislador, va más
allá de la simple cantidad que la persona requiere para su consumo, en este sentido es
importante analizar brevemente otros elementos que son básicos en el ámbito del
consumo, y que además es necesario aclararlos a los efectos de entender el alcance y
contenido de la definición que en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo
de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas elaboró el legislador. Estos elementos
resultan los siguientes:
- En primer lugar encontramos la tolerancia, la cual es definida por Pascual y Mendieta
como un estado de neuroadaptación que se caracteriza por la disminución de la
respuesta que produce la misma cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas
o bien la necesidad de una dosis aún mayor para lograr obtener en el organismo el
mismo efecto. La tolerancia es un proceso paulatino, en este sentido depende no sólo
del efecto requerido para la tranquilidad del individuo consumidor, sino que también el
tiempo transcurrido durante ese mismo proceso es determinante.
Dicho proceso denominado tolerancia puede desarrollarse de diversa maneras, algunas
son con dosis únicas o con varias dosis aplicadas en cortos períodos de tiempo, hay
tolerancias que necesitan la administración de la droga por un largo período de tiempo o
la tolerancia conferida de una droga a otra.
Clínicamente hablando tolerancia y
dependencia son dos fenómenos altamente relacionados, el cual son determinantes en
la conducta compulsiva hacia la obtención y la reincidencia del individuo luego de la
desintoxicación.
- En segundo lugar, se identifica el grado o nivel de dependencia, este elemento está
referido a que la forma de consumo se manifiesta en escalas, que van desde el nivel
medio en donde el individuo bien sea por experimentar, prueba una u otra droga para
conocer sus efectos, o simplemente las consume cuando forma parte de una actividad
recreacional o social, en este nivel el consumo es ocasional.
Existe también un nivel de dependencia más severo al anterior que se caracteriza
porque el individuo dedica tiempo a buscar la droga y a consumirla, en el cual puede ir
de un consumo regular y controlado, hasta una dependencia mucho más severa. En
este nivel el consumo interfiere en el estilo de vida del sujeto, y hasta puede llegar a
extremos destructibles. En este sentido también pueden hablarse de niveles
disfuncionales en donde su uso no es solamente intensificado sino compulsivo.
- En tercer lugar, enconramos lo relativo al patrón individual de consumo, el cual se
define como la frecuencia con que el individuo consume la droga, el cual depende no
sólo del tipo de sustancias sino también de los motivos por los cuales se ingiere la
sustancia. Dichos motivos en el individuo pueden ser de diversas índoles, algunos son
para la obtención de experiencias agradables, otros para la satisfacción de necesidades
personales y con ello evadir situaciones problemáticas o también por inconformidad
consigo mismo. Igualmente en relación con este aspecto se dice que juega un papel
muy importante la forma como se adquiere la droga, ya que a veces el individuo
atraviesa obstáculos para conseguirla, aunque existen algunas que son de fácil
adquisición.
Otros aspectos a considerar para determinar la adicción, son las características no sólo
físicas, en cuanto a contextura del individuo (peso, tamaño, edad); sino también las
características psíquicas del mismo.
Por otra parte la naturaleza de la sustancia
consumida también debe ser tomada en consideración ya que como lo hemos visto en
los capítulos precedentes no todas las drogas producen los mismos efectos ni las
mismas dependencias.
Todos estos elementos descritos deben considerarse para determinar la dosis personal
para el consumo, se entienden como imprescindibles para tal efecto, por ello no es
suficiente alegar cualquier cantidad como de uso personal, la misma debe estar
sometida al análisis de todos estos elementos indicados por la ley, el cual sirven
también para diferenciarla de la sobredosis o de la administración excesiva de
sustancias.
3.5. Salud pública.
Toda vez que en etapas previas de la presente investigación hemos dejado por
entendido que el consumidor resulta un enfermo, es claro comprender que la
problemática planteada constituye en lo inmediato y en el contexto social en que se
desenvuelve el enfermo, en un problema de salud pública, es por ello que
consideramos muy importante abordar esta noción desde la perspectiva de destacadas
organizaciones internacionales y de opiniones de especialistas en la materia.
3.5.1. Concepto.
La organización mundial de la salud en 1.946 conceptualizó la salud como
un “completo estado de bienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de
enfermedades o incapacidad.” De esta definición surgen tres dimensiones o ámbitos
sobre el cual debe ser considerada la salud: físicas, mentales y sociales. De esta última
dimensión debemos entender que son los ciudadanos quienes determinan la salud de
los pueblos, y que considerarla aislada o de forma personal o individual dejó de tener
importancia, trascendiendo al colectivo.
La salud pública definida por Winslow, citado por Álvarez, es:
“el arte y la ciencia de prevenir las enfermedades, prolongar la vida, y
fomentar la salud y la eficiencia, mediante el esfuerzo organizado de la
comunidad, para el saneamiento del medio, el control de los padecimientos
transmisibles, la educación de los individuos en higiene personal, la
organización de los servicios médicos y de enfermería para el diagnóstico
temprano y el tratamiento preventivo de las enfermedades y el desarrollo de
un mecanismo social que asegure a cada uno un nivel de vida adecuado
para la conservación de la salud; organizando estos beneficios de tal modo
que cada ciudadano se encuentre en condiciones de gozar de su derecho
natural a la salud y a la longevidad.” (Álvarez, 2002: 32)
Para la plena materialización de la salud pública se requiere del esfuerzo de la
comunidad, y también de los gobiernos de los Estados.
En este sentido se debe
entender por comunidad a los integrantes de la sociedad, que son el ciudadano común,
los médicos, las enfermeras, los funcionarios públicos; en fin todas las personas sin
distinción alguna. Tales esfuerzos deben estar dirigidos a prevenir enfermedades para
prolongar la vida de las personas y así garantizarles un completo bienestar, en este
sentido ha expresado Winslow que salud y prolongación de la vida por sí solas, poco
tienen importancia sino existe bienestar, eficiencia y capacidad de desarrollar acciones
útiles a la sociedad y al individuo. (Álvarez, 2002: 32).
Dicho trabajo mancomunado entre comunidad-gobierno debe ser organizado y
coordinado para así poder obtener resultados positivos, el mismo debe estar dirigido
para controlar aquellos factores ambientales que afectan la salud de las personas, el
desarrollo de medidas de prevención ante las enfermedades infecto-contagiosas, un
sistema administrativo médico-hospitalario eficiente que sea capaz de prevenir,
diagnosticar y/o tratar a tiempo las enfermedades, y por último la implementación de un
mecanismo colectivo que garantice el disfrute de un estado optimo de salud a la
colectividad.
3.5.2. Implicaciones jurídicas y sociales.
La salud pública jurídicamente hablando constituye un derecho el cual
está contemplado y amparado en la Constitución Nacional de la República Bolivariana
de Venezuela y en los textos internacionales de derechos humanos. La Constitución
venezolana en su artículo 83 establece que:
“La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo
garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y
desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar
colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a
la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su
promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de
saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y
convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.”
La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 25 preceptúa lo
siguiente que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud, el bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;…”.
Por su parte, la Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre en el
artículo XI establece el:
“Derecho a la preservación de la salud y al bienestar. Toda persona tiene
derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales,
relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica,
correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la
comunidad.”
Y por ultimo en el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales en
el artículo 12 establece que “Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental…”
Es evidente que la salud es un derecho fundamental del hombre, el cual debe ser
protegido en cualquier instancia, que tiene no sólo implicaciones jurídicas; sino que
también resulta de suprema importancia social para las personas, ya que no sólo por
derecho sino también por condición inherente al ser humano, los individuos de una
sociedad deben gozar de una plena salud y de un absoluto bienestar que les permita
interactuar con el medio en el que se desenvuelve, y el mismo tiene como exigencia
que debe ser sano.
Esto implica unas buenas condiciones del ambiente para la
protección de la salud, el cual se traduce en que la población debe obtener los servicios
básicos, se debe además garantizar el control de las enfermedades y molestias
sanitarias; en este sentido tenemos como ejemplo los trastornos de conducta causados
por el alcoholismo, toxicomanías, entre otras; el cual han aumentado de manera
alarmante y afectan a cualquier clase social.
Por otra parte es imprescindible la
educación de los individuos en relación a su higiene personal, se deben garantizar los
servicios médicos y de enfermerías que permitan un diagnostico temprano y un
tratamiento efectivo de las enfermedades, así como también el desarrollo de los
mecanismos sociales que aseguren a cada uno un nivel de vida adecuado que les
permita la conservación de la salud.
3.6. Medidas de Seguridad.
Las medidas de seguridad, representan en el Derecho penal, la respuesta que el
Estado en el ejercicio del poder de sancionar impone a los agentes de determinados y
específicos delitos, es decir constituyen aquellas medidas complementarias o
sustitutivas de las penas, que el juez puede imponer a un determinado sujeto con
efectos preventivos. Este tipo de sanción busca fundamentalmente evitar que el agente
incurra en nuevos injustos, y las mismas deben atender a la peligrosidad del sujeto,
exteriorizada en todo caso a través de un ilícito penal. En definitiva, son medidas de
prevención especial.
3.6.1. Concepto y finalidad.
Como ya se ha dicho en relación al consumo, éste no constituye un delito;
por lo tanto al consumidor no puede llamársele delincuente por el simple hecho de
consumir las sustancias que el legislador ha querido prohibir. El hecho de concebir al
consumidor como un “enfermo de pie” al cual se le debe indicar un tratamiento
adecuado, es lo que permitió el establecimiento en la ley en comento de las medidas de
seguridad y que según el criterio del legislador venezolano no constituyen una pena o
un castigo.
Ciertamente la doctrina penal sostiene que las medidas de seguridad son una
consecuencia jurídica, y a tales efectos, según Fernando Velásquez; las mismas son
asignadas de lege lata a la mayoría de los inimputables que realicen injustos
inculpables; esto es debido a la ausencia de culpabilidad plena, y que depende de la
gravedad del hecho cometido y a la necesidad de su imposición, es decir, en términos
generales podríamos decir que las medidas de seguridad son aquella sanción que se le
aplica al sujeto inimputables, el cual ha realizado una conducta típica y antijurídica.
Las medidas de seguridad aparecieron por primera vez en el proyecto de Código Penal
Suizo de 1893. Su principal función según Reyes Echandías, era la de reintegrar el
régimen de penas, cuando estas no fuesen aplicables en el caso concreto, o de manera
complementaria de las mismas. Sin embargo, en la actualidad se aplican de forma
independiente a las penas, con un criterio de prevención específico a quienes
demuestren cierto grado de peligrosidad social, o también como se ha querido mostrar
en la legislación venezolana, su existencia radica en la prevención, educación y
reinserción del individuo imputable o inimputable. De igual manera también se dice que
las medidas de seguridad, existen como un instrumento de defensa social. De hecho,
Fernando Tocora afirma que las medidas de seguridad deben entenderse como una
respuesta social a la desviación; entendida la misma, como estados o condiciones de
las personas y no de actos que trasgredan la ley penal, con la finalidad no únicamente
de prevenir, sino también de corregir dicho estado, condición o tendencia de ese
individuo. Aún cuando para algunos estudiosos de esta materia podrían representar
una forma de pena, esta medidas son aplicadas de acuerdo a las afirmaciones de
muchos autores, como mecanismos que permiten remover hasta modificar en el
individuo las causas que lo llevaron a realizar la acción objeto de las medidas.
3.6.2. Medidas de Seguridad establecidas en la Ley Orgánica Contra
el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas..
Las medidas de seguridad a aplicar a los consumidores están indicadas
en el artículo 71 de la mencionada ley, y a los efectos establece lo siguiente:
“En los casos previstos en el artículo precedente se aplicarán las siguientes
medidas de seguridad:
1. Internamiento en un centro de rehabilitación de terapia especializada.
2. Cura o desintoxicación.
3. Readaptación social del sujeto consumidor.
4. Libertad vigilada o seguimiento.
5. Expulsión del territorio de la República del consumidor extranjero no
residente.
6. Trabajo comunitario.
Dichas medidas podrán ser aplicadas separadas o conjuntamente por el
juez competente, según el caso.”
El internamiento, cura o desintoxicación de acuerdo a lo establecido en la ley en el
artículo 72, se harán en centros de rehabilitación o de terapias especializadas, en
donde el fármacodependiente recibirá un tratamiento para reducir el daño creado por
las drogas. La cura o desintoxicación, son el conjunto de procedimientos terapéuticos
dirigidos a la recuperación de la salud física y mental del individuo, el cual se aplicarán
con o sin internamiento.
Por otra parte, la readaptación social del consumidor descrita en el artículo 73 de la
mencionada ley, consiste en la aplicación de medios científicos con la finalidad de lograr
en el individuo consumidor la capacidad de adecuación para reincorporarlo al medio
social para su normal desenvolvimiento en la comunidad. Esta medida o procedimiento
incluye la enseñanza de un arte u oficio para las personas que lo requieran, en este
mismo sentido el trabajo comunitario o trabajo social facilitará esa reincorporación
mediante responsabilidad solidaridad social.
También la libertad vigilada o seguimiento constituye una medida que consiste de
acuerdo con el artículo 74, en encomendar al consumidor ocasional a uno o más
especialistas para orientar su conducta y prevenir la posible reiteración en el consumo.
Esto implicará un respectivo control periódico mediante un examen toxicológico
ordenado y evaluado por médicos forenses y realizado por funcionarios bionalista
toxicológicos.
Y en cuanto a la expulsión del extranjero consumidor que se encuentre en situación
ilegal, transeúnte o turista, es una medida que se impone con la obligación de no volver
al país por un período de cinco años.
4. Elementos de valoración de la prueba judicial en el delito de posesión ilícita y el
consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
4.1. Preliminar
Uno de los aspectos a considerar en el desarrollo del presente estudio lo
constituye el tratamiento de la prueba de la posesión y el consumo ilícitos, conforme a
los artículos 34 y 70 respectivamente de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el
Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Asimismo, en principio
creemos necesario abordar este tema desde una perspectiva general, haciendo uso
para ello de valiosas opiniones de destacados procesalistas, para posteriormente
concatenar dichas referencias con el objetivo de la presente investigación. Sin embargo,
conviene acotar que la prueba en materia penal comporta un carácter subjetivo, es decir
no solo se dirige a demostrar la autoría de un hecho tipificado como delito, sino también
en qué condiciones actuó dicho sujeto, su personalidad y demás circunstancias que
agravan, disminuyen o excluyen la responsabilidad.
4.2. Concepto de prueba.
Son muchas las definiciones que sobre prueba existen en la doctrina. En este
sentido queremos indicar que las mismas resultan de variada índole y de diversa
naturaleza, por ello hemos seleccionado sólo alguna de ellas.
Para Hernando Devis Echandia, la prueba cumple una doble función: jurídica y social.
De igual modo le atribuye una función procesal como una especie de la primera y es
sobre la base de este tipo de función que desarrolla diversas nociones de lo que debe
entenderse por prueba (Devis Echandia, 1984: 7). En tal sentido enfoca la prueba
desde un punto de vista objetivo concretando a la misma a los hechos que sirven de
prueba a otros hechos. Un segundo enfoque de sentido más general, es prueba todo
medio que sirve para conocer cualquier cosa o hecho, con lo cual se incluyen los
“hechos”, los “objetos” y también actividades como la inspección judicial, el dictamen
de peritos, la declaración de un tercero, es decir todos aquellos medios que pueden
servir de vía para crear en el juez el conocimiento de lo alegado o planteado con o sin
litigio en cada proceso. En tercer lugar, la prueba es entendida desde un punto de vista
subjetivo, de tal manera que la misma se concibe desde la perspectiva de su resultado,
por lo que se considera prueba la convicción que con ella se produce en la mente del
juez, sobre la realidad o verdad de los hechos controvertidos o no en un determinado
proceso, obteniendo dicho resultado por el aporte que al respecto hiciese un medio
probatorio y por la concurrencia de varios de ellos. Una cuarta apreciación de la noción
de prueba para este autor parte de la convergencia de los tres criterios anteriores
arrojando como definición que la prueba es “el conjunto de motivos o razones, que de
los medios aportados se deducen y que nos suministran el conocimiento de los hechos,
para los fines del proceso” (Devis Echandia, 1984: 10). Expuestas las diversas
acepciones la que resulta mayormente acogida es la tercera, pero en unión indisoluble
con la que concibe la prueba como los medios para acceder al conocimiento de los
hechos, por ello el concepto anteriormente trascrito recoge ambos aspectos claramente
identificados, por lo que para Devis Echandia, la noción de prueba judicial descansa
sobre la base de tres aspectos que resultan inescindibles: su manifestación formal, es
decir los medios que llevan la al juez el conocimiento de los hechos; su contenido
esencial, que se refiere a las razones o motivos que de esos medios se deducen a favor
de la existencia o inexistencia de los hechos; y el resultado subjetivo, que se
corresponde con el convencimiento que con ellas se trata de generar en la mente del
juez, correspondiéndole a este último la determinación de la existencia o no de prueba
de los hechos alegados o imputados.
Tomando como referencia las argumentaciones expuestas, este autor colombiano
distingue entre Probar y Prueba, entendiendo por el primero el “aportar al proceso, por
lo medios y procedimientos aceptados por la ley, los motivos y las razones para llevarle
al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos” (Devis Echandia, 1984: 10), en
tanto que por Prueba Judicial, se entiende “todo motivo o razón aportado al proceso por
los medios y procedimientos aceptados por la ley, para llevarle al juez el
convencimiento o la certeza sobre los hechos”. (Devis Echandia, 1984: 10) En este
sentido podemos afirmar que la distinción entre ambas nociones puede ser vista como
la de un actuar por un lado (Probar) y la de los argumentos aportados (Prueba) por la
otra, en ambos casos con un propósito específico: crear en el juez la convicción de la
existencia de determinados hechos que se discuten en un proceso cualquiera sea la
naturaleza del mismo (penal, civil, laboral, etc).
Para el procesalista argentino Hugo Alsina desde una perspectiva lógica, probar es
demostrar la verdad de una proposición, pero en su significación corriente expresa una
operación mental de comparación. Así la prueba judicial resulta la confrontación de la
versión de cada parte con lo medios producidos para abonarla (Alsina, 1958: 224). En
este sentido el juez procura la reconstrucción de los hechos a partir de las
informaciones que las partes le procuran o de los que por si mismo, actuando de oficio,
se puede dar. Alsina plantea la diversidad de acepciones que tiene la palabra prueba,
afirmando que en ocasiones se le utiliza para designar “los distintos medios o
elementos de juicio ofrecidos por las partes o recogidos por el juez en el curso de la
instrucción”, (Alsina, 1958: 224) en tal sentido se puede hablar de prueba testimonial,
instrumental, documental, etc. En otras oportunidades se le vincula con la propia acción
de probar, quedando en manos del demandante la prueba de su pretensión y del
demandado la prueba de sus defensas. También hace referencia al “estado de espíritu
producido en el juez por los medios aportados y en este sentido un hecho se considera
o no probado según que los elementos de juicio sean o no considerados suficientes
para formar la convicción de aquél, pues las partes pueden haber producido en los
autos abundante prueba sin lograr producir con ella esa convicción”. (Alsina, 1958: 224225) Por último, para el citado autor prueba resulta “la comprobación judicial, por los
modos que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el
derecho que se desprende.” (Alsina, 1958:225)
Para Francesco Carnelutti el análisis del significado de la palabra prueba puede ser
enfocado desde dos puntos de vistas perfectamente diferenciados, pero que sin
embargo se encuentran inmerso uno en el otro (Carnelutti, 1982: 40). En primer lugar,
su valor originario se asocia con el concepto de comprobación de la verdad de una
proposición, excluyéndose en este caso el procedimiento a partir del cual se obtiene
dicha verdad. De igual manera plantea que la actividad de probar le corresponde de
manera exclusiva a quien efectúa la comprobación o también a otras personas
conjuntamente con él, en este sentido la prueba se presenta en el primer caso como
una actividad única, y en el segundo como una actividad combinada. De ello se
desprende que la palabra prueba no sólo se limita a la actividad de quien comprueba,
sino también a la de quien “da el modo o suministra los medios para comprobar”
(Carnelutti, 1982: 40-41). En segundo lugar, para Carnelutti el significado del vocablo no
se agota en la mera comprobación, aún cuando no es menos cierto que dicha
apreciación se mantiene en la construcción jurídica del concepto. De tal manera que la
comprobación de los hechos por parte del juez no necesariamente desembocan en la
“verdad” de tales hechos, sino que deriva de lo que Carnelutti da en llamar procesos de
fijación formal, y en tal sentido, “si la ley comprende tales procesos bajo el nombre de
prueba, ello significa que el contenido propio del vocablo en el lenguaje jurídico se
altera y se deforma” (Carnelutti, 1982: 43), es decir, que probar significará demostrar o
fijar los hechos mismos mediante procedimientos determinados y no simplemente
demostrar la verdad de tales hechos. Recogiendo expresamente las afirmaciones de
este procesalista italiano podemos indicar que
“Casi toda la doctrina tiene conciencia más o menos sincera de esta
alteración del significado corriente de la palabra prueba, y tras haber
advertido que prueba es la demostración de la verdad de un hecho, siente
casi siempre la necesidad de precisar su significado jurídico completando
así la definición: demostración de la verdad de un hecho realizada por los
medios legales (por modos legítimos) o, más brevemente, demostración
de la verdad legal de un hecho” (Carnelutti, 1982: 44)
Carnelutti termina su apreciación sobre dicho concepto estableciendo que el concepto
de verdad sólo puede estar referido al concepto de verdad formal o judicial y no al de
verdad material, es decir la fijación formal por parte del juez de los hechos discutidos,
por lo que toda vez que el juez aprecie y valore, a partir de los medios de prueba
correspondientes, resultará inescindible que es ésta la que se podría obtener, en razón
de que deberá decidir sobre la base de lo que a su juicio halla creado realmente la
convicción de haber existido o no. De esta última opinión disiente Devis Echandia, para
quien la verdad es una sola y lo que realmente varía es el sistema real o formal de
investigarla (Devis Echadia, 1984: 4).
Cafferta Nores (1998: 4) define la prueba como “…todo lo que pueda servir para el
descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en el proceso penal son
investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva.” Máximo
Castro, citado por este mismo autor (1998: 4), define la prueba como “…todo medio
jurídico de adquirir la certeza de un hecho o una proposición.” En fin, la prueba se
presenta como el medio más confiable para descubrir la verdad real y al mismo tiempo
proporciona la mayor garantía contra la arbitrariedad en el ejercicio de la actividad
judicial o como expresamente lo señala Cafferta:
“La búsqueda de la verdad sobre hechos contenidos en la hipótesis
acusatoria (el llamado “fin inmediato del proceso”) debe desarrollarse
tendiendo a la reconstrucción conceptual de aquellos. La prueba es el
medio más seguro de lograr esa reconstrucción de modo comprobable y
demostrable, pues la inducirá de los rastros o huellas que los hechos
pudieron haber dejado en las cosas o personas, o de los resultados de
exprimentaciones o de inferencias sobre aquellos.
Además, conforme al sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales
sólo se podrá admitir como ocurridos los hechos o circunstancias que
hayan sido acreditados mediante pruebas objetivas, lo cual impide que
aquellas sean fundadas en elementos puramente subjetivos.
La convicción de culpabilidad necesaria para condenar únicamente, puede
derivar de los datos probatorios legalmente incorporados al proceso: son las
pruebas, no los jueces, las que condenan; ésta es la garantía. La prueba,
por ser insustituible como fundamento de una condena, es la mayor
garantía frente a la arbitrariedad punitiva.” (Cafferta, 1998: 5-6)
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de forma reiterada ha
expresado que la prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su
producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia
penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la
culpabilidad del o los procesados. (Sentencia Nº 382 de Sala de Casación Penal de
fecha 23/10/2003)
4.3. Fuentes, medios y objeto de la prueba.
Otro de los temas que resulta especialmente interesante en lo que respecta a la
Teoría General de las Pruebas, lo constituye la diferencia entre fuente, medio y objeto
de las mismas. En tal sentido consideramos pertinente el enfoque teórico-práctico de
cada uno de estos, los cuales a nuestro juicio, representan en si mismos un tema
específico, para así posteriormente, establecer las correspondientes diferencias entre
esta triada de vocablos que en oportunidades pudieran ser objeto de confusión.
4.3.1. Fuentes de la prueba.
Cuando se habla de fuente de la prueba Carnelutti la define como “los
hechos percibidos por el juez y que le sirven para la deducción del hecho a probar”
(Carnelutti, 1982: 89). A su juicio las fuentes de las pruebas se agrupan en dos grandes
categorías según constituyan o no la representación del hecho a probar, pero dejando
por sentado que en cualquiera de los dos casos existen fuentes de la prueba. En tal
sentido, este autor distingue entre las fuentes de prueba, la cual coincide con el
concepto anteriormente citado y que están constituidas por la representación del hecho
a probar; y las fuentes de presunción que son todos aquellos hechos que sirven para la
deducción del hecho a probar y que no están constituido por la representación de éste.
Otro criterio que cita Carnelutti para la distinción entre las categorías antes indicadas lo
constituye el de la inmediatividad de la relación existente entre el hecho que constituye
la fuente de conocimiento y el hecho a probar, así son fuentes de prueba “los hechos de
los cuales se deduce inmediatamente la existencia del hecho a probar, mientras que
son fuentes de presunción los hechos de los cuales dedúcese sólo mediatamente la
existencia del hecho a probar.” (Carnelutti, 1982: 92)
Según lo expuesto por Devis Echandia (Devis, 1984: 88), para que la fuente de la
prueba llegue a la mente del juez y éste la identifique, se requiere de una operación
mental a la que le antecede una sensorial, es decir la necesidad de un proceso
deductivo de lo percibido. Devis plantea que la deducción resulta más clara cuando se
trata de pruebas indirectas, es decir aquellas que se fundan en circunstancias
provenientes de un hecho conocido, toda vez que el hecho que se va a probar es
distinto del hecho que sirve de prueba y en este caso el silogismo a utilizar para llegar a
la conclusión resulta expreso, como ocurre en el caso de la prueba testimonial, en la
cual el juez deberá a partir del hecho mismo de la prueba deducir el hecho que se
pretende probar en el proceso, en este caso el testigo media entre el hecho por él
descrito y el juez. De dicho interrogatorio el juez deberá deducir el hecho alegado por
las partes, por lo que el conocimiento en el juez se creará a partir de la idoneidad y
pertinencia de la misma. Por otra parte en el caso de las pruebas directas, es decir
aquellas que se relacionan de modo inmediato y concreto con el hecho controvertido, el
juez debe deducir de lo que percibe la existencia del hecho mismo que se pretende
probar, como sería en el caso de de la inspección judicial en la cual el juez de la propia
apreciación deduce la existencia del hecho mismo que procura probarse, en este caso
como dice Alsina la impresión que ellos causan es tan viva como la luz en la vista. De
esta manera la fuente de la prueba puede consistir en hechos representativos de otros
o simplemente expresivos de si mismos, abarcando en tal sentido cualquier
manifestación física o natural, cosas en general, conductas, relaciones humanas e
incluso las propias personas físicas.
Por lo que podemos afirmar que las fuentes de las pruebas, independientemente que
acojamos el criterio de la representación o de la inmediatividad, constituyen hechos
distintos de los que se pretenden probar en un determinado juicio, a partir de los cuales
el juez deduce la existencia o no del hecho controvertido en el mismo.
4.3.2. Medios de prueba.
En opinión de H. Alsina se entiende por medio de prueba “el instrumento,
cosa o circunstancia en los que el juez encuentra los motivos de su convicción. La
prueba se produce por algunos de los medios que la ley admite y así es motivo de
prueba la declaración por un testigo veraz del hecho por él presenciado” (Alsina, 1958:
230). De ello resulta evidente la diferencia entre medio de prueba y prueba misma.
Para F. Ricci los medios de prueba son aquellos adecuados para provocar en el juez el
convencimiento de que un hecho dado se ha verificado, fundando los mismos en los
determinados por la ley (Ricci, 1971: 13). De tal manera que Ricci afirma que,
“Una doble razón, el interés público de un lado y el interés privado del
otro, ha inducido al legislador a determinar los medios de prueba y a no
dejar esto al arbitrio judicial o de las partes. Es de público interés que los
derechos de cada ciudadano sean ciertos, y esta certeza no se puede
tener prácticamente si no son ciertos los medios por los cuales se puede
demostrar su existencia. Ocurre así, cuando todos sabemos si un medio
de prueba dado está reconocido como tal, y cuál es la eficacia que se le
atribuye. Dejando los medios de prueba y la apreciación de su valor al
arbitrio del juez, no se tiene la certeza del valor que por parte de éste se
atribuirá a un medio de prueba determinado, y tal incertidumbre en la
prueba no puede menos de producir la incertidumbre del derecho mismo”
(Ricci, 1971: 13)
De tal modo en el sistema de pruebas legales, la seguridad jurídica se nutre de la
necesidad del conocimiento de los medios de prueba, y al mismo tiempo su
determinación no puede dejarse a la discrecionalidad del juez y menos aún, de las
partes. Por ello al concebir los medios de prueba como elementos o instrumentos que
deben estar expresados en la ley, es el propio derecho el que regula su existencia y
aplicación.
Por otra parte una opinión que consideramos importante citar es la de Carnelutti, para
quien “medio de prueba es, ante todo, la percepción del juez” (Carnelutti, 1982: 71), es
decir que el juez al momento de tener el contacto con las fuente de las pruebas
depende básicamente y en principio de la percepción, la cual logra a través de los
sentidos. Sin embargo desde el punto de vista práctico existen ciertas dificultades para
la apreciación de la prueba conforme a este criterio, por lo que pudiera resultar
necesario la intervención de otras personas en la percepción de los objetos o de las
fuentes de prueba y esto se puede dar por circunstancias inherentes al oficio del juez o
por aquellas que estén relacionadas con su capacidad. El primer caso se da cuando se
comisiona un tribunal para practicar una inspección judicial, aquí opera la sustitución del
juez por otra persona en la actividad perceptiva. De igual manera en el segundo caso
también se da la sustitución cuando el juez recurre a la experticia, es decir cuando el
juez requiere una percepción técnica o cuando el hecho a probar sea materia de reglas
técnicas y no de reglas de experiencia común. Según los casos la intervención de otra
persona o la asistencia de esta, sería, o bien necesaria, o bien conveniente, a los fines
de ayudar al juez en su proceso deductivo. Por lo que para Carnelutti se llama medio de
prueba a la propia actividad del juez, la cual se manifiesta en los órdenes ya señalados:
el perceptivo que se coloca sobre el hecho exterior, y el deductivo (fuente de la prueba)
que generalmente culmina con la inclusión de las presunciones, entendiendo por estas
“las consecuencias que la ley o el juez sacan de relaciones de hecho demostradas”.
(Carnelutti, 1982: 79)
Tomando como base las opiniones anteriormente expuestas y siguiendo el criterio de H.
Devis Echandia, los medios de prueba pueden ser enfocados desde dos perspectivas
diferentes:
a) Una primera noción que concibe a los medios de prueba como la actividad del
juez o las partes, orientada a lograr en el juzgador el conocimiento de los hechos
en el proceso a través de la percepción y deducción, opinión esta que, coincide
con la de Carnelutti. En este orden de ideas se incluye la confesión de las partes,
la declaración de un testigo, el dictamen de un experto, entre otras.
Un segundo punto de vista concibe a los medios de prueba como instrumentos y
órganos que suministran al juez el conocimiento, como lo serían, la parte
confesante, un testigo, el experto, entre otros.
b) En opinión de Devis resulta la misma noción contemplada desde dos aspectos
distintos. En todo caso, “el medio suministra los hechos fuentes de la prueba y por
tanto el hecho por probar no se deduce de aquel sino de estos” (Devis Echandia,
1984, 187). Por ello resulta indispensable la adecuada distinción entre fuentes,
órganos, motivos y medios, por lo que, el testigo, el experto y la parte confesante,
según Devis, son los órganos; el testimonio, el dictamen y la confesión, son los
medios; y los hechos narrados son las fuentes, en tanto que aquello que hace
convincente a esa prueba son los argumentos o motivos. En tal sentido es
perfectamente posible que un medio de prueba sencillamente no haga prueba de
nada, toda vez que de él no se obtiene certeza alguna de los hechos según lo han
expresado las partes.
La existencia de los medios de prueba dependerá del sistema que impere en una
determinada legislación. Así Carnelutti y Ricci afirmaban que estos debían estar
indicados expresamente en la ley, señalando este último que ello obedecía tanto a un
interés público como privado. En este sistema de las pruebas legales o tarifa legal, los
medios de prueba utilizables en un proceso son limitados por el legislador, ya que de
este modo se puede fijar anticipadamente el mérito de ellos, en tal sentido el juez sólo
puede servirse de determinados medios y apreciarlos conforme lo indique la propia ley.
Por otra parte en el sistema de la libre apreciación o prueba libre, se deja al juez en
libertad para ordenar o admitir todos aquellos medios que considere necesarios y útiles
para la formación de su conocimiento y convencimiento acerca de los hechos. De igual
modo existen sistemas mixtos en donde el sistema de la prueba libre se muestra como
un complemento del sistema de la prueba tarifada. En materia civil el artículo 395 de
Código de Procedimiento Civil dispone:
“Son medio de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el
Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.
Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no
prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducentes a la
demostración de sus pretensiones. Estos medio se promoverán y
evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios
de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto,
en la forma que señale el juez.”
Según la anterior norma citada se evidencia en el ámbito civil un sistema mixto de
admisión de medios de prueba.
En el ámbito penal los artículos 197 al 200 del Código Orgánico Procesal Penal
disponen lo concerniente a las disposiciones generales del Régimen Probatorio. Al
efecto se señala:
“Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo
tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al
proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato,
coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del
domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los
archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad
o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco
podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de
un medio o procedimiento ilícitos.
Artículo 198. Libertad de prueba. Salvo previsión expresa en contrario de
la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la
correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado
conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente
prohibido por la ley. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas
al estado civil de las personas.
Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o
indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento
de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos
para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado
suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.
El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para
acreditar un hecho notorio.
Artículo 199. Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas
puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con
estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.
Artículo 200. Estipulaciones. Si todas las partes estuvieren de acuerdo en
alguno de los hechos que se pretenden demostrar con la realización de
determinada prueba, podrán realizar estipulaciones respecto a esa prueba,
con la finalidad de evitar su presentación en el debate del juicio oral y
público.
De tales estipulaciones deberá quedar constancia expresa en el auto de
apertura a juicio, y las partes podrán alegarlas en el debate, sin necesidad
de incorporarlas por algún medio de prueba. No obstante, si el tribunal lo
estima conveniente ordenará su presentación.”
Según se evidencia de las normas transcritas el legislador procesal penal acogió un
sistema de prueba libre, pero al mismo tiempo estipula una serie de requisitos a la
actividad probatoria, limitando formalmente la obtención de los medios de prueba con
los cuales se habrá de pretender crear la convicción en el juez sobre los hechos
denunciados y que le son imputados a una determinada persona. Así se regula lo
concerniente a las inspecciones, artículo 202; el allanamiento, artículo 210;
levantamiento e identificación de cadáveres, artículo 214; muertes en accidentes de
tránsito, artículo 215; autopsia, artículo 216; exhumación, artículo 217; ocupación e
intercepción de correspondencia y comunicaciones, artículo 218; el testimonio, artículos
222 y siguientes y la experticia, artículos 237 y siguientes, todos del Código Orgánico
Procesal Penal.
En el caso específico de la experticia como medio de prueba, la Sala de Casación
Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado lo siguiente:
“…cuando se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y
es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y
discusión que las partes desarrollan en el momento del juicio oral. Esto es lo
que se denomina el derecho de controvertir la prueba, la cual se concreta
en la facultad que tienen los sujetos procesales de conocer la fuente de la
prueba, de confirmar la idoneidad de la persona o cosa sobre la cual recayó
el examen, de establecer la adecuación entre el sujeto cognoscente o
funcionario judicial y el objeto estudiado, y específicamente, la posibilidad
de hacer críticas al dictamen efectuado. La importancia de la presencia del
experto en el juicio radica en que éste debe explicar el valor absoluto o
relativo de su conclusión, debe comprobar que el peritaje realizado, en sí
mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones; y si esto no
es posible, las partes no tendrán el control de la prueba ni tener la certeza
del contenido de la misma. Este último aspecto es lo que hace la diferencia
en la prueba anticipada, en virtud de que en este procedimiento las partes
controlaron la prueba en el momento en que se practicó, y allí la razón del
porque su incorporación al juicio oral puede ser únicamente por su lectura.
De modo que, es importante que los jueces salvaguarden el principio de
defensa e igualdad entre las partes, porque es allí donde nace la garantía
del contradictorio, y mediante su ejercicio lograr la certeza de la realización
de un debido proceso.” (Sentencia Nº 170. Tribunal Supremo de Justicia.
Sala de Casación Penal. Año 2007)
Objeto de la prueba.
En términos generales la prueba tiene por objeto la demostración de la
existencia o inexistencia de un hecho, por lo tanto todo lo que pueda ser objeto del
conocimiento y que se alega como fundamento del derecho que se pretende, debe ser
entendido como objeto de la prueba. Para H. Alsina los hechos que deben probarse son
aquellos del cual surge o depende el derecho discutido en un proceso y que resultan
determinantes en la decisión del mismo (Alsina, 1958: 240). Es así que en ocasiones
ciertos hechos sirvan sólo para llegar al conocimiento de otros que resultan creadores
de la convicción en el juez del acaecimiento de estos. En tal sentido el sentenciador,
deberá resolver sobre la prueba de hechos que hayan sido expuestos en la
correspondiente demanda, como también sobre aquellos que sean conducentes a la
demostración de los hechos alegados por las partes.
Para H. Devis Echandia (Devis Echandia, 1984: 41) por objeto de la prueba debe
entenderse lo que se puede probar en general, es decir, resulta aquello sobre lo que
puede recaer la prueba y que sea susceptible de comprobación ante el órgano
jurisdiccional del Estado, abarcando los hechos pasados, presentes y futuros, así como
los asociados con determinadas operaciones reducibles a silogismos o principios
filosóficos. Según Devis por hechos debemos entender “todo lo que pueda ser percibido
y que no es simple entidad abstracta o idea pura” (Devis Echandia, 1984: 43), es decir
todo lo que pueda probarse para fines procesales.
“En este sentido jurídico se entiende por hechos: a) Todo lo que puede
representar una conducta humana, lo sucesos, acontecimientos, hechos o
actos humanos, voluntarios o involuntarios, individuales o colectivos, que
sean perceptibles, inclusive las simples palabras pronunciadas, sus
circunstancias de tiempo, modo y lugar, y el juicio y calificación que de
ellos se tengan. b) Los hechos de la naturaleza, en que no interviene
actividad humana, c) Las cosas o los objetos materiales y cualquier
aspecto de la realidad material sean o no productos del hombre,
incluyendo los documentos, d) Las persona física humana, su existencia y
características, estado de salud, etc., e) Los estado y hechos psíquicos o
internos del hombre, incluyendo el conocimiento de algo, cierta intención o
voluntad y el consentimiento tácito o la conformidad (el expreso se traduce
en hechos externos: palabras o documentos), siempre que no impliquen
una conducta humana apreciable en razón de hechos externos, porque
entonces corresponderían al primer grupo.” (Devis Echandia, 1984: 44)
En el anterior orden de ideas podemos afirmar que es objeto de la prueba la
reconstrucción histórica de un hecho que se pretenda demostrar, extendiéndose más
allá del ámbito judicial, pudiendo abarcar la reconstrucción histórica de un hecho de
investigación científica, física, numérica, etc. Podríamos también afirmar que objeto de
la prueba es todo aquello que está sujeto a la percepción sensorial del hombre.
Por otra parte, dentro del objeto de la prueba se incluye la necesidad de la prueba, la
cual está referida a que las partes involucradas en el proceso deben demostrar los
hechos que soportan sus correspondientes afirmaciones atinentes a la controversia, y
en este sentido tratar de probar o hacer una afirmación ajena al mismo desarticula la
utilidad de la prueba. En este sentido se discute si el objeto de la prueba está
relacionado con los hechos o más bien con las afirmaciones de las partes,
consideramos que uno y otro se encuentran inescindiblemente relacionados, ya que al
afirmar las partes en un juicio se crea la necesidad de probar los hechos vinculados con
tales afirmaciones; aquí existe una concordancia lógica, ya que toda afirmación
expresada en un proceso está asociada a un determinado hecho que deberá ser
probado en el juicio y que sirve de fundamento a la misma.
De igual manera existe una muy variada gama de actividades, que según la ley y la
doctrina, pueden ser probadas. Al momento de citar a Devis Echandía hacíamos
indicación de alguna de ellas. Así podemos mencionar en primer lugar la propia
conducta humana, en sus diversas manifestaciones, positivas u omisivas, abarcando
las actividades que están prohibidas por la ley, las conversaciones, la expresión del
hombre, etc. En segundo lugar, también puede ser objeto de prueba la existencia de la
persona física, considerada como entidad material, en este sentido la determinación de
la identidad de una persona en materia penal, resulta fundamental para la
correspondiente imputación de la responsabilidad correspondiente. En cuanto a la
persona, esta no solo interesa como entidad materialmente considerada, es necesario
entender que sus condiciones psíquicas, mentales o psicológicas pueden ser objeto de
prueba a partir de las consecuencias que las mismas pueden tener en el contexto
jurídico es por ello que en materia penal ciertos defectos mentales se consideran como
causales de inimputablidad y por consiguientes eximentes de culpabilidad y sanción, y
los cuales deben ser probados para hacer valer tal condición. En tercer lugar los
eventos de la naturaleza también pueden ser objeto de prueba, en este caso no hay la
intervención del hombre, los hechos se producen como consecuencia de la propia
acción natural. Un ejemplo muy claro, lo representar un huracán, que amenace las
costas de un determinado país, en este caso interesará a los particulares que se vean
perjudicados por éste, demostrar la existencia de dicho evento y la relación de
causalidad entre éste y los daños que se le puedan causar a sus bienes, para así exigir
la correspondiente indemnización a la compañía de seguros. Las cosas materialmente
consideradas, como por ejemplo un documento, pueden ser objeto de prueba, sin
embargo algunos lo incluyen dentro de las actividades relacionadas con la conducta del
hombre, toda vez que el mismo es consecuencia de ella. Consideramos que podemos
perfectamente distinguir la conducta, del bien o cosa resultante de la misma, toda vez
que se puede presentar la discusión acerca, no de la autoría del documento, sino de su
autenticidad y es en este caso que interesa a las partes comprobar la existencia o no
del instrumento. Por último, tradicionalmente entendemos por objeto de la prueba
aquellas actividades que están sujetas a la posibilidad de tangibilizarse, es decir de
percibirse sensorialmente a través de los sentidos, sin embargo, existen cosas que no
tiene tangibilidad material y que a pesar de ello pueden ser objetos de prueba como
ocurre con los derechos intelectuales y a la actividad propia del ingenio, creatividad e
intelecto del hombre, por lo que se trata de un derecho que recibe una protección
especial en la Constitución Nacional, en la Ley sobre Derecho de Autor y en la Ley de
Propiedad Industrial.
4.3.4. Diferencias entre las nociones de fuente, medio y objeto de la
prueba.
Expuestas como han sido las precedentes consideraciones teóricas, y
dejando a salvo las diferencias que se han expuesto durante el desarrollo de las
mismas, creemos convenientes especificar las distinciones entre las nociones
estudiadas, para dejar claramente establecido el rol que cada una de ellas cumple en el
proceso y el tratamiento que le dispensa el juez al momento de sentenciar.
En primer lugar, resulta necesario distinguir entre fuente y medio de prueba. En este
sentido, la fuente de la prueba se manifiesta a través de los medios, y como lo
afirmamos con anterioridad, este último se entiende como la actividad del juez o las
partes, orientada a lograr en el juzgador el conocimiento de los hechos en el proceso a
través de la percepción y deducción, es decir a través de estos medios el juez conoce la
fuente de la prueba y de éste deduce el hecho que se va a probar, por lo que la fuente
se nos muestra como hechos percibidos por el juez y que requieren de una operación
deductiva, en tanto que los medios no se conciben como hechos, sino como actividad o
en su defecto como el instrumento, cosa o circunstancia en los que el juez encuentra el
fundamento de su convicción. Así, en un juicio, donde una de las partes promueve uno
o varios testigos para demostrar la existencia de la posesión, el testimonio de estos
sería el medio, en tanto que la fuente serían los hechos descritos o narrados.
En segundo lugar al distinguir entre fuente y objeto de la prueba, esta última noción se
refiere a todo aquello que puede ser susceptible de demostración histórica o lógica y de
donde surge el hecho que se quiere probar, es decir que el objeto de la prueba se
diferencia de la fuente en que ésta es generante del objeto.
Planteándonos un estudio más concreto podemos afirmar que el medio es la forma
como la parte traslada el hecho histórico al proceso y que va a permitir sostener un
alegato del que se pretende derivar consecuencias jurídicas y que obviamente debe
estar autorizado por la ley. En definitiva, la fuente es de donde surge el hecho y el
medio es la forma como se trae dicho hecho al proceso, dejando establecido que la
fuente nunca será posible traerla al juicio, salvo que se trate del conocimiento que tenga
una persona sobre un hecho, lo que incluso podría ser objeto de prueba En el ámbito
penal los medios de prueba pueden estar representados por todos aquellos informes,
actas, inspecciones y experticias criminalísticas y forenses que estén relacionadas con
la investigación y sean útiles para el descubrimiento de la verdad, para de esta forma
contribuir de manera clara con el procesamiento de informaciones y objetos que se ven
involucrados con la investigación, procurando con ello, resultados que estén orientados
a reconocer e identificar al autor del hecho punible, así como el medio empleado para
su comisión.
Por otra parte cuando hablamos del objeto, estamos haciendo referencia al hecho
concreto que se pretende demostrar, lo que es diferente al tema de la prueba. El objeto
es concretamente el hecho que se quiere probar con un medio determinado, en tanto
que el tema de la prueba, es lo que en su conjunto las partes tienen que probar, el
hecho que las partes quieren o necesitan demostrar para conseguir la consecuencia
jurídica que aspiran dentro del proceso. En este caso podemos afirmar que el tema es
más amplio que el objeto, así por ejemplo, en un juicio por posesión ilícita de sustancias
psicotrópicas y estupefacientes, el tema no es la droga, sino la cantidad y el tipo de
droga, en cambio el objeto de la prueba seria, el que esas sustancias estaban en
posesión de determinado sujeto, lo cual podría ser probado, por ejemplo, con la
respectiva acta policial y experticia correspondiente.
4.4. Actividad del juez al analizar, para sentencia, las nociones de fuente,
medio y objeto de la prueba.
La finalidad de la labor probatoria es la comprobación del acaecimiento o no de
un hecho específico o, si ocurrido el mismo, si éste se dio en determinadas condiciones,
de esta manera el juez intenta formarse un juicio acertado sobre el estado de los
hechos y así esclarecer si existen o no puntos de apoyo suficientes para suponer que
son ciertas determinadas circunstancias fácticas de las que puede considerarse
convencido, creando de esta manera una concepción de los hechos que se
corresponda con la realidad. Es en esta labor de formación de conocimiento y
convicción donde el juez deberá tomar en cuenta diversas nociones procesales, en
donde destacan las que hemos mencionado: fuente, medio y objeto de la prueba. En tal
sentido el objeto de esa labor del juzgador son hechos de los cuales dependen la
generación de específicas consecuencias jurídicas. En esta etapa de su actividad,
según Dhoring, que pudiéramos considerar inicial, el juez deberá juntar y valorar las
pruebas que las partes hubiesen aportado y tomará todas aquellas medidas necesarias
para suministrar los medios probatorios y hacerlos aprovechables para el proceso
(Dhoring, 1964: 178). Estas medidas resultan de muy variada índole pudiendo abarcar,
por ejemplo la individualización de testigos y la apreciación de señales que indiquen
que los declarantes son o no dignos de fe, comprendiendo también los indicios
resultantes del comportamiento de las partes en el proceso, en esta etapa el juez
deberá colectar las pruebas para formar convicción para luego apreciarlas en la
sentencia definitiva, es decir poner en claro hasta que punto merecen fe los diversos
elementos probatorios. Aquí el juez deberá de igual modo discernir si esos elementos
proporcionan una base suficiente para dar por sentado los hechos que constituyen el
verdadero objetivo del saber, correspondiéndole en la sentencia la apreciación de los
medios de prueba, vale decir, si un documento es auténtico y su contenido verídico, si
un testigo ha expuesto los sucesos tal como realmente fueron, si las pruebas fueron
obtenidas a través de medio lícitos, si las experticias e inspecciones fueron hechas con
apego a lo contemplado en la ley adjetiva, etc. Esta apreciación no escapa de la
condición de ser humano del juzgador, aquí el juez se nos presenta más que como un
conocedor del derecho como un ente reflexivo que en ocasiones se permite dar una
apreciación anticipada de la prueba, ponderando subjetivamente la idoneidad de un
experto, la confianza de un testigo y en general todo aquello que le permita crearse una
mejor convicción. De esta manera, por ejemplo, cuando se toma la declaración de un
testigo, la misma se inicia con la percepción de la persona a declarar y al hacer esto,
recoge apreciaciones que de forma inmediata valora instintivamente y formarán parte
de su apreciación futura.
En una segunda fase, que pudiéramos catalogar con E. Dhoring, de apreciación
definitiva de la prueba (Dhoring, 1964: 180), el juez pasa a considerar el material
probatorio en su conjunto. En tal sentido procede a comparar los testimonios con los
documentos, los documentos con las inspecciones judiciales y relaciona éstos con los
informes de los expertos con el propósito de verificar si en su conjunto se configura un
todo unitario y coherente, de igual modo las apreciaciones iniciales y que formaron un
criterio subjetivo previo deberán ponderarse e integrarse, brindándole al juzgador la
oportunidad de apreciar críticamente el material probatorio en su totalidad. Aquí se
deberán excluir de valoración aquello medios probatorios inadmisibles, es decir cuyo
empleo no está permitido por la ley, así como los que hayan sido obtenidos en violación
de normas legales. En esta etapa la Sala de Casación Penal ha establecido que
“cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que éstos
deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de
inocencia que acompaña por derecho constitucional y legal a todo acusado, es decir, no
puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio
constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe
llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el
juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la
conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por
ende culpable.” (Sentencia Nº 401. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación
Penal. Año 2004). En el mismo orden de ideas, el máximo tribunal de la República ha
señalado que “…la apreciación de las pruebas conduce al sentenciador al
establecimientos de los hechos y a determinar la responsabilidad o no del imputado, de
manera que, y así lo ha establecido esta Sala en reiteradas oportunidades, la aplicación
del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el principio de la
apreciación de las pruebas, sólo le corresponde al Tribunal de Juicio, en virtud del
también principio de inmediación, a menos que, en la interposición del recurso de
apelación, las partes promuevan pruebas, y éstas se evacuen en la Corte de
Apelaciones.” (Sentencia Nº 474. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación
Penal. Año 2004).
Al momento de sentenciar al juez deberá hacerlo sobre la base de la valoración de las
pruebas expuestas en el proceso y ello va a depender del resultado obtenido por el
litigante al promover sus probanzas. Este resultado puede ser positivo o negativo según
que el juez valore, o no, como suficiente la prueba para demostrar el hecho. El proceso
de valoración por parte del juez en la fase de sentencia tiene como antecedentes
necesarios varias etapas de la actividad probatoria, éstas abarcan, entre otras, la
preparación, promoción, presentación y admisión. Con relación a esta última, los
conceptos estudiados adquieren una gran importancia ya que es aquí donde el juzgador
tiene que examinar el medio probatorio, el objeto de la prueba y la necesidad de la
prueba, para de esta manera pronunciarse al inicio por si la prueba es legal, pertinente,
conducente, útil y necesaria, es decir lo que constituyen los requisitos intrínsecos de la
misma. De igual modo el juez deberá considerar los elementos extrínsecos del medio
probatorio empelado por las partes, como lo son sus formalidades, la tempestividad, es
decir si fue promovida dentro del lapso establecido por la ley o ante el juez competente
o no, si existe legitimación o no para promoverla, etc. Sobre la valoración de las
pruebas promovidas en el proceso penal, el artículo 22 del Código Orgánico Procesal
Penal dispone que “Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica
observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de
experiencia.” Según esta norma, el sistema de valoración acogido por el legislador
adjetivo penal se fundamenta en la sana crítica, el cual establece la más plena libertad
de convicción para el juzgador, exigiendo que las decisiones que se determinen en un
juicio, sean consecuencia del razonamiento de las pruebas en que las mismas se
apoyen. Sin embargo, la libertad de valoración de prueba en este sistema tiene
importantes límites, entre los cuales destaca “…el respeto de las normas que gobiernan
la corrección del pensamiento humano” (Cafferata, 1998: 46), es decir, que éste sistema
se caracteriza por la posibilidad de que el juez obtenga sus conclusiones a partir de los
hechos llevados a juicio a través de los respectivos medios, pero apegado a los
principios de la lógica, esto es, “por las leyes fundamentales de la coherencia y la
derivación, y por los principios lógicos de identidad, de no contradicción, de tercero
excluido y de razón suficiente…” (1998: 46), así como los principios de las ciencias,
como la psicología, y las máximas de experiencia, entendidas estas últimas como
“…conocimientos normativos que pertenecen a la conciencia de un determinado grupo
de personas, espacio o ambiente; en fin, son definiciones o juicios hipotéticos de
contenido general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso,
procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos posteriores de cuya
observación se han incluido y que, por encima de esos casos, pretendan tener validez
para otros nuevos.” (Sentencia Nº 304. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación
Civil. Año 2000). En el sistema objeto de descripción, el juez debe motivar sus
decisiones, es decir, esta obligado a exponer las razones que han formado su
convicción. En opinión de Cafferata, “…esto requiere la concurrencia de dos
operaciones intelectuales: la descripción del elemento probatorio (v.gr., el testigo dijo tal
o cual cosa) y su valoración crítica, tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar la
conclusión que en él se apoya.” Así ha quedado expuesto por el Tribunal Supremo de
Justicia cuando en sentencia 11 de marzo de 2003, dictada por la Sala de Casación
Penal señala que “…de acuerdo al nuevo sistema, la valoración de las pruebas debe
efectuarse con base en la sana crítica, tal como lo establece el artículo 22 del Código
Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un
análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar
en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron
lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró
acreditados y la base legal aplicable al caso concreto.” (Sentencia Nº 086. Tribunal
Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Año 2003).
Por todo lo anterior pudiéramos afirmar que el juez al momento de sentenciar lo que
hace es establecer los hechos que se deben probar, los enumera y declara cuales de
ellos se han probado. Esta última etapa pasa por el análisis previo de cada medio de
prueba, para posteriormente al ser valorados, producir una sentencia que es el
resultado de la convicción creada en el juez de que los hechos se corresponden con la
realidad y así ésta podría ser estimatoria o desestimatoria de la pretensión del
demandante o del demandado, o si se reúnen las condiciones de responsabilidad penal,
según sea el tipo de juicio.
De igual modo, resulta claro que al analizar la actividad probatoria ésta tiene en el juez
al destinatario de la prueba, en tal sentido no puede ser considerado sujeto activo o
pasivo, sino simplemente destinatario de la misma, promovida por el actor, el
demandado o el tercero que intervienen en un determinado juicio o de ser el caso, por
el Ministerio Público y la defensa del acusado. Por ello, insistimos que la valoración de
la prueba debe entenderse en sentido abstracto y sentido concreto. Cuando nos
planteamos la valoración en sentido abstracto, estamos haciendo referencia
concretamente al derecho subjetivo de probar, tal como lo haríamos con el derecho de
accionar. En cambio cuando hacemos la valoración concreta, el juez está determinando
el resultado específico de la prueba. Cuando el juez analiza una prueba que no es
pertinente, es decir que no tiene ninguna relación con lo que se está debatiendo, desde
el punto de vista concreto, esa prueba no constituye objeto de valoración, sin embargo
desde el punto de vista abstracto, se trata de un derecho que el promoverte tiene, sin
que ello implique de modo alguno para el juzgador, la carga procesal de analizarla
positivamente. En virtud de los principios de comunidad y adquisición de la prueba, el
juez debe proceder a analizarlas, pero de ninguna manera está obligado a valorarla de
forma positiva. Por ello el juez al entrar a considerar el resultado de las pruebas, para
su correspondiente valoración, deberá tomar en cuenta estos factores para poder llegar
a una cabal comprensión de cómo va a conjugar todo el material probatorio que se ha
promovido y que cursa en un determinado juicio.
5. Tratamiento del consumidor a partir del delito de posesión ilícita y del consumo
de sustancias estupefacientes y psicotrópicas establecido en la Ley Orgánica
Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas.
5.1. Preliminar.
En el siguiente desarrollo de nuestra investigación pretendemos realizar un
análisis desde el punto de vista dogmático del delito de posesión ilícita, basado en los
principios orientadores del Derecho Penal Demoliberal. Asimismo, se analizará el
tratamiento del consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en relación al
delito de posesión, enfocado específicamente en la tasación de las sustancias, y el
tratamiento establecido como medidas de seguridad para la rehabilitación del enfermo
consumidor y sus grandes desencuentros con los derechos humanos, exponiendo
nuestros puntos de vista acerca del problema planteado y desarrollado en la presente
investigación.
5.2. EL delito de posesión ilícita establecido en el artículo 34 de la Ley
Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas y los principios que orientan el Derecho Penal Demoliberal.
La política criminal aplicada en los casos de drogas siempre ha estado muy
cuestionada no sólo por los especialistas en derecho penal sino también por la
criminología crítica. En Venezuela aún cuando hemos tenido una larga tradición de
leyes en esta materia, la cual nos llevaría a pensar que el tratamiento ante el problema
de las drogas pudiera estar enfocado desde otra perspectiva, es decir, que debería
estar dirigida la solución del problema hacia un enfoque mas humano y racional, y más
cuando nuestra Constitución garantiza y establece el respeto por los derechos humanos
sin ningún tipo de discriminación, lo cierto es que la realidad ante este problema es
distinta al deber ser que establece el texto constitucional; verbigracia encontramos en el
delito de posesión ilícita uno de los eslabones creados por el legislador, que forma parte
de manera irracional de una cadena delictual mucho más grave que una simple
tenencia o posesión, y que analizaremos mas adelante en este capítulo. Al respecto, la
Constitución Nacional en su artículo 2 es clara cuando establece que:
“Artículo 2: Venezuela es un Estado democrático y social de Derecho y
justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico
y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad,
la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de
los derechos humanos,…”
Estos valores que esboza nuestra Constitución, los cuales provienen de la época del
Iluminismo, constituyen también los requisitos esenciales para que se verifique un
derecho penal demoliberal. Los derechos humanos representan mucho más que una
justificación muy antigua que el hombre se inventó para protegerse de la barbarie a la
que había estado sometido por años, en donde se negaba la esencia misma del
hombre. Los mismos son una garantía basada en la dignidad del hombre, los cuales no
han sido creados por Constitución ni ley alguna, ni siquiera el hombre ha podido
generarlos, son sencillamente una condición inherente al ser humano que existe para el
pleno desarrollo y satisfacción del mismo. En lo que éste si puede intervenir es en la
garantía de estos derechos, según su investidura, e inclusive en sentido negativo,
actuando como sujeto activo en el irrespeto y vulneración de esos derechos que nacen
con la persona, siendo esta última, la razón por la que existen en el mundo múltiples
organismos y tratados, creados con la finalidad de promover y defender los derechos
humanos. De hecho, la existencia de estos organismos y tratados internacionales no se
debe a la casualidad, sino a una realidad latente que se evidencia en cualquier parte del
planeta en donde son frecuentes las violaciones de los derechos del hombre por parte
de los gobiernos que representan a cada uno de los Estados, y esto ocurre no sólo
cuando no garantizan el derecho a la salud, a la vida, a la educación, al trabajo, a la
libertad individual, entre otros, sino también cuando el Estado haciendo uso del poder
punitivo viola los derechos de sus ciudadanos. Como se sabe el ejercicio del poder
punitivo del Estado se manifiesta no sólo en la creación y promulgación de leyes
penales sino también en su aplicación, los cuales muchas veces representan un
atentado a la dignidad humana. En relación a esto debemos saber que en materia
interna ha jugado un papel muy importante la política internacional adoptada para
enfrentar el grave problema de las drogas, en este sentido encontramos la Convención
de Viena de 1.988, la cual para muchos estudiosos, representa uno de los documentos
más represivos que pueden existir, y aún así, sus lineamientos han sido la base para la
promulgación en Venezuela de leyes penales para enfrentar este flagelo, constituyendo
así la negación de un derecho penal humanizado como el que se propone con el
derecho penal demoliberal.
Una muestra de esto se constituye con el delito de
posesión ilícita el cual está tipificado en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el
Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Al respecto, el artículo 34 de
la referida ley dispone lo siguiente:
“Artículo 34. El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y
psicotrópicas o mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta ley,
con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta ley, y al
de consumo personal establecido en el articulo 70, será penado con prisión
de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentacion
de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de
cocaína y sus derivados, compuesto con mezclas con uno o varios
ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que
se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de
ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de
expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la
sustancia detentada para una persona media. No se considerará bajo
ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión,
aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión
que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal. En
ningún caso se considerara el grado de pureza de las mismas”
Con esta tipificación el legislador no sólo mantuvo la terminología adoptada en la
Convención de Viena en relación a la detentación de la sustancia, la cual ha
denominado posesión, y que antes de la reforma de la ley en el año 1.993 había sido
llamada tenencia; sino que además realizó una serie de modificaciones en la
constitución de este tipo delictual entre las que se destacan, la disminución de la pena
la cual será de uno a dos años de prisión. Por otra parte establece la tasación de las
sustancias como elemento objetivo del tipo, agregando además, una serie de requisitos
que debe considerar el juzgador a los efectos de la determinación del injusto penal.
También en este mismo sentido condena al individuo que posea como pretexto de
previsión o provisión para el consumo, y por último queda claramente prohibido
considerar el grado de pureza de la sustancia como argumento de defensa de la
persona que detenta la sustancia. Todos estos aspectos constitutivos del injusto penal
establecido en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes
y
Psicotrópicas,
vamos
a
analizarlos
con
sus
respectivas
consecuencias desde la óptica de los elementos o principios del derecho penal
fundamental basados, como corresponde, en un sistema democrático respetuoso de los
derechos de las personas. Cada uno de los cuestionamientos que a continuación se
harán, están basados no sólo en la doctrina del derecho penal humanizado, o derecho
penal demoliberal, es decir, los derechos humanos, sino en los principios del derecho
penal fundamental el cual están sustentados por los mismos derechos humanos.
Como ya se había indicado, el término “posesión” ha sido utilizado por el legislador
venezolano para referirse a lo que anteriormente se denominaba “tenencia”, dicha
denominación fue una modificación realizada por la Convención de Viena, y el mismo
fue acogido por nuestro legislador desde la anterior ley antidrogas. Sin embargo, en
relación a este tipo delictual y a la influencia que en materia de drogas tiene la
mencionada Convención, la cual establece diversos parámetros en materia de drogas,
especialmente en lo que a posesión se refiere, en la misma no se incrimina el acto de
mero porte o posesión, por lo que en este sentido es distinto a lo que está previsto en
nuestro ordenamiento interno, que si penaliza la simple posesión, desatendiendo con
ello a las pautas internacionales relacionadas con este delito. Además, concebida la
posesión de esta forma por el legislador, como una simple posesión o un mero porte,
bastando con el simple acto, sin tomar en cuenta la intención del poseedor, ubican a
este injusto dentro de la categoría de los tipos objetivos, es decir, aquellos delitos que
simplemente se configuran por el hecho o el acto acaecido, sin tomar en cuenta el
elemento subjetivo que los pueda enmarcar, es por ello que se habla de un delito que
se castiga por el mero porte, y que es distinto a la posesión de las sustancias para la
investigación científica, para el tráfico o para la producción de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas o también para el consumo (estos supuestos son la
excepción a la regla que se establece con el artículo 34 y están indicados en este
mismo artículo). Este tipo delictual contenido en la ley en comento infringe una serie de
principios que en materia penal están establecidos, y que hoy por hoy son también los
elementos de estudio para la dogmática penal fundamental. Asimismo, constituye una
violación a la libertad personal, derecho éste, que tienen todos los seres humanos. En
las próximas páginas analizaremos de forma detallada estos principios en concordancia
con el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
5.2.1. Principio de culpabilidad.
Según lo señalamos en estadios anteriores de la presente investigación, el
principio de culpabilidad consiste en que se requiere, para que exista en el plano
material un delito, es decir, para que exista culpa, debe existir una conducta típica que
se subsuma bien sea en el dolo o en la culpa (nullum crimen, nulla poena sine culpa),
por lo que cualquier conducta que no sea típicamente dolosa o culposa, es una
conducta atípica, sin trascendencia e importancia para el derecho penal.
La creación de un delito basado únicamente en la acción y en ausencia del elemento
subjetivo, tal como se ha establecido en materia penal, y que se puede verificar en una
de las categorías que desarrolla la teoría de la culpabilidad, en donde pasa inadvertido
el principio de culpabilidad y los requisitos que el mismo establece para que pueda
verificarse la culpa, atenta en gran medida contra los derechos humanos. En este
sentido nos referimos a las categorías delictuales objetivas o lo que la doctrina penal
también denomina la responsabilidad objetiva.
Dicha denominación plantea una
responsabilidad penal bajo la ausencia del elemento subjetivo y la misma responde
para la doctrina penal a otra forma de tipicidad, alejada claro está del dolo y de la culpa,
pero al mismo tiempo lesionando la culpabilidad y las garantías democráticas y del
estado de derecho. No existe justificación alguna para la formación de los tipos
objetivos, de hecho el único sentido práctico que puede verificarse es con respecto al
Estado, puesto que a través de este tipo de responsabilidad penal es fácil ejercer el
poder punitivo. Debido a esto es que la responsabilidad objetiva nunca ha comulgado
con los grandes doctrinarios críticos del derecho penal por cuanto representa tal como
lo expone Zaffaroni “un primitivismo jurídico” (1985: 57), es decir, es un atraso que se
creía superado con el iluminismo, ya que para que se constituya un delito
necesariamente debe verificarse la voluntad o la intención por parte del sujeto, por
cuanto es inadmisible creer que quien realizó el acto, es porque quiso el delito así nada
mas. Y precisamente, esto es lo que se produce con la tipificación del delito de
posesión ilícita, en donde sólo basta la prueba de la existencia de la droga para que se
configure este injusto penal, violentando consigo las reglas de la culpabilidad penal,
incluyendo en este contexto los derechos humanos de las personas, ya que en este
ámbito, cuando se castiga una conducta, esta debe hacerse sobre la base de una
acción que pudiendo ser activa u omisiva, la misma debe perseguir un fin delictivo, el
cual con el mero porte es imposible de verificar, por cuanto la posesión ilícita no
persigue ese fin. Por ello es de afirmar que este tipo delictual configura una flagrante
violación del principio de culpabilidad ya que con el mero porte no existe ninguna
conducta, como tampoco hay una victima, haciendo de este tipo una inconsistencia
jurídico-penal,
que
afecta
también
otras
disposiciones
contenidas
en
textos
internacionales a favor de la culpabilidad y en reproche de la responsabilidad objetiva.
Sin embargo, concebido el delito de posesión ilícita tal como lo establece el legislador
venezolano, resulta no sólo como ya se indicó una violación al principio de culpabilidad
penal, sino también, representa un arma de doble filo en el sentido de que se podría
culpar de forma equivocada a quien posea la sustancia con la única intención de
consumirla (consumidor), extendiendo así la criminalización hacia cualquier otra forma
de posesión, puesto que, es lógico pensar que en la persona del consumidor exista
cierta posesión de la sustancia que utiliza para consumir.
En este mismo sentido,
debemos insistir también en el hecho de que para que exista culpa debe verificarse un
daño o un resultado, afectándose consigo un bien jurídico determinado, por lo que este
principio y el de lesividad están en buena parte conectados, y para el caso del delito de
posesión ilícita no se afecta ningún bien jurídico por cuanto no se verifica una victima,
es decir, no hay un daño verificable como consecuencia de la posesión, sin embargo
este aspecto lo desarrollaremos más adelante en el principio de afectación del bien
jurídico.
Otro elemento que también atenta contra este principio es la verificación del hombre
medio que impone la norma para determinar este injusto penal, y al respecto indica lo
siguiente el artículo 34: “…, para lo cual el juez determinará, utilizando las máximas de
experiencias de los expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis
personal de la sustancia detentada para una persona media…” (Subrayado nuestro) En
este sentido, debemos indicar, que no existe en materia penal, una descripción o
definición clara de lo que constituye o debe entenderse como persona media, de hecho,
es razonable que así sea por cuanto este término comporta muchas inconsistencias, y
representa para algunos autores en materia penal una “ficción”, por tal razón es
imposible definirlo y mucho menos hacer una medición del hombre en función del sujeto
medio, y mas cuando la culpabilidad debe tener un carácter individualizador, es decir, el
reproche que se le haga al sujeto debe ser estrictamente personal ya que cada
individuo actúa de una forma distinta. Por otra al dársele este tratamiento se estaría
juzgando al individuo más por no haberse comportado como lo haría el hombre medio,
en vez de hacerle un reproche por el hecho acaecido de forma individualizada.
5.2.2. Principio de Legalidad y principio de máxima taxatividad legal o
interpretativa.
En Primer lugar vamos a abordar el principio de legalidad, el cual en
nuestra opinión también se ve afectado por la tipificación del delito de posesión ilícita.
Como ya se ha hecho mención, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege se
fundamenta en que nadie puede ser castigado por una conducta que no esté tipificada
como delito. Ciertamente este principio es uno de los más importantes en el ámbito
penal puesto que representa el límite a la fuerza que impone el Estado en esta materia,
y el mismo se constituye en una protección para la libertad individual. En materia de
posesión ilícita como así lo hemos indicado, existe una inconsistencia con este tipo
delictual, ya que no se hace una mención concreta de la acción en donde la misma
guarde correspondencia con el tipo, es decir, la acción no se corresponde con un fin
delictivo y sin embargo se castiga, y aún cuando sirve para diferenciar esta acción con
los casos de consumo, tráfico o distribución, esto no justifica la existencia de este
injusto.
De lo anteriormente planteado, es fácil afirmar que existe una “apertura típica” debido a
esas imprecisiones o inconsistencias en el tipo, el cual lesionan la tipicidad y por ende
el principio de legalidad, ya que para que una conducta sea delito la misma no sólo
debe estar indicada en una ley, sino que además la actividad parlamentaria que en
teoría debería servir como freno al poder punitivo del Estado (precisamente en ese
ejercicio de sanción o promulgación de leyes), debe crearlas de forma clara y precisas
atendiendo al principio de tipicidad, para evitar con ello abusos que se traducen en
violaciones a los derechos humanos, violaciones que se encuentran tipificadas y que
absurda e irracionalmente constituyen un delito. Por ello se debe afirmar que en los
procesos de tipificación, es decir, en la actividad parlamentaria que en nuestro caso la
ejerce la Asamblea Nacional, ésta ha sido distorsionada y por ende infringe este
principio legal cuando en la tipificación del delito de posesión ilícita se describen una
serie de requisitos que no precisan la conducta punible. Cuando se afirma que existe
una distorsión, nos referimos al hecho de que para determinar este delito, el legislador
no sólo ha tasado las sustancias, sino que además indica que las cantidades por sí
solas no son el único elemento a considerar por parte del juzgador, sino que además
éste debe tomar en cuenta otros elementos como son: las máximas de experiencias de
los expertos, como una referencia a lo que pueda constituir una dosis personal
detentada por una persona media (subrayado nuestro), este último requisito es el más
impreciso en la descripción, ya que utilizar este concepto de persona media en donde
para muchas autores representa una ficción, tal como lo estudiamos en capítulos
anteriores, haciendo de este tipo delictual otra razón más para calificarlo como una
irracionalidad del legislador, ya que resulta muy difícil poder medir a una persona en
función de una categoría tan inconsistente como esta, pretendiendo marcar así un
patrón de conducta en los seres humanos; y más, cuando las personas ante los
estímulos externos suelen comportarse de maneras diferentes, por ello resulta
imposible pretender imponer una conducta a partir del hombre medio y mucho menos
pretender imponer una pena por no haberse comportado como lo hubiese hecho la
denominada persona media. Adicionado a esto, las experiencias de los expertos es
otro requisito que a nuestro modo de ver no resulta racional y mucho menos idóneo ya
que el mismo no constituye un aporte preciso y justo para la determinación del tipo, por
cuanto la intervención del experto es imposible que se haga de forma objetiva y
muchísimo menos si requiere seguir la ruta hacia el hombre medio. Con esta afirmación
no pretendemos desestimar lo importante que resulta en un proceso la prueba judicial y
la valoración que el juez debe hacer de ella para así obtener un conocimiento acerca
del hecho. Sólo que estos elementos indicados en la ley, y que deben ser tomados en
cuenta por el juez para determinar la posesión y así imponer la pena correspondiente,
no hacen plena prueba del hecho, debido a que las máximas de experiencia de los
expertos en esta materia como referencia, así como la dosis personal de la sustancia
detentada por una persona, la cual tendrá como referencia objetiva la noción de
persona media, son elementos que en esta materia resultan bastante abstractos, lo que
podrían ocasionar y como al efecto creemos, decisiones injustas basadas en otras
categorías delictuales mucho mas graves, sólo por hacer depender este tipo delictual
del consumo, acto que tiene como característica ser individualizado y variado en cada
persona.
Asimismo, estos requisitos que debe tener en cuenta el juez para poder sancionar este
delito, ubican a este injusto dentro de la categoría de los tipos penales abiertos que en
la doctrina crítica penal también son denominados tipificaciones con límites inciertos.
En la doctrina penal se habla de tipos penales abiertos “cuando describen en general
las posibles conductas a las que asigna pena, pero su designación como conducta
antijurídica, que efectivamente pueden quedar comprendidas en la fórmula penal,
exigen un previo examen de ellas dentro del ordenamiento jurídico…” (Creus, 1996:
200) Este mismo autor señala que la tipicidad de la conducta no se agota en el examen
del tipo, sino en una necesaria indagación que debe hacer el juez comparando la acción
que debe juzgar, con las conductas violadoras del deber de cuidado que están en el
ordenamiento jurídico y sólo cuando una se corresponde con la otra se puede pensar
que existe tipicidad penal. Esto se debe a que en los tipos penales abiertos sólo se
describe una parte del carácter de los hechos, y es al juez a quien se le reserva la final
determinación de la conducta típica, en este mismo sentido debemos indicar que en
este injusto, no sólo el juez debe indagar, sino que la participación de los expertos con
sus máximas de experiencias resultan para la determinación de este injusto, de
suprema importancia y es determinante para que el juez pueda decidir. Esas aludidas
imprecisiones en este tipo delictual, hacen atípica la conducta por cuanto no describen
de forma clara y concreta el hecho que a través del derecho penal se pretende castigar
y esto, es un aspecto a considerar sobre todo por quienes aplican la ley.
En segundo lugar, la construcción de los tipos penales abiertos, y en nuestro caso
específico este delito de mero porte, infringe no sólo el principio de legalidad, el cual
como ya lo hemos visto se ve seriamente afectado; sino que además esta “apertura
típica” infringe otro principio fundamental para el derecho penal como lo es el principio
de la máxima taxatividad legal e interpretativa, el cual establece también que deben
existir leyes claras y precisas, que no tengan ningún tipo de inconsistencias.
Sin embargo, la consideración más grave que comporta este tipo delictual (sin animo de
restarle importancia a los principios de legalidad y de máxima taxatividad legal que
están infringidos con este delito), está representada en la tasación de las sustancias,
puesto que a través de ella se podría también criminalizar indirectamente a la persona
del consumidor, aún cuando el acto del consumo no es un delito en la legislación
venezolana.
Esto se debe a la eliminación en la ley de la categoría de dosis de
aprovisionamiento, el cual con la misma se permitía la diferenciación en la práctica
forense del poseedor y del consumidor de las sustancias, en donde este último con el
acto del consumo lleva implícita la posesión.
Por último, no podemos pasar por alto otro aspecto importante en relación a este
principio en donde el mismo se afecta, y es en la conformación de leyes penales
especiales, por lo que la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas constituye una violación al principio de
legalidad el cual establece que los delitos y las penas deben estar incluidas en un
Código Penal que responda a “un conjunto armónico, coherente y transparente, y para
ello la técnica de codificación sigue siendo la más útil.” (Binder, 2004: 131)
5.2.3. El principio de lesividad o de afectación del bien jurídico.
Este principio se resume en que sólo existe una lesión cuando
verdaderamente se afecta un bien jurídico protegido. El legislador venezolano ha
indicado que con el delito de posesión ilícita, el bien afectado es la salud pública. Ahora
bien, si un individuo posee la cantidad de cannabis sativa o de cocaína que se
establece como margen en la norma que regula dicha actividad, las cuales ya de
antemano son cantidades ínfimas de las sustancias, ¿Se estaría atentando contra la
salud pública?. Antes de dar respuesta a esta interrogante, es indispensable tener en
cuenta que en relación a la afectación del bien jurídico la doctrina penal nos remite a
dos categorías en cuanto a los tipos penales. En este sentidos debemos indicar a los
delitos formales o de peligro, que se constituyen cuando en la ejecución del hecho no
se causa un resultado en concreto, y los delitos de tipo material cuando la acción si
produce un resultado y su daño es real. Si analizamos el delito de posesión en relación
a las dos categorías anteriores, encontramos que el delito de posesión encuadra
perfectamente en el tipo formal o de peligro, ya que con este delito la persona no causa
un resultado en concreto, y esto es debido a la ausencia de una real afectación del bien
jurídico que se pretende proteger con este delito.
Debido a las anteriores consideraciones y en atención a la pregunta inicialmente
formulada, debemos afirmar que cantidades mínimas tal como las que están indicadas
en el artículo 34 no representan un atentado contra la salud pública, y en este sentido
podemos decir que no afectan ni a nada ni a nadie, por lo que difícilmente habría una
repercusión contra la salud colectiva dando lugar a una ausencia de responsabilidad
penal, en este mismo sentido Zaffaroni y Torio citados por Borrego y Rosales afirman
que “…la conducta perfectamente subsumible en el tipo (adecuación formal) que no
afecte un bien jurídico concreto cubierto por esa norma, carece de tipicidad en el
sentido moderno del término y, por ende, no da lugar a responsabilidad penal.” (1992:
167)
El legislador lamentablemente a caído en el error de que cualquier contacto que un
individuo tenga con las drogas lo ha penalizado, aún cuando no existe justificación
alguna para ello, distinto sería el caso de las otras conductas que son realizadas a
propósito de las drogas como lo son la distribución de las mismas, el comercio, el
narcotráfico que si tienen repercusiones, ya que dichas actividades no sólo representan
un enriquecimiento ilícito, sino que además afectan de forma grave a muchas personas.
Ante lo planteado, no es posible justificar y mucho menos homologar el criterio del
legislador cuando expone que la posesión es una actividad relacionada con las drogas
que afecta la salud pública, y ante este argumento con tan poca fundamentación ha
sido incriminada a tal extremo que hasta el grado de pureza de las sustancias no se
considerará al momento de ser juzgado el individuo.
Dada las anteriores
consideraciones debemos recordar que para que se justifique la intervención de la
autoridad del Estado, la misma debe estar basada en una afectación real de bienes
jurídicos, en cuanto que el mismo bien jurídico representa un límite para el
ordenamiento jurídico.
Por otra parte, a lo largo de esta investigación se ha tratado de destacar la importancia
que tiene el concepto de salud pública, a tal extremo que representa un bien jurídico
susceptible de especial tutela, sin embargo, no es admisible utilizarla como excusa para
que el Estado imponga su poder punitivo como ocurre en el caso de la posesión ilícita,
ya que este irracional delito no sólo no afecta un bien, sino que además tampoco pone
en peligro concreto dicho bien, por lo que, configurado este delito como un tipo penal
que no requiere de la producción de un resultado sino del hecho como tal, representa
una clara manifestación de la represión impuesta por el Estado, vale decir el Estado
venezolano abusando de su ejercicio del poder punitivo, incidiendo de forma ineludible
en la violación de los derechos humanos, puesto que podríamos decir que la tipificación
de este delito, ha servido únicamente para criminalizar a un gran número de personas,
las cuales se ven sometidas a una condena a pesar de la insignificancia del hecho
cometido, y dicha insignificancia alude a que: “no hay bienes jurídicos afectados; no hay
victima.” (Mera Figueroa, 1996: 371), pero que sin duda, y es importante acotarlo,
representa el eslabón más débil en toda la cadena delictiva, confirmándose con esto
una vez más que el derecho penal casi siempre castiga al más débil y muchas veces
pone en la mira a sujetos que con su conducta no afectan los bienes que este mismo
derecho pretende proteger, pero que se han impuesto para que el Estado pueda tener
el control.
5.2.4. Principio de proporcionalidad mínima de la pena.
Este es otro principio que se ve seriamente afectado con la tipificación del
delito de posesión ilícita puesto que a través de este injusto se penaliza (aún cuando el
legislador disminuyó la pena de uno a dos años), un delito que como ya lo hemos dicho
no afecta ningún bien jurídico y por consiguiente no existe una victima como
consecuencia de la posesión de sustancias ilícitas, el cual se castiga a pesar de ser
cantidades muy mínimas. Es de nuestro conocimiento, porque así lo estudiamos en
anteriores capítulos, que en un estado de derecho liberal o moderno y al mismo tiempo
democrático, debe tenerse como postulado, garantizar los derechos humanos y
asegurar que la intervención penal sea la estrictamente necesaria, lo cual quiere
significa, que se deben tutelar bienes jurídicos necesarios, es decir, que sean
verdaderamente graves y de interés; para así poder justificar dicha intervención, sin
embargo, aún así la misma debe estar dentro de los limites garantizadores de los
derechos inherentes al ser humano.
Así mismo, debemos afirmar que la pena impuesta para este delito, a diferencia de la
acción que se pretende castigar, si representa un daño que el Estado impone en la
persona del poseedor quien con su conducta no lesiona el bien jurídico que se dice
proteger con la tipificación de este tipo delictual, por cuanto no existe una victima. En
este sentido, no hay consecuencias que surjan del hecho, que deban ser atendidas por
el derecho penal, por lo que podría decirse que es tan irracional el delito como la misma
pena impuesta, así como la gravedad que representa esta última, ya que no existe
ninguna justificación para privar de la libertad a una persona incursa en tal conducta.
Este delito guarda también mucha relación con el principio de lesividad o de afectación
del bien jurídico ya tratado, por cuanto para castigar debe existir un daño y el castigo
debe ser proporcional al mismo, favoreciendo con ello una tendencia criminalizadota, la
cual en todo caso debería estar dentro de los límites aceptables.
5.2.5. Principio de necesidad y de última intervención.
Este constituye otro principio que de igual modo se vulnera con la
tipificación del delito de posesión ilícita. Este principio es hoy por hoy muy defendido por
la criminología crítica, la cual plantea que en las leyes penales sólo se deben indicar
penas estrictamente necesarias y proporcionales al delito. Con este argumento lo que
se pretende es llegar a la descriminalización de conductas o delitos que no trasciendan
el límite de lo grave. En líneas anteriores, hemos visto como las leyes penales deben
criminalizar conductas dependiendo de la significancia de las mismas, es decir, en
donde verdaderamente se afecte un bien jurídico, ante esto calificar la gravedad del
hecho es de suma importancia para la criminología, ya que a partir de esto es que se
justificaría la intervención punitiva del Estado. Sin embargo, vemos en el caso del delito
de posesión, como no se justifica de forma alguna su existencia, ya que el mismo no
representa un delito grave, puesto que no existe una victima determinada y el mismo es
insignificante. En razón de esto la intervención del Estado no es necesaria, la misma
debe regirse por el criterio de la última intervención, es decir, cuando verdaderamente
sea de relevancia social, no por imposición del Estado. Esto por supuesto nos lleva a
pensar que en relación a este delito, el cual no tiene una connotación importante, lo
conveniente sería una revisión legislativa, que proponga la descriminalización del
mismo, puesto que lo único que se ha podido lograr a través del castigo a este delito, es
la inclusión de personas en el sistema penitenciario, cuando por el contrario las cárceles
deberían estar destinadas para personas que cometen delitos graves.
Con la tipificación de este delito los derechos humanos del poseedor de cualquiera de
las sustancias indicadas en la ley objeto de nuestro estudio, se ven seriamente
afectados. A pesar de que nuestro país se define por esencia como un Estado
democrático y social de derecho y de justicia, tal como lo establece la Constitución
Nacional, consagrante de valores superiores como la vida, la libertad, la salud y los
derechos humanos; valores estos que se equiparan con la doctrina del derecho penal
demoliberal, lo cierto es que en la realidad planteada no se materializan dichos valores,
de hecho, el delito de posesión ilícita es una muestra de la violencia que lleva consigo
en nuestro país las leyes penales. La poca estima que se tiene por el hombre y sus
derechos imperan en nuestro día a día, y el abuso de poder, reflejado en ese irrespeto
del hombre quien es el motivo del derecho penal, ya que este es una garantía que debe
estar sustentada en los derechos humanos.
Es evidente como se utilizan las leyes penales para que el Estado y en este caso el
venezolano, ejerza todo su poder punitivo convirtiéndose éste en el fuerte y el hombre
(el ciudadano) en el débil. Asimismo, podemos afirmar que el Estado termina
violentando los bienes jurídicos protegidos por el mismo derecho penal. Por estas
razones, debe plantearse un llamado para una revisión legislativa dirigida hacia la
descriminalización de todas aquellas conductas punitivas, y en este caso el delito de
posesión ilícita debería ser considerado para este tratamiento, por cuanto el mismo no
representan un daño real y efectivo para el bien jurídico protegido o que se pretende
proteger con su tipificación. Logrado este objetivo, nuestro derecho penal reflejaría un
derecho penal más digno de la persona humana y sería el comienzo para la
reconciliación del derecho penal con los derechos humanos.
5.3. El consumo establecido en el artículo 70 de Ley Orgánica Contra el
Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Luego de realizado el análisis del delito de posesión ilícita previsto en el artículo
34 de la ley especial, se hace necesario examinar el tratamiento del consumo
establecido en el artículo 70 de la misma. La razón se deriva precisamente del peligro
que representa para los consumidores la tipificación del delito de posesión, como ya lo
habíamos indicado, y esto debido a la difícil diferenciación que dejó establecido el
legislador en la ley entre una actividad y la otra, desestimando con ello la condición de
enfermo del sujeto consumidor que el mismo redactor del texto legal consideró.
Como sabemos la salud es uno de los derechos más importantes después del
derecho a la vida que tenemos todos los seres humanos y la misma por ningún
concepto puede ser cercenada. Cuando nos referimos a este derecho humano, el
mismo ha sido calificado como un estado que no únicamente se nos ubica en la
ausencia de enfermedades, sino que a la par de esto debe existir un completo bienestar
físico, mental y social en la persona humana. La Organización Mundial de la Salud, así
como otros organismos internacionales han catalogado a la persona que consume
sustancias estupefacientes y psicotrópicas como una persona enferma, y así lo ha
acogido el legislador patrio y lo hemos dejado expresado en estadios anteriores de la
presente investigación. Sin embargo, y muy a pesar de esta consideración, el
tratamiento que se le ha dado al consumidor en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito
y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no sólo en cuanto a las
medidas de seguridad establecidas, sino a su distinción y tratamiento frente a la
persona del poseedor, no es el más idóneo porque representa un peligro para la
curación de este “enfermo de pie”, y así concebido atenta contra las libertades
individuales del ser humano.
El artículo 70 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas a la letra establece lo siguiente:
“Artículo 70: Quedan sujetos a las medidas de seguridad social previstas en
esta ley:
5. El consumidor civil o militar cuando no esté de centinela, de las
sustancias a las que se refiere este texto legal.
6. El consumidor que posea dichas sustancias en dosis para su consumo,
entendida como aquella que, de acuerdo a la tolerancia, grado de
dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas
del individuo y la naturaleza de las sustancias utilizadas en cada caso,
no constituya una sobredosis.
En este caso, el juez apreciara racional y científicamente la cantidad que
constituye una dosis personal para el consumo, con vista al informe que
presenten los expertos forenses a que se refiere el artículo 105 de esta ley.”
Ya se ha dicho que en la ley, el consumo no es considerado un delito, por lo que el
consumidor no es un delincuente sólo por el simple hecho de consumir. Al respecto, el
artículo 70 que preceptúa dicha actividad, así lo deja claramente establecido y al mismo
tiempo define de forma detallada en qué consiste la dosis para el consumo. Ciertamente
esta dosis debe estar sujeta a determinadas características en el individuo, tal como lo
refleja la definición aportada por el legislador y la misma depende de la tolerancia, el
grado de dependencia, el patrón individual de consumo, las características del sujeto
consumidor y por supuesto de la naturaleza de la sustancia consumida. Es claro que la
dosis para el consumo depende de cada individuo, haciendo del mismo un acto
individualizado por lo que no puede estar sujeto a ninguna pauta preestablecida.
Sin embargo, no podemos pensar en el consumo como un hecho aislado, que sólo
requiere de ese acto en que se consume la dosis personal, el cual ya de antemano
debemos saber que la misma varía dependiendo de muchos factores en relación al
individuo. Sino que previo a este acto debe tomarse en cuenta que con el consumo
está implícita la tenencia de sustancias ilícitas, por lo que ver al sujeto consumidor
cuando ya este ha realizado el acto sin tomar en cuenta los actos preparatorios para el
mismo, podrían generar consecuencias que lógicamente no llevan al individuo a su
recuperación, tendiendo entonces a agravar su situación personal.
En este sentido, debemos indicar con profunda preocupación el hecho de que un
consumidor, sin olvidar su condición de enfermo, pueda ser confundido como un
poseedor y el mismo deba cumplir una pena impuesta de forma irracional y arbitraria
por parte del juez, a quien también le corresponde aplicar los procedimientos para el
consumo, los cuales consisten, según el redactor de la ley, en un tratamiento para
rehabilitarlo e insertarlo en la sociedad.
Esta situación es claramente factible si
tomamos en cuenta que en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se ha eliminado la categoría de “dosis de
aprovisionamiento”, considerando entonces el acto del consumo como un hecho en
donde simplemente la persona ha ingerido la sustancia ilícita y además, para que pueda
estar sujeta a las medidas de seguridad establecidas en la propia ley, el individuo debe
estar bajo los efectos de la sustancia. En este sentido, vemos como los derechos a la
libertad y a la salud pudieran estar seriamente comprometidos y vulnerados cuando
perfectamente un juez puede confundir al consumidor como un poseedor, ya que la
situación entre el consumo y la simple posesión, por las razones antes expuestas en
relación a las dosis, no está marcadamente diferenciada en la ley
Como ya lo vimos, en la ley sólo está contemplado una de las distintas dosis que
existen y esta se refiere a la dosis para consumir, que depende por supuesto de cada
sujeto y de las características antes indicadas (este consumo al que la ley hace
referencia es el consumo inmediato). Sin embargo, debemos indicar que esta no es la
única dosis que en materia de consumo puede existir. En relación a esto debe decirse
que existen otros tipos como las dosis de aprovisionamiento y la misma es definida tal
como lo plantea Fernández Carrasquilla citado por Borrego y Rosales (1992: 252) como
aquellas cantidades que el individuo conserva para su uso, y que lo hace por diversas
razones: unas para asegurar su dosis personal ya que por lo prohibitivo que resulta la
sustancia no es fácil adquirirla, o bien porque requiere para completar la dosis personal
de varios consumos, el cual son interrumpidos de forma temporal hasta completar la
dosis requerida, por supuesto, que esto ocurre en cada individuo de forma distinta y
personalizada.
Ante lo indicado hasta ahora, no podríamos pronunciarnos sobre la situación del
consumo definiendo el problema planteado como un vacío legislativo producto del
olvido del legislador, por el contrario debe ser visto como una tergiversación que se
puede producir como consecuencia de que en el ejercicio de su competencia legislativa
el mismo no previó las posibles situaciones que se puedan generar a partir del delito de
posesión y de la eliminación de la dosis de aprovisionamiento antes planteada,
colocando así en un peligro inminente al enfermo farmacodependiente quien con el acto
del consumo se le “altera la conciencia, la atención, embota los sentidos, trastorna la
percepción de la realidad, limita el pensamiento, el ejercicio del intelecto, conlleva a
daños biológicos, sociales y psicológicos…” (Salazar, 2006: 190), es decir, está
enfermo, es decir, como bien lo ha indicado el legislador, es un “enfermo de pie” y esto
debió tenerlo muy en cuenta en ese proceso de tipificación para evitar distorsiones en el
ámbito legislativo que únicamente perjudican al consumidor. En este sentido, debemos
indicar que:
“la tergiversación normativa se presenta como una de las consecuencias de
la falta de previsión del legislador al diseñar medios legales inadecuados
para lograr la correcta aplicación legal, debido a la falta de atención y
estudios prestados al sistema de justicia particular que serviría de escenario
para la practica legislativa.” (Borrego y Rosales, 1992: 253-254)
Esa falta de previsión sólo perjudica a quien por razones muy personales consume
algún tipo de sustancia, ya que estaría expuesto a ser enjuiciado como poseedor sin
serlo, debido a la difícil diferenciación entre los actos de posesión los cuales se
caracterizan por se de mero porte y de consumo, previstos en la ley. Planteada de esta
manera la situación del consumidor, se estarían violando gravemente en el individuo su
libertad no sólo de consumir, sino también su libertad personal puesto que de forma
indirecta se propendería a criminalizar el consumo, así como también la posibilidad de
un tratamiento para rehabilitarlo puesto que por las razones antes expuestas, éste es un
sujeto que no goza de una salud física, mental y mucho menos social, ya que su
interacción con los demás individuo muchas veces es escasa, en virtud de que en tales
circunstancias, el individuo se tiende a tornarse un ser aislado.
Además la tasación de las sustancias en materia de posesión también pudiera generar
mucha más confusión sobre este particular, más si tomamos en cuenta que el consumo
y las cantidades a consumir dependen del sujeto, de su idiosincrasia, de la tolerancia,
de su contextura física, y no de una norma preestablecida y mucho menos de lo que
puedan indicar los expertos en dicha materia. Por lo que en este sentido la
criminalización del consumidor pudiera ir más allá de lo que inicialmente ha sido nuestra
preocupación. Sobre este particular, si un sujeto poseyere por previsión más de lo que
se indica en la ley como cantidades para la posesión, teniéndolas por supuesto en
calidad de consumo, este podría ser calificado hasta como un distribuidor de las
mismas si fuere el caso de que portase las cantidades que se indican para la
distribución. Pudiendo también ocurrir que sea enjuiciado por el delito de posesión, por
portar una sustancia que no llega a estimarse para la distribución, pero que si excede
los límites que se consideren como dosis para el consumo. De prosperar cualquiera de
estas circunstancias, es evidente que esto imposibilitaría un tratamiento para este
“enfermo de pie” como así lo hemos dejado expuesto con anterioridad.
Aunado a la anterior situación que pone en un riesgo evidente la situación del
consumidor, está el hecho de que el tratamiento que debe imponerse para el consumo,
una vez que esta condición sea demostrada y que han sido indicadas en la ley como
medidas de seguridad, representa también a nuestro criterio y consideración otra
flagrante violación a los derechos humanos, por cuanto no son como ya lo indicamos ni
las más idóneas para ser un tratamiento dirigido a un enfermo, y atentan contra la
libertad individual del ser humano, ya que esta forma indirecta de criminalización que
hemos indicado a nuestro modo de ver no ocurre sólo en esa confusión consumidorposeedor, o tal vez un distribuidor; sino que la misma también es verificable con esa
forma tan irracional con que se pretende rehabilitar al sujeto consumidor con las
llamadas medidas de seguridad, puesto que como es de nuestro conocimiento el sujeto
consumidor aún cuando no es un delincuente el mismo consume sustancias ilícitas que
lo enferman y por esta razón se crean medidas para tratarlo, las mismas son impuestas
por el juez el cual tiene plena facultad para imponerlas. Las medidas de seguridad
establecidas en la ley están indicadas en el artículo 71 y son las siguientes:
“Artículo 71. En los casos previstos en el artículo precedente se aplicarán las
siguientes medidas de seguridad:
1. Internamiento en un centro de rehabilitación de terapia especializada.
2. Cura o desintoxicación.
3. Readaptación social del sujeto consumidor.
4. Libertad vigilada o seguimiento.
5. Expulsión del territorio de la República del consumidor extranjero no
residente.
6. Trabajo comunitario.
Dichas medidas podrán ser aplicadas separadas o conjuntamente por el juez
competente, según sea el caso.”
En este sentido el legislador en la Exposición de Motivos de la ley indica lo siguiente:
“El juez actúa en función de la facultad preventiva del juez penal a fin de
aplicarle las medidas de seguridad social (no penal) que contempla la Ley,
en aplicación del deber que asume el Estado de protección y asistencia
social de un enfermo en situación de peligro, por el consumo de sustancias
que crean dependencia.”
El consumidor por el hecho de consumir estas sustancias prohibidas requiere de un
tratamiento adecuado y ajustado a la necesidad del individuo, sin embargo, las medidas
de seguridad no representan el tratamiento más eficaz e idóneo para su rehabilitación,
en primer lugar, no sólo por el hecho de que en nuestro país no existen los
establecimientos adecuados, que estén respectivamente dotados para la rehabilitación
del consumidor; en segundo lugar porque el tratamiento o el procedimiento para tratar a
este sujeto no tiene ninguna diferencia con el tratamiento que se le da a un criminal
cuando este es procesado. En la realidad al consumidor se le trata como un verdadero
criminal al aplicar un procedimiento de origen penal, ya que comporta la intervención del
juez, del fiscal del Ministerio Público y de los órganos policiales. Evidentemente, esta
forma de aplicar los tratamientos o las medidas de seguridad, son de verdad
antagónicas con los principios de humanidad; más cuando se trata de una persona que
no se encuentra en un completo estado de salud por el contrario requiere de una
verdadera atención para su rehabilitación. En este mismo sentido debemos indicar lo
cuestionables que resultan las medidas de seguridad que como sabemos dependen del
tipo de consumidor para aplicarlas.
Sin embargo, como ya lo expresamos aplicar estas medidas resultan en su mayoría
opuestas a los derechos humanos, puesto que como lo hemos indicado nuestro país no
está dotado de suficientes centros especializados para esta finalidad, aún cuando
existen mas consumidores de lo que podríamos pensar y que requieren de cura y
desintoxicación, haciendo muy cuesta arriba la readaptación social del individuo. Así
mismo la expulsión del territorio nacional por causa del consumo, a un individuo
representa una medida opuesta a los principios humanitarios declarados en la
Constitución Nacional, ya que aún cuando la persona puede ser extranjera se le debería
prestar una atención primaria encaminada a un tratamiento adecuado y no castigarlo
con esta medida, ya que estar en presencia de esta situación representa un problema
de humanidad y no de justicia, y más cuando al tratarse de un ser humano al que se le
debe respetar su dignidad como persona y por ende sus derechos, y a esto los países
están llamados a atender sin discriminación.
Imponer estas medidas tal como están establecidas en la ley representa una violación a
la libertad personal, puesto que las mismas según plantea Alberto Binder “representan
una punición evasiva o indirecta”, es decir, son una respuesta del Estado que
constituyen penas sin así decirlo, que atenta de forma directa al principio de legalidad, y
las mismas no son más que otra manifestación del carácter represivo del mismo. Pero
además representan una violación a la libertad que tienen los seres humanos de decidir
lo forma de vida que resulte de sus propias creencias en el marco del libre
desenvolvimiento de la personalidad y su autodeterminación según sean sus intereses,
todo ello encuadrado dentro de la ley, el orden público y las buenas costumbres,
entendidas estas en el contexto de un Estado de Justicia y social de derecho. Por lo
anterior, consideramos que consumir sustancias estupefacientes y psicotrópicas, o no
hacerlo, es una decisión enteramente personal del individuo, y en este sentido el Estado
frente a los consumidores invade la esfera individual del sujeto quien en definitiva es el
llamado a decidir sobre su vida y como la conserva, dejando a salvo que es en el núcleo
familiar donde las relaciones paterno filiales constituyen un papel preponderante que
pudieran establecer los controles a esta situación que sin duda alguna representa uno
de los problemas más importantes de nuestros tiempos. Por esta razón creemos que
las medidas de seguridad como tal, deben ser reformuladas así como también es
necesario darles otro nombre, adecuado y ajustado a su finalidad preventiva y
asistencial, y no el que actualmente tiene, que pareciera que se trata de medidas para
criminales y no para enfermos De igual modo, las mismas deben eliminarse de la esfera
penal, ya que el derecho penal tal como lo expresa Alberto Binder sólo debe contener
penas.
CAPITULO III:
MARCO METODOLOGICO
Este estudio sobre el análisis de los elementos para la calificación del delito de
posesión ilícita y el consumo de sustancias ilícitas desde una perspectiva
jurisprudencial y de los derechos humanos, precisa de algunos elementos
metodológicos para la elaboración de esta investigación, sin los cuales no sería posible
lograr en forma sistematizada, coherente y confiable la ordenación de los resultados.
Así, a continuación se indicará el tipo de estudio en el cual se inscribe este trabajo,
como también el método y las técnicas de investigación aplicables en el mismo.
1. Tipo de Investigación.
La presente investigación se ubicó en lo que los autores de la metodología denominan
un estudio documental a un nivel descriptivo. Documental por cuanto la búsqueda
fundamental de los datos se ubicó en los artículos de la Ley Orgánica contra el Tráfico
Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, la información
obtenida se recoge de fuentes documentales, tales como libros, artículos de revistas,
textos, ponencias y conferencias presentadas. De igual modo, se apeló a la
interpretación de la opinión de algunos autores patrios y extranjeros, referida esta a los
artículos contenidos en los textos normativos antes citados, relacionados con la materia
objeto de estudio, con lo cual se pretende obtener a través de la revisión bibliográfica,
dar respuesta a los planteamientos hechos al principio de la presente investigación.
2. Procedimiento.
En virtud de que el elemento bibliográfico fue la piedra angular para la obtención de
información se ha dividido en dos ámbitos para la recolección de la información básica:
-
Bibliografía
obtenida
presencialmente
en
bibliotecas
de
las
distintas
Universidades.
-
Bibliografía obtenida a través de los sistemas informáticos, vía Internet.
De esta manera fue necesario acudir a las técnicas de recolección de información, para
lo cual se utilizaron las fichas textuales, ubicadas en la metodología de la investigación
documental.
En cuanto a la interpretación de los datos se han utilizado categorías básicas, de
conformidad con el Método Deductivo-Inductivo, por lo que la deducción y la inducción
no se oponen entre si, sino que están íntimamente ligados. A los efectos de la presente
investigación este método permitió relacionar los datos, establecer conceptos y
enunciados con base en ellos y sacar las conclusiones del mismo.
CONCLUSIONES
Una vez realizada la presente investigación y habiendo realizado un variado análisis de
los diversos conceptos y opiniones encontrado en la doctrina de los derechos humanos,
el derecho penal y la criminología, relacionados con la posesión y el consumo de
sustancias psicotrópicas y estupefacientes, lo mismo que tratamiento que del enfermo
hace nuestra legislación sustantiva, podemos concluir en los siguientes términos:
1. Las sustancias estupefacientes y psicotrópicas pueden ser definidas como aquellas
sustancias químicas de origen natural o artificial, nocivas para la salud del ser humano,
que se ingieren, fuman, inhalan o se inyectan de forma voluntaria; porque producen una
sensación agradable, seguida de una fuerte depresión en el organismo, la cual es
posible superarla cuando la sustancia es consumida nuevamente, generando consigo
un hábito en la persona que en la mayoría de los casos es difícil de controlar, haciendo
del mismo una dependencia a dichas sustancias ocasionando en la persona una
enfermedad cerebral orgánica.
2. El Derecho Penal Demoliberal es un derecho moderno, liberal y humanizado que se
desarrolla bajo la tutela de los sistemas verdaderamente democráticos, en el que se
deben garantizar los derechos humanos, los cuales se fundamentan en la dignidad y la
libertad humana, valores y principios que sin duda alguna representan límites al poder
punitivo del Estado y que deben ser autónomos e inviolables y además necesarios, en
una contexto jurídico que se define como democrático y social de derecho y de justicia.
3. La posesión ilícita, tipificada como delito en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra
el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, constituye
un simple acto de mero porte o posesión, que entendida en los términos y
características que establece la ley, representa una irracionalidad criminalizada por el
legislador que atenta flagrantemente contra los principios básicos del derecho penal
fundamental y por ende contra los derechos humanos, los cuales son esenciales en un
Estado democrático. Al constituir un tipo delictivo bajo la forma de responsabilidad
objetiva, tal como está representado el delito de posesión ilícita, se infringe el principio
de culpabilidad penal, puesto que la conducta no requiere del elemento subjetivo de la
acción (dolo o culpa) para criminalizarla, es decir se prescinde de la verificación de la
intención del sujeto ya que el mero porte representa la prueba del delito, obviando
consigo los requisitos que exige la antijuridicidad material y atentando contra los
derechos humanos.
Así mismo se infringen los principios de legalidad y de máxima taxatividad legal e
interpretativa afectándose con ello la tipicidad. Esto se debe a la naturaleza abierta del
tipo, ya que la conducta es descrita en términos inconsistentes, imprecisos y poco
claros, cuando indica que el juez deberá considerar: “las máximas de experiencias de
los expertos, como referencia a lo que pueda constituir una dosis personal de la
sustancia detentada para una persona media.” Estos medios de prueba que indica la
ley, no resultan idóneos para orientar al juez en la practica de la criminalización de esta
conducta, por cuanto el término persona media es una inconsistencia, que se hace
difícil precisar para utilizarla como referencia de la dosis que utiliza el consumidor, para
así penalizar la posesión, así como también las máximas de experiencias de los
expertos en esta materia no podrán aportar un conocimiento objetivo a una practica tan
subjetiva como es el consumo.
El principio de lesividad o afectación del bien jurídico también resulta trastocado, ya
que el mero porte no representa un atentado real y efectivo contra la salud pública y
mucho menos lo pone en peligro concreto, por el contrario, ha sido la excusa utilizada
para justificar el ejercicio del poder punitivo del Estado.
Así mismo el principio de
proporcionalidad mínima de la pena se afecta seriamente, ya que no existe una
proporcionalidad entre el acto de posesión el cual no afecta ningún bien, y la pena
impuesta a este delito, por el contrario, la misma representa una un abuso grave del
poder punitivo del Estado. Surge también una violación al principio de necesidad y de
última intervención, ya que la insignificancia del delito por la falta de afectación de un
bien, así como la ausencia de una victima, no hacen necesaria esta tipificación, ya que
este no es un delito grave.
4. La posesión ilícita y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son
actividades totalmente distintas. La ley que las regula así lo establece, dejando claro
que el consumo de estas sustancias nos refiere a una enfermedad, mientras que la
posesión por el contrario es un delito. Sin embargo, debemos afirmar que entre ambas
actividades existe una estrecha vinculación y que el juez debe desentrañar a fin de
poder diferenciarlas y darles según sea el caso el tratamiento que corresponda. Este
proceso para distinguir entre la categoría del consumo y el delito de posesión resulta
difícil para el juzgador, una vez que en la ley no se indicaron otros aspecto relacionados
con el consumo de suprema importancia como es la dosis de aprovisionamiento, la cual
suele confundirse con la posesión ilícita, generando con ello una criminalización
indirecta en la persona del consumidor.
5. En lo referente a las medidas de seguridad indicadas en la ley como tratamiento para
la rehabilitación del consumidor, estas constituyen otra forma de criminalización
indirecta, no sólo por el procedimiento establecido en la ley para imponerlas, el cual no
tiene ninguna distinción con el procedimiento penal, ya que en ambos intervienen tanto
la policía, el fiscal de Ministerio Público, como el juez; sino también, por esa
inconcebible forma de rehabilitar a un enfermo encerrándolo en un centro de
rehabilitación, tal como si fuera un reo, o expulsándolo del territorio nacional si se trata
de un extranjero, pretendiendo lograr de esta manera respecto de la persona, la cura o
desintoxicación e incluso reintegrarlo a la sociedad tal como lo indican estas medidas.
Podemos deducir que este tratamiento dispuesto en la ley como medidas de seguridad,
el cual debería ser asistencial por tratarse de un enfermo, constituye una pena indirecta
que se le impone al enfermo consumidor.
6. Consideramos que el consumidor y su tratamiento frente al poseedor, así como
también la equivocada forma de pretender curarlo a través de las medidas de seguridad
impuestas por el legislador, atentan no sólo contra el derecho a la salud, sino también
contra el derecho a la libertad tanto individual, como a la libertad que tiene un individuo
de decidir si se somete o no, a un tratamiento para su rehabilitación, ya que el consumo
debe considerarse y tratarse como un acto que está reservado a la potestad individual,
y en este sentido la intervención del Estado invade la esfera individual del sujeto
consumidor.
7. Por último, creemos que la mejor forma de abordar esta problemática referente a la
relación entre el consumo y la posesión y su respectiva tipificación, así como la forma
de hacerle frente desde una perspectiva jurídica, no puede agotarse en una concepción
meramente dogmática del problema planteado. Si en definitiva, como lo hemos
señalado, nos encontramos en presencia de un enfermo, debemos realizar un esfuerzo
interdisciplinario para su recuperación, teniendo en la institución familiar, así como en
los valores y principios que la orientan, un elemento de indispensable consideración en
la solución de una grave problemática social que hoy por hoy carcome lo más sagrado
de una sociedad, como lo es su gente joven y por ende su futuro.
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