LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL

VERSIÓN EN PDF ACTUALIZADA EN MARZO DE 2012
LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS
DEL DELITO Y UNA MIRADA A LA PERSONA
JURIDICA DESDE CUBA Y ESPAÑA
MAYDA GOITE PIERRE
(Coordinadora)
Tirant lo Blanch
Valencia, 2012
© Mayda Goite Pierre y otros
© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia
TELFS.: 96/361 00 48 - 50
FAX: 96/369 41 51
E. mail: [email protected]
http://www.tirant.com
Librería virtual: http://www.tirant.es
DEPÓSITO LEGAL: VI.
I.S.B.N.: 978-84-9004-642-5
IMPRIME: Guada Impresores, S.L.
MAQUETA: PMc Media
2
Índice
- Introducción..................................................................................................... 4
- La pena. Intervención mínima, proporcionalidad y alternativas a la
privación de libertad en el Siglo XXI................................................................. 8
Arnel Medina Cuenca
- El ámbito de aplicación de las circunstancias atenuantes y agravantes de
la responsabilidad penal..................................................................................42
Carlos Alberto Mejías Rodríguez
La adecuación judicial de la pena en el Código Penal cubano actual........ 87
Gabriel Rodríguez Pérez de Agreda
La resocialización de los sancionados a penas privativas de libertad y la
privatización de las prisiones........................................................................107
Arnel Medina Cuenca
La responsabilidad civil derivada del delito de las personas naturales en
Cuba.................................................................................................................119
Mirna Beatriz Méndez López
Mayda Goite Pierre
Responsabilidad penal de las personas jurídicas: reflexiones en torno a su
«dogmática» y al sistema de la reforma de 2010 del C.P. Español............187
Juan Carlos Carbonell Mateu
El sistema de penas a las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico
penal cubano.................................................................................................. 207
Mayda Goite Pierre
3
INTRODUCCIÓN
Una década ha transcurrido desde el inicio de un nuevo Siglo, ese acontecimiento
que sirve para marcar presente, pasado y futuro; en lo particular para la Facultad de
Derecho de la Universidad de La Habana, significa el ―despegue‖ en la producción
científica, de una generación que vivió cambios importantes en el Derecho y que le ha
correspondido la responsabilidad de ―escribir‖ desde
concepciones propias el
fundamento de cada una de las nuevas y viejas ―instituciones‖, pero no sería justo
atribuirnos individualmente ese mérito, sin reconocer, el papel que en ello jugaron un
importante grupo de profesores españoles, que asumieron en un ―altruista‖ convenio
de colaboración académica, la actualización y por qué no la formación acabada de
juristas cubanos, especialmente de profesores de nuestras universidades. Por ello es
loable en este momento hacer presente una máxima de José Martí nuestro Héroe
Nacional, cuando dijo que ―Honrar honra‖, gracias entonces a los profesores de la
Universidad de Valencia que formaron parte de ese proyecto en especial al Dr. Roberto
Viciano Pastor quien sigue ―presente‖ y al Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu, cuya
referencia es obligada para los penalistas y que hoy se ―atreve‖ a compartir con
nosotros, sus discípulos, las páginas de este texto.
El profesor Ulises Baquero Vernier1, distinguido maestro de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Oriente, nos enseñó que la norma penal se dividía en norma
precepto y norma sanción, y por ello las penas constituían el complemento de la
descripción típica del delito, siendo su consecuencia más importante, de lo que se
desprendía la necesidad de un estudio profundo no solo de la pena sino también, de
sus fines, circunstancias, elementos para su determinación y el profesor Carbonell 2,
nos enseñó la trascendencia de los principios que limitan el derecho de castigar, que se
materializa en la pena imponible por el acto cometido por el sujeto.
1
Baquero Vernier, Ulises, Manual de Derecho Penal General. Tomo II. Ediciones
Universitarias.Universidad de Oriente. Santiago de Cuba. 1987. Pa 31.
2
Notas de clases del Módulo de Derecho penal impartido en el programa de Doctorado sobre Problemas
actuales de las Ciencias Jurídicas. Universidad de La Habana y Universidad de Valencia, España, año
1999.
4
En la actualidad es menester señalar que en el Derecho penal la mejor manera de
enfrentar el fenómeno del delito, es desde una perspectiva holística 3 estableciendo de
manera clara, las denominadas consecuencias jurídicas derivadas del delito, que no se
limitan solo a la pena en particular, sino a otras instituciones que la acompañan a fin de
ofrecer respuestas integrales al conflicto penal creado con la producción del delito.
Los artículos presentados van en esa dirección, con un recorrido desde los
principios limitativos del ius puniendi,
como los de legalidad, intervención mínima,
igualdad, humanidad de las penas, proporcionalidad y resocialización, entre otros, que
son valorados como un recurso de las garantías que deben proteger a los ciudadanos y
esto permite concebir la pena no como un mero ―castigo‖ sino como una necesidad que
está a su vez restringida por determinados principios que la regulan. El tema es
particularmente sensible para Cuba, porque no existe en la legislación penal el catálogo
de principios antes mencionado, ello no significa su desconocimiento pero sí obliga a
profundizar en su contenido y fundamento a fin de ofrecer pautas al juez para su
utilización adecuada.
En esa misma línea de pensamiento se inscriben las reflexiones que sobre las
circunstancias, se realizan, teniendo en cuenta que, si bien desde el punto de vista
histórico las circunstancias surgieron como un instrumento con que hacer frente a los
excesos del arbitrio judicial, con el paso del tiempo, superada la gravedad de esta
polémica, la presencia de circunstancias en las legislaciones penales se ha revelado
como una exigencia derivada de los principios del derecho penal moderno, al que
se vinculan la necesidad de concreción,
particularización, personalización e
individualización del supuesto de hecho y de la pena misma.
Apuntada esta idea, es preciso analizar cómo materializar la pena en concreto, en lo
que se ha denominado la determinación de la pena o la ―dosimetría de la pena‖ la que
no puede ser prevista en su totalidad por el legislador, empero, un desmedido arbitrio
3
El Prof. Dr. Luigi Stortoni de Universidad de Bolonia comenta que el Derecho penal ya no debe (o ya no
debe únicamente) castigar, sino infundir confianza en la colectividad e incluso educarla; siendo así, estas
funciones de tranquilización y de pedagogía no pueden más que provocar una extensión del ámbito
que debe ser cubierto por el Derecho penal, en “Crítica y Justificación del derecho penal en el cambio de
Siglo”. Colección de Estudios: http//bibliotecajurídicaargentina.blogatop.com
5
judicial crea tal inseguridad jurídica que impediría la eficacia misma del Derecho penal,
con el consabido sacrificio de las libertades individuales. Nuestro Código Penal actual
guarda distancia, tanto, de los Códigos clásicos, al postular, junto a la determinación
legal, una amplia determinación judicial de la pena, cómo de los Códigos defensistas, al
desterrar la oscura peligrosidad criminal del sujeto e instaurar en su lugar la
peligrosidad social del hecho –esencia del delito – condiciones estructurales que le
acercan o le colocan en la tendencia actual para la determinación de la pena, esto es,
la pena es proporcional en su contenido y medida al hecho, a menos que, las
condiciones personales del sujeto aconsejen una medida menor para evitar la
desocialización del sancionado. Sobre la esencia de ese particular se apunta en el
artículo sobre la determinación de la pena en Cuba.
En este iter, prestar especial atención al principio de resocialización en la ejecución
de las penas, parece ser un tema de imposible exclusión, sobre todo si un creciente
movimiento por la privatización de las cárceles, hace temblar sus fundamentos. El
principio de resocialización se vincula al de humanidad en
materia de ejecución
penitenciaria, porque obliga a tratar a los reclusos con el debido respeto y a facilitar su
resocialización y la reincorporación plena a la sociedad. En Cuba, no se encuentra
presente el problema de las privatizaciones, pero analizar sus efectos y trascendencia,
es oportuno para promover con objetividad cualquier análisis sobre ese particular en el
ámbito latinoamericano y mundial.
Como señalamos al inicio, las consecuencias jurídicas derivadas del delito van más
allá de la imposición de las penas, y en ese tenor tratar el tema de la Responsabilidad
civil derivada delito es importante. En Cuba, el estudio de la responsabilidad civil
derivada del delito no puede calificarse de polémico o controversial, no por el hecho de
que esta institución carezca de importancia, sino porque su ubicación en la legislación
civil se ha traducido en un equívoco bastante generalizado de que es el Derecho Civil,
quien debe ocuparse de su estudio y configuración teórica, comprobándose que en la
actualidad, poco han hecho, tanto civilistas, como penalistas por su valoración
sistémica e integral, creando un cúmulo de insatisfacciones y requerimiento que
requieren de análisis y proyección.
6
Finalmente el texto que se presenta, debe hacer obligada referencia al sistema de
penas que en Cuba, se acoge al exigir responsabilidad a las personas jurídicas, que se
introdujo tras las modificaciones legislativas introducidas por el Decreto Ley 175 de
1997, el que retoma los postulados del derogado Código de Defensa social de 1938
que previa ya la institución, ahora, por supuesto desde una perspectiva político criminal
distinta, pero nos pareció que un tema tan polémico, no debíamos incorporarlo solo
desde el análisis legislativo del sistema de sanciones y sus circunstancias, sino que era
menester presentar los fundamentos teóricos que la doctrina actual toma en
consideración para su incorporación al Derecho penal y los apuntes del profesor Juan
Carlos Carbonell Mateu, ofrecen un panorama generalizador sobre la temática, que nos
permite ofrecer a los juristas cubanos la visión actualizada de la polémica acerca de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, que en Cuba es un hecho legislativo,
pero no en la práctica, no obstante los casi quince años de configuración legislativa
antes mencionada.
Con todo ello, somos de la opinión que una publicación de esta naturaleza,
representa un material acabado para los juristas cubanos, que están urgidos de textos
que sistematicen en el Derecho penal, los postulados doctrinales y legislativos de
determinadas materias. Gracias entonces, nuevamente al Dr. Viciano y a la prestigiosa
editorial Tirant lo Blanch, por aceptar involucrase en este noble proyecto.
Dra. Mayda Goite Pierre.
7
LA PENA. INTERVENCIÓN MÍNIMA, PROPORCIONALIDAD Y ALTERNATIVAS A
LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN EL SIGLO XXI
Ms C. Arnel Medina Cuenca*
SUMARIO: I.- Introducción. II.- Los fundamentos de la pena. III.- Intervención
mínima. IV.- Proporcionalidad de la pena y alternativas a la privación de libertad.
Particularidades del Código Penal Cubano. 1.- De la crisis de la resocialización a
las alternativas a las penas privativas de libertad. 2.- Las penas alternativas en
los códigos penales de Iberoamérica.
Introducción
Los primeros años del Siglo XXI, que al decir de algunos se inició con la caída del
muro de Berlín, el 9 de noviembre de 1989 y para otros el 11 de septiembre de 2001,
se ha caracterizado por un expansionismo acelerado e irracional del Derecho penal,
amparado en la necesidad de perfeccionar la lucha contra el crimen organizado
transnacional y el terrorismo, que se distingue por la aparición de nuevas modalidades
delictivas, el incremento de las penas y un mayor rigor penitenciario, mientras que cada
día se habla menos de la necesidad de prevenir el delito, con la aplicación de políticas
de inclusión de los excluidos de siempre y de los que se le han ido incorporando, como
consecuencia de las frecuentes crisis económicas.
El denominado Derecho penal del enemigo, se ha convertido en el principal
argumento de los que consideran que con más cárceles, nuevas tipicidades delictivas y
sanciones de mayor severidad, serán resueltos los graves problemas que enfrenta la
humanidad con el incremento de la violencia y la presencia de las bandas criminales en
todas las esferas de la vida.
Para combatir a los traficantes de armas, drogas y seres humanos, que junto al
terrorismo, la corrupción y otros males, se encuentran en el centro de la preocupación
de los gobiernos, los partidos y la sociedad civil, un sector de la doctrina penal y
criminológica, considera necesaria la promulgación de normas penales de mayor
severidad, con la inclusión de nuevos delitos y un sistema de justicia penal que
coloque en el centro de su actividad la defensa de la sociedad, en detrimento de las
garantías penales y procesales, por las que la humanidad ha luchado durante siglos y
que hoy cuentan con reconocimiento universal.
Por otra parte, ante determinados incrementos de otros males sociales, como los
problemas relacionados con la violencia doméstica o la seguridad vial, también se han
agravado las penas, en algunos países y se han construido nuevas tipicidades
delictivas, algunas de las cuales han retornado a la esfera penal del ámbito de lo
*
Profesor Titular del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de
la Universidad de La Habana. Presidente de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Profesor Principal de
Derecho Penal Parte General. Máster en Derecho Público por la Universidad de Valencia (España).
Especialista en Derecho Penal por la Universidad de La Habana. Miembro de número de la Sociedad
Cubana de Ciencias Penales de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
8
administrativo.
La inclusión en las leyes penales de normas relativas a garantizar el cumplimiento
íntegro de las penas, desde el momento en que se acuerde la sentencia, para
determinados tipos de delitos o de sancionados o elevar el tiempo que deben cumplir
los privados de libertad para poder acceder a la libertad condicional, han contribuido a
la agudización de la crisis del sistema penitenciario, con su régimen progresivo, el
tratamiento reeducativo y la resocialización del delincuente.
Con el argumento de que el Estado es incapaz de resolver los grandes males de la
sociedad y de las cada vez más frecuentes, crisis económicas, ha aparecido, desde la
década de los ochenta del pasado siglo, otro fenómeno muy negativo para el
tratamiento de los privados de libertad, la privatización de las prisiones, que se ha ido
abriendo paso de manera creciente, en los países más desarrollados, de manera que
ahora tenemos un delincuente público, que recibe un tratamiento ―reeducativo‖ dirigido
y controlado por una empresa privada. Esta situación, ha provocado una interesante
controversia, entre los que apoyan la idea de que la solución definitiva a todas las
insuficiencias del sistema penitenciario es la privatización de las cárceles y los que por
el contrario, la consideramos como la más absoluta e intolerable dejación del Estado,
en materia que hasta ahora había sido considerada como un deber ineludible de la
administración pública4.
Los principios limitativos del ius puniendi, como los de legalidad, intervención
mínima, igualdad, humanidad de las penas, proporcionalidad y resocialización, entre
otros, son valorados en la actualidad modo diferente y de igual forma, se relativizan las
garantías procesales, cuando se identifica al delincuente con el enemigo y por lo tanto,
sus derechos se interpretarán de otro modo.
Como resultado de la política de mayor rigor en todos los ámbitos, que caracteriza
al denominado Derecho penal moderno, se produce una menor incidencia de los
principios de intervención mínima y proporcionalidad de la pena y en consecuencia, las
4
Debe tenerse en cuenta que les corresponde precisamente a los Estados, que son partes en su
mayoría, de todos o de varios de los principales tratados internacionales, convenciones, pactos y reglas
que conforman el sistema de derechos humanos básicos, que se aplican a todas las personas, incluidas las
privadas de libertad, garantizarles a los reclusos el ejercicio de esos derechos, entre los que se incluyen el
derecho a la vida, y a la seguridad de la persona, a la salud, a no ser torturado o maltratado, al respeto de
la dignidad humana, a la no discriminación de ningún tipo, a la libertad de cultos y otros. Están en prisión
como castigo, pero no para recibir castigos adicionales.
Véase Andrew Coyle. La administración penitenciaria en el contexto de los derechos humanos.
Manual para el personal Penitenciario SEGUNDA EDICION. 2009. Sitio Web: www.prisonstudies.org,
visitado el 24 de junio a las 9.00 p.m. Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos Adoptadas
por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus
resoluciones 663C (XXIV) del 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) del 13 de mayo de 1977. Protocolo
Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
Adoptado el 18 de diciembre de 2002 en la 77° sesión de la Asamblea General de las Naciones Unidas en
su resolución A/RES/57/199. Entrada en vigor: 22 de junio de 2006. Reglas Penitenciarias Europeas.
Recomendación Rec(2006)2 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre las Reglas
Penitenciarias Europeas, adoptada por el Comité de Ministros el 11 de enero de 2006 durante la 952.°
reunión de los Delegados del Ministro.
9
posibilidades de aplicación de
disminuyen.
alternativas a las penas privativas de libertad
Al abordar las posibilidades de las penas alternativas en el ámbito latinoamericano,
en una conferencia sobre ―las alternativas a la prisión‖ impartida en un Seminario sobre
―La Experiencia del Penitenciarismo Contemporáneo: aportes y experiencias",
celebrado en la ciudad de México, el Dr. Eugenio Raúl ZAFFARONI, expresó que: ―En
realidad, establecer en el Código Penal sanciones no privativas de libertad, puede tener
en la práctica distintos resultados. Uno de ellos es que se queden en el Código Penal y
que los jueces no las apliquen nunca. Otro de los posibles resultados es que estén en
el Código Penal y que se apliquen muy poco, remplazando algunas penas de prisión, lo
que aliviaría en parte los índices de encarcelamiento. Otro es que estén en el Código
Penal y que se apliquen a personas que, de otra forma, nunca serían encarceladas,
con lo cual aumentaría un poco el ámbito de lo punible. Otra es que estas dos últimas
variables se hagan en cierta escala significativa… Si queremos remplazar la prisión por
alternativas a la misma, detengamos el aumento en el número de celdas y de
cárceles‖5.
En este escenario, resulta compleja la lucha por las alternativas a la privación del
libertad, en la tarea de darle continuidad a los avances que se habían logrado desde la
segunda mitad del pasado siglo, cuando el tratamiento penal adoptó una amplia
variedad de formas, que incluían ya medidas sustitutivas de las penas privativas de
libertad. Se se trata de un tema que no podemos abandonar, al menos los que
continuamos pensando que la solución a los problemas del incremento de la
criminalidad hay que buscarlos en las políticas de inclusión social y no en el incremento
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Conferencia impartida en el Seminario sobre “La Experiencia del
Penitenciarismo Contemporáneo: aportes y experiencias", celebrado los días 26 y 27 de julio de 1993 en
la ciudad de México, bajo la coordinación de la Dirección General de Reclusorios y Centros de
Readaptación Social del Departamento del Distrito Federal y la II Asamblea de Representantes del
Distrito Federal. Consultada el 26 de noviembre de 2011, a las 10.00 p.m., en:
http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=96:la-experiencia-delpenitenciarismo-contemporaneo&catid=39:parte-general&Itemid=27
5
El destacado profesor de la Universidad de Buenos Aires, se refiere también a que “si redujéramos
estas alternativas a tres, diríamos que es posible: 1) que estén el Código y no se apliquen nunca; 2) que
estén el Código y se apliquen en sustitución de algunas penas privativas de libertad, con lo cual se
reduciría considerable-mente el ámbito de la pena privativa de libertad, y 3) que nos encontremos con que
están en el Código Penal y que tenemos el mismo número de presos, o bien que tenemos un número
parecido o superior de condenados a penas no privativas de libertad, con lo cual habríamos aumentado el
número de penados sin disminuir el número de encarcelados. Por lo tanto, puede ser un instrumento que
reduzca el ámbito de la penalización o que aumente el ámbito de la penalización. O bien, puede ser un
instrumento que quede en el Código Penal y no sirva para nada. Para que las penas alternativas tengan
realmente alguna eficacia -me mantengo en el planteo socrático- reductora del número de encarcelados en
América Latina, es necesario que éstas se establezcan dentro del marco de una decisión político-criminal
previa: la de no aumentar el número de presos. Debemos dejar de incrementar el número de presos,
porque si tenemos cárceles sobrepobladas y construimos nuevas cárceles, lo que tendremos serán más
cárceles sobrepobladas”.
10
del rigor de las penas, ni en la construcción de más cárceles6.
2.- Los fundamentos de la pena
Las constituciones nacionales de los Estados precisan los valores fundamentales
de cada sociedad y corresponde a las normas de desarrollo y a otras leyes del
ordenamiento jurídico, determinar por una parte los derechos que van a recibir
protección del Derecho penal y por la otra el sistema de principios reguladores del
actuar de los legisladores en su labor de instituir delitos y penas y de los jueces y
tribunales a la hora de aplicarlas a los que los cometen.
El Derecho penal se fundamenta en la necesaria tutela de los bienes jurídicos como
juicio de valor que cada ordenamiento protege y tiene en la pena el mecanismo
oportuno y adecuado, como consecuencia jurídica de posible aplicación para aquel que
ha infringido las normas establecidas.
La facultad del Estado de crear normas penales y de aplicarlas a los comisores de
delitos, denominada potestad punitiva o ius puniendi, como doctrinalmente se le
conoce, se legitima en la necesidad de garantizarle a los ciudadanos el disfrute de los
derechos fundamentales establecidos por la Constitución,
que constituye una
atribución que es inherente al propio poder estatal, para el mantenimiento de la
convivencia pacífica y organizada.
La potestad estatal de castigar se materializa en dos sentidos: primero en la
posibilidad de legislar que se encarga a los parlamentos, mediante la cual se traduce la
voluntad del Estado de recoger en tipos penales aquellas conductas más intolerables
que recaen sobre bienes jurídicos relevantes, que resultan imprescindibles proteger
con mayor severidad, dibujándose en la ley penal, el tipo y la pena tipo y de ahí
entonces, se deriva su segundo sentido, encargar ésta aplicación al órgano
jurisdiccional.
Es precisamente a partir de la concepción del Estado de Derecho, que se justifica la
aplicación del Derecho penal, en la medida que resulte imprescindible para proteger los
derechos de todos, a partir del hecho de que su propia aplicación supone una
restricción de los derechos de las personas. Al respecto Muñoz Conde y García Arán
afirman que: ―La legitimidad del Derecho penal o poder punitivo del Estado proviene,
pues, del modelo fijado en la Constitución y de los Pactos y Tratados Internacionales,
como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que cuentan con
reconocimiento constitucional y que el Derecho penal debe respetar y garantizar en su
ejercicio‖ 7.
6
Véase la expresión atribuida al experto en sistemas penitenciarios, de los Estados, Unidos Robert
Gangi, de que: “Construir más prisiones para detener el delito es como construir más cementerios para
detener las enfermedades mortales”. Tomado de “Prisiones privatizadas en EEUU, modelo de
exportación”. Revista ZOOM. Buenos Aires. Argentina, el 26 de noviembre de 2011, a las 11.00 p.m., en:
http://revista-zoom.com.ar/articulo1324.html
7
Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 3ra Edición.
Tirant lo Blanch. Valencia. 1998. pág 77, el artículo 10.2 mencionado se refiere a la Constitución
española del año 1978.
11
Junto a la indiscutible legitimidad, que tiene el Estado para instituir delitos y penas y
en consecuencia aplicar sanciones penales a los que cometan delitos, también se
legitiman los principios, denominados limitativos del derecho de castigar, que como el
de legalidad de los delitos y las penas, intervención mínima, proporcionalidad de las
penas, resocialización, humanidad y otros de tipo sustantivo y procesal, que han
llegado a tener rango constitucional entre los derechos y libertades fundamentales y en
su conjunto se erigen como escudos protectores del individuo frente al actuar del
Estado, que van a configurar un Derecho penal garantista y respetuoso de la libertad y
dignidad humanas8.
3.- Intervención mínima
Los fundamentos de lo que hoy conocemos como el principio de intervención
mínima los podemos encontrar en las luchas contra los poderes ilimitados que se
concentraban en manos de los monarcas, en la segunda mitad del siglo XVIII, que
dieron origen a la doctrina política del liberalismo, caracterizada por importantes
reivindicaciones sociales, en el ámbito personal, religioso y económico, que en relación
con el Derecho penal se materializaron en la lucha contra las leyes penales rígidas y la
severidad de las penas.
La mayor expresión de los
Beccaria, que con su obra
fundamentos de un sistema
sustentaron las proposiciones
nuestros días9.
ideales del liberalismo en el Derecho penal fue Cesare
titulada "De los delitos y de las penas", lanza los
penal garantista y limitador del poder punitivo, que
doctrinales presentadas más tarde, y que llegan hasta
El sistema presentado por Beccaria está constituido básicamente por un elenco de
garantías que limitan la intervención punitiva del Estado, que era el reclamo de la
sociedad de la época, o sea, limitar el poder del soberano a través de la libertad e
igualdad del ciudadano, que responde a una nueva perspectiva, basada en la
valorización de la persona, con afirmación del principio de la dignidad humana, donde
ésta ya no es vista como cosa, sino asegurando su libertad e igualdad10.
8
Véase, entre otros autores a: González Quintanilla, José Arturo. Derecho Penal Mexicano. Quinta
Edición. Editorial Porrúa. México D. F. 1999. pag. 19, donde afirma que ”El Derecho penal protege los
más preciosos bienes (valores), constituyendo por tal motivo, la fórmula drástica para que el Estado pueda
ejercer materialmente la conminación y coercibilidad cuando se transgrede la salvaguarda de dichos
valores, en aras del bien común para una buena convivencia social, por supuesto, también sirve para ser
utilizado en aspectos ajenos totalmente a tal finalidad, ya que, este instrumento en manos de la autoridad,
lamentablemente puede ser usado para diversos logros”.
ASÚA BATARRITA, Adela. "Reivindicación o superación del programa Beccaria" en “El pensamiento
penal de Beccaria: su actualidad”, Bilbao, Ed. Universidad de Deusto, 1990, pp. 9-10.
9
10
Milanese Pablo. El moderno derecho penal y la quiebra del principio de intervención mínima.
Tomado de http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_33.pdf sitio de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Fribourg, el 22 de marzo de 2011, a las 3.30 p.m. .c
12
Según este principio, denominado, a partir de Muñoz Conde, ―principio de
intervención mínima‖, el Derecho penal ha de ser la‖última ratio”, el último recurso al
que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad
y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos graves que
los penales, no es preciso ni se deben utilizar estos. Incluso aunque haya que proteger
bienes jurídicos, donde basten los medios del Derecho civil, del Derecho público o
incluso medios extrajurídicos, ha de retraerse el Derecho penal, pues su intervención –
con la dureza de sus medios - sería innecesaria y, por tanto, injustificable. También
debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo
sanciones graves si basta con otras menos duras11.
―En estrecha conexión con tal principio está el llamado «carácter fragmentario del
derecho penal», según el cual el Derecho penal no ha de proteger todos los bienes
jurídicos ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino solo los ataques más
graves a los bienes jurídicos más importantes (...)"12. Corresponden a otras ramas del
Derecho los ataques menos graves, ―de ahí que se diga que el Derecho penal tiene
carácter «subsidiario» frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico‖ 13.
Al referirse a la vigencia del principio de subsidiariedad Jakobs afirma que: ―Se
suelen considerar legítimas las normas jurídico-penales sólo cuando su función no la
pueden asumir otros instrumentos de regulación del contrato social, sea mediante
disuasión policial o asistencia jurídico-pública o responsabilidad civil o autoprotección
de la víctima, así como mediante instituciones de control social u otras (...)" 14 y añade
que; ―el principio de subsidiariedad constituye la variante penal del principio
constitucional de proporcionalidad, en virtud del cual no está permitida la intervención
penal si el efecto se puede alcanzar mediante otras medidas menos drásticas15.
Como hemos expresado la presencia de un bien jurídico merecedor de tutela penal
constituye un presupuesto para legitimar la facultad del Estado de instituir delitos y
penas, pero en consecuencia con el principio de subsidiariedad, se exige además que
la intervención del Derecho penal, resulte necesaria, que se hayan agotado todas las
posibilidades de buscar otras soluciones menos lesivas. ―Se habla así del principio de
intervención mínima, que debe entenderse en un doble sentido: se ha de castigar tan
sólo aquellos hechos que necesiten ser penados, y para la sanción de tales hechos se
Luzón Peña, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. El “ius puniendi” (la potestad
punitiva). Editorial Universitas S.A. Año 1996. Pag 82.
11
12
Ibid, pag 83
13
Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 3ra Edición.
Tirant lo Blanch. Valencia. 1998. pag 78.
14
Jakobs Günter, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación. Traducción de
Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Contreras de Murillo. Universidad de Extremadura. Marcial
Pons. Ediciones Jurídicas. S.A Madrid. 1995, pag 60.
15
Ibid pag 61.
13
deben preferir penas que, sin dejar de ser adecuadas y eficaces, resulten menos
onerosas"16.
La aplicación consecuente del principio de intervención mínima, como tendencia
general debe conducir a la reducción del sistema penal, lo que no significa que en
determinadas circunstancias en que aparezcan nuevas áreas que requieran de la
intervención punitiva del Estado no se tipifiquen otras figuras delictivas o se agraven
las penas previstas para determinados delitos, como ocurrió en España con la
introducción de elementos de los denominados delitos informáticos 17 y en Cuba con la
agravación de las sanciones para los delitos relacionados con el tráfico de drogas18.
―De lo que se trata, en definitiva, es de garantizar la legitimidad y eficacia de la
intervención punitiva, o lo que es lo mismo, que esta se lleve a cabo cuando sea
absolutamente necesaria para la protección de los ciudadanos‖19.
Roxin20 valora la despenalización en un doble sentido, por la vía del no castigo en
un Estado de Derecho de una conducta que atentase sólo contra la moral, la religión o
que condujere exclusivamente a la auto puesta en peligro, en la cual puede producirse
una anulación sin sustitución de aquellos preceptos penales que no son necesarios
para el mantenimiento de la paz social, pues entre las funciones que se le asignan al
Derecho penal, no se encuentra la inhibición de semejantes formas de conducta, sino
que éste debe impedir el perjuicio ajeno y tutelar las condiciones de la existencia social.
Y a través del principio de subsidiariedad se abre una segunda vía en el ámbito de la
despenalización, que significa que sólo debería conminarse bajo sanción penal una
16
Fernández Rodríguez, Ma. Dolores." Los límites al ius puniendi" en Anuario de Derecho y Ciencias
Penales. Tomo XLVII. Facsímil III. septiembre-diciembre. Madrid. 1994, pag 99, apud Exposición de
motivos del Proyecto de Ley Orgánica de Código penal de 1980, donde aparecían valiosas reflexiones
relacionadas con el Principio de Intervención Mínima que, sin embargo, no se veían reflejadas en el texto
articulado de éste proyecto.
17
Véase la Ley Orgánica 15/2003, de 23 de noviembre, que modifica, entre otros, los artículo 248, inciso
3, 270, inciso 3 y el 286, inciso 1 del Código Penal.
18
La Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999. Gaceta Oficial Extraordinaria de 15 de marzo de 1999, en su
artículo 10 incrementó los límites de las sanción de los delitos de tráfico de drogas, estupefacientes,
sustancias sicotrópicas u otras de efectos similares, para los casos más graves, vinculados al tráfico
internacional, o cuando los hechos se cometen por funcionarios públicos, autoridades o sus agentes o con
la participación de menores de 16 años de edad.
Mir Puig, Santiago. “Sobre el principio de intervención mínima del derecho penal en la reforma
penal”, en El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, Barcelona, Editorial Ariel,
1994, pag. 151 y 152.
19
20
Roxin Claus. ¿Tiene futuro el Derecho Penal? Revista del Poder Judicial. 3ra época. No. 49. Editor:
Consejo General del Poder Judicial. 1998, pags 49 y 50.
14
conducta socialmente lesiva, allí donde la superación de la perturbación social no se
puede alcanzar con otros medios extra-penales de menor injerencia, como ocurre con
las sanciones administrativas del orden público, que por regla general, en la actualidad
son sancionables con simples multas.
El proceso despenalizador que caracterizó las últimas décadas del pasado siglo,
evidenció el grado de aceptación que tuvo en muchos países la aplicación consecuente
de este principio, al prescindir del Derecho penal ante determinadas conductas que
históricamente habían sido consideradas como delictivas, como son el caso del
adulterio en la legislación española y del maltrato de obra y la conducción de vehículo
motor sin poseer licencia de conducción, en Cuba, a partir de la vigencia del Código
Penal de 1987.
En la medida en que se avance en las reformas penales, la tendencia deseable,
sería la disminución de los límites mínimos de las penas privativas de libertad y el
incremento de la posibilidad de aplicar sanciones alternativas, en correspondencia con
la política penal que se aplique en cada país, la que lamentablemente no siempre
mantiene el grado de estabilidad y coherencia requeridas para aportar resultados
concretos en la estrategia de lucha contra la criminalidad a mediano y largo plazo,
debido a que con frecuencia por circunstancias coyunturales y hasta de oportunismo
político21 se producen retrocesos en las estrategias aprobadas que en nada han
contribuido al éxito de dichas reformas.
Los excesos, que se aprecian, de modo creciente, en los últimos años, con la
criminalización de nuevas conductas, incluidas algunas de dudosa constitucionalidad 22,
21
Resulta frecuente en los parlamentos latinoamericanos y también en el español la presentación de
proyectos legislativos que implican un retroceso a lo avanzado en la aplicación consecuente del principio
de intervención mínima, que ha inspirado las reformas del sistema penal que se realizaron en la mayoría
de los países de Iberoamérica en las últimas décadas del pasado siglo y en los primeros años del presente,
con la característica de que en no pocos casos han prosperado, sin que existan causas que verdaderamente
lo justifiquen. A esta situación se unen las medidas que se han visto obligados a adoptar numerosos
Estados para el enfrentamiento al terrorismo y a la criminalidad organizada transnacional,
fundamentalmente en el tráfico de drogas, el lavado de dinero y el tráfico de personas, en las que
también, con frecuencia, se cometen excesos, lo que nos va llevando a un debilitamiento del Derecho
penal del ciudadano y, en consecuencia, al fortalecimiento del denominado Derecho penal del enemigo,
que sin mencionarse por su nombre, entra de contrabando en las leyes penales de numerosos países.
22
En España, la Ley Orgánica No. 15/2003 criminalizó el abandono de un animal doméstico en
condiciones en que pueda peligrar su vida o su integridad y recientemente la Ley Orgánica No. 5/2010,
de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, le
agravó las sanciones. Lo que se debate es el bien jurídico protegido constitucionalmente y al respecto se
han elaborado diversas teorías sobre si lo que se protege es la moral pública o las buenas costumbres, la
conducta moral de la comunidad o una lesión al medio ambiente. Al respecto el Dr. Eugenio Raúl
Zaffaroni, ha expresado que “… el bien jurídico en el delito de maltrato de animales no puede ser otro que
la salud y el bienestar del propio animal. Se puede argumentar: ¿Cómo el animal puede ejercer esos
derechos? Tenemos varios seres que no pueden y que nunca podrán ejercer derechos y que sin embargo
son objeto de tutela jurídico penal: oligofrénicos profundos, fetos, descerebrados, dementes en los últimos
15
evidencian que el principio de intervención mínima está siendo abandonado con
demasiada frecuencia y no siempre por causas que verdaderamente lo justifiquen.
Esta situación de constantes avances y retrocesos en la tarea de consolidar una
política penal, en la que sin dejar de proteger los bienes jurídicos, prevalezca la
tendencia reduccionista en la aplicación del Derecho penal, por diversas razones
generalmente mediáticas y al servicio de los intereses de las nuevas fórmulas del
mercado, continua siendo una aspiración de numerosos tratadistas, que ven con
preocupación la tendencia imperante en muchos países23 a una criminalización
estadios, son seres que no podrán nunca ejercer sus derechos, pero no por eso les negamos esos derechos.
Negarle ese derecho es el equivalente a aquel argumento que sirvió de ideología básica para la masacre
nazi-fascista, o lo que ocurrió en Francia, en los manicomios, durante la Segunda Guerra Mundial”, en
Conferencia impartida el 22 de septiembre de 2010, en Quito, en el acto de investidura como Doctor
Honoris Causa de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, sobre “Los derechos de la
naturaleza en la nueva Constitución ecuatoriana”. Véase Rivadinegra Hernán J, Editor. Memorias de la
XV Conferencia Continental de la Asociación Americana de Juristas. “Justicia, Soberanía, Democracia e
Integración en América. Quito, 2011, pág.14. Al respecto, consideró que estamos en presencia de
conductas criticables, pero que se pueden combatir con la intervención del Derecho administrativo.
23
Véase, a modo de ejemplo, en la legislación española, la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, que
establece medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas que, introduce
negativos criterios retribucionistas, que se distancian de los fines de resocialización de las penas, con el
argumento, expresado en la exposición de motivos de la Ley, de perfeccionar el ordenamiento jurídico
con el fin de concretar la forma del cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a cabo de
manera íntegra y efectiva y, en consecuencia, dar mayor protagonismo al principio de seguridad jurídica
en esta materia, además de asegurar este derecho, la ley persigue un claro objetivo, conforme con su
propia naturaleza penal: el de lograr una lucha más efectiva contra la criminalidad. Como ha señalado
autorizada doctrina penal, se continua señalando en la exposición de motivos, que el mayor freno de los
delitos no es la dureza de las penas, sino su infalibilidad, de modo que la certeza de un castigo, aunque
éste sea moderado, surtirá más efecto que el temor de otro más severo unido a la esperanza de la
impunidad o de su incumplimiento.
Un ejemplo claro de cómo se relativizan los principios y garantías, en correspondencia con la filosofía del
denominado Derecho penal del enemigo, es el siguiente párrafo de la exposición de motivos de la Ley
Orgánica No. 7/2003: “La flexibilidad en el cumplimiento de las penas y los beneficios penitenciarios
tienen su razón de ser en el fin de reinserción y reeducación del delincuente constitucionalmente
consagrado, pero, precisamente por ello, la legislación debe evitar que se conviertan en meros
instrumentos al servicio de los terroristas y los más graves delincuentes para lograr un fin bien distinto”.
Que se adopten medidas de mayor severidad con los terroristas, cuenta con un alto grado de aceptación,
pero la cuestión se complica cuando se le añaden “los más graves delincuentes” y las medidas se van
extendiendo a una categoría no muy precisa de personas sancionadas a privación de libertad, con una
tendencia al incremento de las categorías a incluir, como es el caso de las bandas organizadas, pues
precisamente la tendencia actual de la criminalidad es al desarrollo de este tipo de asociaciones delictivas.
Los delitos de carácter transnacional, han sido incluidos en la Convención de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional, de noviembre del año 2000, conocida como la Convención de
Palermo y sus dos protocolos complementarios, el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata
16
excesiva de determinadas conductas y a un irreflexivo aumento de las consecuencias
jurídicas derivadas del delito24.
Al respecto Morillas Cuevas, coincide con Silva Sánchez, en destacar como se
constata ―la existencia de una tendencia claramente dominante hacia la introducción de
nuevos tipos penales así como a una agravación de los existentes, que puede
enclavarse en el marco general de la restricción o la reinterpretación de las garantías
clásicas del Derecho Penal sustantivo y del Derecho procesal penal; creación de
nuevos bienes jurídicos-penales, ampliación de los espacios de riesgos jurídicopenalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los
principios político-criminales de garantía que proyectan una clara tendencia hacia un
desorbitado expansionismo que se manifiesta en diversos niveles de preocupación
garantista y científica‖25.
de personas, especialmente mujeres y niños y el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra,
mar y aire. Si bien la Convención de Palermo y sus dos protocolos adicionales están encaminados a
promover la cooperación internacional para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia
organizada transnacional, en los delitos relacionados con el lavado de dinero, la corrupción, la
obstrucción de la justicia y el tráfico de drogas y de personas, que son los que están incluidos
específicamente en el texto de la convención y sus dos protocolos, también incluyen los delitos graves
(cuando la pena máxima prevista para el delito sea de al menos cuatro años de privación de libertad, u
otra más grave), cuando sean de carácter transnacional y entrañen la participación de un grupo delictivo
organizado.
Recientemente, la Ley Orgánica No. 5/2010, de 22 de junio (BOE Núm. 152. Miércoles 23 de junio de
2010 Sec. I. Pág. 54811), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código
Penal Español, ha incrementado las penas de varios delitos y ha creado la muy discutida medida de
seguridad de libertad vigilada, que se impone en la sentencia junto a la pena privativa de libertad, para
que sea ejecutada con posterioridad a su cumplimiento, con una duración de hasta diez años.
Solo a modo de ejemplo podemos señalar lo regulado en el artículo 379 inciso 1 del CPE, tal y como
quedo modificado por la referida Ley Orgánica, de 22 de junio de 2010, que sanciona con penas de
prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses o trabajos en beneficio de la comunidad de
treinta y uno a noventa días, al que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior
en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la
permitida reglamentariamente y la forma en que quedo redactado el artículo 384, que prevé penas de
prisión de tres a seis meses o de multa de doce a veinticuatro meses o trabajos en beneficio de la
comunidad de treinta y uno a noventa días, para los que condujeren un vehículo de motor o ciclomotor, en
los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados
legalmente y también al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del
permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber
obtenido nunca permiso o licencia de conducción.
24
Morillas Cueva Lorenzo, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos conceptuales y metodológicos
del Derecho Penal. Ley Penal. Editorial DYKINSON, S.L. Madrid. 2004. Pag. 110.
25
Morillas Cuevas, Lorenzo. El Derecho Penal Mínimo o la Expansión del Derecho Penal. Revista
Cubana de Derecho. No.25. Enero- junio de 2005.
17
El profesor Zaffaroni ha expresado, que ―Las garantías penales y procesales
penales no son producto de un capricho, sino el resultado de la experiencia de la
Humanidad acumulada en casi un milenio, en lucha constante contra el ejercicio
inquisitorial del poder punitivo, propio de todas las invocaciones de emergencias
conocidas en todos estos siglos, en que el poder punitivo descontrolado emprendiendo
empresas genocidas causó más muertes y dolor que las propias guerras 26.
La realidad de la vigencia del principio de intervención mínima en nuestros días se
ha visto cuestionada con la creciente protección de bienes jurídicos que antes no
formaban parte del ámbito del Derecho penal, como el medio ambiente, para los que
ahora se alzan, cada vez con mayor fuerza, voces reclamando por su tutela en la
esfera de lo penal. Son bienes jurídicos supraindividuales o macrosociales y no
individuales, y su protección se refiere no sólo a una afectación o un peligro concreto
de lesión de estos bienes jurídicos, sino también a un peligro abstracto27.
Frente a las transformaciones ocurridas en las diversas esferas de la vida social, se
afirma que el Derecho penal clásico no posee elementos suficientes para el
enfrentamiento de los problemas derivados de ellas. De acuerdo con Muñoz Conde,
ese Derecho penal "carece de información suficiente sobre el efecto preventivo de sus
disposiciones, exige una imputación del injusto a personas físicas individuales y
requiere una prueba precisa de la relación causal entre la acción y los daños"28.
Esa presunta insuficiencia, provoca el surgimiento de un Derecho penal moderno,
con características propias, actuando en sectores distintos que el Derecho penal
clásico, con otros instrumentos y produciendo cambios en sus funciones, generando
problemas de gran relevancia, que atentan directamente contra los fundamentos del
Estado Social y Democrático de Derecho29.
El expansionismo del Derecho penal, ya no se extiende solamente a las partes
especiales de los Códigos penales, incrementando el rigor de las penas, creando
nuevas figuras delictivas, incluidas las de peligro abstracto, o ampliando las existentes,
sino que también ha incursionado en la parte general, instituyendo nuevas sanciones y
limitando la denominada adecuación administrativa de la pena. Tal
parece que todos
los problemas de la sociedad los vamos a resolver con el Derecho penal, lo que
significa un retroceso a políticas criminales, que parecían abandonadas en siglos
Zaffaroni Eugenio Raúl: “Globalización y Crimen Organizado”. Conferencia de clausura de la
primera “Conferencia Mundial de Derecho Penal”, organizada por la Asociación Internacional de
Derecho Penal (AIDP) en Guadalajara, Jalisco, México, pronunciada el 22 de noviembre de 2007). En:
http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/globalizacion_crimen_organizado.pdf Consultado el 26
de abril de 2011, a las 11.00 p.m.
27
HASSEMER, Winfried. "Crisis y características del moderno derecho penal". Actualidad Penal, n. 43,
1993, traducción al castellano por MUÑOZ CONDE, F., p. 640.
26
28
MUÑOZ CONDE, Francisco. "Presente y futuro de la dogmática jurídico penal". Revista Penal, 2000,
p. 48.
29
Milanese Pablo. op. cit.
18
anteriores.
Las crecientes exigencias de aplicar una mayor severidad penal a partir de
diferentes posiciones, para responder a las aparentes demandas de la sociedad, que
generalmente son alentadas por los medios de comunicación, que responden a
determinados sectores de la opinión pública, provoca que cuando el legislador sustenta
su política criminal en semejantes reivindicaciones, …―se corre el riesgo de incorporar
al ordenamiento respuestas penalizadas a problemas falsos, en la medida en que el
énfasis punitivista se alimenta de las noticias que aparecen en dichos medios de
comunicación de masas, para los cuales, ni todos los sucesos se convierten en
noticias, ni todas las que se convierten en tales, tienen la repercusión necesaria para
crear alarma en la sociedad‖30 . De esta forma la técnica de legislar sobre la base
de los resultados de los estudios criminológicos y de las investigaciones científicas se
sustituye por las campañas publicitarias, que no contribuyen al necesario equilibrio que
debe existir entre la utilización del poder punitivo por parte del Estado y la aplicación de
los principios de intervención mínima y de proporcionalidad de las penas.
Es precisamente en este contexto, en que ha ido cobrando fuerza la teoría del
derecho penal del enemigo que postula ―despersonalizar‖ a los enemigos y, por ende
no someterlos a las penas medidas conforme a la culpabilidad, sino ―contenerlos‖ para
neutralizar su peligro. No es más que la reiteración de ―las medidas de seguridad‖ para
los multirreincidentes, habituales, etc, o sea penas sin culpabilidad31.
Al analizar su aplicación en el panorama actual, el profesor Zaffaroni afirma, con
razón, que ―… en verdad, lo que se designa como derecho penal del enemigo es
práctica corriente en casi todo el planeta y en especial en América Latina, donde su
instrumento preferido es la prisión preventiva, usada como pena principal y casi única,
dado que casi el 70% de los presos latinoamericanos se hallan en prisión cautelar y
suelen agotar la pena en ella, resulta muy claro que ésta opera como una pena sin
culpabilidad, anticipada a la sentencia normal32.
Las principales características del derecho penal del enemigo las podemos resumir
en la construcción de tipos penales que suponen un adelantamiento al momento de la
comisión del hecho delictivo, el retorno a las penas sin culpabilidad, el argumento de la
necesidad de garantizar la seguridad de los ciudadanos frente al enemigo, penas
desproporcionadas, recorte de las garantías procesales para determinados tipos de
delincuentes y de delitos y una disminución y transformación de las instituciones
dogmaticas. A tales fines, la utilización de leyes excepcionales o de emergencia (anti
Alcale Sánchez María. “Medición de la Respuesta Punitiva y Estado y Derecho. Especial Referencia al
Tratamiento Penológico del Delincuente Imputable Peligroso”. Monografía asociada a Revista
ARANZADI de Derecho y Proceso penal. Número 24. Pamplona, España. 2010. Pag.18.
30
31
Zaffaroni Eugenio Raúl: ¿Es posible una contribución penal eficaz a la prevención de los crímenes
contra la humanidad? Revista de la Asociación Americana de Juristas. Septiembre de 2010. Editada en
Buenos Aires Argentina. Pag.32.
32
Ibid pag 32.
19
mafia, anti terrorismo, anti camorra, anti maras) ha venido a alterar las fuentes de
legitimación de un Derecho penal propio del Estado de Derecho.
Coincidimos con Pablo Milanese33 en que en el denominado Derecho penal moderno
hay la evidente quiebra del principio de intervención mínima lo que es inadmisible en el
Estado de Derecho, así que, o se elimina una parte (o incluso toda) de esa
modernidad, o se corre el riesgo transformar el Derecho penal en un simple símbolo,
perdiendo su carácter de principal medio de coacción jurídica y de control social.
Por más que el Derecho penal clásico necesite de transformaciones, a fin de
atender las nuevas necesidades sociales, el núcleo de esos cambios no puede
representar, de manera alguna, la infracción de los principios fundamentales que
sustentan los requerimientos básicos de convivencia de los seres humanos.
Es nuestro deber desde la academia y el ejercicio de la profesión, defender la
aplicación consecuente del Derecho penal, con la racionalidad requerida y con la
esperanza de que con nuestra perseverancia podamos contribuir a que las futuras
generaciones puedan vivir en un mundo mejor, en el que se hagan realidad las
aspiraciones expresadas por el profesor Morillas Cueva, cuando expresó que: ―A lo
mejor un día el Derecho Penal se muestre innecesario para la resolución de los
conflictos sociales más graves, precisamente porque estos no existan, suprimidos por
grandes dosis de solidaridad, de igualdad y de libertad. Mientras tanto, y me temo que
por mucho tiempo, es imprescindible conseguir un Derecho punitivo verdadero
protector de todos los Derechos Humanos, y una educación y compromiso entre los
ciudadanos que hagan inviable la destrucción gratuita, aberrante e incomprensible de
bienes jurídicos del más alto nivel, entre ellos la vida. Para que los hombres y mujeres,
buenos, justos y comprometidos puedan aportar toda su sabiduría y bondad a una
sociedad más libre y más equitativa; y que ello lo puedan hacer sin temor, en paz‖34 .
4.- Proporcionalidad de la pena y alternativas a la privación de libertad.
Particularidades del Código Penal Cubano
La exigencia del principio de proporcionalidad tiene entre sus antecedentes lo
proclamado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
donde se señala que la ley no debe establecer más penas que las estrictamente
necesarias y que estas deben ser proporcionales al delito.
En la obra cumbre de Beccaria35, encontramos entre otras concepciones en relación
con la proporcionalidad de las penas, la de que debe haber una proporción entre los
delitos y las penas, y al respecto precisa que si se destina una pena igual a dos delitos
33
Milanese Pablo. op. cit.
34
Morillas Cueva Lorenzo. Reflexiones sobre el Derecho penal del futuro. Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología. No. 4. 22 de abril de 2002, pag. 1. En:
http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-06.html Consultado el 22 de octubre de 2011, a las 11.30 p.m.
35
Beccaria César. De los delitos y de las penas (introducción, notas y traducción por F. Tomás Valiente).
Reimpresión. Madrid. 1979, pag 71.
20
que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un obstáculo más
fuerte para cometer el mayor cuando éste les acarree mayores ventajas y concluye
afirmando que uno de los mayores frenos del delito no es la crueldad de las penas, sino
su infalibilidad .
De las concepciones de Beccaria sobre la proporcionalidad se aprecian dos
vertientes: que la pena ha de ser necesaria, que se materializa en la idea de que la
pena no ha de ir más allá de lo que es necesario para cumplir un fin, y por otra parte, la
pena ha de ser infalible36, referida a la necesidad de que en la fase de ejecución hay
que garantizar su cumplimiento efectivo.
Hay coincidencia en la doctrina en el hecho de que el principio de proporcionalidad
de las penas, o de prohibición de exceso, se fue introduciendo como tal,
paulatinamente en los Códigos Penales a partir de la Revolución Francesa de 1789,
pero no logró su consagración, hasta finalizada la II Guerra Mundial y las declaraciones
internacionales que le sucedieron como la Declaración Universal de los Derechos
Humanos37, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948 donde se materializan en regulaciones bien precisas, la eliminación
de las torturas y de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes.
El principio de proporcionalidad de las penas exige por una parte, que la pena sea
proporcional al delito y por la otra, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad
se establezca en base a la importancia social del hecho38, teniendo en cuenta su
trascendencia para la propia sociedad que se pretende proteger con la norma39.
36
Hoy, en los inicios del siglo XXI, han sido retomadas estas ideas de Beccaria, en un sentido diferente
al que ha predominado hasta ahora en el análisis de su obra, relacionado con sus criterios en contra de la
pena de muerte y por la proporcionalidad de las penas y la humanización de las prisiones. Ahora se trata
de reforzar el criterio de la necesidad de garantizar que las penas sean infalibles, como ocurre, en España
con la Ley Orgánica 7/2003, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas,
la que en su exposición de motivos declara que está dirigida a “perfeccionar el ordenamiento jurídico con
el fin de concretar la forma del cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a cabo de manera
íntegra y efectiva y, en consecuencia, dar mayor protagonismo al principio de seguridad jurídica”. Esta
Ley ha sido señalada por diversos autores como ejemplo de la introducción en España de la doctrina del
Derecho penal del enemigo.
37
Instrumentos Internacionales de Protección de Derechos Humanos. Publicado por el Instituto de
Derechos Humanos y la Comisión de la Unión Europea. Talleres de Mundo Gráfico de San José de Costa
Rica, 1998, pag 13.
38
Mir Puig, Santiago: Derecho Penal. Parte General. Sexta Edición. Editorial Reppertor. Barcelona.
2002, pag 133.
39
Sanz Mulas, Nieves. Alternativas a la prisión. Su viabilidad en las legislaciones centroamericanas,
española y mexicana. Instituto Nacional de Ciencias Penales. Talleres Impresos Chávez. México 2004.
pag.395, al analizar los elementos que deben ser tenidos en cuenta en la valoración de este principio,
precisa que “el principio de proporcionalidad, en su perspectiva más garantista, está obligado a ponderar
tres entidades: la gravedad de la conducta, el bien jurídico a proteger y la consecuencia jurídica con la que
se va a castigar”.
21
En la Constitución Española, si bien no aparece de forma explícita reflejado el
principio de proporcionalidad, mayoritariamente la doctrina le confiere rango
constitucional sobre la base de lo regulado en los artículos 1.1, que proclama como
valores superiores del ordenamiento jurídico español la libertad, la justicia y la igualdad,
el 15, que proscribe la tortura y las penas inhumanas o degradantes40, el 17.2, que
precisa que la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente
necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los
hechos y en el inciso cuarto del propio artículo 17, que le asigna a la prisión provisional
un límite máximo de duración, establecido por la ley.
Otros preceptos de ésta Constitución como el artículo 9.3, que ratifica la interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos y el 10.1 que afianza la dignidad de la
persona, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, como fundamentos del
orden político y de la paz social, aparecen también muy relacionados con la
consagración del principio de proporcionalidad en la Ley Fundamental.
Por la sentencia 65 del Tribunal Constitucional Español de 22 de mayo de 1986, se
ha precisado que el juicio de proporcionalidad corresponde, en principio, al legislador,
pero que ello no impide que la proporcionalidad debe ser tenida en cuenta por el juez
en el momento de la individualización de la pena, ni excluye que pueda plantearse la
cuestión de inconstitucionalidad allí donde la ley señale penas desorbitadas41.
En lo relacionado con la consideración de las penas como desproporcionadas, en
correspondencia con lo postulado en el artículo 15 de la Constitución Española, tanto el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como el Tribunal Constitucional Español 42,
Morillas Cuevas, Lorenzo. Derecho Penal Parte General, ob. cit. Pág 132, donde destaca que “la
proporcionalidad de la pena con la gravedad del hecho cometido puede desprenderse del artículo 15 de la
Constitución. Para nuestro Tribunal Constitucional el juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento
legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, en relación a la cantidad y
calidad de la pena sobre el tipo de comportamiento incriminado debe partir en esta sede de la potestad
exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos
penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas
que pretende evitar y las penas con que intenta conseguirlo”.
40
41
Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S. Derecho Penal Parte General, tercera edición. Valencia. 1990,
pags 71 y ss
42
Cuerda Arnau, María Luisa. Aproximación al principio de proporcionalidad en el Derecho Penal, en
Estudios jurídicos en memoria del Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, t. I, Universidad de Valencia,
Valencia, 1997, pag. 457.
Véase también: Batista Jiménez Fernando. La eficacia del valor dignidad de la persona en el sistema
jurídico español. En Revista Mexicana de Derecho Constitucional. STC 161/97, fundamento jurídico 12.
En el mismo sentido, las SSTC 136/99, f. j. 23; donde se afirma que: “La relación valorativa entre
precepto y sanción sólo será indicio de una vulneración del derecho fundamental que la sanción limita
cuando atente contra el valor fundamental de la justicia propio de un Estado de derecho y de una actividad
pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona... es decir, cuando concurra un
desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma”
22
han afirmado, que solo ha de estimarse que una pena desproporcionada vulnera este
precepto constitucional, en la medida en que conlleve sufrimientos físicos o psíquicos
intolerables o provoque una humillación superior y distinta a la que supone toda
condena.
Acerca del principio de proporcionalidad de las penas, en Cuba, a partir de la Ley
No. 62 de 1987, se presentó una situación favorable para los operadores del sistema
de justicia penal, con marcos penales más flexibles y la posibilidad de apreciar
facultativamente la reincidencia y la multirreincidencia, entre otras importantes
regulaciones, que favorecieron un incremento significativo de la utilización de las
sanciones subsidiarias de la privación de libertad.
Modificaciones posteriores, que se correspondieron con
el incremento de
determinadas modalidades de la actividad delictiva, así como con el surgimiento de
nuevas formas de comisión de delitos43, endurecieron las penas y se elevo el límite
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/11/ard/ard1.htm Revisada el 10 de marzo de
2011, a las 02.00 horas.
43
Véase el primer por cuanto de la ley No. 87 de 16 de febrero de 1999. Gaceta Oficial Extraordinaria de
15 de marzo de 1999, página 1, que expresa en su único por cuanto que “en los últimos años se ha advertido
un incremento de determinadas modalidades de la actividad delictiva, así como el surgimiento de nuevas
formas de comisión de delitos, lo cual resulta totalmente incompatible con los generalizados principios éticos
de la sociedad cubana y exige una respuesta adecuada y enérgica, tanto en el orden a las medidas prácticas,
como en la esfera de las normas jurídicas, en particular en las concernientes al Código Penal”.
Esta Ley, vigente desde el 15 de marzo de 1999, introduce, entre otras modificaciones al Código penal,
las siguientes:
- Introduce la sanción de privación perpetua de libertad;
- Elimina el límite de 30 años, para la aplicación por el Tribunal, de la sanción de privación temporal de
libertad, al facultarlo para extender dicho término, sin límites de duración, en los delitos en los que al apreciar
la agravación extraordinaria de la sanción, ésta excediera de treinta años, al aplicar preceptivamente la
reincidencia o multirreincidencia y cuando al formarse la sanción conjunta, ésta excediera de treinta años, a
cuyos efectos también suprimió del artículo 56, inciso 1 del Código penal, los límites de 30 años para la
sanción de privación temporal de libertad y de veinte mil cuotas para la multa;
- Modifica la cuantía de las cuotas de la sanción de multa, situándolas entre uno y cincuenta pesos. Hasta esa
fecha estaban reguladas entre cincuenta centavos y veinte pesos;
- Incluye una nueva modalidad de agravación extraordinaria de la sanción en el artículo 54, al incrementar
preceptivamente hasta el doble los límites mínimos y máximos de la sanción prevista para el delito cometido,
cuando al ejecutar el hecho el autor se halle extinguiendo una sanción o medida de seguridad o sujeto a
medida cautelar de prisión provisional o evadido de un establecimiento penitenciario o durante el período de
prueba correspondiente a su remisión condicional;
- Modifica la forma de apreciar la reincidencia y la multirreincidencia por los tribunales pasándola de
facultativa a preceptiva para los delitos intencionales reprimidos con sanción superior a un año de privación
de libertad o de trescientas cuotas de multa e introduce con carácter facultativo, su apreciación por los
tribunales cuando la sanción prevista para el delito sea inferior;
- Precisa que la libertad condicional procede solamente para la sanción de privación temporal de libertad;
- Incrementa las sanciones para el delito de tráfico de drogas, hasta la pena de muerte, para los casos en que
el delito se comete por funcionarios públicos, autoridades o sus agentes o auxiliares, cuando el inculpado
participa en actos relacionados con el tráfico ilícito internacional o se utilizan en su comisión personas
menores de 16 años de edad;
- Se incrementan las penas al delito de Sacrificio Ilegal de Ganado Mayor;
23
mínimo de las sanciones previstas para determinados delitos, lo que en la práctica de
su aplicación ha limitado el arbitrio judicial, como ocurre por ejemplo, con la
formulación de los artículos 327 y 328, del citado cuerpo legal44.
- Modifica el Título VI de los delitos contra el patrimonio cultural, en el sentido de eliminar el término “bien
declarado parte integrante del patrimonio cultural” de la redacción de los artículos 244 y 245, lo mantiene en
el 243, agrava las sanciones en los casos en que los bienes sustraídos sean de considerable valor e introduce
un nuevo delito, el de Falsificación de Obras de Arte.
- Se modifican los artículos 298 y 299 sobre la Violación y la Pederastia con Violencia, perfeccionando y
ampliando a nuevas situaciones, la redacción del primero y penalizando más severamente, hasta con la pena
de muerte, la reincidencia en la comisión del delito de violación e incluyendo en la figura agravada del delito
de Pederastia con Violencia la reincidencia, como circunstancia de agravación específica, sancionada con
privación de libertad de 15 a 30 años o muerte;
- Se amplían las circunstancias de calificación de la figura agravada del delito de Corrupción de Menores y
se le agrava la sanción de veinte a treinta años o muerte;
- Se penaliza la Venta y Tráfico de Menores;
- Se agravan las sanciones de los Delitos Contra los Derechos Patrimoniales, elevando significativamente las
penas previstas para las figuras agravadas de mayor peligrosidad social, como el Robo con Fuerza y el con
Violencia o Intimidación en las Personas, con límites mínimos de 20 años en dos apartados del artículo 327 y
las sanciones de privación perpetua de libertad y la de muerte para las figuras delictivas más graves; y en el
de Robo con Fuerza en las Cosas, se prevé también un límite mínimo de 20 años, que puede llegar hasta 30 o
privación perpetua de libertad, cuando el hecho se comete en vivienda habitada hallándose presente sus
moradores , ó se ejecuta por una persona que es reincidente específico en la comisión de delitos de robo con
fuerza o con violencia, ó por miembros de un grupo organizado, ó con la participación de menores de 16
años de edad. Trece años después de la promulgación de la Ley 87/1999, no ha existido ningún caso de
aplicación efectiva de la pena máxima prevista en nuestro Código Penal por ningún hecho relacionado con
éste artículo, por lo que, en relación con la previsión de la sanción de muerte, afortunadamente, se ha
convertido en una norma penal simbólica.
44
El artículo 327 del Código Penal al tipificar el delito de Robo con Violencia o Intimidación en las
personas en su apartado 4, establece como marco sancionador de 20 a 30 años de privación de libertad o
privación perpetua de la libertad, en los supuestos en los que el hecho se cometa en vivienda habitada; o
portando el comisor un arma de fuego; ó se realiza por una o más personas actuando como miembros de
un grupo organizado, o con la participación de personas menores de 16 años de edad; o si el hecho se
ejecuta por una persona que con anterioridad ha sido ejecutoriamente sancionada por el delito de Robo
con Fuerza en las Cosas o Robo con violencia ó intimidación en las personas; mientras que por el
apartado 5, la sanción prevista es de 20 a 30 años o muerte, cuando se hace uso de un arma de fuego, se
priva de libertad a una persona, se ocasionan lesiones graves o cuando la violencia o la intimidación se
realiza en la persona de la autoridad o sus agentes. Cuando se produce la muerte de una persona en ocasión
de la comisión de estos ilícitos penales, se integra el delito de asesinato, previsto y sancionado por el artículo
263, inciso j, del Código Penal.
Por su parte, el artículo 328 inciso 3 establece una sanción similar a la del apartado 4 del delito de Robo
con Fuerza en las Cosas, cuando el hecho se comete en vivienda habitada hallándose presentes sus
moradores; ó se ejecuta por un reincidente en este delito, ó integrando un grupo organizado o con la
participación de menores de 16 años de edad.
Otros preceptos del Código Penal, tal y como quedó modificado por la Ley 87 de 1999, también
contienen sanciones excesivamente severas para determinados delitos, fundamentalmente, en relación
con la determinación legal de los límites mínimos de la sanción.
24
Al entrar en vigor estas modificaciones, la práctica judicial enfrentó la problemática,
de la ocurrencia de determinados hechos delictivos, en los que reuniéndose los
elementos de tipicidad de las figuras agravadas, su magnitud, las circunstancias
concretas en que se realizaron y las características personales de sus autores, no
ameritaban la elevada severidad de las sanciones previstas, aun considerándolas en
sus límites mínimos, por lo que, en los primeros meses de su aplicación, los Tribunales
adoptaron decisiones que si bien se encontraban establecidas en los marcos legales,
no se correspondían con el principio de proporcionalidad y racionalidad, que debe
predominar en la administración de justicia.
A lo anterior se unió el hecho, de que la Ley de Procedimiento Penal 45 vigente, tal y
como quedó modificada por el Decreto-Ley 87 de 1985, autoriza al Tribunal que
conoce de un proceso de revisión para, que en caso de haberse calificado la modalidad
agravada de un delito, si aún la sanción mínima correspondiente a éste resulta
excesivamente severa, sustituirla por otra, partiendo del marco previsto para la
modalidad básica del referido delito.
Ante ésta nueva situación el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular,
adoptó el Acuerdo No 239 de 8 de octubre de 199946, mediante el cual se faculta a los
Tribunales, de forma excepcional, a adecuar la sanción partiendo del marco penal
correspondiente a la modalidad básica del delito de que se trate, si estiman que aún el
límite mínimo previsto para la figura agravada por la que procede, resulta
excesivamente severo de acuerdo con la peligrosidad social del hecho, la entidad de
sus consecuencias y la personalidad del comisor47.
El carácter excepcional de esta facultad atribuida a los tribunales por el Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular, por una parte les da la posibilidad de aplicar
45
La Ley de Procedimiento Penal, No. 5, de 13 de agosto de 1977, fue modificada en materia de
Procedimiento de Revisión por el Decreto-Ley No 87 de 22 de julio de 1985. La facultad de dictar
Decretos -Leyes modificativos de una ley, le esta atribuida al Consejo de Estado, por la Constitución de la
República en su artículo 90 inciso c, el que asume la función legislativa entre períodos de sesiones de la
Asamblea Nacional del Poder Popular.
46
La Constitución de la República en su artículo 121 faculta al Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular, sobre la base de la experiencia de los Tribunales a dictar instrucciones de carácter
obligatorio para establecer una práctica judicial uniforme en la interpretación y aplicación de la Ley;
facultad ésta que fue debidamente desarrollada en la Ley 82 de 1997, ley Orgánica de los Tribunales
Populares.
47
La introducción en nuestro sistema penal de esta modalidad de adecuación que posibilita una mayor
individualización de la sanción tiene sus antecedentes, entre nosotros, en el Acuerdo 71 del Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular de 10 de junio de 1986, que se mantuvo vigente hasta el 12 de
abril de 1988, en que se entendió innecesario con la entrada en vigor de la Ley No 62 del 87, por las
amplias facultades que otorgaba a los Tribunales en su arbitrio judicial. Internacionalmente han existido
normas similares en los Códigos penales de los antiguos países socialistas de Europa del Este, tales como
el artículo 43 del de la República Socialista Federativa Rusa, el artículo 40 de la antigua Checoslovaquia,
el artículo 42 de la antigua República Federativa de Yugoslavia, el 47 de Polonia y el 68 de Hungría.
25
una mayor racionalidad en el momento de determinar la sanción que corresponde
imponer al caso concreto, y por la otra evita la evidente contradicción existente entre la
causal de revisión que autoriza al Tribunal que conoce de este proceso a adecuar la
sanción por el tipo básico y la no previsión en la Parte General del Código Penal de una
norma similar.
Esta solución, aunque justa y en correspondencia con la situación descrita
anteriormente, esta requerida de que en una posterior modificación del Código penal
sea incorporada al contenido de su artículo 47, que precisa las reglas para la
adecuación de las sanciones, porque de la forma en que se esta aplicando
actualmente, aunque a favor del encausado, lo cual apreciamos como positivo, pudiera
entrar en contradicción con el principio de legalidad.
Una sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular de la República
de Cuba, al materializar la aplicación de este acuerdo ha expresado que: La sanción de
5 años de Trabajo Correccional con Internamiento48 impuesta al acusado como autor
de un delito de Robo con Fuerza en las Cosas de bienes de considerable valor, fijada
por debajo del límite inferior del marco penal dispuesto para esa figura delictiva, en
virtud de que se acogió en su beneficio a las prerrogativas que ofrece el acuerdo 239
del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, lejos de ser excesiva, es por el
contrario ponderada y justa, teniendo en cuenta la gravedad de la infracción penal, la
circunstancia de que el agente venía obligado a proteger los bienes que sustrajo por la
función específica que desempeñaba y el daño que ocasionó al patrimonio de la
entidad, objeto de la ilícita actividad, sin que por demás, se observen violaciones de los
principios contenidos en el artículo 47 apartado 1 del Código penal, todo lo cual
determinó la desestimación del único motivo del recurso por Infracción de Ley.(
sentencia 349 de 12 de enero del 2001).
No obstante las situaciones explicadas anteriormente, en el contenido de la Parte
General del Código Penal y en las modificaciones que se le han realizado
posteriormente, también existen disposiciones que favorecen y amplían las
posibilidades de adecuación de la sanción por parte de los tribunales, incluyendo
aquellas que especialmente permiten disminuir el límite mínimo del denominado marco
penal legal normal y facilitan la aplicación de una política de racionalidad y también de
sanciones subsidiarias de la privación de libertad, entre las que podemos destacar las
siguientes:
Los Tribunales pueden rebajar facultativamente hasta en dos tercios los límites
mínimos de las sanciones establecidas para los delitos, cuando los mismos se cometen
en grado de tentativa49.
48
La sanción de Trabajo Correccional con Internamiento y la de Trabajo Correccional sin Internamiento
son de las sanciones subsidiarias de la privación de libertad que establece el Código penal cubano, para
los hechos en los cuales la sanción imponible sea hasta 5 años de privación de libertad y el fin de la
misma, a criterio del tribunal se puede cumplir mediante el Trabajo.
49
La sentencia No 172 de 10 de enero del 2000, dictada en Casación por la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo Popular de la República de Cuba, muestra el rigor antes comentado y al pronunciarse sobre la
sanción de 14 años de privación de libertad, impuesta al acusado por el tribunal de instancia, por un delito
26
El artículo 17 que prevé en su apartado 1 que en el caso de las personas
mayores de 16 años y menores de 18 años de edad, los límites mínimos y máximos de
las sanciones pueden ser reducidos hasta la mitad, y con respecto a los mayores de 18
y hasta 20 años de edad, la rebaja puede ser hasta en un tercio. En ambos casos
predominará el propósito de reeducarlos, adiestrarlos en una profesión u oficio e
inculcarles el respeto al orden legal.
El límite mínimo de las sanciones de privación de libertad puede ser rebajado en
la tercera parte a las personas que tengan más de 60 años de edad en el momento en
que se le juzga.
La regulación de que la sanción imponible al cómplice es la correspondiente al
delito, rebajados en un tercio en sus límites mínimo y máximo (artículo 19.2)
Mediante la aplicación de las denominadas circunstancias eximentes
incompletas, los límites de la sanción pueden ser rebajados por el tribunal, en las
proporciones previstas en los artículos 20 sobre la enfermedad mental, 21 en la
legítima defensa, 22 sobre el estado de necesidad, 25.3 en la obediencia debida y 26.2
en el miedo insuperable.
En la posibilidad de aplicar alternativamente a la sanción de privación de libertad
que no exceda de cinco años, las sanciones subsidiarias50 de trabajo correccional con
internamiento, trabajo correccional sin internamiento y limitación de libertad, cuando por
la índole del delito y sus circunstancias y por las características individuales del
sancionado, existen razones fundadas para estimar que la reeducación es susceptible
de obtenerse mediante el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los
artículos 32, 33 y 34 del Código penal para el cumplimiento de estas sanciones.
También pueden los tribunales, a solicitud de la administración penitenciaria,
oído el parecer del fiscal, durante el término de cumplimiento de la pena privativa de
libertad que haya impuesto, sustituirla por alguna de las sanciones subsidiarias
previstas en los artículos 32, 33 y 34, por el término que al sancionado le reste de la
privación de libertad inicialmente aplicada51.
de Robo con Fuerza en las Cosas en grado de tentativa, considera que la misma resulta en extremo severa,
teniendo en cuenta la forma y circunstancias en que se produjo el hecho, así como las características
individuales de su comisor, por lo que anuló la sentencia impugnada y dictó un fallo ajustado a derecho,
rebajando la sanción a 9 años de privación de libertad.
Medina Cuenca, Arnel. “Las sanciones subsidiarias de la privación de libertad en la legislación
cubana”. Revista Cubana de Derecho No. 40. Año XIX. La Habana. Enero-Abril de 1990. Véase los
antecedentes, requisitos y características de la aplicación de estas sanciones subsidiarias de la privación
de libertad.
50
51
Esta posibilidad adicional de excarcelación anticipada se introdujo en nuestro Código Penal, a partir de
la vigencia del Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio de 1997 (GO Extraordinaria No. 6 de 26 de junio de
1997, pág. 38) que le adicionó los apartados 13, 14 y 15 al artículo 30. Los requisitos para su aplicación
son los siguientes:
Inciso 13 del artículo 30 del Código Penal:
a)
sólo pueden sustituirse las sanciones privativas de libertad impuestas por un término que no exceda
de cinco años;
b)
el sancionado debe haber extinguido, por lo menos, la tercera parte de la sanción impuesta cuando se
27
La facultad atribuida a los tribunales de sustituir la sanción de multa de hasta
100 cuotas por la de amonestación, cuando por la naturaleza del hecho y las
características individuales del infractor, sea razonable suponer que la finalidad de la
sanción puede ser alcanzada sin necesidad de afectación patrimonial (artículo 36.2).
El artículo 48 inciso 1 regula que los delitos por imprudencia se sancionan con
privación de libertad de cinco días a ocho años o con multa cinco a mil quinientas
cuotas y la sanción no podrá exceder de la mitad de la establecida para cada delito en
particular.
La facultad que tienen los tribunales de disminuir hasta la mitad el límite mínimo
de la sanción prevista para el delito cuando concurren varias circunstancias atenuantes
o se manifieste una de ellas de modo muy intenso (artículo 54.1).
La extensión a cinco años del límite de la sanción que faculta a los tribunales
para disponer la remisión condicional52.
La posibilidad que tienen los tribunales de otorgar la libertad condicional a los
sancionados a privación temporal de libertad, cuando apreciando sus características
individuales y su comportamiento durante el tiempo de reclusión, existen razones
fundadas para considerar que se ha enmendado y que el fin de la punición se ha
alcanzado sin necesidad de ejecutarse totalmente la sanción, siempre que haya
extinguido uno de los términos siguientes:
La tercera parte de la sanción impuesta para los menores de 20
años
de edad.
La mitad cuando se trate de sancionados primarios.
Las dos terceras partes cuando se trate de reincidentes y multirreincidentes.
4.1.- De la crisis de la resocialización a las alternativas a las penas privativas
de libertad
Desde los inicios de la segunda mitad del pasado siglo el tratamiento penal adoptó
una amplia variedad de formas, que incluía ya medidas sustitutivas de las penas
privativas de libertad.
trate de sancionados primarios, la mitad de la sanción impuesta cuando se trate de un reincidente o las dos
terceras partes si es un multirreincidente. No obstante, en el caso de los reincidentes y multirreincidentes, el
tribunal puede disponer la sustitución de la sanción cuando el sancionado haya extinguido, por lo menos, la
tercera parte de aquella, si los requisitos a que se refiere el apartado siguiente, concurren de manera tan
relevantemente positiva que justifican el otorgamiento anticipado del beneficio.
Inciso 14 del artículo 30 del Código Penal:
14. El tribunal, para proceder a la sustitución a que se refiere el apartado anterior, debe tener en cuenta la
índole del delito y sus circunstancias, la connotación social del hecho, el comportamiento del sancionado en
el establecimiento penitenciario, así como sus características personales.
Por otra parte el inciso 15 del referido artículo 30 del Código Penal, precisa que: “una vez dispuesta la
sustitución de la sanción privativa de libertad, a que se refieren los apartados 13 y 14, regirá en lo atinente, lo
establecido en los apartados 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del artículo 32; los apartados 3, 5, 6, 7, 8 y 9 del artículo 33 y los
apartados 3, 5, 6 y 7 del artículo 34, según la sanción que haya aplicado el tribunal como sustitutiva de la
privación de libertad originalmente impuesta”.
52
El artículo 57 del Código penal cubano hasta el año 1997, en que fue modificado en su apartado uno
por el artículo 13 del Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio de ese año, establecía el límite de tres años de
privación de libertad.
28
En la década de los ochenta del siglo XX, se produjo un incremento de las
corrientes abolicionistas de las penas privativas de libertad, argumentándose que si
bien no había llegado aún la hora de cerrar las cárceles, porque no existía la forma de
sustituirlas53, tampoco resultaba posible alcanzar con el tratamiento penitenciario, los
fines de resocialización de los sancionados a privación de libertad que con diferentes
matices se enunciaban en los códigos penales, las leyes de ejecución y los
reglamentos penitenciarios.
La crisis de los sistemas penitenciarios, que se agudizan más aún con las
tendencias crecientes a la privatización de las prisiones y la falta de recursos estatales
de los países subdesarrollados para hacerle frente al enorme costo social que significa
el mantenimiento del sistema carcelario, ha llevado a algunos a afirmar que ha llegado
la hora de derribar los muros de las prisiones54 y que la verdadera reforma penitenciaria
sería la abolición de las penas privativas de libertad55.
53
Las grandes desigualdades existentes en el mundo de hoy y la aplicación de formulas neoliberales, que
incrementan aceleradamente el desempleo, la pobreza y la desesperanza para cientos de millones de
personas lejos de acercar la posibilidad de solución para el fenómeno de la criminalidad, lo que hacen es
incrementarla a niveles alarmantes.
54
García Valdés, Carlos. La Reforma de la Prisión, historia y filosofía. Divulgación Jurídica No. 47. Año
6. Noviembre de 1989. Publicada por el Ministerio de Justicia de la República de Cuba. La Habana. Cuba.
pág. 20 y s.s. Véase sus comentarios en relación con el tema, cuando expresa la creencia de que no es la
hora de cerrar las prisiones, como escribe Briggs, ni de los consejos de fábricas como únicos elementos
válidos de reinserción social, como pretende ahora la nueva escuela penal de Bolonia, y así lo piensa,
porque históricamente no puede hoy plantearse este tema, sino se quiere caer en fácil utopismo o en la
demagogia, pues si dificultades existen hoy en día en hacer asumir a la sociedad una vía humanitaria de
transformación responsable y cambio profundo, pero progresivo, los obstáculos no son los mismos y la
autoridad moral de la que se parte no es comparable, si lo que se pretende es abolir las cárceles: reformar,
rectamente entendido, es siempre hacer algo mejor, destruir sin alternativa válida alguna, es ofrecer el
desorden absoluto.
Morillas Cueva, Lorenzo. “Valoración político-criminal sobre el sistema de penas en el Código Penal
Español”. Cuadernos de Derecho Judicial. Derecho penitenciario II. Publicación del Consejo General del
Poder Judicial. XVII. Año 2003. Páginas 21 – 78. Código CD: 031701. Madrid. España. Al abordar los
criterios sobre el abolicionismo de las penas privativas de libertad, afirma que pocos han sido los
escritores que desde planteamientos generales han negado semejante necesidad, y muchos menos en clave
estrictamente penal. Cierto es que, a pesar de ser la pena, como ya ha sido comentado, una empírica
realidad constante en la historia de los seres humanos, no han faltado autores, más desde posiciones
filosóficas que jurídico-penales que le han negado cualquier tipo de justificación… Predicciones
abolicionistas de la pena y del Derecho penal que han fracasado puntualmente, en ocasiones por sus
propios errores de puesta en práctica ideológica. Ciertamente que me gustaría afirmar lo contrario, y que
este trabajo terminara en este punto; ello significaría que hay otra sociedad, otra forma de vivir, otros
parámetros de solidaridad, de igualdad y de respeto mutuo, en los que no sería imprescindible privar de
libertad a nadie, porque todos se respetarían entre sí. Pero la realidad es otra, es la que ROXIN afirma con
rotundidad, y que yo comparto, "no será posible una supresión del Derecho penal –ni de sus presupuestos
básicos, como es la pena, el Derecho penal todavía existirá dentro de cien años" Y posiblemente de
muchos más”. (ROXIN, Claus. "El desarrollo del Derecho penal en el siguiente siglo", en Dogmática
55
29
La difícil situación presupuestaria que han tenido que enfrentar las administraciones
penitenciarias, unida a cierta sobre valoración de las privatizaciones como solución
para los males de la sociedad, trajo como consecuencia que algunos vieran en las
privatizaciones, una alternativa, dada la situación existente, en lugar de buscar otras
soluciones por la vía impositiva y de la eficiencia de las administraciones penitenciarias
para resolver la situación, y como una consecuencia también del desaliento ante los
fracasos del modelo resocializador, en su intento de convertirse en el cimiento sobre el
que se asienten las estructuras de los sistemas penales y penitenciarios.
El surgimiento de este fenómeno, ha dicho Bernardo del Rosal Blasco56, tiene desde
su punto de vista, un motivo o causa común, y es la total desconfianza en que el
aparato del Estado vaya a ser alguna vez capaz de resolver los problemas, o mejor, la
agudización en las últimas décadas de los problemas a los que tradicionalmente se han
venido enfrentando la policía, la administración de justicia o la administración
penitenciaria y, por el contrario, la confianza en que la gestión o la iniciativas privadas
ofrezcan soluciones allí donde la burocracia estatal ha demostrado su total ineficacia57.
A pesar de que para la gran mayoría de los estudiosos del Derecho penal58, está
claro que tema de la privatización de las prisiones en nada favorece la resocialización
de la persona privada de libertad y por el contrario la convierte en una mercancía,
sometida a las reglas del mercado y en sí entraña una contradicción muy difícil de
reconciliar entre el delincuente público59, sancionado por el Estado, en uso de su
Penal y Política Criminal, Lima, 1998, pág. 440. También HASSEMER es rotundo y gráfico en este
sentido al afirmar que "quien pretenda abolir el Derecho penal, lo único que quiere es ahuyentar al diablo
con Belcebú". HASSEMER, W. Fundamentos del Derecho penal, Barcelona, 1985, pág. 400. También:
MORILLAS CUEVA, Lorenzo. "Reflexiones.¨" cit., págs. 655-666).
Del Rosal Blasco, Bernardo. “Las prisiones privadas: un nuevo modelo en una nueva concepción sobre
la ejecución penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIII. Fascículo I. Artes
Gráficas. Madrid. Enero-Abril. 1990. pág. 559 y ss.
56
57
Las primeras experiencias, a partir de 1983, en el condado de Hamilton, estado de Tennese, a las que
siguieron otras en California, la Florida, Kentucky y otros estados, no han estado exentas de fracasos y de
éxitos desde el punto de vista económico y aunque en determinada medida mejoraron las condiciones de
vida de los reclusos, también se han producido los abusos propios de la combinación de una actividad
eminentemente lucrativa, con el tratamiento resocializador de los privados de libertad, como ha ocurrido a
modo de ejemplo, con la fijación de las remuneraciones y la determinación de las condiciones laborales.
En la actualidad se han extendido a numerosos países como Australia, Francia, Alemania y el Reino
Unido.
58
Zaffarroni, Eugenio R., Plagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. Editorial
Ediar. Buenos Aires, Argentina.2002.
59
Medina Cuenca, A. y Goite Pierre, M. ob. cit pág. 242 y ss. Véase en las Reglas Mínimas de Naciones
Unidas para el Tratamiento de los Reclusos y Procedimientos para la aplicación efectiva de las reglas, que
en la regla 73, inciso uno se establece que las industrias y granjas penitenciarias deberán preferentemente
ser dirigidas por la administración y no por contratistas privados, lo que evidentemente constituye un
30
facultad punitiva y una prisión privada, con intereses distintos a los fines de
resocialización.
Al referirse a la tendencia existente a favorecer la privatización de las cárceles, la
que en los últimos años se ha extendido a numerosos países y ha comenzado a tomar
fuerza en Europa, Zaffaroni ha destacado como ―ante el fracaso de las ideologías de la
resocialización y de todo el conjunto de teorías preventivas especiales positivas, resulta
que en la realidad la prisión se convierte en un mero local de depósito de seres
humanos deteriorados, lo que se asume discursivamente con el argumento de la
superioridad de su administración por empresas privadas de mayor eficiencia que la
administración estatal‖60, destacando a continuación, que se trata de una tendencia
genocida, que, en definitiva se va a afiliar a la prevención especial negativa, a la idea
de la prisión como pena de muerte eventual61.
Estas y otras realidades han reforzado el criterio de que la cárcel sea considerada
como un mal necesario y de imposible desaparición, con muy escasas posibilidades de
transformar la conducta de los internos62, lo que nos sitúa en un retorno al
afianzamiento de los fines retributivos de la pena privativa de libertad, que de hecho
convertiría a las prisiones en un simple lugar de castigo63.
En los últimos años ha surgido la tendencia a trazarnos objetivos más modestos, a
no pedirles a las instituciones penitenciarias lo que ya sabemos que no nos pueden
problema menos lesivo para el tratamiento del recluso, que la privatización de la institución como tal,
porque aquí de lo que se trata es de la forma de contratación de la fuerza de trabajo.
60
Zaffarroni, Eugenio R., Plagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, op. cit. pags. 932 y 933.
61
Con frecuencia se divulgan con horror, noticias de cárceles latinoamericanas en las que la falta de
medidas eficaces para combatir enfermedades de transmisión sexual, como el VIH SIDA, las penas
privativas de libertad se convierten, en la práctica en sanciones de muerte, no sólo para los reclusos, sino
también para sus esposas.
62
Véase Sanz Mulas, Nieves. op. cit. pag. 342, aborda la crisis de la resocialización a partir del criterio
de que “la meta a alcanzar mientras exista la cárcel, que parece ser que estará con nosotros durante mucho
tiempo, debe seguir siendo la resocialización. Las objeciones vertidas sobre ella no son suficientes para
arrinconarla de forma definitiva, y, por muchas que sean las dificultades prácticas, estimamos que son
superables a medio plazo a través de una vía reformista con las inversiones adecuadas”.
Neuman, Elías. Conferencia impartida en La Habana, en el “Seminario Internacional sobre las Reglas
Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento a los Reclusos, en el año de su 50 aniversario”,
efectuado los días 5 y 6 de octubre de 2005.
63
En su intervención se refirió entre otros a los aspectos siguientes: (notas del autor)
-
Las prisiones son obsoletas y el ser humano tiene que buscar la forma de remplazarlas, buscando
alternativas, pero no de golpe.
No todas las personas deben ir al mismo depósito infra-zoológico al que se les envía. El juez tiene
que tener alternativas.
31
dar64, conociendo que los establecimientos penitenciarios no son el lugar ideal para
lograr la resocialización de los reclusos, estamos en el deber de luchar por un sistema
penitenciario más humano, que ofrezca a los sancionados algo más que la pura
retribución al daño causado65.
A partir del reconocimiento expreso de que las prisiones no manifiestan síntomas de
desaparición en ninguna parte del mundo, coincidimos parcialmente, con María
Dolores Fernández Rodríguez66, en que las opciones más realistas apuntan a la
conveniencia de mantener la privación de libertad para los delitos más graves,
esgrimirlos como pena-choque67 para algunos supuestos de pequeña y mediana
criminalidad y sustituirla en todos los demás supuestos . Como es sabido, los
mecanismos de sustitución más frecuentes en la actualidad son –entre otros-, el perdón
64
Véase el Código Penal de la República del Paraguay. Ley No. 1160 de 1997. Publicada por el Instituto
de Ciencias Penales del Paraguay. Editorial Intercontinental. Año 2000. en su artículo 3 plantea: “Las
sanciones penales tendrán por objeto la protección de los bienes jurídicos y la readaptación del autor a
una vida sin delinquir” y en el artículo 39, sobre el objeto y las bases de la ejecución de la pena privativa
de libertad, se regula lo siguiente:
1. “El objeto de la ejecución de la pena privativa de libertad es promover la readaptación del condenado
y la protección de la sociedad”.
2. “Durante la ejecución de la pena privativa de libertad, se estimulará la capacidad del condenado para
responsabilizarse de si mismo y llevar una vida en libertad sin delinquir. En cuanto la personalidad del
condenado lo permita, serán disminuidas las restricciones de su libertad.
Se fomentarán las relaciones del condenado con el mundo externo, siempre que sirvan para lograr la
finalidad de la ejecución de la pena”.
65
Sobre este tema véase a Asencio Cantisán Heriberto. La individualización de la pena. Ponencia
presentada en el “Seminario Internacional sobre Implementación de las penas alternativas: experiencias
comparadas de Cuba y Brasil, efectuado en la Habana, Cuba, los días 24 y 25 de febrero del 2005,
auspiciado por Reforma Penal Internacional y la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. Al respecto añade
que: “Lo cierto es que sin esperar de la cárcel nada que no pueda ofrecer, puede ser al menos una
oportunidad para el individuo que la sufre, que pueda adquirir algunos conocimientos, ampliar sus
habilidades sociales y en todo caso prepararse mejor para la vida”.
“Recientemente, y acuñado sobre todo en los países del Norte de Europa, se ha utilizado el término
“normalizar las prisiones”, como sustituto del concepto de “resocialización”. No abandona los criterios
preventivos-especiales, pero evita la concepción ideológica de la resocialización. Por “normalizar” las
prisiones debe entenderse todas aquellas actuaciones que ayuden a que la vida en la prisión sea lo más
parecida posible al mundo exterior. Si el interno en definitiva ha de volver a la vida normal, cuando más
parecida sea la vida interna en la prisión mejor preparado estará”.
66
Fernández Rodríguez, M. D. ob cit. Apud. N. Morris. El futuro de las prisiones. México. 1978.
67
En realidad, nuestra coincidencia parcial obedece al criterio de que la experiencia en la aplicación de
las penas de corta duración, lejos de cumplir estos fines que se le han atribuido por algunos autores, han
tenido el efecto contrario, al influir negativamente en la conducta de los sancionados, por lo que en la
actualidad, existe un criterio mayoritario en la doctrina, que favorece su no utilización y su sustitución por
otras sanciones alternativas.
32
judicial, la probation, la prohibición de ejercer determinadas actividades, el arresto de
fin de semana, las penas pecuniarias bajo la fisonomía de días-multa o de cuotas, o la
prestación de servicios en beneficio de la comunidad, entre otros.
Resulta evidente que en la búsqueda de alternativas a la cárcel, está el futuro del
Derecho penal, en lo que coincidimos con José Manuel Arroyo Gutiérrez68, cuando
enfatiza en la posibilidad de distinguir entre aquellas soluciones de corto alcance, de
considerar las simples penas alternativas a la prisión, de otras de mucha mayor
perspectiva, como la posibilidad de introducir un conjunto de sanciones alternativas
dentro del Derecho penal, tanto sustantivo como procesal y, lo que va aún más allá, la
posibilidad de introducir alternativas que eviten el ingreso de determinados conflictos al
sistema penal mismo, saliendo de esta forma del estrecho marco que hace distinción
entre penas principales y penas accesorias.
En este marco, junto a los esfuerzos por humanizar las prisiones, en cumplimiento
del principio de intervención mínima y acercarlas lo más posible a las condiciones del
mundo exterior, han adquirido vital importancia la búsqueda de alternativas viables y
eficaces que resulten de utilidad como instrumento reduccionista de la cárcel como
pena.
En Cuba, el legislador de 1987 al ampliar las posibilidades de individualización de la
pena al caso concreto y sobre la base de la experiencia anterior añadió a la sanción de
limitación de libertad, existente en el código de 1979, dos nuevas sanciones
subsidiarias de la privación de libertad, que no exceda de tres años, las de trabajo
correccional con internamiento y sin internamiento, aplicables en los casos en que el
tribunal, apreciando la índole del delito, sus circunstancias y las características
individuales del sancionado, determine que existen razones fundadas para estimar que
su reeducación se puede obtener por medio del trabajo69.
En nuestro criterio, debemos situar el año 1988, como el momento en que en Cuba
se incorpora al movimiento de reformas que en materia de alternativas a la privación de
libertad, se venía aplicando en Europa desde los inicios de la segunda mitad del siglo
XX y más tardíamente en nuestro entorno geográfico latinoamericano70, porque aunque
desde la vigencia del Código de 1979, ya se había incorporado a nuestra legislación
penal la sanción de limitación de libertad, en realidad no fue hasta el año 1988 en que
68
Arroyo Gutiérrez, José Manuel. El sistema penal ante el dilema de sus alternativas. Publicado por el
Colegio de Abogados de Costa Rica. Gráfica Brenes. San José. Costa Rica. 1995. Pág. 95.
69
Véase los artículos 32 y 33 de la Ley No. 62 de 1987, modificados posteriormente por los artículos 6 y
7 del Decreto – Ley No. 175 de 17 de junio de 1997, para extender de tres a cinco años el límite de la
pena privativa de libertad, inicialmente aplicada. (G. O. Ext. No. 6 de 26 de junio de 1997. p. 39).
Sobre las primeras experiencias en Argentina y Brasil, véase: Medina Cuenca Arnel. “Las sanciones
subsidiarias de la privación de libertad en la legislación cubana”. Revista Cubana de Derecho No. 40.
Año XIX. Enero – Abril de 1990.
70
33
se comenzó a apreciar una tendencia creciente en su aplicación por los tribunales 71, la
que se ha visto incrementada con la extensión a cinco años del término de la sanción
privativa de libertad inicialmente impuesta, a partir de la entrada en vigor del DecretoLey No. 175 de 1997.
En relación con la adecuación de las sanciones subsidiarias de la privación de
libertad que no excedan de 5 años, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular,
ha expresado que es doctrina reiterada de dicha sala de Casación que las sanciones
subsidiarias cuando se imponen conforme a las reglas establecidas, no resulta
discutible su modificación por otra subsidiaria en Casación, (sentencias 57 de 6 de
enero del 2000, 112 de 7 de enero del 2000, 165 de 10 de enero del 2000, 166 de 10
de enero del 2000, y 335 de 12 de enero del 2001), ello quiere decir que nuestro
máximo órgano de justicia ha considerado, aunque no con carácter absoluto como
veremos más adelante, que si el tribunal juzgador apreció las circunstancias del hecho
debidamente y valoró las características de su comisor y entendió que el fin de la
sanción podía cumplirse por medio del trabajo, en las sanciones de trabajo correccional
con y sin internamiento y con el solo cumplimento de determinados requisitos en el
supuesto de la sanción de limitación de libertad, esto facilitaría el cumplimiento de los
fines de la sanción, y por lo tanto no procede su modificación por un tribunal superior.
Sobre la aplicación de las sanciones subsidiarias de la privación de libertad, la Sala
de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo, mediante la sentencia72 No. 61 de 4 de enero
71
Esta afirmación la fundamentamos en el criterio de que a pesar de las buenas intenciones del legislador
de 1979 el nivel de aplicación de esta sanción subsidiaria fue muy limitado debido a la concurrencia de
diversos factores, como su similitud en el orden práctico con la institución de la remisión condicional de
la sanción, que existía ya desde el Código de Defensa Social y la poca confianza que tenían los
operadores del sistema de justicia penal en su efectividad, a partir del hecho de que el control de su
cumplimiento era encomendado a los denominados órganos de prevención del delito, los que en la
práctica nunca fueron creados como tales y estas funciones fueron asumidas por otras instituciones y
organizaciones, sin el nivel de organización y coordinación que existe en la actualidad. A los efectos de
lograr una mayor comprensión de lo explicado puede consultarse las regulaciones del inciso 5 del artículo
32 de la Ley No. 21 de 1979 y compararlas con su similar del artículo 34 del Código Penal vigente y las
regulaciones sobre el juez encargado de la ejecución de las sanciones.
72
Boletín. Tribunal Supremo de la República de Cuba. 1995-1996. Elaborado y Editado por la Dirección
de Colaboración, Divulgación e Información Judicial del Tribunal Supremo Popular. Pág 66 y ss. Véase
como la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular, sustituyó la sanción privativa de libertad
inicialmente impuesta, como sanción conjunta, en un caso, en que el Tribunal Provincial Popular calificó
los hechos que declaró probados como constitutivos de un delito de daños, dos delitos de lesiones y un
delito de violación de domicilio previstos y sancionados en los artículos 339.1, 274 y 287-1 y 2 del
Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal prevista en el
artículo 52 ch) del Código Penal e impuso al acusado la sanción de multa de 250 cuotas de 1 peso cada
una por el delito de daños y ambos delitos de lesiones y 2 años de privación de libertad por el delito de
violación de domicilio y como sanción conjunta la de 2 años de privación de libertad y multa de 500
cuotas de un peso cada una con las accesorias del caso y la responsabilidad civil correspondiente.
34
de 1995, se aparta del criterio expresado anteriormente y señala en uno de sus
considerando que al acusado ―no le constan antecedentes penales y se le apreció la
circunstancia atenuante de la responsabilidad penal prevista en el artículo 52 ch) del
Código Penal por lo que, a pesar de que el mismo mantiene una desajustada conducta
social y los hechos tienen cierto grado de peligro social, la medida de privación de
libertad impuesta por el delito de violación de domicilio resulta en su naturaleza severa,
por lo que atendiendo a la juventud del acusado y a su desvinculación laboral, resulta
aconsejable sustituir la sanción de privación de libertad por la alternativa de trabajo
correccional con internamiento, con lo que se cumplirían los fines represivos,
reeducativos y preventivos de la sanción penal, en consecuencia procede acoger
favorablemente el motivo de fondo del recurso, establecido al amparo del ordinal sexto
del artículo 69 del Código Penal y casar la sentencia combatida dictándose otra nueva
conforme a derecho.
En correspondencia con el régimen progresivo los sancionados a privación temporal
de libertad, también pueden ser promovidos al régimen correccional laboral, que está
regulado en el Reglamento Penitenciario, en la etapa previa a la fecha en que les
corresponde evaluar la libertad condicional. Este régimen se cumple en
establecimientos abiertos, muy similares a los que se utilizan para los sancionados a
trabajo correccional con internamiento, y con posibilidades de ampliar los vínculos con
la familia y la comunidad, al poder disfrutar de permisos de salida de corta duración,
que generalmente se les conceden los fines de semana.
En los últimos años, se ha ampliado la vinculación laboral de los privados de
libertad, en centros de trabajo y estudio, en los que se incluyen también, previa
evaluación de su conducta, a sancionados a penas privativas de libertad de mayor
duración. En estos centros los sancionados pueden cursar estudios de nivel medio y
universitario.
A las anteriores medidas legislativas se ha unido la experiencia que ha desarrollado
el Tribunal Supremo Popular de asumir el control del cumplimiento de las penas
alternativas a través de los jueces encargados del control de la ejecución de las
sanciones73, a partir del año 2000, los que en estrecha coordinación con las
La institución de la sanción conjunta aplicada en este caso se regula en el artículo 56 del Código Penal
cubano y es aplicable tanto en situaciones como esta, en las que en una misma causa se sanciona a una
persona por la comisión de varios delitos, como cuando se juzga por un nuevo delito a quien ha sido ya
sancionado, en el caso de que no haya comenzado a cumplir la sanción anterior, o en el de que ya haya
iniciado su cumplimiento, con lo que se evita la existencia en los establecimientos penitenciarios de
personas extinguiendo varias sanciones consecutivamente, lo que afecta la aplicación del régimen
progresivo y el cómputo de los plazos que debe extinguir para obtener la libertad condicional. Esta
situación quedo resuelta en las prisiones cubanas con la entrada en vigor del actual Código Penal, la ley
No. 62, a partir del 30 de abril de 1987, al regularse en los incisos 2 y 3 del artículo 56, la obligatoriedad
de los tribunales de aplicar la sanción conjunta, en todos los casos.
Sobre esta experiencia véase Torres Aguirre Armando. “Alianzas con la Sociedad Civil en la
implementación de las penas alternativas”. Ponencia presentada en el Seminario Internacional sobre
implementación de penas alternativas: Experiencias comparadas de Cuba y Brasil, efectuado en La
Habana, los días 24 y 25 de febrero del 2005, en la que destaca, entre otros, aspectos los siguientes:
73
35
organizaciones de masas, el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social y las
Comisiones de Prevención y Atención Social, han asumido el control del cumplimiento
de las sanciones de trabajo correccional con internamiento, limitación de libertad,
privación de libertad remitida condicionalmente, de los beneficiados con la libertad
condicional, la suspensión de la sanción de trabajo correccional con internamiento y las
licencias extrapenales; así como de los sujetos a medidas de seguridad de entrega a
un colectivo de trabajo y de vigilancia por los órganos de la Policía Nacional
Revolucionaria, lo que en la práctica judicial ha contribuido a que los jueces tengan una
mayor confianza en la efectividad de las medidas alternativas y de los beneficios
penitenciarios y se motiven a aplicarlos con mayor frecuencia.
La necesidad de lograr una mayor efectividad en la individualización y adecuación
de las penas, reservando las más severas para las formas más dañinas de la actividad
delictiva, actuando diferenciadamente cuando resulte pertinente, en los casos que
revisten menor gravedad o se trate de personas cuyas características individuales así
lo aconsejen, recomendando para los mismos, la utilización de sanciones subsidiarias
de la privación de libertad y la aplicación atenuación extraordinaria de la sanción,
cuando concurran varias circunstancias atenuantes o se manifieste alguna de ellas de
modo muy intenso74, ha sido abordada con acierto por la Instrucción No. 175 del
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de 21 de julio del año 2004, que
precisa acertadamente la necesidad de que los tribunales apliquen una política penal
que se corresponda con las tendencias de la política criminal que se aplica
actualmente en el país, en correspondencia con las condiciones sociales, políticas y
económicas existentes en la actualidad, lo que en nuestra apreciación, se ha convertido
en una nueva motivación para ampliar el ámbito de aplicación de las sanciones
alternativas a la privación de libertad.
Por otra parte, en relación con la aplicación de las medidas no privativas de libertad,
la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Resolución 45/110, de 14 de
diciembre de 1990, que contiene las reglas mínimas sobre las medidas no privativas de
libertad, conocidas como reglas de Tokio, que contienen un conjunto de principios
básicos para promover la aplicación de estas medidas y las salvaguardias mínimas
para las personas a quienes se les aplican medidas sustitutivas de la prisión, las que
tienen por objeto fomentar una mayor participación de la comunidad en la gestión de la
- El contenido esencial de las Instrucciones No. 163 del 2000 y 163-BIS del 2004 dictadas por el
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular sobre el control de los tribunales de justicia del
cumplimiento de las penas alternativas y otros beneficios penitenciarios.
La vinculación de esta experiencia con las regulaciones de las Reglas Mínimas de Naciones
Unidas sobre las medidas no privativas de libertad, conocidas como “Reglas de Tokio”, que fueron
adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990.
74
Véase el artículo 54 de la Ley No. 62 de 1987, tal y como quedo modificado por el artículo 3 del
Decreto -- Ley No. 150 de 6 de junio de 1994, que simplificó la redacción del inciso 1, eliminándole el
requisito de valoración por el Tribunal de la actitud del agente después de la comisión del delito, que
exigía la Ley No. 62 de 1987 en su redacción original.
36
justicia penal, especialmente en lo que respecta al tratamiento del delincuente, así
como en fomentar su sentido de responsabilidad hacia la sociedad.
4.2.- Las penas alternativas en los códigos penales de Iberoamérica
La Constitución Española ha incluido el principio de resocialización en el inciso 2 del
artículo 25, donde postula que: ―Las penas privativas de libertad y las medidas de
seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán
consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere
cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a
excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo
condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso tendrá derecho
a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad social, así
como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.75
Estos principios constitucionales, han sido desarrollados en el Código Penal,
fundamentalmente en lo relacionado con la posibilidad de sustituir las penas privativas
de libertad, por medidas que no entrañen la separación de la sociedad 76 y el
establecimiento de reglas de adecuación, con la flexibilidad suficiente y marcos
sancionadores, lo suficientemente amplios que le permitan al juez o tribunal adecuar la
sanción atendiendo al principio de proporcionalidad y teniendo en cuenta
especialmente las posibilidades y necesidades de reeducación del sancionado,
mientras que en la Ley penitenciaria se va a normar el tratamiento a los privados de
libertad y especialmente su preparación para reintegrarse a la sociedad una vez
cumplida la sentencia.
Entre las principales regulaciones del Código Penal, de 1995, encaminadas al
cumplimiento del principio constitucional de resocialización, se destacan la eliminación
de las penas privativas de libertad inferiores a seis meses77, la determinación de la
75
Las Constituciones de Iberoamérica. ob. cit. Pág. 507.
76
Ya con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1978 existían en España las denominadas
prisiones abiertas y por su significación reproducimos un fragmento de una carta de un interno a un
familiar, tomada del archivo del Instituto Penitenciario para Jóvenes de Liria. Valencia con fecha 4 de
mayo de 1976: “..... te voy a contar todo lo que tiene este colegio o instituto, es igual, y de lo que se
compone, primero que no tiene tapias o paredes, segundo que estas libre y además de eso tenemos frontón
muy bueno, campo de fútbol, piscina, campo de balonmano, campo de baloncesto, sala de juegos,
televisión y un cine muy bueno, luego hay un hermoso campo de olivos, en fin campo para sembrar y lo
más importante son los talleres que están el taller de soldaduras y el de cerrajería, .... y luego la iglesia
que es muy bonita y grande.....”. Se trata evidentemente de una experiencia de imposible aplicación en los
países menos desarrollados en los que podría surtir un efecto contrario del esperado, induciendo algunos
jóvenes desempleados y sin recursos económicos, a cometer determinados delitos con la esperanza de ser
enviados a una prisión abierta de estas características.
77
La Ley Orgánica No. 15/2003, de 25 de noviembre, redujo a tres meses la duración mínima de las
penas de prisión, que era de seis, con el fin, según se expresa en la exposición de motivos, de que la pena
de privación de libertad de corta duración pueda cumplir su función de prevención general adecuada
respecto a los delitos de escasa importancia.
37
pena máxima de 20 años78, salvo los casos excepcionales previstos en el propio
Código y el reconocimiento expreso de la existencia de beneficios penitenciarios que
supongan acortamiento de la condena (artículo 36) y la precisión de que los trabajos en
beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado79 y le
impone además, entre otras, dos importantes restricciones, la de no atentar contra la
dignidad del penado y que no se supeditará al logro de intereses económicos (artículo
49).
En relación con la situación en Latinoamérica y en España, relacionamos a
continuación, de forma resumida, las posibilidades de aplicación de alternativas a las
penas privadas de libertad, en diez países que las han incorporado a sus códigos
penales, en mayor o menor grado:
Cuba: Las penas privativas de libertad, que no excedan de cinco años, pueden ser
sustituidas, por el Tribunal sancionador, por las subsidiarias de trabajo correccional con
y sin internamiento o por la limitación de libertad.
Se regula la remisión condicional de las sanciones que no excedan de cinco años
de privación de libertad, si apreciando las características individuales del sancionado,
su vida anterior, sus relaciones personales y el medio en que se desenvuelve y vive,
existen razones fundadas para considerar que el fin de la punición puede ser alcanzado
aun sin la ejecución de la sanción.
Los sancionados a privación temporal de libertad pueden alcanzar la libertad
condicional cuando hayan extinguido, un tercio de la sanción impuesta, cuando se trate
de menores de veinte años, la mitad para los primarios y las dos terceras partes para
los reincidentes.
Brasil: Pueden sustituirse las sanciones privativas de libertad de hasta cuatro años
y también en los casos de delitos culposos, por las penas alternativas siguientes:
Prestación pecuniaria, que consiste en el pago a la víctima, a sus dependientes, o a
una entidad pública o privada con destino social, del valor estipulado por el juez, no
inferior a uno, ni superior a trescientos sesenta salarios mínimos.
Prestación de servicios a la comunidad o a entidades públicas, que consiste en la
asignación de tareas gratuitas al condenado en entidades de asistencia, escuelas,
hospitales u otra institución afín.
78
Por la Ley Orgánica No. 7/2003, de 30 de junio, se modificó el límite máximo de cumplimiento de las
penas, elevándolo a 40 años, para los supuestos en que se cometan dos o más delitos de terrorismo,
estando alguno de ellos castigado con pena superior a 20 años.
79
Véase Instrumentos Internacionales de Protección de los Derechos Humanos. ob. cit. pág 81. El artículo
8, inciso 3.a del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, establece que nadie estará
sometido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio.
38
La suspensión de autorización u habilitación para manejar vehículos, la prohibición
para frecuentar determinados lugares y la limitación de fin de semanas, que consiste en
el internamiento del sancionado en las denominadas ―casas albergue‖ los sábados y
los domingos.
Las penas alternativas no se aplican en los casos de delitos cometidos con
violencia o grave amenaza a la persona, ni tampoco a los reincidentes en delitos
dolosos o cuando la culpabilidad, antecedente, conducta o personalidad del
sancionado, no lo recomendaren.
También tienen regulada la suspensión condicional de la pena para sanciones que
no excedan de dos años de privación de libertad y la libertad condicional, al
cumplimiento de un tercio de la sanción impuesta para los primarios, la mitad para los
reincidentes y dos tercios para los sancionados por un crimen atroz, tortura, tráfico de
drogas o terrorismo.
España: La localización permanente, en sustitución de las penas de prisión que no
excedan de seis meses, obliga al penado a permanecer en su domicilio o en el lugar
que determine el Juez en la sentencia o en un auto motivado posterior (artículo 37, tal y
como quedo modificado por la LO 15/2003)80.
Los trabajos en beneficio de la comunidad, por entre 31 y 180 días, se aplican por
los jueces o tribunales, en sustitución de las penas de prisión no excedan de un año y
obligan al penado a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades
de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al
cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o
asistencia a las víctimas, así como en la participación en talleres o programas
formativos o de reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros
similares. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas.
La suspensión de las penas privativas de libertad no superiores a dos años se
deciden por los jueces o tribunales mediante resolución fundada y son aplicables a los
condenados primarios.
La libertad condicional exige que el penado se encuentre en el tercer grado de
tratamiento penitenciario y que haya extinguido las tres cuartas partes de la sanción
impuesta y excepcionalmente se podrá conceder a los que hayan extinguido las dos
terceras partes de su condena, siempre que merezcan dicho beneficio por haber
desarrollado continuamente actividades laborales, culturales u ocupacionales.
En la Ley Orgánica No. 10/2010, de 22 de junio, se dispone además que “en los casos en que la
localización permanente esté prevista como pena principal, atendiendo a la reiteración en la comisión de
la infracción y siempre que así lo disponga expresamente el concreto precepto aplicable, el Juez podrá
acordar en sentencia que la pena de localización permanente se cumpla los sábados, domingos y días
festivos en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado.
80
39
Venezuela: El trabajo fuera del establecimiento y/o destacamento de trabajo se
otorga al cumplir ¼ de la pena, para el régimen abierto se requiere del cumplimiento de
1/3 de la pena.
La suspensión condicional de la pena se aplica a sancionados a menos de 5 años
de privación de libertad y la libertad condicional al cumplimiento de 2/3 de la pena.
El confinamiento se les otorga a los que han cumplido 2/4 de la pena.
Bolivia: Los sancionados a privación de libertad pueden obtener la libertad
condicional al cumplimiento de las dos terceras partes de la sanción impuesta y se
regula la modalidad de extramuros, al cumplimiento de la mitad de la condena, la que
no se aplica a los sancionados a más de 10 años, ni a los casos de delitos tipificados
en la Ley 1008, sobre el tráfico de drogas.
La suspensión condicional de la pena se establece para las sanciones de hasta tres
años de privación de libertad.
Ecuador: Tienen establecida la modalidad de pre-libertad con los requisitos y
normas del sistema progresivo, en la cual el sancionado desarrolla su actividad
controlada por el régimen, fuera del centro.
Al cumplimiento de las 3/5 partes de la pena, pueden acceder a la libertad controlada.
Las rebajas de sanción pueden ser de hasta 180 días anuales.
Guatemala: La conmutación de la pena de prisión, que no exceda de 5 años de
privación de libertad y el perdón judicial para los primarios con una conducta
intachable, que no revelen peligrosidad social y que la pena no exceda de un año de
privación de libertad o multa.
La suspensión condicional de la pena privativa de libertad, que no exceda de 3
años, para los delincuentes primarios, con un periodo de prueba de entre 2 y 5 años.
La libertad condicional al cumplimiento de la mitad de la sanción privativa de
libertad, entre 3 y 12 años y de las ¾ partes cuando la sanción exceda de los 12 años.
Paraguay: Los Tribunales pueden decidir la suspensión a prueba de la ejecución
de la condena, para los sancionados hasta dos años de privación de libertad y la
libertad condicional, se otorga al cumplimiento de los dos tercios de la pena.
Colombia: La suspensión condicional de la pena, se establece para sanciones de
hasta tres años, la libertad condicional, al cumplimiento de 3/5 de la pena superior a 3
años.
A los que no puedan acceder a la libertad condicional se les puede conceder la
libertad preparatoria al cumplimiento de las 4/5 partes, para trabajar en fábricas o
empresas.
40
Perú: La semilibertad – se concede al cumplir 1/3 de la pena y consiste en autorizar
al recluso a cumplir labores de trabajo o educativas fuera del penal con la obligación de
regresar al mismo una vez que ha cumplido con su jornada.
La libertad condicional se concede al cumplir la mitad de la condena impuesta.
Los códigos penales, en nuestra área geografía, contienen, por regla general,
alternativas a las penas privativas de libertad, que permiten una mayor racionalidad en
la aplicación de las políticas penales y del tratamiento penitenciario, pero el problema
se presenta con la aprobación por los parlamentos, cada vez con mayor frecuencia, de
nuevas leyes penales que incrementan las penas, endurecen sus condiciones de
cumplimiento y crean nuevas figuras delictivas, con lo que se aplican, en la práctica,
sin consignarlo expresamente en las normas, los postulados del denominado derecho
penal del enemigo, dificultando con ello las posibilidades de que los jueces o tribunales
puedan aplicar las sanciones alternativas en un mayor número de casos, en los que se
demuestre
que los fines de la pena se pueden alcanzar sin necesidad de
internamiento.
Al revisar la legislación penal de algunos países latinoamericanos, apreciamos que
las posibilidades de sustituir la prisión, por otras medidas, que no impliquen el
internamiento de los sancionados no van más allá del perdón o la libertad condicional y
el indulto judicial, mientras que en otros se han incorporado progresivamente el trabajo
en beneficio de la comunidad, la prisión de fines de semanas, la limitación de libertad,
el trabajo correccional y la localización permanente, que ha evolucionado desde la
simple localización, hasta los controles periódicos mediante las videocámaras.
La asignatura pendiente, continúa siendo la necesidad de que las penas
alternativas, se conviertan en sanciones principales, en lugar de medidas sustitutivas
de la privación de libertad, que ante cualquier violación de sus reglas de aplicación
implican un retorno al cumplimiento de la pena de prisión originalmente fijada.
Esperemos que sensibilidad de los ciudadanos, por el daño que se les causa a los
que son sancionados con penas privativas de libertad, junto a la acción de la sociedad
civil y la toma de conciencia de los encargados de aprobar las leyes y de los
operadores del sistema penal, se exprese en la búsqueda de nuevas alternativas a la
prisión y lo que es más importante, la acción de todos para que esas alternativas no
fracasen y provoquen con ello los reiterados retrocesos que han caracterizado, como
si fuera parte de su ―contenido esencial‖, a las reformas penales que se han realizado
hasta el presente81.
81
Medina Cuenca, Arnel. Los principios limitativos del ius puniendi y las alternativas a las penas
privativas de libertad. Revista Derecho Penal y Sistema Penitenciario. Problemáticas en la
Contemporaneidad. Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla. México. Nueva época. Año 1. Junio de
2007. pág. 91.
41
EL AMBITO DE APLICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y
AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez* .
Sumario: Introducción. I. Fundamentos para la teoría de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal. II. La formulación de la ley penal y su
incidencia sobre las circunstancias. III. La incomunicabilidad de las
circunstancias. IV. La inherencia de las circunstancias. V. Incompatibilidad de las
circunstancias.
Introducción.
Constituye un común denominador a todas las legislaciones penales el empleo de
circunstancias para caracterizar las múltiples situaciones de hecho que configuran las
diversas infracciones penales, aunque naturalmente han existido y existen sistemas
diferentes y ordenamientos que han evolucionado hasta lograr la desaparición en la
parte general de las llamadas “circunstancias”; al menos en su prístina configuración82.
Si bien desde el punto de vista histórico las circunstancias surgieron como un
instrumento con que hacer frente a los excesos del arbitrio judicial, con el paso del
tiempo, superada la gravedad de esta polémica, la presencia de circunstancias en las
legislaciones penales se ha revelado como una exigencia derivada de los principios
del derecho penal moderno, al que se vinculan la necesidad de concreción,
particularización, personalización e individualización del supuesto de hecho y de la
pena misma.
Ello es así porque en los ordenamientos modernos, mayoritariamente por imperativo
de la ley, los tribunales de justicia penal están obligados a fijar la medida de la
sanción atendiendo entre otras razones, a las circunstancias con cu rren te s e n el
he cho y a que llas que de te rminan un ca rácte r ind ividu al o pe rsona l;
cata lo gándo se a sí, como cond icion es qu e atenúan o agravan la
responsabilidad penal sobrevenidas todas del acto delictivo.
*
Profesor Titular del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de
la Universidad de La Habana. Director del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas. Profesor
Principal de Derecho Penal General. Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad de La Habana.
Máster en Derecho Público por la Universidad de Valencia (España). Presidente del Capítulo Provincial
en la Habana de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
82
Este planteamiento se puede verificar examinando los Códigos penales de Argentina, Paraguay,
Costa Rica y México, en los que no aparece en su parte general un catálogo de circunstancias
atenuantes o agravantes al haber sido remitidas a la parte especial de la ley sustantiva, caso
contrario lo constituyen las leyes penales de Bolivia, Brasil, Colombia, Guatemala, Uruguay y
Venezuela. (N.A).
42
Es en virtud de esa relevancia que el tema de estudio reviste importancia y
constante actualidad para la teoría del Derecho Penal, cuyas corrientes se debaten en
el entendimiento de estimar las problemáticas que se plantean vinculadas a la teoría
del delito, mientras que otro segmento doctrinal considera que ellas satisfacen las
exigencias de la política criminal de los Estados.
El estudio de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal pasa
obviamente por el examen del Código Penal, de ahí que sea costumbre, evaluar el
sistema de las circunstancias, analizando su función, origen y sentido dentro del
marco general del ordenamiento penal. De esta forma las circunstancias modificativas,
tal y como hoy están contempladas en el Código Penal Cubano, resultan ser
componentes básicos y fundamentales de la medición punitiva dentro de los límites
del marco penal y la aplicación de las mismas dependerá también de inobjetables
razones aparecidas dentro de un ambiente de justicia material.
Baquero Vernier había alertado tras el paso del viejo Código de Defensa Social 83, a
la ley penal de 1979, que en esta materia, sin perder en importancia en lo que
constituye su principal objetivo que es la individualización del hecho delictivo, ha dejado
de tener la trascendencia y extensión que la caracterizaba en la vieja norma penal y
decía además: “… ni tienen dichas circunstancias el carácter de modificativas que
poseían en el código punitivo derogado, ni revisten el casuismo con que en dicho
cuerpo legal se exponían, ni alcanzan el exagerado número del citado código, ni se
pueden aumentar por la vía de la interpretación analógica, ni necesariamente se
convierten en atenuantes las eximentes incompletas”84.
Así, tal y como en su día lo dijo Baquero, se mantienen nuestras circunstancias
atenuantes y agravantes, sin olvidar que como bien se expone en los estudios de la
teoría general de las circunstancias, sigue siendo importante la función esencial que
ellas desempeñan en la determinación o aplicación de la pena, sea transformándola,
modificándola o logrando su respuesta dentro de los límites de la pena establecida para
cada delito; ese es y será siempre, su principal sentido y aquí radica su importancia.
En este trabajo pretendemos dejar marcados los puntos distintivos de los
componentes que en la aplicación de las circunstancias se expresan en el articulado
de nuestra ley penal sustantiva: la formulación legislativa y su incidencia en las
83
El 8 de Octubre de 1938, es que comienza a regir en Cuba el Código de Defensa Social, el
cual acogió una sistemática dual (imputabilidad y peligrosidad)…” que permitió asegurar que no
era un código clásico ni positivista, sino que siguiendo las más modernas transformaciones, se afilió
a la escuela de la Política Criminal de Von Liszt, basándose en los principios de individualización de
la sanción y el de amplio “arbitrio judicial"; el primero a partir de las condiciones personales
y la específica inclinación criminal que revelare el condenado y el segundo, robustecido con el
derecho otorgado por el artículo47, de estimar, además de las circunstancias genéricas, agravantes
y atenuantes, otras no previstas en la ley con tal de que tuvieran analogía con las previstas en el
catálogo de circunstancias o se derivasen de la condición personal, adecuación o medio ambiente
del encausado. Cfr. Código de Defensa Social (Actualizado). Imprenta de la Dirección Política de las
F.A.R. La Habana 1969. Pág. 236.
84
Baquero Vernier. Ulises. Derecho Penal. Parte General. Edición Universidad de Oriente. Año 1982.
Pág.107
43
circunstancias, sus efectos, la incomunicabilidad, la inherencia y la incompatibilidad de
éstas. Todo ello lo hemos enfocado desde su comportamiento doctrinal y
jurisprudencial, referente este último al que necesariamente siempre acudiremos para
acercar la realidad jurídica a los supuestos y conjeturas que a diario acontecen en la
praxis del derecho penal cubano.
I. Fundamentos para la teoría de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal.
De suma importancia puede calificarse la búsqueda que ha realizado la doctrina
para fundamentar la teoría de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal, con ello se trata de dar un punto de apoyo común que le confiera a las
circunstancias un sentido teórico y práctico y sirva además de ultima razón a ellas
mismas. Lamentablemente en esta crucial cuestión, la doctrina se encuentra
profundamente dividida entre quienes acuden para ello a la conexión con los elementos
esenciales de la teoría jurídica del delito entendiendo que suponen, según los casos,
un incremento o una disminución del injusto, o una mayor o menor culpabilidad; y entre
aquellos otros que las justifican en base a consideraciones político – criminales, sin
faltar aquellos que desde luego, utilizan ambos criterios, situándose en una posición
intermedia a estas dos posturas.
Precisamente es este el aspecto que va a darle contenido a este punto, el que
hemos diseñado partiendo de la estructura normativa que adoptan las circunstancias,
para luego adentrarnos en las diferencias de éstas con los elementos esenciales del
delito y la autonomía de las circunstancias específicas y concluir con el debate esencial
de tan polémico tema al que antes hicimos referencia.
-
Estructura normativa y naturaleza típica de las circunstancias.
Es meritorio recordar que en la sistemática normativista que sigue el Derecho Penal
moderno para poder estructurar jurídicamente un hecho, resulta necesario que se le dé
a este la forma de un enunciado donde se defina todo aquello que pueda ser
relevante.85
En tal sentido la norma valora el hecho, aunque no todo el suceso fáctico sino sólo
aquél que le interesa al Derecho, y a partir de aquellos datos relevantes, comienza el
proceso de formación de la norma jurídica. Esta cuestión ha dado lugar a que algunos
autores se pronuncien sobre la necesidad de una teoría sobre la legislación que
delimite los contenidos a proteger por el Derecho Penal, lo que repercutiría
favorablemente y de modo inmediato en la fase de elaboración legal.86
85
Cfr. González
Cussac. J . L . P r e s e n t e y F u t u r o d e l a s C i r c u n s t a n c i a s
Modificativas. Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial .
Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad
Criminal. Impreso S. A. de
Fotocomposición. Madrid. Marzo 1995. (apud) a Larenz. K en «Metodología de la Ciencia del
Derecho», 2da edición, Barcelona 1980.
Diez Ripollés. José Luis. Ponencia “La contextualización del bien jurídico protegido en un Derecho
Penal Garantista”. Universidad de Málaga. España.1996.
86
44
En el estudio de la estructura normativa que adoptan las circunstancias, su
construcción, que parte de los elementos fácticos que jurídicamente son relevantes,
aún y cuando ha sido pobre su análisis en la jurisprudencia y en la doctrina, resultan de
especial interés, por su indiscutible contribución a una mejor interpretación y
consecuentemente aplicación de éstas.
Cuando las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal son generales,
la norma que las contemplan no reúne los requisitos propios de las normas penales,
esto es, supuesto de hecho y consecuencias jurídicas87 y por tanto se inscriben en las
denominadas normas penales incompletas o dependientes88. Aunque a criterio de
Muñoz Conde, desde cierta perspectiva estas normas que describen circunstancias sí
contienen un presupuesto y una consecuencia, modifican la pena. Sin embargo esta
última apreciación no coincide con el concepto prevaleciente sobre las normas penales
incompletas, como aquella que amplía la disposición o la sanción de otra norma que en
sí misma es completa. Son normas que si bien no contienen los dos elementos
componentes de la estructura de toda norma penal, constituyen
verdaderamente
reglas relacionadas con el Derecho Penal, vinculadas de modo sustantivo con otras
normas penales completas,89 y este es el caso de las circunstancias genéricas.
Por otro lado, según Ross, en todo supuesto penal existe un número variado de
―hechos operativos‖90, que algunos gozan de una situación especial. Ello sucede por
ejemplo en el delito de Homicidio en el que el acto de matar ocupa una posición
especial, mientras que las circunstancias acompañantes en un hecho de esa
naturaleza se limitarían a condicionar, modificar o excluir la aplicación de esa
consecuencia jurídica.
Resulta de este análisis que los hechos relevantes que sirven para la decisión de
darles un carácter normativo pueden ser ―creadores‖, cuando en el hecho ocupen una
posición especial, o meramente ―condicionantes‖, y son estas últimas las que pueden
ser descritas como circunstancias.
En otras palabras, junto a la parte principal del hecho, la que da lugar a la
formulación de los juicios de antijuridicidad y de culpabilidad, coexiste otra accesoria, al
menos desde el punto de vista jurídico valorativo, que no desde el naturalístico, en el
que ambos son iguales, que origina la teoría de las circunstancias modificativas.91
87
Cfr. Muñoz Conde. Francisco. y García Arán. Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia 1999
Pág. 29 y sgtes.
88
Ídem. Pág. 39 sgtes.
89
Cfr. Quirós Pírez Renén. Manual de Derecho Penal. Tomo I. Editorial Félix Varela. La Habana.1999.
Pág 33.
90
González Cussac. J.L. Cuadernos…. Ob. Cit.
91
González Cussac. Cuadernos…. Ob. Cit.
45
En este estudio de la estructura de la norma penal que le es común a las
circunstancias en general se incluye también como elemento importante la naturaleza
típica de las circunstancias, de cuyas características existe disparidad de criterios.
A juicio de Cerezo Mir, pertenecen al tipo de lo injusto los elementos que
fundamentan la estructura específica de una figura delictiva, así como las atenuantes y
agravantes que suponen una mayor o menor gravedad del injusto y que son utilizadas
en la parte especial del Código Penal, dando lugar a los tipos agravados o atenuados
de un tipo básico, como por ejemplo, para citar conforme a nuestra ley, las que
configuran el delito de asesinato del artículo 263 del Código Penal Cubano92.
Sin embargo para este autor, no pertenecen al injusto, ni siquiera en un sentido
amplio, las circunstancias generales que suponen una mayor o menor gravedad de lo
injusto.93
Para Bacigalupo94, desde una posición distinta refiriéndose a la naturaleza típica de
las circunstancias, las estima en principio como elementos accidentales de cualquier
tipo penal a partir del contenido de la parte especial.
También Diez Ripollés95, amplía su visión sobre el tema y destaca que las
circunstancias no forman parte del injusto específico, sino de la antijuridicidad penal o
injusto genérico. ―A este último – comenta - no solo pertenecen las circunstancias
92
Artículo 263. Se sanciona con privación de libertad de quince a veinte años o muerte, al que mate a
otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o beneficio de cualquier clase, u ofrecimiento o promesa
de estos;
Cometer el hecho utilizando medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurar su
ejecución sin riesgo para la persona del ofensor que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido;
ejecutar el hecho contra una persona que notoriamente, por sus condiciones personales o por las
circunstancias en que se encuentra, no sea capaz de defenderse adecuadamente;
ch) aumentar deliberadamente el sufrimiento de la víctima, causándole
otros males innecesarios para la ejecución del delito;
obrar el culpable con premeditación, o sea, cuando sus actos externos demuestran que la idea del delito
surgió en su mente con anterioridad suficiente para considerarlo con serenidad y que, por el tiempo que
medio entre el propósito y su realización, esta se preparó previendo las dificultades que podían surgir y
persistiendo en la ejecución del hecho;
ejecutar el hecho a sabiendas de que al mismo tiempo se pone en peligro la vida de otra u otras personas;
realizar el hecho para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito;
obrar por impulsos sádicos o de brutal perversidad;
haberse privado ilegalmente de libertad a la víctima antes de darle muerte;
ejecutar el hecho contra la autoridad o sus agentes, cuando estos se hallen en el ejercicio de sus funciones;
cometer el hecho con motivo u ocasión o como consecuencia de estar ejecutando un delito de robo con
fuerza en las cosas, robo con violencia o intimidación en las personas, violación o pederastia con
violencia.
93
Cfr. Cerezo Mir. J. Curso de Derecho Penal Español. 4ta edición. Madrid 1994. Pág. 338 sgtes.
94
Ver Alonso Álamo. M. Circunstancias del delito e Inseguridad Jurídica. Cuadernos del Consejo General
Poder Judicial. Madrid 1995.
95
Idem.
46
generales,
especiales,
figuras con
conductas
Cubano.96
que gradúan lo injusto, sino también
las genuinas circunstancias
no ya fundamentadas por tipos privilegiados o cualificados, sino aquellas
características de agravación‖. Este es el criterio que pudiera recaer sobre
como el robo y el hurto de los artículos 322 y 328 del Código Penal
Detrás de estos planteamientos solo se advierten los esfuerzos que realizan los
estudiosos del tema para encontrar los aspectos singulares de las regulaciones
penales sustantivas en materia de circunstancias, como ya dijimos, a los efectos de
mejorar la interpretación que corresponde a cada una de ellas.
96
Artículo 322. El que sustraiga una cosa mueble de ajena pertenencia, con ánimo de lucro, incurre en
sanción de privación de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas.
2. La sanción es de privación de libertad de tres a ocho años:
si el hecho se comete en vivienda habitada hallándose presentes o no sus moradores;
b)si el hecho se realiza con la participación de menores de 16 años de edad;
si el hecho se ejecuta por una o más personas actuando como miembro de un grupo organizado;
ch) si como consecuencia del delito, se produce un grave perjuicio.
3. La sanción es de dos a cinco años al que, con ánimo de lucro, sustraiga un vehículo de motor y se
apodere de cualquiera de sus partes componentes o de alguna de sus piezas.
Artículo 323. En el caso previsto en el apartado 1 del artículo anterior, si los bienes sustraídos son de
limitado valor, la sanción es de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas
cuotas o ambas.
Artículo 328.1. Se sanciona con privación de libertad de tres a ocho años al que sustraiga una cosa mueble
de ajena pertenencia, con ánimo de lucro, concurriendo en el hecho alguna de las circunstancias
siguientes:
entrar en el lugar o salir de él por una vía no destinada al efecto;
uso de llave falsa, o uso de la verdadera que hubiese sido sustraída o hallada, o de ganzúa u otro
instrumento análogo. A estos efectos, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, y los
mandos o instrumentos de apertura a distancia, u otros de iguales propósitos;
rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puertas o ventanas, o de sus cerraduras, aldabas o
cierres;
ch) fractura de armario u otra clase de muebles u objetos cerrados, o sellados, o forzando sus cerraduras,
o su sustracción para fracturarlos o violentarlos en otro lugar, aun cuando la fractura o violencia no llegue
a consumarse;
inutilizar los sistemas de alarma o vigilancia;
empleo de fuerza sobre la cosa misma.
2. La sanción es de privación de libertad de ocho a veinte años cuando:
a) el hecho se comete en vivienda habitada no hallándose presente sus moradores;
b) el hecho se ejecuta vistiendo el culpable uniforme de los miembros de las Fuerzas Armadas
revolucionarias o de cualquier otro cuerpo armado de la República, o fingiendo ser funcionario público;
c) el hecho se ejecuta aprovechando el momento en que tiene lugar un ciclón, terremoto, incendio u otra
calamidad pública;
ch) si los objetos sustraídos son de considerable valor.
3. La sanción es de privación de libertad de veinte a treinta años o de privación perpetua de libertad:
a) si el hecho se comete en vivienda habitada hallándose presentes sus moradores;
b) si el hecho se ejecuta por una persona que con anterioridad ha sido ejecutoriamente sancionada por el
delito de robo con fuerza en las cosas o de robo con violencia o intimidación en las personas;
c) el hecho se realiza por una o más personas actuando como miembros de un grupo organizado, o con
la participación de menos de 16 años.
47
-
Las circunstancias; los elementos esenciales del delito y la autonomía de las
circunstancias específicas.
En ocasiones es difícil comprender en un solo tipo penal las distintas formas de
aparición de un mismo delito. Esto ocurre cuando al delito lo acompañan algunas
circunstancias objetivas o personales que atenúan o agravan la antijuridicidad o la
culpabilidad. En estos casos generalmente el legislador estima que es conveniente
contemplar expresamente estas circunstancias y crea otros tipos derivados del tipo
básico.
Sucede por ejemplo en el tipo básico del Hurto que se encuentra tipificado en el
artículo 322 inciso uno del Código Penal Cubano, que cuando lo acompañan
circunstancias como las descritas en el apartado segundo, el legislador ha previsto una
agravación específica de la pena del tipo básico, creando un tipo cualificado. Otras
veces sucede que las circunstancias atenúan las penas como acontece, siguiendo con
el ejemplo del Hurto, cuando los bienes sustraídos son de limitado valor y como
consecuencia del hecho no se produce un grave perjuicio, según lo establece el
artículo 323.
Dicha decisión legislativa, también aparece en los delitos contra la vida, en especial
en el delito de Homicidio del artículo 26197, constituido como tipo básico, mientras que
el asesinato del artículo 263 y la modalidad del artículo 26498, deben considerarse
como delitos autónomos e independientes.
Es así, que para saber cuándo estamos ante un tipo cualificado o privilegiado y
cuándo ante uno autónomo, es necesario acudir a la interpretación, partiendo de la
regulación legal concreta.99Renén Quirós ha preferido llamarlas, para su distinción:
figuras básicas y derivadas, especificando que las primeras son aquellas que están
integradas por las características indispensables para la determinación de la
peligrosidad social y la antijuridicidad de una acción u omisión, es decir, por los
denominados elementos constitutivos, mientras que la figura derivada es aquella que
está integrada por las características esenciales (los elementos constitutivos)
complementadas con características eventuales (las circunstancias cualificativas),
atenuantes o agravantes de la peligrosidad social de la acción u omisión, como son – y
pone el ejemplo – las previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 336 del Código Penal
Cubano.100
97
artículo 261. El que mate a otro, incurre en sanción de privación de libertad de siete a quince años.
artículo 264.1. El que de propósito mate a un ascendiente o descendiente o a su cónyuge, sea por
matrimonio formalizado o no, incurre en las mismas sanciones previstas en el artículo anterior, aunque no
concurra en el hecho ninguna circunstancia de cualificación.
2. La madre que dentro de las setenta y dos horas posteriores al parto mate al hijo, para ocultar el
hecho de haberlo concebido, incurre en sanción de privación de libertad de dos a diez años.
99
Los esfuerzos interpretativos que en ocasiones obliga a realizar las regulaciones penales, al establecer si
se trata de elementos esenciales o circunstancias que integran la categoría, entre los autores italianos, se
conocen como delitos circunstanciados, cuyos criterios abordaremos más delante. N.A.
100
Quirós Pírez. Ob. Cit. Pág. 168.
98
48
Al respecto plantea Muñoz Conde y García Arán. “Los tipos cualificados o
privilegiados añaden circunstancias agravantes o atenuantes pero no modifican los
elementos fundamentales del tipo básico. El delito autónomo constituye por el contrario,
una estructura jurídica unitaria, con un contenido y ámbito de aplicación propios, con un
marco legal autónomo, etc.”101
De todas formas todos los autores102 coinciden en que si faltan los elementos
accidentales o circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, subsiste el
mismo título de incriminación, y si falta uno de los elementos constitutivos del delito, no
se da el delito en cuestión.
Pudiera parecer sencilla esta explicación, pero esa diferencia en ocasiones se
perturba porque el Código Penal emplea unas veces un hecho como constitutivo del
delito y otras como circunstancias, como sucede con la alevosía 103. Por ello es un
problema de interpretación esclarecer cuándo se han de tomar como elemento esencial
y cuándo como elemento accidental.
Opiniones sobre lo planteado son las de Rodríguez Devesa y Mir Puig. Para el
primero, “por regla general salvo las causas personales de atenuación o agravación de
la pena, puede afirmarse que todos los elementos incorporados a la descripción de los
diferentes tipos del Código Penal, son elementos constitutivos y carecen respecto a los
delitos o faltas a los que están incorporados, de función alguna atenuatoria o
agravatoria en el delito en cuestión”104. Mientras que el segundo considera que
“algunos elementos esenciales del delito, como el dolo o el resultado, pueden dejar de
concurrir, sin que deje de concurrir el delito. Pero estos elementos son esenciales en
los delitos en que los exige la ley, mientras que las circunstancias nunca son exigidas
por este para que concurra un delito, sino solo para que el delito vea modificada su
gravedad”105.
Efectivamente, el punto de partida metódico parece que debe ser la distinción entre
circunstancia especial y elemento esencial constitutivo, cuestión y tratamiento que para
Mercedes Alonso origina una gran disparidad de criterios e inevitablemente un alto
grado de inseguridad106.
101
Muñoz Conde - García Arán. Derecho Penal…Ob. Cit. Pág. 238.
102
Por todos Rodríguez Devesa. Derecho Penal Español. Parte General. 18va edición. Madrid.1995.
Pág. 662.
Así se pudo apreciar en la Sentencia número 2115 de 24 de Agosto de 1978:“No concurre la
circunstancia de cometer el hecho en cuadrilla porque es precisamente ese elemento de hecho, el que
tuvo en cuenta la Sala para caracterizar la alevosía como circunstancia cualificativa del delito
imperfecto de asesinato.”Ver Boletín del Tribunal Supremo. Edición Ordinaria. 2do Semestre. Año.1978.
103
104
Rodríguez Devesa. Ob Cit. Pág. 662.
105
Mir Puig. Derecho Penal. 5ta edición. 1999. Ob. Cit. Pág. 553.
106
Alonso Alonso. Cuadernos….Ob. Cit.
49
Para distinguir entre circunstancia y elemento esencial, dice Mercedes Alonso, “es
insuficiente atender a las propiedades materiales u ontológicas de las características o
elementos porque una misma materia es contemplada por la ley en ocasiones como
elemento esencial en ocasiones como simple circunstancia”107.
Significa este planteamiento que las diferencias son normativas o valorativas y no
ontológicas lo que obliga a una valoración legislativa de su significación normativa que
siempre estará acompañada de incertidumbres.
En resumen, para la susodicha autora, esa valoración legislativa indicará si el
elemento fundamenta una nueva pena legal o su función se reduce a graduar la pena
legal ordinaria.108
A partir de estos presupuestos, no serán circunstancias los elementos que
configuran tipos agravados o privilegiados o ―delicta sui generis”, como sucede en el
delito de asesinato y el parricidio, planteados en nuestro Código Penal a través de los
artículos 263 y 264 respectivamente, que bien pudieran discutirse – como ocurre en la
doctrina española – si son delitos autónomos (delicta sui generis) o simples tipos
agravados, respecto al delito de Homicidio del artículo 261.
En nuestro criterio, ambos delitos se nutren de propios elementos esenciales y no
de circunstancias.
Aparece también en este análisis la valoración interpretativa a partir de la teoría del
bien jurídico, cuyos criterios pueden contribuir a establecer si un determinado delito es
independiente o constituye una simple modificación de un tipo básico.
Ello ocurre por ejemplo en el delito de Terrorismo contra el Jefe de Estado, previsto
en la Ley contra Actos de Terrorismo109, el que en su artículo 13.1110, se constituye
como un delito independiente de aquellos que atentan contra la vida y la integridad
corporal del título VIII. Sin embargo, teniendo en cuenta los criterios del bien jurídico,
sería cuestionable sostener que el parricidio ya explicado del artículo 264, es un delito
independiente del Homicidio y no un simple tipo cualificado.
Esta caracterización de los elementos de los tipos como esenciales o accidentales,
tiene importancia a efectos del tratamiento de la participación delictiva, del error o de
problemas concursales111, que ahora no pretendemos abordar. También para otros
autores, el asunto de establecer si en una figura delictiva determinada, la concurrencia
de circunstancias puede distinguirse de sus elementos constitutivos o si contrariamente
107
Idem.
Ibídem.
109
Ley No 93 de 20 de Diciembre del 2001. Gaceta Oficial Extraordinaria No 14 de 24 de Diciembre de
2001.
110
Artículo 13.1. El que, ejecute un acto contra la vida, la integridad corporal, la libertad o seguridad de
alguna persona que por la naturaleza de las actividades que desarrolla disfrute de relevante
reconocimiento en la sociedad, o contra sus familiares más allegados, incurre en sanción de privación de
libertad de diez a treinta años, privación perpetua de libertad o muerte.
111
Ibídem.
108
50
se funden y confunden con éstos, constituyendo una nueva y autónoma estructura
normativa que adquiere trascendencia112.
Los autores italianos al abordar el tema, se dividen en dos grandes tendencias: los
que aseguran que las circunstancias influyen sobre la estructura típica de la forma
criminal a la cual se añaden, consideradas por tanto simples elementos accidentales,
aclarando que el delito circunstanciado no goza de autonomía respecto al delito simple,
ya que sólo son capaces de modificar la gravedad o cantidad del delito; y la segunda
orientación, por cierto minoritaria, que sostiene que el delito circunstanciado da lugar a
la existencia de una nueva figura criminal netamente distinta e independiente de la
principal113. La orientación hacia uno u otro planteamiento se hace por los italianos con
independencia de que conciban la norma como imperativo o como tutela.
Hay también un sector doctrinal que desde inicios del siglo XX negaba la autonomía
del delito circunstanciado para de esta forma ni siquiera integrar las circunstancias al
precepto, viniendo a repercutir para ellos, únicamente en el momento de la
punibilidad114.
El mayor exponente de la autonomía del delito circunstanciado, respecto al delito
simple fue Gallo115, quien en 1949 en su obra “Sulla distinzione tra figura autónoma di
reato e figura circostanziata”, desde un proyecto estrictamente metodológico, trata
de distinguir entre uno u otro y cuyos planteamientos prefiero reproducir:
“Desde una concepción de la norma como nexo pensado entre una hipótesis de
hecho y una determinada consecuencia jurídica, todo aquello que entre dos
disposiciones relacionadas verifica una cierta situación que comporta alguna
consecuencia jurídica nueva, da lugar al nacimiento de otra norma, completamente
autónoma respecto a la norma base.”
De esta forma Gallo, negó una teoría general de las circunstancias para el Derecho
Penal, explicando sólo que era un asunto de interpretación sobre los distintos
elementos que determinan nuevas figuras autónomas afines.
Hay dos diferencias entre el sistema español y el italiano que ha propiciado que la
doctrina no haya abordado el tema con la profundidad que lleva.
La primera es que el Código Penal Italiano recurre normalmente a la formación de
nuevas figuras delictivas, mientras que el Código Penal Español, enumera las
circunstancias que producen nuevas incriminaciones con referencia a un delito
previamente señalado116. La segunda diferencia y la más trascendente es que la
doctrina italiana denomina delito circunstanciado a cualquier figura delictiva que
contemple nuevas caracterizaciones no descritas en el delito base, con absoluta
independencia de la naturaleza jurídica de estas caracterizaciones.
González Cussac. J.L. Cuadernos….Ob Cit.
González Cussac. Ob Cit. En la bibliografía citada se vale para este criterio de la monografía de
Contento G. “Introduzione allo studio della circostanze del reato”, Nápoles.1963.
114
Ibídem.
115
Ibídem.
116
González Cussac. Presente y Futuro de las circunstancias modificativas. ... Ob.Cit.
112
113
51
El régimen jurídico que el derecho italiano ha otorgado a las circunstancias ha
conducido a la doctrina del país transalpino a un profundo análisis de la materia,
calificado en su tiempo como la más rica y fructífera de cuantas existen en el panorama
internacional y su ordenamiento en esta materia el más completo y complejo de
todos117.
Uno de sus últimos exponentes es Alessandro Melchionda,118 quien desde
diferentes ángulos ha expuesto los límites y problemas actuales de la situación
normativa italiana, orientando, entre otras cosas, la imposibilidad de individualizar una
definición pre-jurídica del concepto de circunstancia y el problema de la definición
normativa de las circunstancias del delito, en el cuadro actual del ordenamiento penal
italiano, en particular el rol de las circunstancias en la estructura normativa de la parte
especial (en sentido amplio), al término de la consiguiente distinción de la parte
especial incriminatoria del delito simple de aquella del delito circunstanciado.
Para este autor, la problemática actual de que perdure la tendencia ontológica en el
régimen diverso de lo planteado por la doctrina sobre las circunstancias y los
elementos constitutivos del delito, acarreará mayores consecuencias jurídicas en la
legitimación de la interpretación dogmática y/o funcional, en especial, para la esfera de
la operatividad de las circunstancias, en tanto éstas son activadas por disposición de la
ley. Además, considera de gran complejidad para el sistema Italiano las
exigencias de delimitar sistemáticamente las circunstancias con riesgo de que se viole
el principio de taxatividad119, cuyo apego al principio de legalidad evita que las leyes
contengan tipicidades penales vagas.
También ha sido criticada la técnica utilizada por el Derecho Penal Alemán,
planteándose entre otras cosas, que no puede hablarse de paralelismo entre causas de
agravación o atenuación previstas en la parte especial del Código Penal Alemán y las
circunstancias del delito en sentido propio, ya que los casos innominados, menos
graves o especialmente graves, presentan una indeterminación en la materia cuyo
contenido lo suple el criterio del juez y ello provoca un distanciamiento del sistema de
circunstancias, y porque: “la ausencia de circunstancias generales y, por tanto de
reglas generales sobre la determinación de la pena en atención a las circunstancias
conduce a que todo intento de trasladar la discusión sobre las circunstancias a las
características que configuran tipos modificados o delicta sui generis en el Código
Penal Alemán sencillamente carezca de sentido”.
Hemos aceptado por tanto afiliarnos al criterio definido por la doctrina española, que
el concurso de circunstancias generales junto al delito, no conlleva al nacimiento de
una nueva figura autónoma respecto al mismo delito sin la concurrencia de
circunstancias, sino a la norma cualificada o privilegiada.
117
Cfr. González Cussac. J.L. Teoría General de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal. Colección de Estudios. Instituto de Criminología y Departamento de Derecho Penal.
Universidad de Valencia. 1988. Pág. 42.
118
Cfr. Melchionda Alessandro. Le circostanze del reato. Origine, sviluppo e prospettive di una
controversa categoría penalista. Italia. 2000. pág 709 y siguientes.
119
Melchionda Alessandro. Ob cit Pág. 719.
52
Esta respuesta categóricamente negativa, la expone González Cussac, quien a su
vez ejemplifica. ―un homicidio con nocturnidad y arrepentimiento espontáneo no
constituye en modo alguno una nueva figura de delito. Y ello porque las circunstancias,
no son sino elementos accidentales del delito que únicamente afectan la gravedad del
mismo, dejando intacta su esencia‖120.
Cuestión diferente es, si se opera con determinadas circunstancias especiales como
el Homicidio respecto al Asesinato, determinando la aparición de una nueva figura
delictiva autónoma, lo que no significa que el Asesinato constituya un tipo de injusto
diferente al Homicidio, sino que el legislador entiende que la presencia de dichas
circunstancias en el delito merece una mayor penalidad por suponer una mayor
gravedad del hecho. De esta forma lo que determina la aparición de un delito sui
generis o autónomo es la variación del tipo de injusto.121
Queda claro entonces, respecto a las circunstancias generales o comunes, que
éstas no le confieren autonomía alguna al delito que acompañan, al no integrarse y
sólo suponer una variación de la sanción básica asignada al tipo penal y tratándose
como se ha repetido en más de una ocasión en este trabajo, de causas de medición de
la pena.
Pero en realidad es a partir de la técnica legislativa empleada que las circunstancias
generales se diferencian de las especiales, otorgándoseles una relevancia excepcional
y que en aquellos casos de delitos circunstanciados, los hace autónomos respecto al
delito base, “al menos desde una perspectiva formal, aunque no material” 122 Por tanto
hay que diferenciar entre tipos autónomos y tipos dependientes en virtud de las figuras
delictivas123 o "construcciones legales".
De esta forma, no debe concluirse que todo delito circunstanciado constituye una
figura autónoma, sino tan sólo cuando el legislador lo haya previsto y de igual forma, al
decidir qué características de la parte especial dan lugar a un delito circunstanciado,
debe prestarse sumo cuidado, ya que pudieran ser auténticos elementos esenciales del
delito, o producirán un cambio cuantitativo de la pena base asignada, que en modo
alguno tendrá fuerza suficiente para dar lugar al nacimiento de una nueva figura de
delito124.
Una cuidadosa interpretación puede ser la mejor solución a estos supuestos, así
trató de hacerlo la Sentencia número 6016 de 23 de Octubre de 1981: “....las
González Cussac. Cuadernos… Ob. Cit.
Ídem. Refiriéndose a Cuello Contreras, en su trabajo “La frontera entre el concurso de leyes y el
concurso ideal de delitos: el delito sui generis” año 1978.
122
Ibídem.
123
Quirós Pírez ha argumentado que la estructura del delito se refleja en la estructura de la figura del
delictiva, teniendo en cuenta la relación entre el delito y la figura del delito, es decir, entre lo general y lo
particular. Sin embargo como la figura delictiva consiste en la concreción de una determinada acción u
omisión socialmente peligrosa y antijurídica, tal reflejo se lleva a cabo mediante las denominadas
“características”, las que son rasgos particulares (concretos) de la acción u omisión legalmente definida
en cada figura de delito; ellas representan lo que designa, caracteriza, un tipo concreto de acción u
omisión. Ob. Cit. Pág. 162.
124
Ídem.
120
121
53
agravantes no deben confundirse con los elementos constitutivos del delito, son partes
de él, pues sin ellos no existirían así el delito comprendido en el artículo 204 apartado
primero del Código Penal, cometido en ocasión de conducir vehículos por las vías
públicas, y en el caso en examen de hacerlo en estado de embriaguez, constituye un
delito específico, caracterizado por circunstancias que definen el tipo penal, distinto e
independiente del otro delito de daños, luego no puede ser apreciado como la
agravante de la letra L) del artículo 53 del Código Penal, ni siquiera para agravar el otro
delito de daño, provocado por su imprudencia, como injustificadamente se
pretende.....”125
Dicho esto, al examen del Código Penal Cubano, las formas agravadas en tipos
penales
que hacen alusión a circunstancias generales modificativas de la
responsabilidad penal más significativas, son aquellas que se refieren a la reincidencia
y a la utilización de menores.
Ello ocurre por ejemplo, en los artículos 182.1.5; 183.b; 298.3.a y 338.1.3.a,
refiriéndose a la circunstancia de la reincidencia y en los artículos 190.1.2.b y 219.1.2
cuando participan menores de dieciséis años de edad126.
125
Boletín del Tribunal Supremo 2do semestre año 1981.
Artículo 182.1La sanción accesoria de suspensión de la licencia de conducción puede imponerse,
según los casos, si el sancionado ha incurrido en alguno de los delitos contra la seguridad del tránsito
previstos en este Código.
5. A los que reinciden en la infracción penal del apartado 1, inciso a) del artículo 181, se
les puede imponer como sanción accesoria, la suspensión de la licencia de conducción por un período no
menor de un año ni mayor de diez.
Artículo 183. Para la adecuación de las sanciones establecidas en el presente Capítulo, los tribunales
tienen en cuenta: inciso b) Si el culpable ha sido con anterioridad ejecutoriamente sancionado por la
comisión de algún delito contra la seguridad del tránsito y especialmente, el número y la entidad de las
infracciones cometidas por el mismo durante el año natural anterior a la fecha de la comisión del delito.
Artículo 298. Se sanciona con privación de libertad de cuatro a diez años al que, tenga acceso carnal con
una mujer, sea por vía normal o contra natura, siempre que en el hecho concurra alguna de las
circunstancias siguientes:
a) usar el culpable de fuerza o intimidación suficiente para conseguir su propósito;
b) hallarse la víctima en estado de enajenación mental o de trastorno mental transitorio, o privada de
razón o de sentido por cualquier causa, o incapacitada para resistir, o carente de la facultad de comprender
el alcance de su acción o de dirigir su conducta.
3.La sanción es de privación de libertad de quince a treinta años o muerte:
a) si el hecho se ejecuta por una persona que con anterioridad ha sido ejecutoriamente sancionada por el
mismo delito.
Artículo 338.1. El que, sin haber tenido participación alguna en el delito, oculte en interés propio, cambie
o adquiera bienes que por la persona que los presente, o la ocasión o circunstancias de la enajenación,
evidencien o hagan suponer racionalmente, que proceden de un delito es sancionado con privación de
libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas.
3. La sanción es de privación de libertad de dos a cinco años o multa de quinientas a mil
cuotas:
a) si el hecho se ejecuta por una persona que con anterioridad ha sido sancionada por el delito previsto
en el apartado 1.
Artículo 190.1. Incurre en sanción de privación de libertad de cuatro a diez años, el que:
a) sin estar autorizado, produzca, transporte, trafique, adquiera, introduzca o extraiga del territorio
nacional o tenga en su poder con el propósito de traficar o de cualquier otro modo procure a otro, drogas,
estupefacientes, sustancias sicotrópicas u otras de efectos similares;
126
54
-
Las circunstancias en las teorías del delito y de la pena.
Se discute si las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de
estudiarse en el seno de la teoría del delito o dentro de la teoría de la pena.
El estudio de las circunstancias modificativas de la responsabilidad desde la
perspectiva de la teoría del delito tiene una amplia aceptación en España, pero no es
unánime127. Igualmente y como resulta hasta cierto punto habitual en estos casos, un
numeroso grupo de autores parece inclinarse por una posición decididamente
ecléctica o intermedia, mostrándose cautelosos y francamente enemigos de soluciones
absolutas y terminantes.
Estas inclinaciones teóricas que obedecen a las técnicas legislativas empleadas en
los textos penales sustantivos, así como al controvertido y polémico tema de la
interpretación, no sólo ha centrado la discusión general en las mismas, sino que
además se ha proyectado y condicionado sobre prácticamente todas las demás áreas
de la problemática que plantean las circunstancias, tales como su naturaleza jurídica,
su comunicabilidad, compatibilidad, sistematización, estructura, error, e incluso como
hasta en su mismo concepto.
Trataremos de explicar en breve resumen algunas de estas posiciones teóricas:
Para Muñoz Conde, la relación de las circunstancias con la teoría del delito se pone
de manifiesto en el hecho de que “las circunstancias que alteran la forma de realización
de la conducta, deben ser abarcadas por el dolo del autor para que puedan serle
aplicadas”128, situación que en esta materia determina la vigencia del principio de
culpabilidad; reafirmando el criterio de que las circunstancias deben entenderse como
elementos accidentales de la conducta punible.
Este análisis realizado desde la óptica de la prevalencia del principio de culpabilidad
para la teoría de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, debe
partir de la triple significación que se le otorga al concepto de culpabilidad en el
b) mantenga en su poder u oculte sin informar de inmediato a las autoridades, los hallazgos de drogas,
estupefacientes, sustancias sicotrópicas u otras de efectos similares;
c) cultive la planta Cannabis Indica, conocida por marihuana, u otras de propiedades similares, o a
sabiendas posea semillas o partes de dichas plantas. Si el cultivador es propietario, usufructuario u
ocupante por cualquier concepto de tierra se le impone además, como sanción accesoria, la confiscación
de la tierra o privación del derecho, según el caso.
3. La sanción es de privación de libertad de quince a treinta años o muerte:
ch) si en la comisión de los hechos previstos en los apartados anteriores se utiliza persona menor de 16
años.
Artículo 219.1. El banquero, colector, apuntador o promotor de juegos ilícitos es sancionado con
privación de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas.
2. Si el delito previsto en el apartado anterior se comete por dos o más personas, o utilizando menores
de 16 años de edad, la sanción es de privación de tres a ocho años.
127
Cobo del Rosal, Vives Antón, González Cussac y Quintero Olivares, se orientan en la línea de que las
circunstancias pertenecen a la teoría de la pena. Por todos Cussac. Teoría de las circunstancias… Ob. Cit.
128
Muñoz Conde y García Arán. Derecho Penal General. Ob. Cit. Pág. 419.
55
Derecho Penal moderno129: ya sea como fundamento de la pena referido a la
capacidad de culpabilidad o como conocimiento de antijuridicidad y exigibilidad de la
conducta, sin los cuales no es posible imponer la pena, cuyos elementos permiten
determinar la magnitud exacta que en el caso concreto debe tener la pena, o en virtud
de atribuirle al autor una conducta dolosa o por imprudencia, o derivada de una
combinación de ambas.
También Mercedes Alonso entiende que las circunstancias constituyen un sector de
la teoría del delito y que no son simples criterios de gradación de la pena, aún y cuando
produzcan efectos especiales en ésta; “pero la modificación de la pena – dice presupone la modificación, accidental, del contenido de injusto o de culpabilidad, propio
del particular tipo de delito”130
La disparidad de criterios o de puntos de vista que se advierten por los autores en la
orientación de las circunstancias a la teoría del delito pudiera estar matizada en la
orientación de cada circunstancia al injusto o la culpabilidad, planteamiento básico
iniciado por Freundenthal en relación con la exigibilidad de la conducta131.
En la orientación al injusto o a la culpabilidad es decisivo por un lado el examen de
los elementos que conforman las circunstancias en particular y de su sentido
teleológico. En este aspecto se admite generalmente que la naturaleza objetiva,
subjetiva o mixta, es indiferente a los efectos de decidir la pertenencia de una
circunstancia al injusto o a la culpabilidad132; pero por otro lado, la concepción del
injusto o de la culpabilidad es decisiva también para el tratamiento que sobre las
circunstancias se proyecta la propia concepción dogmática.
Sobre este tema, se ha pronunciado Cerezo Mir, en sus apuntes de lo injusto como
magnitud graduable.133 Para este autor, constituye circunstancia todo hecho, relación o
dato concreto determinado, que es tenido en cuenta por la ley para medir la gravedad
de lo injusto o de la culpabilidad y por ello tanto el desvalor de la acción como el
desvalor del resultado en los delitos de acción dolosos e imprudentes, pueden revestir
una mayor o menor gravedad, en las que como en el Código Penal Español, se
incluyen una serie de circunstancias atenuantes y agravantes que atenúan o agravan la
pena, por ser menor o mayor la gravedad de lo injusto.
De esta forma considera Mir Puig al igual que Díez Ripollés, que la antijuridicidad no
tiene un contenido puramente negativo, ―sino que puede comprender elementos ajenos
a lo injusto específico de la conducta delictiva que necesariamente no pertenecen al
tipo.134
129
Ver sobre el principio de culpabilidad a Carbonell Mateu. Juan Carlos. Derecho Penal: concepto y
principios constitucionales. Tirant lo Blanch alternativa. Valencia 1995. Pág. 216.
130
Alonso Álamo. Cuadernos…. Ob. Cit.
131
Bustos Ramírez. J u a n . Manual de Derecho Penal Español. Parte General. Editorial Ariel derecho.
1era edición. S.A. Barcelona. Año 1984. Pág. 360.
132
Cfr. Alonso Álamo M. Cuadernos…. Ob. Cit.
133
Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal Español. Ob. Cit. Pág. 112 sgtes.
134
Ídem. Ob. Cit Pág. 112.
56
Basado en estos criterios es que Cerezo Mir estima que no deben excluirse del
concepto de circunstancias las eximentes incompletas ni la minoría de edad, como lo
hace Mercedes Alonso, ya que ambas representan al concurrir, modificaciones
valorativas internas de los elementos esenciales del delito, mientras que en las
circunstancias se darían variaciones meramente accidentales de dichos elementos.135
Desde una concepción garantista y personal del injusto, que requiere tomar en
cuenta todas las circunstancias que han influido en la conformación de la conciencia
del autor, ha realizado su enfoque Bustos Ramírez, quien se afilia a la orientación de
las circunstancias respecto del injusto y la culpabilidad en sus relaciones con el sujeto,
concepción favorecida por la evolución de las circunstancias dentro de la teoría del
delito porque ha dejado como dice, ―de contemplar al sujeto como puro ser abstracto,
para considerarlo como ser social y cumplir así con el principio de igualdad”136.
Por su parte Mir Puig y Rodríguez Devesa, abordaron el tema, observando como
ventajas que vincular las circunstancias a la teoría del delito permitía hacer referencia a
la determinación de la pena respecto a la gravedad de su presupuesto, el delito y por
tanto, dicha gravedad sólo se explica según el esquema de la teoría del delito, en el
que la antijuridicidad y la culpabilidad son susceptibles de variación según las
circunstancias que concurran en el caso concreto y en el delito cometido, dejando de
esta forma a la teoría de la pena, sólo las reglas de determinación de la pena 137.
Se apoya este planteamiento, a partir de las consideraciones del principio de
proporcionalidad de las penas, ya que si los marcos penales genéricos deben ser
proporcionados, como se dijo, a la gravedad del delito en abstracto, también debe serlo
la pena concreta que se imponga dentro de dicho marco; por lo que si esta posición se
adopta en relación a las circunstancias atenuantes y agravantes, es porque al decir de
Muñoz Conde “éstas contemplan situaciones que modifican la gravedad del hecho o la
culpabilidad del autor, obteniéndose con ello la proporcionalidad en concreto”138.
Pero como ya explicábamos, aunque es mayoritario en la doctrina española
relacionar las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal con la teoría del
delito; otros autores llevan el tema a la teoría de la pena.
Entre los pocos defensores de estas corrientes se encuentran Cobo del Rosal y
Vives Antón, quienes fundamentan las circunstancias como causas modificativas de la
pena desde las concepciones teóricas de la pena, como concepto eminentemente
graduable, sujeto a medición, prestándose más a ello que el propio delito. Es para
estos autores el dilema de “Tertium non datur”, o existe delito, o no existe delito.139 Se
asegura este enfoque en la única forma que tiene el Derecho Penal para que se genere
el nacimiento de la pena: no hay pena sin delito; pero sin embargo, una vez que se
afirme la existencia del delito, la pena puede ser negada, como ocurre en las causas
de exclusión de la pena, y son éstas causas modificativas de la pena las que se
denominan circunstancias atenuantes o agravantes.
135
Ibídem. Pág. 113.
Bustos Ramírez Ob Cit. Pág. 362.
137
Mir Puig.Ob. Cit. Pág. 553.
138
Muñoz Conde / García Arán. Ob Cit. Pág. 418.
139
M. Cobo del Rosal - Vives Antón T.S. Derecho Penal P.G. Ob Cit. Pág. 736 sgtes.
136
57
“El delito existe, se den o no las circunstancias agravantes o atenuantes – dicen
Cobo del Rosal y Vives Antón – y no guarda por tanto, ninguna relación esencial con el
mismo, puesto que únicamente afectan el quantum de la pena, e incluso a la calidad de
la misma o modifican en última instancia la responsabilidad penal”140, tratándose
entonces de algo accesorio o accidental.
Esa resonancia y repercusión que tienen las circunstancias en los procesos
graduativos de la pena, es lo que hace que se ubique el tema en esa teoría tal como
viene en ocasiones enunciado en los preceptos del Código Penal.141
Esta percepción sobre la virtualidad que para el sistema de circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal es producida bajo el ámbito de la teoría de la
pena, en la medida en que afecta a su medición, sólo se puede inscribir dentro de un
Derecho Penal donde el principio de legalidad en materia de determinación de la pena,
es llevado hasta el límite de lo posible.
Es el legislador, quien opta por una individualización penal de marcado carácter
legal (lex stricta) frente a la posición de conceder poderes discrecionales a los jueces,
terreno este del arbitrio judicial, en el que se trata de resolver las dos tendencias
antagónicas: “optima lex quae maximun arbitrium judiciem reliquit y optima lex quae
minimun arbitrium judiciem reliquit” 142.
Cabe entonces destacar, como coinciden Cobo del Rosal / Vives Antón, que un
arbitrio prudente y razonable es el mejor complemento de la legalidad y justamente en
la materia consagrada a la determinación de la pena a un sujeto concreto, por un hecho
específico, es donde mayores márgenes de arbitrio judicial se requiere.
Quizás por ello el legislador cubano haya suprimido los marcos para la adecuación
de la sanción tras la apreciación de circunstancias atenuantes o agravantes genéricas
de la responsabilidad
penal, permitiendo sólo la compensación de las
circunstancias en franca posición de extender y ampliar el arbitrio judicial. 143
Desde la concepción de la teoría de la pena, las circunstancias deben verse como
instrumentos de medición de la pena, y más específicamente como elementos
ofrecidos por el legislador que posibilitan la fijación del llamado marco legal concreto de
la pena.
El asunto de la concreción legal de la pena, ampliamente abordado en la doctrina
sobre la base del sistema de circunstancias, con una proyección político criminal, a
partir de la mayor o menor necesidad de tutela y a la que por ende corresponde una
Cobo del Rosal – Vives Antón. Ob. Cit. Pág. 736 sgtes.
El artículo 47 del Código Penal Cubano recoge entre otros pasajes: “ el tribunal fijara la medida de la
sanción...... y teniendo en cuenta especialmente... las circunstancias concurrentes en el mismo.....” N. A.
142
González Cussac. Cuadernos….Ob. Cit.
143
Ver Capítulo I , relacionado con la formulación del Código de Defensa Social y las modificaciones que
le precedieron. N.A.
140
141
58
mayor o menor necesidad de pena, se establece a partir de la distinción de dos
grandes fases:144
Primera Fase: Concreción legal de la pena: (a su vez, es necesaria la realización
de dos operaciones.)
1.
Fijación del marco legal abstracto o genérico. Viene determinado
principalmente por la pena señalada a la figura del delito, según un criterio de
proporcionalidad de la pena respecto al injusto hecho y la culpabilidad,
estableciendo en atención a consideraciones de justicia, orientadas por fines casi
exclusivamente de prevención general.
2.
Fijación del marco penal concreto. Esto es, la modificación de la pena
teniendo en cuenta la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes. Este
espacio que normalmente se limita a señalar el grado de la pena viene fundamentalmente
determinado no sólo por el grado del mayor o menor reproche culpabilístico, sino sobre
todo por consideraciones de prevención
general
y especial que obedecen a
motivos pragmáticos, extrínsecos a las categorías del delito, que no guardan relación
ninguna ni con la intensidad del ataque ni con el grado de reproche. En cualquier caso,
tanto las consideraciones moduladas sobre la base de la prevención general, como sobre
la especial, no pueden nunca rebasar las exigencias constitucionales dimanantes del
principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso.
Segunda Fase: La individualización judicial: Que es propiamente la auténtica
individualización y en la cual el juez toma en consideración una serie de circunstancias no
previstas en la ley, susceptibles de generalización, que afectan a la gravedad del hecho y
ponen de manifiesto la personalidad del delincuente. Deben ser valoradas uniformemente
según imperativo del principio de igualdad.
Este acápite sobre la individualización judicial de la pena en la teoría de las
circunstancias para el mencionado autor, guarda relación con la individualización que
lleva a cabo el juez en el proceso de adaptar aún más la pena al caso concreto y al
individuo, y en las que se dice, no tienen cabida las circunstancias modificativas, en tanto
“la individualización judicial comienza sólo cuando la determinación legal de la pena ha
llegado a su fin, porque precisamente el juez lo que hace es tener en cuenta una amplia
serie de circunstancias que la ley no ha tenido en cuenta de forma expresa o taxativa”145.
Dicha particularidad ha sido examinada por Llorca Ortega 146, quien plantea que
"las reglas que preceptúan el influjo de las circunstancias modificativas - normas que se
conocen con la denominación, ya clásica, de reglas de aplicación de penas relativas a
las variantes accidentales -, actúan en la última fase operacional de la determinación
de la pena. Partiendo de la
pena-base del delito apreciado, y una vez hayan
producido su efecto los preceptos reguladores de las formas imperfectas de desarrollo
y de la participación secundaria, entraran en juego estas reglas, como última operación
a practicar, incluso posterior a la efectividad de las facultades moderadoras que ciertos
145
146
González Cussac. Cuadernos…. Ob. Cit.
Llorca Ortega J. Manual de Determinación de la pena. 2da edición. Valencia 1988, Pág. 53 y 54.
59
preceptos del Código Penal dejan al arbitrio de los tribunales. De esta forma una vez
hecha por el tribunal la individualización de la penalidad, sobre ella deberán aplicarse
las reglas referentes a la determinación de la pena en función de las variantes
accidentales."
Aunque en algunos códigos penales, como el alemán y el italiano, los legisladores
ofrecen criterios generales para que los jueces se orienten en la determinación judicial de
la pena, en otros como el Código Penal Español147 y el nuestro, las circunstancias
modificativas constituyen causas legales de modificación de la pena y quedan al margen
de la discrecionalidad de los tribunales, tal y como se aprecia en el artículo 47, ordinal
primero de la Ley 62 de 1987.
De todas formas los criterios que el legislador ofrezca o no al juez para orientarle en
su labor individualizadora persiguen un objetivo común, lograr la mayor proporcionalidad
posible entre la pena y el delito, unas, impuestas por la ley para acotar el espacio de pena
que el juez puede imponer, mientras que la individualización judicial busca
fundamentalmente su adaptación al individuo concreto, basándose en consideraciones de
prevención especial.
La existencia de dos posiciones para entender la teoría de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal, deviene en crítica de uno y otro lado.
Para Alonso Álamo, entender que las circunstancias cumplen una función político
criminal de tutela o de mayor o menor necesidad de pena ―no debería ser un obstáculo
para orientarlas al delito, siempre que se parta claro está, de una concepción del injusto
o de la culpabilidad no ajena a contenidos políticos criminales”,148 y continúa “... si se
parte de una concepción del injusto o de la culpabilidad, la interpretación teleológica valorativa permite sostener que particulares circunstancias se fundan en razones distintas
como pudiera ser en consideraciones de peligrosidad o de punibilidad, por lo que la
orientación de cada circunstancia debería realizarse caso por caso‖.
Por su parte, González Cussac al evaluar las posturas partidarias de conectar las
agravantes con injusto y culpabilidad, considera que “son reflejo más bien de un deseo
futuro que de una construcción anclada en la realidad positiva”. Con ello más que
adelantar, se retrocede, porque para dar cabida a estas agravantes se tiene forzosamente
que ensanchar peligrosamente los conceptos de antijuricidad y culpabilidad”.
La solución posible la encuentra este autor de “lege ferenda” en el reenvío a la parte
especial de las agravantes que lo merezcan, lo que no sería incompatible con un sistema
de agravantes generales y por tanto satisfactorio desde la óptica político criminal,
dogmática y técnica.
De esta forma plantea que tras emprender una reforma de todo el sistema español
de determinación de la pena, convendría una reducción de los marcos penales,
Cfr. Código Penal Español. Título III Capitulo II, sección primera “Reglas generales para la aplicación
de las penas”
148
Cfr. Alonso Álamo. Cuadernos…. Ob. Cit.
147
60
evitándose el riesgo de conceder un excesivo arbitrio judicial lo que a la vez, sería de
utilidad en el proceso de concreción legal de la pena.
Si bien resulta de extrema seriedad académica asumir en un trabajo como este
posiciones de inclinación hacia una u otra teoría me atrevería a inclinarme hacia la
doctrina minoritaria, al menos desde la óptica del derecho penal sustantivo cubano.
Aunque en la evolución histórica de las circunstancias en el Derecho Penal Cubano ha
existido una valoración descriptiva del legislador, tras la derogación del casuismo que
caracterizaba al Código de Defensa Social, la instauración de las leyes 21/79 y 62/87 así
como en las recientes modificaciones realizadas al texto penal sustantivo, algunas
circunstancias agravantes genéricas, se sitúan bajo una función político criminal,
orientadas hacia una mayor necesidad de tutela, como se puede observar a simple vista
en los incisos e, ñ y o del artículo 53149. Asimismo al carecer el Código Penal Cubano de
reglas específicas para la aplicación de las circunstancias, el juzgador tiene siempre que
moverse en los marcos legales establecidos para el tipo penal, cuestión que no ha dejado
de ser una preocupación para la jurisprudencia; lo que se deduce de las sentencias 3996
de 14 de Julio de 1999 en relación con la circunstancia prevista en el artículo 53-e y en la
sentencia 5397 de 29 de Octubre de 1998, referida a la circunstancia agravante del 53-c
derivada de graves consecuencias originadas por el delito y que para lograr una idea de
lo planteado reproducimos sus pasajes más relevantes:
Sentencia 3996. “Que el tribunal de instancia incurrió en error al apreciar en relación al
acusado la agravante prevista en el inciso e) del artículo 53 del Código Penal, referida a
haberse cometido el delito aprovechándose de la situación especial que atraviesa el país,
que se denomina período especial, y que como ya se ha expresado por este tribunal de
casación en otras ocasiones, el legislador no la pudo tener en cuenta para incluirla en el
código penal, porque no existe ninguna similitud entre la situación especial que por él se
regula y el mencionado período especial que viene viviendo nuestro país desde la caída
del campo socialista y el derrumbe de la URSS, pero en el supuesto de que así hubiera
sido, no puede pretenderse que su apreciación se haga, única y exclusivamente para
el delito de Proxenetismo y Trata de personas, tal y como viene incidiendo
erróneamente la Sala de lo Penal del Tribunal Provincial Popular, puesto que la llamada
situación especial propiciada por el período especial, en ese caso, se tendría que hacer
extensiva a todas las manifestaciones delictivas que se produjeran a lo largo de todos los
años que dura el tan mencionado período especial, y por tanto, su apreciación no podría
interrumpirse al libre albedrío de los que aplican la ley en dependencia del tipo delictivo
que venga analizando, con el objetivo de exponer que “se manifiesta de modo muy
intenso” y derivado de ello tenerlo en cuenta para la agravación extraordinaria de la
sanción, para salirse del marco legal que tiene previsto dicha figura delictiva, según prevé
el artículo 54.2 del código penal, lo cual tuvo trascendencia al fallo al imponérsele .....”
Sentencia 5397. “Resulta interés primordial de nuestro Estado el mantener en una
primera etapa la masa ganadera existente, afectada de forma importante por las
dificultades provenientes de la desaparición del campo socialista, otrora fuente principal
de suministro de nuestras materias primas, además de la permanente e ilegal incidencia
del bloqueo económico que pesa sobre nuestra economía, tanto en el sector privado,
149
Ver en Capítulo I, modificaciones del artículo 53 de la Ley 62/87. pág.30
61
cooperativo campesino y el de mayor relevancia , el sector estatal, sin que tales esfuerzos
estén limitados a la búsqueda de reses de valor considerable, o a ejemplares que
pudieran ser objeto de exposición, sino también va dirigida la acción estatal a los
ejemplares, tanto vacunos como equinos que no son reconocidos como razas puras, y si
los actos ejecutados por los acusados inciden de forma importante contra los planes para
preservar la masa ganadera, sin lugar a dudas corporifica la circunstancia agravante de la
responsabilidad penal prevista en el artículo 53-c del código penal....”
Para concluir sólo nos queda hacer breve mención a las posiciones que adoptan
ambos criterios. Aunque la mayoría de estos autores coinciden únicamente en rechazar la
conexión de las circunstancias con las categorías esenciales de la infracción, suelen
también por lo general, acudir a la teoría de la pena para apuntalar la fundamentación de
las mismas.
Una de estas posiciones intermedias es la asumida por Orts Berenguer150, que desde
su punto de vista centra el fundamento en la disminución del daño o del reproche
culpabilístico y de otra en motivos político-criminales.
Otra de las corrientes doctrinales es la seguida por Quintano Ripollés, quien entiende
que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal afectan únicamente al
aspecto de la cuantía de la punición, "por lo que el lugar más adecuado para su estudio
parece ser el dedicado a la punibilidad"151.
Sin embargo, el más fiel exponente de las posiciones eclécticas es Enrique
Bacigalupo152, quien afirma que desde el punto de vista de los fines de la pena, las
circunstancias pueden explicarse tanto desde posturas absolutas como relativas. Por
ejemplo, desde una óptica retribucionista, las atenuantes se explicarían por la disminución
de la libertad del sujeto, y las agravantes porque aumentan la reprochabilidad. Desde una
perspectiva de prevención especial, las primeras lo harán en base a la menor energía
criminal, y las segundas, por mostrar precisamente una más elevada energía criminal; las
atenuantes se fundamentarían en la necesidad de disminución de la pena y las
agravantes, por necesitar un mayor efecto intimidatorio. Sin embargo el citado autor
entiende que las circunstancias no son otra cosa que elementos del tipo penal, legislado
con una técnica desafortunada.
-
Naturaleza jurídica de las circunstancias.
El desinterés mostrado por la doctrina en el estudio de la teoría de las
circunstancias no acontece de manera igual en lo que respecta a su naturaleza jurídica.
Ello es así por diferentes consideraciones, algunas de ellas como plataforma para
desarrollar los criterios de clasificación, para a la vez fijar los principios interpretativos,
150
Orts Berenguer. E . A t e n u a n t e d e a n á l o g a s i g n i f i c a c i ó n ( e s t u d i o d e l a r t í c u l o 9
y e l 1 0 º d e l C ó d i g o P e n a l . T e s i s D o c t o r a l V a l e n c i a . A ñ o 1 9 7 6 . Pág. 38 y 39.
151
González Cussac. José Luis. Teoría General de las Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad
Penal. Colección de Estudios. Instituto de Criminología y Departamento de Derecho Penal. Valencia.
1988. Pág. 143.
152
Es mencionado por González Cussac en Teoría de las circunstancias… Ob. Cit. Pág. 142 y 143,
refiriéndose a la obra de Bacigalupo “La individualización de la pena en la reforma penal.” RFDUC
Monográfico. No 3, Madrid, 1980, Pág. 61, 62 y 63.
62
con los que posteriormente quedará irremediablemente vinculado al régimen,
dogmático y práctico, de atenuantes y agravantes. 153
En este polémico asunto se ha entendido que entre los autores existe confusión, en
especial entre los objetivistas y subjetivistas154 , lo que como hemos repetido ha
oscurecido su propio concepto, elementos, fundamento, función y también su
naturaleza jurídica y de tales planteamientos, han surgido diferentes tesis bajo la
misma impresión que las de arriba señaladas.
Algunos consideran que hay que tener en cuenta si su fundamento viene
relacionado con la sistemática de la moderna teoría del delito, es decir el injusto, en
cuanto antijuridicidad o en la culpabilidad o en cuanto a la reprochabilidad; otros les
encuentran razones de justicia material y de política criminal, colocándola fuera de la
teoría del delito y sí como parte de la teoría de la pena.
Para Cobo del Rosal y Vives Antón155, el tratamiento científico sobre la teoría
general de las circunstancias y en el orden práctico, el estudiar de los textos penales;
así como la naturaleza y los criterios de clasificación, constituyen las cuestiones
más importantes, en tanto estos criterios deben responder a principios de interpretación
y no a una clasificación formal de las agravantes y atenuantes, lo que obliga a ser
consecuentes con la clasificación que se escoja y en consecuencia con la naturaleza
jurídica de éstas.
Refieren estos autores que la naturaleza jurídica de las circunstancias y los criterios
de clasificación se configuran como coincidentes y por ello se originan confusiones 156,
sin embargo la doctrina en general ha planteado que se trata de causas para la
medición de la pena, llamadas en pura terminología jurídica: modificativas de la
responsabilidad penal o criminal157, porque
su presencia modifica dicha
responsabilidad atenuándola o agravándola.
Ruiz Morón158 considera que las circunstancias atenuantes y agravantes influyen
sobre alguno de los elementos del delito, debilitando o incrementando su intensidad y
produciendo en consecuencia una disminución o aumento de la pena. Este
planteamiento se une a aquellos que consideran las circunstancias como parte del
injusto, aunque no lo afectan, 159 como ocurre con las eximentes, pero que se extienden
153
González Cussac. Ob. Cit. Pág. 153.
Ídem. Pág. 154.
155
Cobo del Rosal M.-Vives - Antón. T.S. Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit. Pág.610 sgtes.
156
Cobo del Rosal- Vives Antón. Ob Cit. Pág. 610 y sgtes.
157
A lo largo del trabajo indistintamente se ha utilizado el término circunstancias modificativas de la
responsabilidad “penal” o “criminal”, lo que resulta intrascendente y solo responde a cuestiones
terminológicas relativas al ordenamiento punitivo. Cfr. Polaino Navarrete Miguel. Derecho Penal. Parte
General Tomo I. Fundamentos Científicos del Derecho Penal. Tercera Edición. Editorial Bosch. Casa
Editorial. S.A. Barcelona. Año 1996.
158
Cfr. Ruiz Morón Ruiz Rico. Juan. Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial. La atenuación
incompleta de la responsabilidad criminal. Madrid. Marzo 1995.
159
Ídem. Para Ruíz Morón este planteamiento no quiere decir que las circunstancias no afecten también a
los elementos esenciales del delito, lo que ocurre dice “es que sus efectos no son nunca absolutos,
careciendo de virtualidad para anularlos”.
154
63
a los elementos objetivos y subjetivos e influyen sobre la cantidad de la infracción,
haciéndola más o menos grave.
En su mayoría, los autores coinciden en que a la par de los elementos esenciales
del delito, sin los cuales este no existe, se sitúan los elementos accidentales,
constituidos por las atenuantes y agravantes, salvo algunas excepciones como la
atenuante del arrepentimiento, al menos en la interpretación no valorativa que se hace
de esta circunstancia160.
La definición que se le hace alternativamente a las circunstancias modificativas de
la responsabilidad penal como “elementos accidentales”, ha sido utilizada entre otros
autores por Suazo Lagos161 y Bustos Ramírez162, ya que no son elementos tan
necesarios como los que forman parte de la estructura del delito y ese carácter
accidental, obliga a diferenciarlas de aquellas circunstancias que han pasado a formar
parte del injusto del respectivo delito, como ocurre en el parricidio y en el asesinato,
cuyos delitos están compuestos por elementos “esenciales” que no podrán
entenderse como aquellos otros elementos “accidentales” que agravan la
responsabilidad penal referidos al parentesco y la alevosía.
De esta forma, las circunstancias, dice Bustos Ramírez, “tienen, por objeto una
mayor precisión del injusto, es decir, están dirigidas a una mejor consideración
graduacional de las valoraciones que lo componen e igualmente en relación al sujeto
responsable, se trata de una mejor graduación de su responsabilidad, sobre la base de
determinar las circunstancias que han influido en su conciencia y en sus estados
motivacionales”163.
Mir Puig,164 parte de dos precisiones: la primera “que las circunstancias atenuantes
y agravantes en sentido estricto, no son los únicos elementos accidentales de los
cuales depende la gravedad del hecho”, tal y como aparecen en la parte especial del
Código Penal y la segunda “es que la expresión elementos accidentales conque
calificamos a las circunstancias modificativas no significa solo que su concurrencia no
sea necesaria para la presencia de un delito”.
Por otra parte, el criterio sobre la naturaleza jurídica de las circunstancias y su
clasificación ha cristalizado bajo el esquema que las agrupa en objetivas, subjetivas y
mixtas165, quizás “dada la tendencia causalista general de dividir el delito en aspectos
objetivos y subjetivos‖166, cuyo planteamiento del problema es determinar cuáles son
unas y cuáles otras.
160
Cfr.Terradillos Basoco. Juan María. Incidencia de la posición o situación personal, pública y privada
en la responsabilidad criminal. Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial. Circunstancias
Modificativas de la Responsabilidad Criminal. Impreso Sociedad Anónima de Fotocomposición. Madrid.
Marzo 1995.
161
Cfr. Suazo Lago. René. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Sexta Edición (corregida y
mejorada) Honduras 1995. Pág. 158
162
Bustos Ramírez J. Manual de Derecho Penal Español. Parte General. Ob. Cit Pág. 411 sgtes.
163
Ibídem
164
Cfr. Mir Puig Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5ta Edición. Barcelona 1999. Pág. 553.
165
Cobo del Rosal-Vives Antón. Derecho Penal….. Ob Cit. Pág. 611.
166
Bustos Ramirez. J. Ob Cit. Pág. 411
64
Ya desde el siglo XIX se había manifestado esa falta de unanimidad y coincidencia
en cuanto a la naturaleza dogmática de las circunstancias agravantes, lo que fue
señalado por Mir Puig y cito: ―mientras que Silvela creía que todas eran objetivas,
Dorado Montero las consideraba subjetivas por indicar mayor peligrosidad del reo. En
realidad - continúa este autor- es lógico que la calificación dependa de la concepción
dogmática que se adopte.‖167
Refiriéndose a la naturaleza jurídica de las agravantes Puig Peña 168 explicó las tres
posiciones que la doctrina había planteado sobre el tema, la clásica u objetiva, la
moderna o subjetiva y la ecléctica o intermedia.
Doctrina clásica u objetiva: Es la más antigua que considera a las agravantes como
circunstancias de carácter objetivo, en cuya apreciación no debe tenerse en cuenta en
absoluto, el estado anímico del sujeto. El fundamento de la agravación, para esta
doctrina radica en la mayor criminalidad del hecho, apreciado desde el punto de vista
real, material y objetivo.
Doctrina moderna o subjetiva: Planteaba en oposición a la doctrina anterior, que el
carácter de las circunstancias agravantes, es puramente personal, pues no presenta
sino una mayor culpabilidad, una mayor temibilidad del delincuente en cuyo acto
aparecen.
Doctrina ecléctica o intermedia: Esta última posición entiende que no se puede
establecer un criterio general, que algunas de las circunstancias tienen un matiz
subjetivo y otras, en cambio un matiz objetivo.
Referirse a la naturaleza objetiva o subjetiva de las circunstancias pudiera ser
impropio e inadecuado, ya que el riesgo de crear un criterio sistemático en las
circunstancias, condicionándolas y sometiéndolas a reglas generales esquemáticas y
rígidas afectarían, en primer lugar, la interpretación específica de ellas y en segundo
término, incidiría negativamente en la labor de individualizar y estudiar cada caso en
concreto en el que ellas se manifiestan.
Diéz Ripollés cuestiona la utilidad de seguir manteniendo la dicotomía naturaleza
objetiva-subjetiva, relativa a las circunstancias "salvo que se pretenda averiguar si se
exige un elemento subjetivo de aprovechamiento o de busca de propósito" 169.
Tampoco Alonso Álamo, quien con especial atención expuso el tema, 170 cree
posible resolver la interrogante de la naturaleza jurídica acudiendo al binomio objetivosubjetivo, mucho menos al amparo de la formulación legal del artículo 60 del Código
Penal Español de 1973 como hicieron algunos autores y aclara: "la naturaleza objetivaMir Puig . Derecho Penal Parte General. …. Ob Cit. Pág.636.
Cfr. Puig Peña Federico. Derecho Penal 6ta Edición, Tomo II , Madrid, 1969. Pág. 114,115 y 116.
169
Diez Ripollés J.L. Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del
delito y el artículo 60 del Código Penal Español en ADPCP.1977. Pág. 641.
170
(Cfr)Alonso Álamo Mercedes. El sistema de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal… Ob. Cit. Pág. 459 y sgtes.
167
168
65
subjetiva o mixta de una circunstancia ha de ser indagada y reconocida al margen del
citado artículo 60171.
Así ha sucedido en la jurisprudencia cubana en la interpretación de la alevosía
genérica y la específica, a partir de los elementos que componen el concepto en uno y
otro caso, a veces valorado en el plano subjetivo y otros en el subjetivo,172 cuestión que
trató de resolver la Sentencia número 3478 de 19 de Agosto de 1980: ―la agravante de
alevosía, tal como venía concebida en el Código de Defensa Social, viene hoy
reservada únicamente para calificar el delito de asesinato, ya que la agravante genérica
del Código Penal, no es precisamente la alevosía, aunque su fundamento ontológico
consiste en la indefensión de la víctima‖173.
Sin caer en un régimen de presunciones, es más conveniente plantearse en la
interpretación de las circunstancias, como dice Cobo del Rosal y Vives Antón, ―si se
debe tener en cuenta, datos o notas objetivas o subjetivas o ambas y atender a la
índole del fundamento último, pero sin que suponga que a la vista de la solución que se
le dé a dicho problema, se formule toda una naturaleza de las circunstancias que en
concreto sea objeto de estudio‖174.
Un criterio meritorio en todo este problema relacionado con la naturaleza jurídica de
las circunstancias es el que resume desde tres dimensiones Diez Ripollés: una relativa
a descubrir la naturaleza objetiva o subjetiva, otra que gira en torno a su fundamento y
si se asienta fuera o dentro de la teoría del delito en la conexión con injusto y
culpabilidad y por último, las cuestiones tendentes a clarificar la comunicabilidad de las
circunstancias a los otros partícipes175.
Por último acotamos el criterio expuesto por González Cussac, quien luego de
rechazar el criterio de clasificación en objetivas y subjetivas, asegura que sí es posible
determinar una naturaleza jurídica para todas las circunstancias. "Esta se puede hallar plantea- si convenimos en que lo que caracteriza un sentido técnico jurídico a las
circunstancias es el hecho de que éstas suponen, como regla general, una mayor o
menor gravedad del delito y, en todo caso, una modificación de la pena. Pero no basta
simplemente con que influyan sobre la pena para entenderlas como verdaderas
circunstancias. Es necesario que determinen una variación en la pena abstractamente
señalada al delito".
Y más adelante resume: "… entendemos que la naturaleza jurídica de las
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se asienta en la
consideración de que se trata de causas de medición de la pena. Y ésta configuración
jurídica de atenuantes y agravantes es la que les otorga sustantividad propia con
relación a otros institutos existentes en la disciplina"… "aparecen como instrumentos
desligados de los elementos esenciales del delito que están concebidos con la finalidad
de ayudar a una mejor individualización de la pena"176.
171
En la actualidad se trata del artículo 65 del Código Penal Español de 1995.
Cfr. Martín González F. Ob. Cit. Pág. 67.
173
Boletín del Tribunal Supremo Popular. Impresión y edición TSP. Segundo Semestre año 1980.
174
Cobo del Rosal - Vives Antón. Derecho Penal…. Ob. Cit. Pág. 615.
175
Cfr. Diez Ripollés. J.L. Naturaleza de las circunstancias…. Ob. Cit. Pág. 598.
176
González Cussac. Teoría de las circunstancias… Ob Cit. Pág. 177
172
66
De tal modo, que el esclarecimiento de la naturaleza jurídica de atenuantes y
agravantes adquiere una importancia vital para determinar el auténtico significado,
sentido y uso de los términos objetivo y subjetivo para así poder establecer si en ellos
se encuentra el recurso necesario para hallar una solución satisfactoria a la naturaleza
jurídica de las circunstancias.
II. La formulación de la ley penal y su incidencia sobre las circunstancias.
Dentro de los aspectos relacionados con la determinación de la pena se ha
estudiado desde siempre la función de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal177, lo que ha servido también para establecer la distinción entre
las circunstancias y el delito circunstanciado, sin embargo, teniendo en cuenta su
evolución histórica, también se ha venido entendiendo la función de éstas, como una
solución al problema de la individualización penal.
Había señalado Pacheco “que un mismo hecho, un mismo delito, una misma acción
criminal, no es siempre igual, y por tanto no merece la misma pena” 178. Por ello, para
lograr la proporcionalidad entre el delito y la pena, aquellas circunstancias que
concurren en el caso en concreto resultará siempre un buen instrumento para adecuar
la sanción al hecho antijurídico que se ha cometido.
Estas observaciones de una manera u otra son plasmadas en los textos penales,
como es el caso del nuestro, que en su artículo 47.1 estipula “ El tribunal fija la medida
de la sanción, dentro de los límites establecidos por la ley, guiándose por la conciencia
jurídica socialista y teniendo en cuenta, especialmente, el grado de peligro social del
hecho, las circunstancias concurrentes en el mismo, tanto atenuantes como
agravantes, y los móviles del inculpado, así como sus antecedentes, sus características
individuales, su comportamiento con posterioridad a la ejecución del delito y sus
posibilidades de enmienda”.
De otra parte, esta función atribuida a las circunstancias, en aras de lograr una
mejor individualización de la pena se establece para autores como Orts Berenguer, 179 a
partir de dos misiones fundamentales; la primera consistente en poner de manifiesto
con su aplicación una concepción ―gradativa del delito y de la personalidad del sujeto y
la otra, otorgarle matices y características diferentes a los artículos de la parte especial
del Código Penal”180, permitiendo así diferenciarlos y por tanto individualizarlos.
Las apreciaciones que obedecen a los postulados de la individualización penal
tienen su concreción en la formulación de la ley al especificar el hecho y la pena, y por
otro lado, al momento de aplicar la ley al caso concreto y a un sujeto determinado, lo
177
Por todos ver a Bustos Ramírez. Juan. Manual de Derecho Penal Español. Parte General.
Editorial Ariel Derecho, 1era Edición. S.A. Barcelona. 1984. Pág.36.
178
Pacheco .J.F. Código Penal concordado y comentado.4ta Edición. Tomo I. Madrid.1870. Pág.201.
179
Orts Berenguer. E. Atenuante de análoga significación (Estudio del artículo 9,10ª del Código Penal)
Tesis Doctoral. Valencia 1976. Pág. 62.
180
Este criterio solo debe ser admitido para los códigos sustantivos que recogen en la parte general las
circunstancias como es el caso de España, y Cuba, pues como ya se dijo existen países como Francia y
Alemania en que su sistema de circunstancias aparece ligado al tipo penal. N.A.
67
que evidencia la presencia de los principios de certeza y de igualdad en su relación
con las circunstancias.
El principio de certeza está contenido dentro del principio de legalidad al momento
de explicar las técnicas de elaboración de las leyes penales181. Su auténtica eficacia
viene determinada en la práctica, por la técnica de elaboración empleada en la
descripción de conductas prohibidas y en la fijación de las penas.
Ahora bien, este principio obliga al legislador a concretar con exactitud y claridad
tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica de la norma penal, a pesar
de haberse planteado que la previsión al describir los delitos, no es la misma que
cuando se trata de establecer penas. Así al menos lo ha expresado Morillas Cuevas: “el
verdadero peligro que amenaza al principio no es de parte de la analogía, sino de las
leyes penales indeterminadas o las incompletas, como es el caso de las circunstancias
genéricas modificativas de la responsabilidad penal, o aquellas como en el caso de las
normas establecidas para adecuar sanciones que se limitan a fijar las penas con
remisión a otra parte del ordenamiento jurídico‖.182
Esta situación gravita desfavorablemente en el Código Penal Cubano, como ocurre
en el artículo 54 en sus incisos 1 y 2 que regulan la atenuación y agravación
extraordinaria de la sanción,
cuando en ocasión de que concurran varias
circunstancias atenuantes (54.1) o agravantes (54.2) o por manifestarse alguna de
ellas de modo muy intenso, se faculta a los jueces, para poder disminuir o aumentar
la sanción, según el caso.
Esta adecuación sobrevenida luego de que el tribunal haya apreciado las
circunstancias que concurren y estimar que alguna de ellas se manifiesta de modo
“muy intenso” resulta a los efectos de su interpretación, ―muy insegura”, pues su
valoración - siempre de índole subjetiva – ofrecerá dudas; a pesar de los esfuerzos que
ha realizado la jurisprudencia del Tribunal Supremo Popular, en establecer cómo debe
entenderse la intensidad y si todo el catálogo de circunstancias, sean estas agravantes
o atenuantes, pudieran estar marcadas por esa intensidad, ya que en algunas no se
explica de manera fácil.
Un ejemplo de dudosa interpretación lo constituyó la sentencia No 7364 de 9 de
Noviembre de 1992, que luego de esclarecer al recurrente sobre la impertinencia de la
atenuante de confesión espontánea, se refirió a las atenuantes de vida destacada y
obrar frente a actos ilícitos del ofendido, exponiendo al respecto de la manera
siguiente: “En cuanto a la segunda, del inciso e), haber mantenido el agente con
anterioridad a la perpetración del delito, una conducta destacada en el cumplimiento de
sus deberes para con la Patria, el trabajo, la familia y la sociedad, ejemplo de este
supuesto sería quien combatió bravamente en Girón, o cumplió con éxito misión
internacionalista, realiza incontables horas de trabajo voluntario y es reconocido
constantemente como vanguardia en su centro de trabajo, vela porque sus hijos no
falten a la escuela preocupándose por su formación integral, ayuda en el trabajo
181
Cfr. Morillas Cuevas. Lorenzo. Curso de Derecho Penal Español. Parte General. Dirigido por M. Cobo
del Rosal. Editorial Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales. S.A. Madrid 1996. Pág.30.
182
Morillas Cuevas. Curso de Derecho Penal Español…Ob.Cit Pág. 30 y 31
68
doméstico en el hogar, y es donante asiduo de sangre y emprendedor en las tareas del
Comité de Defensa de la Revolución, de manera que por sus cualidad se destaca entre
sus conciudadanos; y como la sentencia en lo tocante a esta cuestión dice : …., sin
duda, está mal apreciada dicha atenuante, pues en verdad, él no es un sujeto de vida
destacada, capaz de servir de ejemplo, menos aún si ha sido condenado en los
términos expuestos…. Porque aquí no se observa la reincidencia, sino la conducta, y si
está entre los hombres de bien, tipo medio de individuo en una sociedad civilizada,….
En cuanto a la última de las atenuantes, prevista en el inciso f), haber obrado el agente
en estado de grave alteración síquica provocada por actos ilícitos del ofendido,
consistente en la realización de un acto ilícito por parte de la víctima, de tal importancia
, que es susceptible en el orden natural y humano, por el ataque al sentimiento de
amor propio, de excitar las pasiones del agente, provocándole una ofuscación que
impide la reflexión, venciendo el impulso pasional agresivo, basta repasar la sentencia
para comprender el acierto del tribunal en la apreciación de dicha atenuante, pues el
reo, hombre de bien, cabalgaba llevando en la bestia a su hijo (de un año de edad) y a
un compañero, al menor delante de él y el otro detrás, ya rumbo a su morada, después
de ingerir bebidas embriagantes en una festividad del centro laboral, y por el camino,
quien resultó víctima quiso discutir con él, lo que trato de evitar, no obstante le lanzó
una lata que alcanzó al niño en el rostro, hiriéndolo, quedando inconsciente, ante lo
cual el reo comenzó a gritar que le había matado a su hijo, lo que creyó de acuerdo con
las circunstancias, persiguiéndolo, primero corriendo y después con la bestia hasta
alcanzarlo y darle muerte a cuchilladas; y resulta más que evidente que actuó bajo un
estado emocional de grave alteración síquica, realizándose la aludida atenuante”.
Como puede entenderse del relato detallado que se hace para justificar en la
sentencia la impertinencia de la atenuante del artículo 52-e) y aceptar la ocurrencia de
la atenuante del artículo 52-f), en el primer supuesto se exponen criterios que pudieran
coincidir con una conducta o comportamiento humano excepcional por parte de los
individuos que comparten nuestra sociedad, sin embargo, esos requisitos que además
estima la sentencia pudieran conformar una actitud destacada como para hacerse
merecedor de la atenuante de la manera expuesta en la sentencia, son tan relevantes
que también pudieran coincidir con la intensidad que plantea el inciso 1 del artículo 54,
mucho más si la atenuante del inciso e) siempre ha quedado reservada para aquellos
sujetos que tienen una vida ejemplar como aclara la propia sentencia y cito “….y si
está entre los hombres de bien, tipo medio, en una sociedad civilizada”.
Caso parecido pero a la inversa en su análisis se desprende del alegato que hace
esa sentencia al considerar la presencia de la atenuante del inciso f), reconocido en el
siguiente considerando como intensa, al narrar: “…. Ya quedó sentado , que de las
circunstancias atenuantes apreciadas, solo una es procedente, y ésta en verdad, sobre
la base de la experiencia y del hecho promedio, puede declararse sin temor a error que
se da de modo muy intenso, basta el mero conocimiento de la jurisprudencia sobre ella
para comprender la intensidad de la misma…..”.
En este análisis parece que la interpretación del tribunal sobre la intensidad va
marcando el tipo y la cualidad de la circunstancia en sí misma, más que la
manifestación intensa del tipo o la cualidad de la circunstancia que exige el artículo 54,
pues en este supuesto del inciso f) siempre que concurra esta atenuante, la
interpretación de su contenido se hará teniendo en cuenta los mismos presupuestos
69
que se narran en la sentencia, como es la realización de un acto ilícito por parte de la
víctima, susceptible en el orden natural y humano por el ataque al sentimiento de amor
propio de excitar las pasiones del agente provocándole una ofuscación que impide la
reflexión y venciendo el impulso pasional agresivo 183.
En otras circunstancias el asunto se torna más complejo, como pudiera ser el caso
de la agravante de nocturnidad (artículo 53-e ), en el que a esos efectos una
interpretación irracional o ilógica pudiera existir sobre la intensidad de aprovecharse el
agente de la oscuridad, ya sea cuando la noche sea más oscura o exista niebla,
etc.184; todo lo cual acarrea confusiones que se traducen en la inaplicabilidad del
artículo 54.1.2 con la seguridad y certeza que requiere este tipo de norma
discrecional185, con las consecuencias que se derivan en la determinación concreta de
la pena.
Este es un asunto que no acaba tan pronto como lo hemos hecho, tras las
cuestiones que se plantean, lo que amerita un estudio más profundo, en especial a la
taxatividad referente al grado de seguridad en la descripción de las circunstancias,
tomando como base tres direcciones fundamentales: la discrecionalidad
y la
arbitrariedad judicial, la exigencia y necesidad de motivar las resoluciones judiciales y
la posibilidad de establecer su revisión.186 No obstante, basta con los ejemplos citados
para explicarse la necesidad de un cambio legislativo que concrete el sentido y alcance
de ésta norma cuyos adelantos pudieran devenir de una interpretación adecuada en
voz del propio Tribunal Supremo Popular187.
183
Esta sentencia tiene un contenido explicativo con respecto al hecho más amplio que el reflejado, pero
solo hemos descrito aquellos pasajes que nos interesa en el trabajo. Cfr. Rivero García. D. Temas sobre el
Proceso Penal. Sociedad Cubana de Ciencias Penales. Ediciones Prensa Latina. S.A. Agencia de
Información Latinoamericana. Año 1998. Pág. 162 a la 166.
184
Un ejemplo de lo que se plantea se observa en la Sentencia número 359 de 16 de Noviembre del año
1964: “Considerando: que es indudable que en aquellos delitos que pueden cometerse con tanta
impunidad de noche como de día, no debe estimarse la circunstancia agravante de nocturnidad, si en los
hechos que se declaran probados no se precisa que el agente buscó de propósito la noche para cometerlo,
pues el accidente de la oscuridad de la noche nada influye en su condición,...” Código Penal anotado y
concordado. Pág. 84.
185
Ha reiterado el Tribunal Supremo Popular que el recurso de casación por infracción de ley, tanto
en la doctrina como en nuestro modelo legal procede ante la inobservancia de las llamadas normas
absolutas, o sea, aquellas cuya aplicación es obligatoria para el Tribunal y como regla es improcedente
ante las normas discrecionales o aspectos discrecionales de una norma con las excepciones de los
ordinales quinto y sexto del artículo 69, este es el caso cuando se recurre por la apreciación de alguna
circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad penal Cfr. Rivero García. Danilo. Temas
sobre el Proceso Penal. Sociedad Cubana de Ciencias Penales. Ediciones Prensa Latina. S.A.1998.
Pág. 166.
186
Estas son observaciones a tener en cuenta en la formulación de la ley. N.A.
187
La Constitución de la República faculta a ese órgano de justicia para lograr armonía en la práctica
judicial en lo relativo a la interpretación de las normas. N.A.
70
Efectos especiales.
Se ha dicho que determinadas circunstancias originan ―efectos especiales”,188 y
están determinadas por el tratamiento gradativo que le da el legislador a determinadas
circunstancias, distinto al de las circunstancias ordinarias.189
Tal es el caso de las llamadas atenuantes privilegiadas relacionadas con las
eximentes incompletas, que al decir de Mir Puig “atenúan la pena en mayor medida que
las ordinarias”190 y que en nuestra ley sustantiva aparecen en los artículos 20.2 (
enfermedad mental), 21.5 ( legítima defensa), 22.2 (estado de necesidad), y el 25.3
(cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho, profesión cargo u oficio) y el
26.2 (miedo insuperable) de las que ya hicimos mención al referirnos a la clasificación
entre circunstancias de eficacia ordinaria y extraordinaria.
De igual forma son atenuantes privilegiadas la minoría y mayoría de edad del
artículo 17 incisos 1 y 2 del Código Penal.
La edad, que en el ámbito penal siempre ha sido y es un factor fundamental de
diferenciación para separar los mayores responsables de edad penal y los
irresponsables menores de edad penal, aparece en nuestro Código Penal en primer
orden en el artículo 16.2 que define: ―La responsabilidad penal es exigible a la persona
natural a partir de los 16 años de edad cumplidos en el momento de cometer el acto
punible”.
De esta forma constituye una eximente de responsabilidad penal delinquir sin haber
alcanzado esa mayoría de edad y en segundo lugar el artículo 17.1 establece: “En el
caso de personas de más de 16 años de edad y menos de 18, los límites mínimos y
máximos de las sanciones pueden ser reducidos hasta la mitad, y con respecto a los de
18 a 20, hasta en un tercio. En ambos casos predominará el propósito de reeducar al
sancionado, adiestrarlo en una profesión u oficio e inculcarle el respeto al orden legal”.
Esta atenuante de la responsabilidad penal, conformada con una gradación de la
pena entre los 16 y 20 años de edad fue concebida por el legislador quizás como dijera
Martín Sánchez “como paliativo a los criterios paradigmáticos de la falta de capacidad
de conocer y el de ausencia de madurez personal o a los más avanzados conceptos
referidos a criterios biológicos o psicológicos y psicológicos normativos”191.
También como una justa garantía a personas en edades avanzadas en las que las
consecuencias jurídicas por comportamientos delictivos deben estar matizadas por
fines sobre todo humanitarios, el artículo 17, a través del apartado 2, prevé la
benignidad para quien delinque, estableciendo una graduación atenuada. ―El límite
188
Muñoz Conde. F. y García Arán. M. Derecho Penal Parte General. Derecho Penal Parte General.
Editorial Tirant lo Blanch. Valencia.1999. Pág. 420.
189
Deben entenderse como circunstancias ordinarias las contempladas en los artículos 52 y 53 del Código
Penal Cubano. N.A.
190
Mir Puig Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5ta Edición. Barcelona.1999. Pág. 556
191
Cfr. Martín Sánchez Ascensión. La minoría de edad. Cuadernos del Consejo General del Poder
Judicial. Circunstancias Modificativas de la responsabilidad criminal. Impreso S.A. de Fotocomposición.
Madrid. Marzo 1995.
71
mínimo de las sanciones de privación de libertad puede rebajarse hasta un tercio, en el
caso de personas que tengan más de 60 años en el momento en que se les juzga”.
La otra institución privilegiada es la circunstancia especial de la reincidencia y
multirreincidencia del artículo 55 y siguientes de la ley penal, que discrecionalmente
permite agravar la sanción en delitos intencionales a partir de sus límites mínimos y
máximos en un tercio, y la cuarta parte o la mitad de la sanción prevista para el delito
cometido según concurra un supuesto u otro192.
Por último, las modificaciones que en su día fueron realizadas a la ley penal
sustantiva, han provocado la ruptura de una sistemática equilibrada y coherente en la
modificación de las penas, al incorporar el apartado 4 del artículo 54; convirtiendo una
circunstancia agravante genérica en circunstancia agravante de efectos especiales y en
la que sin ser nuestra pretensión - tal y como hemos hecho con el resto de las que
aparecen en el catálogo - evaluar exegéticamente el contenido del artículo, solo su
simple lectura demuestra la severidad plasmada por el legislador: “El tribunal, en los
casos de delitos intencionales, aumentará hasta el doble los límites mínimos y máximos
de la sanción prevista para el delito cometido, si al ejecutar el hecho el autor se halla
extinguiendo una sanción o medida de seguridad o sujeto a una medida cautelar de
prisión provisional o evadido de un establecimiento penitenciario durante el período de
prueba correspondiente a su remisión condicional.”
La formulación de esta circunstancia especial confirma las razones de política
criminal que prevalecen en la función de las circunstancias al momento de graduar la
pena, cuestión que no impediría – amén a las razones que para algunos autores indica
su expurgación193 - su remisión al catálogo general de las agravantes establecidas en
el artículo 53 del Código Penal.
Efectos generales.
Con respecto a los efectos generales de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal, nuestro Código Penal, desde la promulgación de la actual Ley
62, suprimió la escala gradativa de sanciones por la concurrencia de algunas de las
circunstancias ordinarias y por tanto el juzgador tiene que remitirse a lo que se recoge
en el artículo 54.1.2.3 del Código Penal, al establecer que ―de concurrir varias
circunstancias atenuantes o agravantes, o por manifestarse algunas de ellas de modo
muy intenso, el tribunal puede disminuir hasta la mitad el límite mínimo de la sanción
prevista para el delito en el caso de las atenuantes (54.1) y aumentar el límite máximo
de la sanción prevista para el delito” en el supuesto de que concurran agravantes
(54.2), acompañando a estas reglas discrecionales de reducir o aumentar los límites
mínimos y máximos como parte de los efectos generales la regla del artículo 54-3
192
La reincidencia y la multirreincidencia ha tenido modificaciones en nuestros textos legales como fue
explicado en la evolución de las circunstancias, unas veces como agravante, otras como circunstancias
especiales y en la actualidad simplemente como reincidencia y multirreincidencia, aunque siempre se han
entendido con esas nominaciones, bajo el rubro del Capítulo V dedicado a la adecuación de la sanción.
N.A.
193
Ver por todos a Vaello Esquerdo. Esperanza. Aspectos Problemáticos de la Reincidencia. Artículo
publicado por la Universidad de Alicante, como parte del proyecto de Investigación “Los delitos
económicos en el nuevo CP de la DGICYT. Alicante. Año 2002
72
referidas a la compensación de las circunstancias, al establecer que ―cuando se
aprecien circunstancias atenuantes y agravantes, aún aquellas que se manifiesten de
modo muy intenso, los tribunales imponen la sanción compensando las unas con las
otras a fin de encontrar la proporción justa de éstas”.
Con respecto a la eficacia que en la actualidad pueden tener las circunstancias al
fallo, resulta evidente lo extraordinario que tiene la aplicación del artículo 54.1.2. con la
incidencia natural que para el tribunal entraña una norma sustantiva de esta
naturaleza en la que sólo es atendible la apreciación de atenuantes o agravantes en
extremos verdaderamente excepcionales; ocurrió así en ocasión de haberse dictado la
Sentencia número 1544 de 21 de Marzo de 1995, que entre los pasajes de uno de sus
considerando argumentó: “......no obstante de la narrativa fáctica de la sentencia no se
advierte que se corporifique la circunstancia de atenuación extraordinaria alegada por
los recurrentes, y la apreciación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad
penal del artículo 52-ch del Código Penal en nada determinaría en cuanto al fallo, dado
que las sanciones impuestas se encuentran adecuada a derecho, por lo que el motivo
por Infracción de Ley articulado por los acusados debe rechazarse”194.
En esta sentencia el tribunal reconoce la ineficacia de las circunstancias
atenuantes y agravantes genéricas de la responsabilidad, aun cuando luego aceptó
que en todo caso resulta necesario un amparo legal para ellas, según la sentencia
número 1550 de 21 de Marzo de 1995 donde refirió: “Considerando: Que el recurrente
en su escrito del recurso interesa se le imponga una sanción más benigna
adecuándose la pena de manera extraordinaria y como tal pretensión del acusado no
nace de ninguna causa legal, sino de sus propias consideraciones, es por lo que se
rechaza el motivo de casación....”195.
Sobre el ordinal tercero del artículo 54, diremos que la ley no ofrece pautas
concretas sobre los criterios racionales en los que el juez debe fundar la compensación
y ello es así por su carácter discrecional, que le concede al Tribunal un margen de
arbitrio que, como el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, es incuestionable,
siempre que procediere de forma razonable196.
De otra parte sostiene la doctrina mayoritaria, que la compensación no es aplicable
a los supuestos en que concurran circunstancias generales y especiales, ni tampoco
cuando concurren circunstancias generales y circunstancias de eficacia extraordinaria o
194
Sentencia obtenida de la revisión realizada en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular.
Archivos de rollos del número 1500 al 1599, del año 1995. N.A.
195
Ídem.
196
Ver nota pie número 174. Pág.84.También la Sentencia número 7385 de 9 de noviembre de 1992,
resolvió lo planteado en el tenor siguiente: “.....pero cuando se trate de normas discrecionales o del
aspecto discrecional de una norma cuya aplicación este atribuida total o parcialmente a la discrecionalidad
del juez, al que se le concede por tanto sobre el contenido de la misma, cuyo ejercicio está subordinado a
sus propias apreciaciones del hecho, el control de la casación en función de determinar si ha habido o no
infracción de Ley se limita a la relación entre el hecho y la calificación o inclusión de la norma, pero no a
la aplicación o inaplicación de ella.....” Rivero García. Danilo. Temas del Proceso Penal. Ob. Cit. Pág.
167.
73
de efectos especiales, como son las atenuantes por edad y las agravantes por
reincidencia o multirreincidencia197.
No prevalecen por tanto las atenuantes sobre las agravantes como era doctrina del
Tribunal Supremo Popular en ocasión de la vigencia del derogado Código de Defensa
Social198, ni la presencia de éstas por sí solas varían la pena, quedando sólo
reservadas, – como hemos reiterado, – para cuando son apreciadas varias o alguna de
manera intensa.
Esta cuestión gravita sobre la función y eficacia de las circunstancias que modifican
la responsabilidad penal, en tanto se ha reconocido que ellas inciden sobre el quantum
de la pena, ya sea disminuyéndola o aumentándola – fuera o dentro de los marcos - y
aunque sus efectos se constituyen dentro de las llamadas normas discrecionales, debe
el legislador propiciar, expresa y tácitamente un alcance mayor a su contenido,
estimando que bastaría con que una de ellas estuviera presente en el hecho o en las
características personales del sujeto, como es lógico, siempre que concurran y sean
apreciadas por el tribunal juzgador.
De esa forma, se patentizaría una garantía sobre la base de los principios de
Legalidad, Equidad y Justicia que rigen para el Derecho Penal, a diferencia de los
criterios expuestos por el legislador cubano en la exposición de los motivos del Código
Penal de 1979199.
III. La incomunicabilidad de las circunstancias.
El artículo 51 del Código Penal Cubano, establece la regla que determina la
aplicabilidad de las circunstancias concurrentes en un delito a los intervinientes en el
mismo, esto es, su comunicabilidad a los partícipes.
Dicho precepto
establece:
“Las
circunstancias
estrictamente
personales
197
Alonso Álamo. La compensación de las circunstancias generales y especiales ante la reforma del
Derecho Penal. Cuadernos de Política Criminal No 19. Instituto Universitario de Criminología.
Universidad Complutense de Madrid. Editorial EDERSA. Año 1983. Pág. 46
198
Prieto Morales. Aldo. Lo circunstancial en la responsabilidad penal. Primera Edición. Editorial
Ciencias Sociales La Habana.1983. Pág. 76.
199
Fue muy vaga, a nuestro entender, la exposición de motivos, a raíz de la Ley 21 de 1979, en lo
referente al no establecer reglas para cuando concurra una de las circunstancias atenuantes o agravantes y
darle paso a la atenuación extraordinaria, cuestión que luego la Sección Séptima de la Ley 62 de 1987
recogió como Atenuación y Agravación Extraordinaria de la Sanción. Dice la exposición de motivos: “A
diferencia del Código de Defensa Social, en el Código Penal, la apreciación de las circunstancias
atenuantes o agravantes de la responsabilidad penal, no faculta al tribunal para disminuir o aumentar los
límites mínimos o máximos de la pena correspondiente al delito de que se trate y constituye sólo un
elemento – entre otros – que ayudan al tribunal a determinar la medida justa dentro de la escala penal
correspondiente. No obstante cuando concurren varias circunstancias atenuantes o cuando alguna de ellas
se manifieste muy intensamente (atenuación extraordinaria de la sanción) el tribunal puede rebajar hasta
la mitad el límite de la pena.
No lleva muchos comentarios tales pronunciamientos, y estamos obligados a discrepar con el legislador
pues estimar que las circunstancias generales atenuantes y agravantes constituyen solo un elemento entre otros – que ayudan al tribunal a determinar la medida de la sanción, es no asistir a la naturaleza
jurídica de éstas y más aún olvidar la verdadera función y efectos que ellas tienen. (N.A.)
74
eximentes, atenuantes o agravantes, de la responsabilidad penal, sólo se
aprecian respecto a la persona en quien concurran”.
Siempre resultará arriesgado identificar las circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal, como subjetivas u objetivas atendiendo a la graduación de la
culpabilidad o del injusto. Por ello y coincidiendo con el criterio de Muñoz Conde200, es
más aceptable denominarlas respectivamente personales y materiales. Es ello lo
que se desprende del análisis a primera vista que se haga del artículo 51 del Código
Penal Cubano, dado que el legislador ha determinado la incomunicabilidad de las
circunstancias personales, al ser apreciadas por el juzgador.
El contenido de este artículo 51 pudiera interpretarse como una confirmación del
principio de culpabilidad, favorecido por el principio de individualización de la pena en
tanto, como entienden Cobo del Rosal y Vives Antón, “subraya el personalismo y el
individualismo que ha de regir en la medición de la pena”201
Esa vigencia del principio de culpabilidad en materia de circunstancias
modificativas, en el caso de las que son personales, afecta a quien las posee
mientras que las relativas a las modalidades del hecho, deben ser abarcadas por el
dolo del autor.
De esta forma, citando ejemplos pudiéramos decir que si sólo uno de los
coautores es reincidente, no podrá comunicarse esta circunstancia a los demás,
aunque la conozcan, porque es una circunstancia personal. En cambio, si uno de los
coautores emplea un medio que provoque peligro común (agravante del artículo 53-f),
tal circunstancia, de ser apreciada, agravará la pena de los demás autores que la
conozcan.
Para Mir Puig, cuando las circunstancias afecten el desvalor del resultado,
podrá entenderse comunicable si se conoce, mientras que si se refiere a la
intención, motivación, actitud interna u otra causa personal, podrá considerarse
intransferible202.
También en el estudio de este precepto se desprende que este artículo 51 del
Código Penal Cubano, no sólo está previsto para el catálogo de circunstancias
atenuantes y agravantes genéricas, sino también para las eximentes de la
responsabilidad penal.
Teniendo en cuenta las diferentes técnicas legislativas, la doctrina estudia lo
referente a la incomunicabilidad de las circunstancias en relación a los
elementos constitutivos de tipos especiales o a los tipos agravados respecto a un
delito base.
200
Muñoz Conde-García Arán. Derecho Penal Parte General Editorial Tirant lo Blanch.
Valencia.1999.Pág. 422.
201
Cobo del Rosal - Vives Antón, al referirse al artículo 60 del Código Penal Español. Parte
general 5ta Edición, (edición corregida, aumentada y actualizada). Editorial Tirant lo Blanch.
Valencia.1999. Pág. 736 sgtes.
202
General. 5ta Edición. Barcelona.1999. Pág. 554
Mir Puig. Santiago. Derecho Penal. Parte
75
Para su comprensión debe destacarse que por ejemplo, la legislación española
contiene dos reglas: la primera establece la incomunicabilidad a los partícipes de las
circunstancias que consistieren “en la disposición moral del delincuente, en sus
relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, que se aplicará solo
a los sujetos en quienes concurran.” Y otra que destina la comunicabilidad a las
circunstancias “afectantes a la ejecución material del hecho o los medios empleados,
que se aplicaran sólo a quienes las conocieren en el momento de su intervención en el
hecho”203.
De esta forma, aplicar las reglas de la incomunicabilidad a los elementos
constitutivos de tipos especiales o agravados resulta discutible en este terreno para
algunos autores204, si se tiene en cuenta que las reglas relativas a las
circunstancias atenuantes y agravantes genéricas, que operan sobre el marco penal
no pueden aplicarse a otras circunstancias, aunque incluso coincidan con algunas
genéricas o se incluyan o añadan a ciertos tipos penales que determinan un
marco penal específico.
Muñoz Conde y Mir Puig ponen el ejemplo del pariente como elemento
constitutivo del delito de parricidio “que no debe ser remitido a tal régimen, como si
se tratara de una circunstancia agravante genérica del Homicidio” o “la participación
en el parricidio por sujetos no parientes de la víctima que debe ser tratada conforme a
las reglas de la accesoriedad de la participación”205
También este asunto ha sido cuestionado por Mercedes Alonso, para quien
detrás de las fluctuaciones jurisprudenciales existentes se consolida el criterio de
que las características personales que configuran un delito especial, no son
circunstancias y por tanto la incomunicabilidad o comunicabilidad de las
circunstancias no es de aplicación directa a tales delitos sino a lo sumo
analógica, aunque, como expresa luego Baldova Pasamar “el recurso a la
analogía sería en todo caso in malam partem”206.
Coincidimos con estos autores en estimar incorrecta la posición jurisprudencial y
doctrinal
que acude a la comunicabilidad o incomunicabilidad de las
circunstancias para resolver casos como los del extraño que induce al hijo a matar
a su padre y viceversa, en el sentido de castigar al extraño por asesinato u homicidio
y al hijo por parricidio aplicando la regla de la incomunicabilidad de las circunstancias
personales. En estos casos, ni siquiera se trata de verdaderos elementos
accidentales, puesto que ellos dependen de las reglas generales de la teoría de
la codelincuencia y del principio de accesoriedad de la participación. Cuando se
trate de verdaderos elementos típicos accidentales (porque no harán variar la
calificación del delito, sino solo su gravedad) su comunicabilidad dependerá, no de
203
Artículo 65 del Código Penal Español. Ver Muñoz Conde- García Arán. Ob. Cit. Pág. 422
Ibídem.
205
Muñoz Conde - García Arán. Ob.Cit. Pág. 423 y Mir Puig. Ob.Cit. Pág. 554
206
Mercedes Alonso. Circunstancias del Delito e Inseguridad Jurídica. Cuadernos del Consejo
General del Poder Judicial. Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal. Impreso
Sociedad Anónima de Fotocomposición. Madrid.1995. Pág. 147.
204
76
las previsiones de la ley sino de una interpretación conforme al sentido material del
elemento accidental correspondiente.
De esta forma es que se vincula la relación de la comunicabilidad de las
circunstancias modificativas de la responsabilidad penal con el principio de
accesoriedad, el que se distingue por dos aspectos básicos: uno cuantitativo o
externo, referido a la cuestión de cuál debe ser el grado de realización del hecho
por parte del autor para admitir una participación punible; y otro cualitativo o
interno, relativo a los caracteres que debe presentar el hecho para considerar punible
la conducta del partícipe207.
Esto es así porque resulta indudable para la doctrina que si alguna regla sobre la
accesoriedad existe en la ley penal, esa no es otra que la promovida a establecer
la incomunicabilidad de las circunstancias – como la que establece el artículo 51 de
nuestro texto penal - , el cual declara de “lege ferenda” la transmisibilidad de las
circunstancias en la ejecución del hecho, es decir, la accesoriedad entendida como
extensión del objeto de imputación que no es otro que el dolo del partícipe.
Como dice también Antón Oneca208, la imputación de las circunstancias cuando son
conocidas, “es consecuencia del concepto de dolo‖. Por ello es que la
accesoriedad tanto del hecho típico como de la circunstancia no se puede explicar
por el simple conocimiento, sino que es preciso que en el partícipe concurra el
dolo en su significado pleno, esto es, por lo que respecta a las circunstancias,
conciencia de sus elementos objetivos y subjetivos y voluntad de que se realice
como característica ejecutiva que sirve para la contribución del hecho principal.
La cuestión verdaderamente relevante y que se halla en el fondo de la polémica se
enfrenta desde dos posiciones doctrinales: aquella que defiende las teorías
“individualizadoras‖209 en la responsabilidad de los autores y partícipes y otra que
se afilia a las teorías ―unitarias‖210.
De todas formas, coincidiendo con Baldovar211, el partícipe no responde por dos
cosas, por su propia conducta y por la conducta del autor, sino únicamente por su
propio desvalor en relación con el hecho delictivo al que ha favorecido. Pero para que
se produzca el efecto de la accesoriedad en un Derecho Penal regido por el principio
de culpabilidad como el nuestro – concluye - es necesario que el dolo del partícipe
se entienda tanto respecto a su propio comportamiento como respecto al sentido final
del mismo, o lo que es lo mismo, la realización del hecho típico principal‖.
De otra parte y examinando el catálogo del Código Penal Cubano, recogidos en los
artículos 52 y 53, podemos colegir que ninguna atenuante es comunicable a los autores
207
Cfr. Baldova Pasamar. Miguel Ángel. La comunicabilidad de las circunstancias y la
participación delictiva. Editorial Civitas S.A. Universidad de Zaragoza. año 1995. Pág. 132 y 133.
208
Antón Oneca. José. Derecho Penal, 2da Edición. Editorial Akal, Madrid.1986 Pág. 464.
209
Aquí se relacionan entre otros Gómez de la Serna y Montalván, Cuello Calón, Ferrer Sama, Cerezo
Mir, Bacigalupo Zapater, y Antón Oneca. Ídem Pág. 242.
210
En este otro extremo se hallan Quintano Ripollés, Rodríguez Devesa, Gimbernat Ordeig,
Quintero Olivares, Muñoz Conde, y Bajo Fernández entre otros. Ibídem.
211
Ídem, Pág. 200
77
ya que todas tienen un carácter personal y ninguna de ellas está ligada al hecho. De
las agravantes; el inciso B (lucro, móviles viles o motivos fútiles), D (con crueldad o
impulsos de brutal perversidad), G (abuso de poder, autoridad o confianza), J (cónyuge
y el parentesco), K (amistad o afecto íntimo). L, LL (ambas relacionadas con el actio
libera in causa) y N (cometer el hecho después de advertencia oficial) son
estrictamente personales. El inciso F (empleando medio que provoque peligro común),
está diseñada como una circunstancias de modo que pudiera ser personal y material,
dada la naturaleza del acto, por lo tanto lo importante para definir será el conocimiento
anterior que se tiene del medio empleado y ello vuelve a remitirnos a la capacidad de
deber y culpabilidad en caso de coautores y el inciso I (aprovechando la indefensión de
la víctima tiene un carácter material, pero la dependencia o subordinación es de
carácter estrictamente personal, por lo tanto de igual forma habrá que acudir a la
culpabilidad del autor o coautores.
Como hemos visto y tratándose de un tema que indiscutiblemente se relaciona con
la exigibilidad de responsabilidad penal, lo cierto es que si buscamos el fundamento de
las circunstancias estrictamente personales en nuestro Código penal, la mirada hay
que dirigirla también a la capacidad de deber y a la capacidad de culpabilidad y muy
especialmente a la condición personal del sujeto más que a la naturaleza del acto
donde el interviene, por lo que hay un vacío legislativo con respecto a las llamadas
circunstancias de modo, tiempo y lugar que en su caso podrán entenderse
comunicables si se conocen por el coautor al momento de su intervención en el hecho.
IV. La inherencia de las circunstancias.
En el momento de determinación de la pena, como es sabido, el juez tiene que
concretar la genérica sanción establecida en el tipo penal según las peculiaridades que
presenta el supuesto específico a enjuiciar. Pero no todas las particularidades del
hecho positivo son relevantes en el marco de la individualización penal sino tan
sólo aquellas que especialmente han sido consideradas por el legislador, bien
sea como agravantes o atenuantes genéricas, eximentes incompletas o
elementos específicos de agravación o atenuación. Todas ellas desempeñan una
función propia y otra común, consistiendo esta última en un ajuste de la pena a
la concreta gravedad del hecho antijurídico y de la culpabilidad del autor del mismo.
El ordinal segundo del artículo 47 del Código Penal Cubano recoge la
inaplicabilidad de las circunstancias agravantes, derivada básicamente del
principio de ―non bis in ídem‖. Describe el ordinal segundo del artículo 47: “Una
circunstancia que es elemento constitutivo de un delito
no
puede
ser
considerada al mismo tiempo, como circunstancia agravante de la responsabilidad
penal”.
El precepto sugiere varias cuestiones, comenzando por la razón de su
prohibición o, si sólo se aplica a las circunstancias agravantes, a qué principios
responde o por qué criterios se determina la relación de inherencia.
En los primeros párrafos de este acápite dijimos que constituye un criterio
unánime de los estudiosos que la inherencia de las circunstancias responde a otro
principio fundamental del Derecho: "el non bis in ídem", pero que como ha
78
planteado Borja Jiménez212, esta fundamentación hay que relacionarla con otros
factores relevantes de la determinación penal y con los propios fines de la pena
para evitar que se entienda el principio de inherencia como una plasmación expresa
de una simple regla de la lógica, cuestión que para reafirmar su criterio expresó: "La
admisión de que un mismo factor fuese presupuesto de un delito, y a la vez, de una
agravante, supondría el castigo de un sólo hecho en dos ocasiones distintas: como
elemento de la figura legal y como circunstancia accidental del delito, repercutiendo
esta consideración en el ámbito punitivo, pues se sancionaría de igual forma
doblemente: conminación penal abstracta y agravación accidental. En definitiva,
la pena finalmente determinada sería una mayor que la que correspondería al sujeto
en atención a la justa retribución por su actuación antijurídica.”213
Nos permitimos volver al ámbito de aplicación en el ordenamiento cubano para
explicarnos las razones expuestas en la doctrina, pues en el sentido e
interpretación del artículo 47 segundo párrafo, en términos genéricos, las
circunstancias
inherentes a determinados delitos no pueden aumentar además la
pena correspondiente, porque ello supondría valorar dos veces el mismo hecho con
doble consecuencia jurídica sancionatoria, es decir constituyendo la tipicidad y
agravando la pena214.
Sin embargo, en términos específicos quizás no resulten claros los elementos
que estructuran esta norma penal. Por un lado, en su exégesis, el llamado
“elemento constitutivo de un delito” vuelve a traer en cualquier análisis, el
controvertido tema de los delitos independientes o autónomos; o aquellos tipos
penales con o sin circunstancias.
De otro lado, el legislador describe que aquella circunstancia que forme parte del
tipo “no puede ser considerada, al mismo tiempo como circunstancia
agravante de la responsabilidad penal”, lo que obliga a pensar que la
composición gramatical: ―al mismo tiempo‖, está dirigida no sólo a la
concurrencia de éstas sino también a la imputación que sobre ellas se realice
durante el proceso y que sobre el sujeto recaiga al momento de que el órgano
juzgador dicte el fallo, todo lo cual, dada su sencillez descriptiva pudiera
propiciar mayor seguridad en el sentido de que se lograra una mejor técnica
legislativa para la
interpretación del precepto en cuestión, aún y cuando la
jurisprudencia no ha tenido dudas en su aplicación como más adelante
observaremos en dos sentencias del año 1978.
Otra idea asumida por algunos autores y que no compartimos, es la de suprimir de
las legislaciones la referencia a la inaplicabilidad de las agravantes que por sí
mismas constituyan un delito especialmente castigado por la ley, por cuanto resulta
absolutamente innecesario y redundante, debido a la vigencia del principio de non
bis in ídem. Esa reafirmación del principio en nuestra ley (artículo 47.2) otorga
justamente seguridad jurídica.
212
Ibídem. Pág. 174 y 175.
213
Borja Jiménez. El principio de inherencia del artículo 59 del Código Penal. Anuario de derecho
Penal y Ciencias Penales. Valencia. Año 1993. Pág.179.
214
Cfr. Muñoz Conde- García Arán. Derecho Penal Parte General…. Ob. Cit. Pág. 424.
79
En primer término la denominada inherencia expresa, en la medida en que la ley
alude la aplicabilidad del principio de “non bis in ídem”, cuando las
circunstancias forman parte de un delito, pudiéndose poner entre otros ejemplos aquél
que corresponde entre la agravante de cometer el hecho por lucro del artículo 53-b
del Código Penal vigente y el delito de Hurto del artículo 322, referido a la
sustracción de cosa mueble de ajena pertenencia, con ánimo de lucro; o en el delito
de Asesinato del artículo 264.1, cuando la muerte recaiga sobre un ascendiente,
descendiente o su cónyuge; y la circunstancia agravante genérica del artículo 53-j)
relacionada con el parentesco, en cuyo caso sólo procede la aplicación de una de
estas circunstancias concurrentes.
Las sentencias números 2115 de 24 de Agosto de 1978 y la 2451 de 13 de
Octubre del mismo año se refirieron a la conocida como inherencia expresa: “no
concurre la circunstancia de cometer el hecho en cuadrilla porque es
precisamente ese elemento de hecho el que tuvo en cuenta la Sala para
caracterizar la alevosía como circunstancia cualificativa del delito imperfecto de
asesinato” (S.2115).
“Para la apreciación de la circunstancia cualificativa de alevosía, en el delito de
asesinato, no bastan que concurran en el hecho aquellas circunstancias
materiales que pudieran determinarle, sino que es preciso que no ofrezca dudas el
que tales condiciones fueron elegidas con el fin de eludir el riesgo propio – elemento
subjetivo de la alevosía- pues solo así se pone de relieve la especial malicia del
agente, de ahí que, por lo general, siempre que exista un estado de riña, se
considera excluida la existencia de esta circunstancia ya que falta elemento moral (S.
2451)”215.
El segundo supuesto incluye la inherencia tácita, que nuestra legislación no
recoge a diferencia de la española, aunque la jurisprudencia sí la aplica.
Se trata de la prohibición de recaer sobre el agente una circunstancia agravante
cuando la circunstancia es de tal manera inherente al delito que sin la
concurrencia de ella, no pudiera cometerse. Siendo el caso por ejemplo de la
agravante del artículo 53 inciso g del Código Penal que se aprecia cuando se comete
el delito con abuso de poder, autoridad o confianza, cuya circunstancia le es
inherente a los delitos contra la administración y la jurisdicción, como pudiera ser el
Cohecho del artículo 152.1 que prevé la presencia de un sujeto cualificado como
los es el funcionario público; o en los supuestos de colocarse el sujeto en estado de
embriaguez por la ingestión de bebidas alcohólicas, el que fue resuelto y explicado
por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular en la sentencia número 6016
de 23 de Octubre de 1981 “ las agravantes no deben confundirse con los elementos
constitutivos del delito, son partes de él, pues sin ellos no existirían, así el delito
comprendido en el artículo 204 apartado primero del Código Penal cometido en
ocasión de conducir vehículos por las vías públicas y en el caso de examen de
hacerlo en estado de embriaguez, constituye un delito específico, caracterizado por
circunstancias que definen el tipo penal, distinto e independiente del otro delito de
215
Ver Boletín Tribunal Supremo Popular. Edición Ordinaria del 2do semestre. Año 1978.
80
daños, luego no puede ser apreciado como la agravante de la letra L) del artículo 53
del Código Penal, ni siquiera para agravar el otro delito de Daños, provocado por
la imprudencia, como injustificadamente se pretende....”216
Para Muñoz Conde, desde un punto de vista abstracto, serían inherentes al
delito aquellas circunstancias sin las cuales la correspondiente figura delictiva no
pudiera cometerse nunca, “conclusión a la que debe llegarse tras analizar en el plano
de la tipicidad la estructura del hecho delictivo”. Y desde el punto de vista concreto,
dice este autor, “sería inherente al delito aquella circunstancia sin la cual el concreto
delito cometido no se hubiera podido cometer, teniendo en cuenta el plan de
ejecución elegido por el autor”217.
Muy aparejado a estos problemas de la inherencia está el “concurso de
leyes”, que permita solucionar los conflictos de esta naturaleza que se originen en el
plano típico, resolviendo cuál de las normas en presencia debe ser aplicada. Por
ello la doctrina218 se ha pronunciado unánimemente a favor del criterio abstracto,
como lo hace por ejemplo Mir Puig, quien explica que “para que se dé el último
supuesto no basta que normalmente no pueda cometerse el delito sin la concurrencia,
ni que ésta sea necesaria en el caso concreto. En realidad – dice – la ley exige
más: que el delito no pueda cometerse nunca”219.
“Esto ni siquiera sucede por ejemplo: en el delito de quebrantamiento de
condena que no necesariamente implica incurrir en la circunstancia de
reincidencia. Ahora bien – continúa - si esta solución de la jurisprudencia220 no puede
fundarse en la inherencia tácita, sí cabe mantenerla sobre la base del principio de
consunción, uno de los que preside la teoría del concurso de leyes, que de ahí ha de
poderse aplicar también a las circunstancias modificativas”.221
En resumen, la desestimación de las circunstancias que sean inherentes a la
infracción supone la aplicación del principio de “non bis in ídem‖ que se resuelve
con la técnica propia del concurso de leyes, desplazando la aplicación de las
circunstancias que ya ha sido tenida en cuenta al calificar la infracción.
V.
Incompatibilidad de las circunstancias.
Este problema reproduce a escala de las circunstancias el problema de la
frontera entre el concurso de delitos y el concurso de normas. La cuestión de la
compatibilidad o incompatibilidad de las circunstancias nace no sólo de
exigencias lógicas, sino de solicitudes del propio derecho positivo y de una
interpretación teleológica y valorativa. Es decir, lo determinante será la
compatibilidad del fundamento que emana de las diferentes circunstancias.
216
Ver Boletín Tribunal Supremo Popular. Edición Ordinaria del 2do semestre. Año 1981
Muñoz Conde- García Arán. Ob. Cit. Pág. 424.
218
Ibídem.
219
Mir Puig. Ob. Cit. Pág. 555.
220
El Tribunal Supremo Español, ha negado la aplicabilidad de la reincidencia en el delito de
quebrantamiento de condena. Cfr. Mir Puig. Ob.Cit. Pág. 555.
221
Muñoz Conde/ García Arán. Ob. Cit. Pág. 475
217
81
El artículo 47.1 del Código Penal Cubano, al orientar que el tribunal fije la
medida de la sanción entre otras cosas, atendiendo a las circunstancias
concurrentes en el hecho, tanto atenuantes como agravantes, está admitiendo la
coexistencia y conjunta aplicación de éstas y por ende, a través del tema de la
compatibilidad también se le puede ofrecer una respuesta a esta cuestión.
Desde hace algún tiempo el Tribunal Supremo Popular expresó el criterio que de
un mismo hecho no pueden derivarse varias circunstancias, ni deben apreciarse
como tales las que se hallen ligadas entre sí, de forma tal que la existencia de una
presuponga necesariamente la coexistencia de las otras, como en ocasión del
Código de Defensa Social se confirmó en las sentencias número 40 de 27 de
Agosto de 1965 y la 686 de 8 de Julio de 1975: “Es doctrina de este Tribunal que
un mismo hecho no puede ser generador de dos o más circunstancias atenuantes
distintas, ya que de la misma causa no pueden derivarse efectos diversos”(S. 40 de
27-8-65) “un mismo elemento de hecho no puede dar lugar a la apreciación de más
de una circunstancia agravante de la responsabilidad, e incurre el tribunal de instancia
en evidente error al aplicar las agravantes previstas en los artículos 39, apartado E
y 41, apartado M del Código Defensa Social, derivadas una y otra de la función
de director de escuela que desempeñaba el acusado, debiendo darse preferencia,
en el caso concreto que se trata, a la primera por su especificidad”. (S. 686 de 8-775)222.
Cabe para ello, citar el ejemplo, de que algunas circunstancias agravantes que
tienen fundamento alevoso en la medida en que disminuyen la defensa de la
víctima, como pudiera ser ejecutar el hecho con crueldad o por impulsos de brutal
perversidad, resultan incompatibles con la circunstancia agravante de la alevosía.
Este criterio de la jurisprudencia, está también vinculado al principio de “non bis in
ídem” y de él se desprende la compatibilidad o incompatibilidad de
determinadas circunstancias.
Para autores como Muñoz Conde, la decisión sobre la compatibilidad o
incompatibilidad de las circunstancias ―sólo puede adoptarse analizando el
contenido de cada una de ellas y estableciendo si responden o no a realidades
(hechos) distintas”.223
Haciendo una reflexión sobre los criterios de la jurisprudencia, Cobo del Rosal y
Vives Antón, llaman la atención sobre la interpretación que debe dársele al término
―hecho‖ utilizado para asegurar que sobre él, no recaigan dos circunstancias.
“Antes de nada
“hecho” debiera ser
de valoración”, que
aquellos móviles,
222
- dicen los autores - debe apuntarse que cuando se alude a
entendido de forma más amplia y omnicomprensiva como “objeto
comprende no solo los hechos en sentido estricto, sino también
efectos, características, situaciones, datos, etc., de orden
Prieto Morales. Aldo. Lo circunstancial en
Editorial Ciencias Sociales La Habana.1983. Pág. 123.
223
Muñoz Conde- García Arán. Ob. Cit. Pág.424.
la
responsabilidad
penal. Primera Edición.
82
psicológico y subjetivo que pueden constituir la génesis de una agravante o
atenuante, y que son desde luego, susceptibles de valoración jurídica. Si se
acepta esta precisión no existe inconveniente en aceptar la tesis jurisprudencial que
quedaría sí; un objeto de valoración tan solo una vez valorado, es decir,
solamente puede fundamentar una circunstancia. En este sentido, tendrá una única
significación y conceptuación jurídico penal, sin que el mismo objeto deba ser
susceptible de una doble valoración y esta dar lugar a dos o más circunstancias”224.
De tal manera y resumiendo, ambos autores coinciden con Muñoz Conde y
García Arán en que de esta forma el criterio será en cada caso, en cada
circunstancia y en cada supuesto de hecho, en donde habrá que seleccionar y
delimitar, si hasta qué punto existen uno o más objetos, dignos de valoración y por
tanto con potencialidad suficiente para constituir el sustrato de una o más
circunstancias.
Otro asunto concerniente a la jurisprudencia cubana es la aplicación de la
compatibilidad de las circunstancias atenuantes con la determinación culposa de la
conducta delictiva.
Los antecedentes con que contamos para estas explicaciones emanan de la
aplicación del Código de Defensa Social. Pongamos varios ejemplos para ilustrar
este asunto:
Las sentencias números: 376 del 2 de Noviembre de 1941 y la 132 de 24 de
Marzo de 1953225
lo explicaron desde un punto de vista: “La atenuante del
artículo 37-f del Código de Defensa Social226 no se puede aplicar a quien dice
ignoraba que era delito el hecho que cometió, sino a quien realiza el hecho
creyendo que a ello tiene derecho (Ss. 376). Estas atenuantes son incompatibles
con la responsabilidad a título de imprudencia, si el culpable realizó el delito en la
creencia que tenía derecho a realizar el hecho u obró obedeciendo a un móvil
noble, es evidente que quería el resultado y no será responsable a título de
imprudencia.‖ (Ss.132).
Estas dos sentencias que se acercan además al tema de la ―compatibilidad‖ de las
circunstancias también lo hace al de la inherencias de éstas, en tanto se discute la
imprudencia ligada a la conducta típica y entendida a la vez, como circunstancia
atenuante genérica de la responsabilidad penal.
Pero existen otros ejemplos enunciados por Aldo Prieto, aunque como él dijo es un
tema tratado en términos pacíficos: “Las atenuantes reclamadas, tanto la del apartado
C como la del D del artículo 37, del Código de Defensa Social227, sólo son apreciables
224
Cobo del Rosal y Vives Antón. Ob. Cit Pág. 753 sgtes.
225
(Manus.) Ambas sentencias fueron obtenidas de la recopilación que posee el jurista cubano
Fernando Herranz. Fiscal de la Fiscalía General de la República. N.A.
226
Artículo 37.inciso f) Haber cometido el delito en la creencia, aunque errónea de que se tenía
derecho a realizar el hecho sancionable.
227
Artículo 37 inciso c). Haber observado el agente antes de la comisión del delito una vida ejemplar,
de trabajo habitual y cumplimiento de sus deberes. Artículo 37.inciso d). El arrepentimiento eficaz,
siempre que concurran las siguientes circunstancias:
83
en los delitos
dolosos, y no en aquellos en que el agente procede
culposamente”.(Ss. de 26-9-39) “En los delitos culposos, no es dable apreciar
circunstancias modificativas, llamadas a atenuar el dolo que no existe....”(Ss.
130 de 21-5-46). “En los delitos culposos, no es de apreciarse, en términos generales,
circunstancias de atenuación, mucho menos la ejemplaridad de conducta, porque esta
excepcional condición no puede influir más que cuando exista dolo en el comisor”.
228
(Ss. 67 de 18-2-42).
Quizás la abertura que dejó esta última sentencia – al manifestar ―que no es de
apreciarse en términos generales”- provocó entonces un viraje en el criterio del
Tribunal Supremo, cuando el 3 de noviembre de 1972, dictó la sentencia No 527,
resolviendo un delito de tránsito cuya manifestación jurisprudencial se ha
mantenido hasta nuestro días: “ Si bien el apartado A del artículo ciento diez del
Código de Tránsito manda a sancionar los delitos culposos “cometidos en ocasión de
conducir vehículos, con privación de libertad de cinco días a diez años o multa de
cinco a mil cuotas, establece un límite a esta amplísima regla cuando ordena “que
en ningún caso la sanción puede exceder de la señalada al delito en
particular”, haciendo clara alusión al delito doloso equivalente al de naturaleza
culposa que sanciona. Hay que entender pues, que es inexacta la afirmación de la
Sala de instancia de que es inútil la apreciación de una circunstancia atenuante de la
responsabilidad penal en delitos de esta índole porque la sanción que preceptúa la ley
puede imponerse entre límites tan alejados que no tendría finalidad práctica alguna, la
declaración de la atenuante compatible con la naturaleza del delito culposo; pues si
esta norma, que deja al criterio del juez escoger una sanción que pueda ser tan leve
como la de cinco días de arresto o cinco cuotas de multa y tan grave como la de diez
años de prisión o mil cuotas de multa, le prohíbe exceder el límite máximo de la
sanción correspondiente al delito doloso si se ha cometido por culpa en ocasión de
conducir vehículos motorizados, habría que examinar si es o no posible rebasar ese
límite si concurre una circunstancia de agravación, lo que parece obvio; y si es
posible, por esta razón práctica, declarar la existencia de una circunstancia de
agravación, puede ser un contrasentido negar la posibilidad de la aceptación de una
circunstancia atenuante de la responsabilidad penal”229.
Si bien la institución de la imprudencia como dice Hassemer230 ―no anula el
equilibrio fundamental entre el hecho y su autor”, sino que supone un elemento
referido al hecho y otro al autor, tratándose en este último de que el actuante
hubiera podido prever y evitar el resultado producido fácticamente por él, no solo
aparece reflejado como una expresión de la conducta humana, sino también en
forma de delitos cualificados por el resultado.
1.- Que el agente delinca por primera vez, no concurriendo en las mismas circunstancias agravantes.
2.- Haber procedido por impulso espontáneo a reparar o disminuir los efectos del delito; o a dar
satisfacción al ofendido, o a confesar a las autoridades la infracción antes de conocer la apertura del
procedimiento penal.
228
Prieto Morales. A. Lo circunstancial…. Ob. Cit. Pág. 242 y 243.
229
Prieto Morales. Ob. Cit. Pág. 244.
230
Cfr. Hassemer Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Traducción y notas de Francisco Muñoz
Conde y Luis Arroyo Zapatero. Tomo 2. Casa Editorial Bosch. S.A. año 1984. Pág. 227 sgtes.
84
De esta manera, y teniendo en cuenta los criterios ya examinados sobre la
apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en la
determinación posterior de la pena, la ponderación de las características del hecho y
del autor para fines de la pena no resulta fácil, porque en ocasiones las
circunstancias de hecho aconsejan una medida de pena en determinada dirección y
las personales del autor conducen a discurrir justamente en la contraria, lo que ha
llevado a plantear la ―antinomia de los fines de la pena”, cuyo asunto no es menester
tratar en este trabajo. Baste decir entonces que respecto a la compatibilidad
e incompatibilidad de las circunstancias, es determinante de una valoración
casuística conforme al hecho y al tipo penal, la que corresponde también y le es
aplicable, en el supuesto de una conducta delictiva culposa.
De lo expuesto se pudieran evaluar las conclusiones siguientes:
El
ámbito en que operan las circunstancias atenuantes y agravantes de la
responsabilidad penal, establecidas en el hecho penal punible la posibilidad de
su aplicación, responden no solo a razones de política criminal, también y se
vinculan con la intensidad o no a la culpabilidad que le debe ser exigida al autor.
Nuestra ley penal hace referencia a las llamadas circunstancias estrictamente
personales y ello sitúa el tema en la clasificación aceptada por una parte de la
doctrina y las legislaciones, que distingue las circunstancias personales de las
materiales, quedando pendiente un pronunciamiento legislativo sobre aquellas
circunstancias de modo, tiempo y lugar, que pudieran ser trasmisibles a los
coautores.
La comunicabilidad solo es aplicable en casos de coparticipación y dentro de estos
solo en la llamada coautoría ejecutiva; por tanto, no se traslada la
comunicabilidad a los casos de complicidad.
Con respecto a la inherencia en la aplicación de las circunstancias, la inherencia
tácita no está recogida en la ley penal aunque si ha sido proyectada y aceptada
por la jurisprudencia nacional, lo cual amerita un reacomodo en nuestro Código
Penal a los efectos de resolver la problemática que ellas plantean.
Finalmente con respecto a la compatibilidad de las circunstancias atenuantes en
los delitos culposos se han expuesto criterios jurisprudenciales a favor de que
sean aplicadas en tales casos y otras sentencias se han opuesto, dada la
aplicación de éstas solo en delitos dolosos y tras la argumentación de que los
delitos culposos ya tienen implícita la atenuación, inclinándonos por nuestra
parte por admitir la aplicación consecuente de estas a las figuras culposas ,
partiendo del aporte que le hacen las circunstancias a la responsabilidad penal
en sentido amplio - la cual comprende tanto las conductas dolosas como
85
culposas - máxime cuando en nuestra legislación solo son aplicables para
adecuar dentro de los límites de la pena fijada en cada tipo penal.
86
LA ADECUACIÓN JUDICIAL DE LA PENA EN EL CÓDIGO PENAL CUBANO
ACTUAL.
Dr. Gabriel Rodríguez Pérez de Agreda* .
Sumario: Introducción. I. La determinación de la pena, una mirada general. II. La
determinación judicial de la pena.
Introducción.
En reiteradas ocasiones cuando se habla de la determinación de la pena se piensa,
casi instintivamente231, en la llamada adecuación, individualización… judicial de la pena
como un proceso único y simple, sin embargo debemos enfatizar que no, que la
determinación de la pena es un complejo proceso con dos momentos esenciales: uno
legal y uno judicial; dos instantes con características propias pero absolutamente
interconectados entre sí donde uno debe suponer, necesariamente, la existencia del
otro, como justamente afirma Mercedes García Arán: ―los fines de la pena son
generales y comunes a todo el sistema penal en su conjunto, no pueden operar de
manera contradictoria en los distintos momentos en los que dicho sistema se hace
efectivo (...) en el momento de su decisión, el juez no puede anular las finalidades
perseguidas por el legislador y, a la inversa, el fin perseguido por el legislador no puede
hacer imposibles los fines del juez (...) la necesidad de contemplar la determinación de
la pena como un proceso, que se inicia en la ley, con el establecimiento de la pena que
se corresponde a cada delito (...) y concluye (...) en el momento en el que el juez
establece la pena concreta‖232. Sin embargo ahora (por razón de espacio) sólo trataré el
momento de la determinación judicial de la pena en el Código penal cubano actual.
I. La determinación de la pena, una mirada general.
La determinación de la pena, a partir del Iluminismo, quedó reservada al legislador
al establecerse el sistema de penas fijas (Códigos penales clásicos), ante las cuales el
juez se encargaba, únicamente, de su imposición luego de algunas operaciones
aritméticas. Tal fenómeno se debió, fundamentalmente, por una parte, a la nefasta
experiencia vivida en el Antiguo Régimen, donde el juez gozaba de tan desmedido
arbitrio que le permitía, no sólo determinar la pena en cualquier medida, sino, incluso,
―crearla‖ sin sujeción alguna a la ley, lo que llevó al terror penal. El nuevo régimen, en
aras de la seguridad ciudadana, impuso entonces una regulación extrema a este
*
Profesor Titular del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de
la Universidad de La Habana. Profesor de Derecho Penal Parte General y Filosofía del Derecho. Doctor
en Ciencias Jurídicas por la Universidad de La Habana. Especialista en Derecho Penal por la Universidad
de La Habana. Miembro de número de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales de la Unión Nacional de
Juristas de Cuba.
231
Silva Sánchez, Jesús-María. La teoría de la determinación de la pena como sistema (dogmático): un
primer esbozo. Revista para el análisis del Derecho InDret WWW. INDRET.COM, Barcelona, abril de
2007
232
García Arán, Mercedes Fundamento y Aplicación de Penas y Medidas de Seguridad en el Código
Penal de 1995. Madrid, Editorial Aranzadi, 1997. p. 62.
87
arbitrio sometiéndolo a un principio de legalidad prácticamente absoluto233; por otra
parte, dicho régimen se fundó sobre la base de la ―igualdad del hombre‖, con lo cual
todos era iguales ante la ley, en consecuencia, si todo hombre era igual ante la ley no
había razón para apreciar individualidades, únicamente podía diferenciar o determinar
la pena el hecho objetivamente valorado, como afirma González Cussac: ―si todos los
ciudadanos son iguales ante la ley, deben responder por el mismo hecho con idénticas
penas‖234. Resumiendo, en razón de la igualdad (formal) y la legalidad (estricta) el único
rasero era el hecho objetivo sin referencia alguna al transgresor (recuérdese que la
culpabilidad como concepto nace, años más tarde, con el Positivismo), y, en
consecuencia, la pena estaba estrictamente determinada a través de la aritmética penal
por el legislador235; la concepción fundamental236 que se tenía era ―la pena retributiva al
hecho‖.
La práctica social se encargó de advertir el error de esas penas fijas que, inspiradas
en una igualdad formal, producían la misma desigualdad que pretendían evitar. Por otra
parte, instaurado definitivamente el régimen burgués, emerge como corriente filosófica
(propia de ese nuevo status) el Positivismo, el cual trae una nueva concepción del
delito y de la pena: el hecho delictivo es la revelación de una enfermedad social del
individuo, su peligrosidad criminal y la pena es, en consecuencia, su tratamiento. Así el
hecho objetivo, antes centro de la valoración y medida de la pena, pasa a un segundo
plano, pues, únicamente, es la manifestación de la peligrosidad criminal del sujeto; todo
lo anterior lleva a una nueva concepción sobre la determinación de la pena.
En el pensamiento liberal, al ser el hecho material (algo objetivo) la medida de la
pena, su propia naturaleza permitía al legislador apreciar o establecer su entidad
concreta a través de circunstancia atenuantes y agravantes que, prevaloradas por él,
conformaba una aritmética penal a partir de la cual el juez se limitaba a ―sumar o restar‖
Santiago Mir Puig. Derecho Penal Parte General. Barcelona Editorial Tecfoto, 1996 p 737. “El Código
Penal francés de 1791 llevó a su extremo el nuevo planteamiento legalista y asignó a cada delito una pena
absolutamente determinada”. Eugenio Raúl Zaffaroni Tratado de Derecho Penal Parte General T. V.
Buenos Aires, Editorial Ediar. 1997 p. 275 “...el racionalismo, como reacción a la arbitrariedad judicial
anterior, tuvo una enorme desconfianza hacia los tribunales, dando lugar a la tabulación de agravantes y
atenuantes con penas fijas, que hacía al juez un mero ejecutor de la ley, tal como acontecía con el código
francés de 1791.”
234
González Cussac, José Luís citado por Carlos Alberto Mejías Rodríguez en Las Circunstancias
Atenuantes y Agravantes en la Teoría General de la Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad
penal. –Tesis Doctoral– Universidad de la Habana, 2003, p 11; Santiago Mir Puig Op.Cit. p 737. “La
filosofía liberal quiso acabar con dichas facultades en nombre del principio de legalidad, en el que se vio
tanto una garantía de igualdad como de sujeción del juez a la voluntad popular.”; Mercedes García Arán
Op. Cit. p. 27 “El principio de proporcionalidad de la pena respecto a la entidad objetiva del hecho
cometido, puede, desde luego, ser interpretado desde la óptica preventiva, pero no cabe duda de que es
también heredero de la retribución liberal como superadora de las penas atroces propias del Antiguo
Régimen.”
235
Mercedes García Arán Op. Cit. p. 24 “Es el Código típicamente liberal, en el que se proclaman, por
primera vez, los grandes principios de legalidad y de proporcionalidad del castigo respecto al delito (...)
cuyo fundamento es la gravedad del hecho.”
236
Se advierte fundamental pues no fue la única, al respecto afirma Mercedes García Arán Op. Cit. p. 24:
“la concepción retributiva de la pena, convive en perfecta armonía con la otra gran característica del texto,
esto es, la concepción utilitarista y preventivo general, especialmente presente en su versión más extrema:
la ejemplaridad del castigo.”
233
88
para fijar la pena237. El ―objeto de valoración y medida de la pena‖ resultaba de fácil
ponderación desde la propia determinación legal de la pena, algo que se modifica
drásticamente al cambiar el rasero y ser entonces ―la peligrosidad del sujeto‖ (algo
subjetivo); la concepción en la determinación de la pena tenía que cambiar; para poder
ajustar la pena a la medida de la peligrosidad criminal (un objeto de valoración no sólo
subjetivo sino además esencialmente singular) debía gozar el juez, nuevamente, de un
amplio arbitrio judicial. Emergen así los llamados ―Códigos de Defensa social o Códigos
defensistas‖238 los cuales se caracterizan por fundar la responsabilidad criminal, como
ya se dijo antes, en la peligrosidad social del individuo, tal peligrosidad condiciona la
individualización de la pena a través de agravantes basadas en la ―condición del
infractor‖ y amplían desmedidamente el arbitrio judicial239.
Una y otra corriente no existen hoy en estado ―puro‖, y la tendencia mayoritaria
actual, en la determinación legal de la pena, es hacia la ponderación de ésta con un
amplio arbitrio judicial en busca, fundamentalmente, de la solución más beneficiosa al
sancionado240. Se trata de la pena proporcional a la gravedad del hecho (injusto y
culpabilidad), pero, cuando existan condiciones personales en el sujeto que aconsejen
una pena inferior a tal medida se rebaja en razón a evitar, en lo mayor posible, la
desocialización del transgresor. Es una concepción preventivo especial no sólo distinta,
sino, en esencia, contraria a la que trajo el Positivismo en su tendencia de la ―defensa
social‖, donde se apreciaba la ―peligrosidad criminal futura del individuo‖ para imponer
una pena que, ajustada a esa predicción, procurara la supresión o ―curación‖ de esa
peligrosidad y así la resocialización del transgresor. En esta nueva concepción
preventivo-especial se aprecian las circunstancia personales del transgresor
únicamente cuando aconsejan imponer una pena inferior a la que correspondería en
proporción a la gravedad del hecho241; sin embargo, cuando esas condiciones
personales no sean positivas, nunca serán tomadas en cuenta como criterios para
agravar la pena en razón a la supuesta ―peligrosidad criminal del sujeto‖, pues, al no
ser objeto de valoración en el concepto del delito no puede determinar la medida de la
pena. Si en el delito se aprecian antijuridicidad y culpabilidad, la medida de la pena es,
consecuentemente, proporcional a ellas.
Ibíd. p 25 “el sistema de determinación de la pena basado en la aritmética penal (la parte artística del
Código), presidido por la pretensión de fijar ya en la ley, la equivalencia exacta entre la gravedad del
delito y la gravedad de la pena, con escasísimas concesiones al arbitrio judicial.” Ver además Santiago
Mir Puig Op. Cit. p 737 y ss; Eugenio Raúl Zaffaroni Op. Cit. p 283 y ss.
238
Eugenio Raúl Zaffaroni Op. Cit. p 282. “Determinación penal del positivismo (...) El autor causa la
lesión socialmente dañosa porque está determinado a ello y la sociedad responderá con la sanción porque
está determinada a defenderse.” Ver además Mercedes García Arán Op. Cit. p. 24 – 30.
239
Mercedes García Aran Op. Cit. p. 25 y 26.
240
Santiago Mir Puig. Op. Cit. p 739 “Las reformas actuales suelen ir ampliando este ámbito de arbitrio
judicial, que se caracteriza por permitir únicamente decisiones más favorables para el reo y no entrañan,
por tanto, peligro para sus derechos.”
241
Mercedes García Aran Op. Cit. p. 81–82 “la valoración preventivo especial debe orientarse a la
elección de la pena suficiente para evitar un nuevo delito y la pena menos desocializadora posible,
siempre dentro de los márgenes permitidos por el legislador (...) En otras palabras, establecida la
gravedad del hecho que menciona la misma regla, la atención a las circunstancias personales debe
permitir, en su caso, la disminución de la pena según las necesidades preventivo especiales.”
237
89
En Cuba el Código Penal más remoto, el Español de 1870, fue, sin dudas, un
Código penal clásico con penas fijas y una aritmética penal establecida,
fundamentalmente, en su Capítulo IV De la Aplicación de la Penas, donde, sus
artículos 81 y 82 eran una genuina muestra de esta forma de determinar la pena 242,
sobre él comentó Zaffaroni: ―Se trataba de un sistema de tabulación de atenuantes y
agravantes con penas relativamente rígidas. Este sistema perduró en los códigos
españoles posteriores (art.102 del Código de 1822, art. 82 de 1870...) ‖243
Su sucesor, el Código de Defensa Social -como su propio nombre revela- tuvo,
entonces, una filiación típicamente defensista, donde el arbitrio judicial se abrió para
dar cabida una determinación de la pena en razón al peligro criminal del trasgresor; su
artículo 67244, es, justamente, la clave de esta fórmula positivista en la determinación de
la pena.
Nuestro Código Penal actual guarda distancia, tanto, de los Códigos clásico, al
postular, junto a la determinación legal, una amplia determinación judicial de la pena,
como de los Códigos defensistas, al desterrar la oscura peligrosidad criminal del sujeto
e instaurar en su lugar la peligrosidad social del hecho –esencia del delito– condiciones
estructurales que le acercan o le colocan en la tendencia actual para la determinación
de la pena, esto es, la pena es proporcional en su contenido y medida al hecho, a
242
Alejandro Groizard y Gómez de la Serna. El Código Penal de 1870. Concordado y comentado T II.
Burgos, Editado en Imprenta de D. Timoteo Arnaiz, 1872. p. 365 a la 369: Artículo 81. En los casos en
que la ley señala una sola pena indivisible la aplicarán los Tribunales sin consideración a las
circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el hecho. En los casos en que la ley señale una
pena compuesta de dos divisibles, observará para su aplicación las siguientes reglas: 1– Cuando en el
hecho hubiere concurrido sólo alguna circunstancia agravante se aplicará la pena mayor. 2– Cuando en el
hecho no hubiere concurrido circunstancias atenuantes o agravantes, se aplicara la pena menor. 3–
Cuando en el hecho hubiere concurrido alguna circunstancia atenuante y ninguna agravante, se aplicará la
penal menor. 4– Cuando en el hecho hubiere concurrido circunstancia atenuante y agravante, las
compensará racionalmente por su número e importancia los tribunales, para aplicar la pena a tenor de las
reglas precedentes según el resultado que diere la compensación. Artículo 82. En los casos en que la pena
señalada por la ley contenga tres grados, bien sea una sola pena divisible, bien sea compuesta de tres
distintas cada una de las cuales forma un grado con arreglo a lo prevenido en los artículos 97 y 98, los
Tribunales observarán para la aplicación de la pena según haya o no circunstancias atenuantes o
agravantes las reglas siguientes. 1– Cuando en el hecho no concurran agravantes ni atenuantes impondrá
la pena señalada por la ley en su grado medio. 2– Cuando concurriere solo alguna circunstancia atenuante
la impondrá en el grado mínimo. 3– Cuando concurriere solo alguna circunstancia agravante la impondrá
en el grado máximo. 4– Cuando concurriere circunstancias atenuantes y agravante, las compensará
racionalmente para la designación de la pena graduando el valor de unas y otras. 5– Cuando sean dos o
más y muy calificadas las circunstancias atenuantes y no concurra ninguna agravante los Tribunales
impondrán la pena inmediata inferior a la señalada por la ley en el grado que estimen correspondiente,
según el número y entidad de dichas circunstancias.
243
Eugenio Raúl Zaffaroni Op. Cit. p 276. Ver además Santiago Mir Puig Op. Cit. p. 739.
244
Juan J. E Casasús. Código de Defensa Social y Derecho penal complementario. T. I La Habana,
Editorial Cultural, S. A. 1941 p 331 y 332 “El Tribunal, al dictar sentencia, fijará la medida de la sanción
que estime justa, dentro de los limites establecidos por este Código para cada caso, conforme a su
prudente arbitrio, apreciando las condiciones personales del delincuente, su mayor o menor peligrosidad,
los móviles del delito y todas las circunstancias que concurrieren en el hecho, aun cuando estas últimas no
se encuentres suficientemente caracterizadas para señalarlas como circunstancias modificativas de la
responsabilidad”
90
menos que, las condiciones personales del sujeto aconsejen una medida menor para
evitar la desocialización del sancionado.
II. La determinación judicial de la pena.
Queda claro que la determinación de la pena no puede preverlo en su totalidad el
legislador, empero, un desmedido arbitrio judicial crea tal inseguridad jurídica que
impide la eficacia misma del Derecho penal, con el consabido sacrificio de las
libertades individuales, es, pues, lo que ha señalado Mercedes García Arán: ―La
necesidad de lograr el difícil punto de equilibrio entre principio de legalidad y ámbito de
ejercicio del arbitrio judicial‖245
Varios son lo criterios que se toman en el Derecho comparado para conducir la
determinación judicial de la pena está, por ejemplo: Alemania, en la cual el Código
penal consagra el arbitrio judicial en el parágrafo 46 donde sentencia: ―La culpabilidad
del autor constituye el fundamento para la fijación de la pena....‖ 246 esta determinación
legal generó la aparición –en el espacio doctrinal alemán– de distintas tesis que tratan
de explicar la forma en que la culpabilidad, como punto esencial, determina la pena
adecuada al hecho concreto247. Si tomar el hecho objetivo como único criterio de
determinación de la pena, generó las contradicciones y desigualdades que se
esbozaron antes, no se puede esperar menos al centrar entonces la determinación de
la pena en su otro componente: la culpabilidad; todavía más si tal término, en sí mismo,
genera múltiples contradicciones248 singularmente en su función de medida de la pena.
Explayarnos en un debate al respecto sería apartarnos del centro de nuestro debate, al
respecto vale una conclusión de Mercedes García Arán que compartimos: ―el concepto
245
Mercedes García Arán. Op. Cit. p. 32.
Código Penal Alemán del 15 de mayo de 1871, con la última reforma del 31 de enero de 1998.
Traducción Claudia López Díaz. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1999, § 46. Principios de
la fijación de la pena.
(1) La culpabilidad del autor constituye el fundamento para la fijación de la pena. 2 Deben considerarse
las consecuencias que son de esperar de la pena para la vida futura del autor en la sociedad.
(2) En la fijación sopesa el tribunal las circunstancias favorables y desfavorables del autor. 2 En esta
relación deben tomarse en consideración de manera particular:
- los móviles y objetivos del autor,
- el ánimo, que habla del hecho y la voluntad empleada en el hecho,
- la medida de la violación al deber
- la clase de ejecución y el efecto culpable del hecho,
- los antecedentes de conducta del autor, sus condiciones personales y económicas, así como su conducta
después del hecho, especialmente su esfuerzo para reparar el daño, así como el esfuerzo del autor de
lograr una acuerdo con la víctima.
(3) No se permite tomar en cuenta circunstancias que ya son características del tipo legal
247
Mercedes García Arán Op. Cit. p. 67 “Desde luego, el hecho de que el Código Penal alemán (StGB)
obligue a partir de la culpabilidad como fundamento, condiciona todo el debate y obliga a que los
restantes criterios operen sobre tal fundamento” ver anterior cita 281.
248
Existen contradicciones hasta en como denominarlo por ejemplo Santiago Mir Puig Op. Cit. p 530
“Desde von Liszt, la doctrina absolutamente dominante acogió el término «culpabilidad» (...) No repetiré
aquí los argumentos que en su momento esgrimí para abandonar su uso (...) Sólo añadiré que la expresión
imputación personal tiene la ventaja...” Mercedes García Arán Op. Cit. p. 68 “ el concepto de culpabilidad
a utilizar no es unívoco ni tampoco el contenido de la conocido como principio de culpabilidad”
246
91
dogmático de culpabilidad es insuficiente para referir a él la proporcionalidad de la
pena, porque no supone la valoración global del hecho‖249
Otra muestra es el Código Penal argentino, donde, la determinación judicial de la
pena está regulada en los artículos 40 y 41250 cuyos criterios son: la proporcionalidad al
hecho en el injusto y la culpabilidad, más un criterio de prevención especial dado en la
peligrosidad criminal, ésta última, en palabras de Zaffaroni, como un ―criterio correctivo‖
251
.
A diferencia del Código alemán, el argentino, abarca tanto injusto como culpabilidad
en igual proporción, pero con un plus de prevención especial dada en la peligrosidad
criminal que el sujeto revela en ese hecho; es decir la pena se impone en la medida del
injusto y la culpabilidad, pero, debe valorarse si existe en el sujeto una mayor o menor
peligrosidad que incide en la medida de la pena, al respecto comenta Zaffaroni ―Al
mismo tiempo, la ley contempla la posibilidad de que el sujeto del delito revele una
mayor o menor peligrosidad con el hecho, la que se traducirá en concreto en un juicio
de probabilidad que dará por resultado el grado de probabilidad de compromiso futuro
de cierta magnitud de bienes jurídicos‖252 el autor hace alusión, en particular, a una
parte del artículo 41 que advierte ―se tendrá en cuenta (...) las circunstancias de tiempo,
lugar, modo y ocasión que demuestre su mayor o menor peligrosidad‖
Advierte este autor que la culpabilidad que se aprecia no puede ser otra que una
culpabilidad por el hecho aislado en razón a que la Constitución argentina en su
artículo 18 y 19 impide la culpabilidad por el carácter o la personalidad253, no obstante,
estima que, en el hecho, el individuo revela su personalidad y hace el análisis siguiente:
―Es incuestionable que la personalidad desempeña un papel importante en la
cuantificación de la culpabilidad, pero no es el mismo papel tratándose de culpabilidad
de acto que de culpabilidad de autor (...) el acto más propio de una personalidad, aquel
249
Mercedes García Arán Op. Cit. p. 74.
Códigos Penales de los Países de América Latina [CD–ROM]. Código Penal argentino: “Artículo 40.En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo
con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del
artículo siguiente. Artículo 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1º La naturaleza de
la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2º La
edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario
y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido
y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las
personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso”; Eugenio Raúl Zaffaroni Op. Cit. p 290
“Por nuestra parte, creemos que los arts. 40 y 41 ponen a cargo del tribunal una tarea que culmina la del
legislador...”
251
Eugenio Raúl Zaffaroni Op. Cit. p 291 “La presunción legal de que la comisión del delito exhibe
siempre un cierto grado de requerimiento de prevención especial (...) da lugar a que no sólo la magnitud
del delito sea lo que determina la magnitud de la pena, sino también a que ésta pueda corregirse mediante
la precisión de ese grado de «peligrosidad» (...) Consecuentemente, creemos que la pena se determina
conforme al grado del injusto y de la culpabilidad, admitiendo el correctivo de la peligrosidad”
252
Ibíd. p. 291
253
Ibíd. 303.
250
92
que es ya un hábito y le cuesta al hombre un cierto esfuerzo lograr omitirlo será más
reprochable –y por ende más punible– para la culpabilidad de autor, que no le reprocha
el acto, sino la personalidad inclinada al acto, en tanto será menos culpable para la
culpabilidad de acto, que le reprocha el acto, que en el marco del habito personal, es
menos libre.‖ 254
En otros términos, la culpabilidad es culpabilidad de acto, sin embargo, es valorable
la ―personalidad‖ en razón a que aquella se revela en ésta, y si tal acto es producto de
un desvió o mala formación de la personalidad que impide al sujeto ser libre de
autodeterminarse hay una menor culpabilidad y en consecuencia una menor pena.
Pero, el análisis sobre la ―personalidad‖ como objeto de valoración y, en consecuencia,
de determinación de la pena no termina allí, pues, como en el proceso de
individualización de la pena existe un plus de prevención especial que lleva a la
apreciación de una posible peligrosidad futura del individuo, esta misma ―desviación‖ de
la ―personalidad‖ acarrea entonces otra solución desde ese pronóstico de peligrosidad
y para explicarlo Zaffaroni expone, como ejemplo, el caso de un mitómano y un
individuo normal que cometen, cada uno por su parte, un delito de estafa; desde la
culpabilidad por el acto, el mitómano, en razón a ser el hecho un resultado de una
―imperfección‖ de su personalidad suscita menor reproche en razón a una menor
libertad, no así el individuo normal; como consecuencia, valorando desde la
culpabilidad al individuo normal se le impondrá una pena mayor en razón a un mayor
reproche por tener más libertad de ajustarse a la norma; sin embargo, agrega Zaffaroni
que este individuo es posible que en el futuro no cometa el delito no así el mitómano,
que, por el defecto de su personalidad sí es posible que en el mañana repita tal actuar,
producto, precisamente, de este detalle, en razón a que la peligrosidad se aprecia al
valorar la personalidad como posibilidad futura de dañar los bienes jurídicos entonces
se impondrá, en consecuencia de una mayor peligrosidad, una pena mayor al
mitómano255.
En fin que lo que sale por la puerta entra por la ventana, al final la ―personalidad‖
como objeto de valoración, sea como culpabilidad de autor, sea como peligrosidad
criminal se trata de una y la misma cosa: se valora y, en consecuencia, se sanciona al
individuo por lo que ―es‖ y no por lo que ―hizo‖. Es una subjetivación imperdonable del
Derecho, que termina invadiendo un terreno en el cual es absolutamente ineficaz. La
personalidad del individuo es una consecuencia de su actividad práctico–social que el
Derecho no puede transformar, consecuentemente, invalorable e inmedible en la pena,
que al ser apreciada acarrea entonces una restricción de los bienes del sancionado en
una proporción mucho mayor que la correspondiente al hecho que concretamente hizo.
Si el individuo tiene un daño de la personalidad, que afecta su capacidad de
entender o decidir, no hay necesidad alguna de aumentar la pena para evitar delitos
futuros, en todo caso, disminuirla en razón a una menor capacidad de culpabilidad y, de
ser necesario, ponerlo en manos de la ciencia médica. Otra cosa bien distinta es un
individuo (siguiendo el ejemplo de Zaffaroni) que sea un estafador habitual, sin defecto
alguno de su personalidad, en este caso lo valorable son ―los móviles‖ -que nada tienen
254
Ibíd. p 307; además, este no es un criterio nuevo ya fue advertido en su momento por Edmundo
Mezger. Tratado de Derecho Penal. T. II. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1933. p. 52.
255
Ibíd. p. 308.
93
que ver con la personalidad- en razón a que ha convertido la ―estafa‖ en el medio a
través del cual satisface sus necesidades económicas, es la forma en que realiza tales
necesidades que son las causa256 de su conducta; los móviles de la conducta sí pueden
hacerla más o menos reprochable y, en razón a ello, imponer más o menos pena.
Es importante regresar sobre un pasaje de este ejemplo de Zaffaroni que dice lo
siguiente: ―De allí que sería contrario a una política penal orientada hacia la seguridad
jurídica mediante la prevención resocializadora, cuantificar en menos la privación de
bienes al mitómano —que está necesitado de mayor resocialización— y en más al no
mitómano, que requiere una menor acción resocializadora.‖257 Vamos a analizar por
parte esa afirmación: “una política penal orientada a la seguridad jurídica”, a una
política penal orientada a la seguridad jurídica su solución se la señala la experiencia e
hizo saber tempranamente Beccaria, y es la prontitud y certeza de la pena no la mayor
o menor severidad de la misma; la garantía primaria en la protección de los bienes
jurídicos en modo alguno está en esa mayor o menor severidad de la pena, es un
problema del Derecho, no de la pena directamente; continuamos: “cuantificar en menos
la privación de bienes al mitómano –que está necesitado de mayor resocialización” la
coerción mayor o menor de la pena no la hará ni mas ni menos resocializadora (en
último caso, la pena privativa de libertad más severa puede ser menos apta a la
resocialización), con lo cual no debe apreciarse en la conformación y medida de la
pena la mayor o menor necesidad de resocialización, lo cual es objetivamente
imposible desde la coerción. La resocialización, más que un objetivo a alcanzar o cubrir
con esa coerción, ha de ser un baremo a respetar, un límite a no cruzar, ni con el
contenido ni con la medida de la pena; una supuesta mayor necesidad de
resocialización aconseja un tipo de ―actividad‖ determinada un tipo de ―trabajo
concreto‖ con el individuo no una mayor coerción, que, como revela la experiencia, es
inocua al sistema de necesidades y valores del individuo que son los que, en última
instancia, determinan la conducta. Esta valoración de la personalidad es una cualidad,
un vestigio de los oscuros códigos defensistas.
En el Código penal español de 1995 las condiciones cambian. Las reglas de
determinación judicial de la pena se establecen, esencialmente, en el artículo 66 258,
Carlos Marx – Federico Engels. La Ideología Alemana. La Habana, Editora Política, 1979, p. 282.
“Nadie puede hacer algo sin hacerlo, al mismo tiempo, en aras de una de sus necesidades y del órgano de
esta necesidad” o como refiere José Ramón Fabelo Corzo. Práctica Conocimiento y Valoración. Ciudad
de la Habana, Editorial Ciencias Sociales, 1989 p. 83 “La relación práctica del hombre con el mundo que
le rodea posee siempre en su base determinadas necesidades, las cuales constituyen el principal motor
propulsor de la actividad humana
257
Eugenio Raúl Zaffaroni Op. Cit. p 308
258
Ley Orgánica del Código Penal. Madrid: Ministerio de Justicia e Interior Secretaria de Estado de
Justicia. p 23 artículo 66 “En la aplicación de la pena los Jueces o Tribunales observaran, según hayan o
no circunstancia atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1–) Cuando no concurrieren circunstancias
atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas u otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la
pena imponiendo la señalada en la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del
delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. 2–) Cuando concurra
sólo alguna circunstancia atenuante, los Jueces o Tribunales no podrán rebasar en la aplicación de la pena
la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito. 3–) Cuando concurran una o varias circunstancias
agravantes, los Jueces o Tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la Ley.
4–) Cuando sean dos o más circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, los Jueces o Tribunales,
razonándola en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley,
256
94
donde la gravedad del delito, dada en el injusto y la culpabilidad, se gradúa a través de
las circunstancias atenuantes y agravante259, éstas, en dependencia de su
concurrencia, designan la imposición de la pena en la mitad inferior o superior. A esa
apreciación del injusto y la culpabilidad se le suma un ―criterio de prevención especial‖,
pero que no funciona de la forma que lo hace en el Código argentino, sino, en este
caso, como criterio a valorar para una posible atenuación o disminución de la pena,
cuando, fijada ésta en la medida de la gravedad del hecho, dada las ―condiciones
personales del sujeto‖ pueda resultar desocializadora. Es decir, la pena se impone en
la medida del hecho concretamente realizado a menos que las específicas condiciones
personales del sujeto aconsejen imponer una pena menor.
Debemos apreciar un primer detalle en cuanto al término o denominación
―circunstancias personales‖ sobre las cuales comenta Mir Puig: ―El Código de 1944
introdujo un nuevo criterio para el caso de no concurrencia de circunstancias
modificativas: la personalidad (...) El actual CP abunda en esta línea, prefiriendo
acertadamente la expresión «circunstancias personales» (...) a la de «personalidad»‖260
este juicio es totalmente acertado; una cosa es la personalidad y otra bien distinta las
características propias de un individuo o circunstancias personales, como puede ser: el
grado de integración o participación en la sociedad, lo que concretamente hace
productivamente, los que hace en su seno familiar, en la educación de sus hijos,
manutención económica, aportes a la sociedad en lo cultural, científico, productivo, etc.
o sea condiciones que revelen, objetivamente, cómo se relaciona socialmente, que
nada tiene que ver con valorar su personalidad.
Las circunstancias personales permiten valorar si es aconsejable una menor pena,
un restricción de bienes menos grave, procurando que el castigo, dada las especificas
condiciones del transgresor, no llegue a ser desocializador, no rompa —aunque se
imponga en medida proporcional y justa al hecho— la socialización que el sujeto
concreto ha alcanzado. Debe quedar claro que la resocialización es un propósito,
fundamentalmente, de la ―actividad práctica que se desarrolle con el sujeto‖ en el
tiempo de cumplimiento de la sanción (en el caso específico de la pena privativa de
libertad y en el de las limitadoras de la libertad); en la multa ha de evitar, que el monto
de las cuotas, afecte la economía en grado tal que impida el desarrollo social del
sancionado y sus dependientes económicamente.
Por esta razón, sobre la determinación judicial de la pena en el Código penal
español, afirma Mercedes García Arán lo siguiente: ―en esa adecuación de la pena al
caso concreto, se encuentra: a) la proporcionalidad respecto al delito, entendido como
injusto y culpabilidad y b) la necesidad preventivo especial que presente el sujeto.‖ 261
Esta autora plantea que estas condiciones personales únicamente han de tomarse en
cuenta cuando conllevan a una rebaja de la pena proporcional a la gravedad del
hecho262, esta interpretación —únicamente restrictiva de la prevención especial— se
funda en que la pena tiene como límite la proporción al delito, el cual, de rebasarse,
aplicándola en la extensión que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias”
ver al respecto Mercedes García Arán Op. Cit. p. 75 y ss; Santiago Mir Puig Op. Cit. p 748 y ss
259
Mercedes García Arán Op. Cit. p. 40; Santiago Mir Puig Op. Cit. p 748.
260
Santiago Mir Puig. Op. Cit. p 748.
261
Mercedes García Arán Op. Cit. p. 66.
262
Ibíd. p 81 y 82
95
comprometería el efecto preventivo que radica, precisamente, en esa proporcionalidad,
que, valorada como ―justa‖, contribuye a la prevención. Se trata de un criterio de
resocialización que funciona como límite y garantía de la prevención263, pero no como
meta a alcanzar, pues, cuando las condiciones personales del individuo aconsejan una
pena inferior a la proporcional al delito, se impone en esa menor cuantía para evitar se
convierta, en tal monto, en una pena desocializadora.264
Evidentemente estamos antes tres forma distintas de establecer o regular la
determinación judicial de la pena, una, donde el resero es la culpabilidad, otra, donde la
pena es proporcional al grado del delito pero con un plus dado en la peligrosidad
criminal del individuo y una última donde la pena es proporcional al grado del delito y se
toman en cuenta las condiciones personales del individuo para, en razón a ellas,
disminuir la pena de esa medida evitando la posible desocialización de sujeto; de ellas,
la que más se aviene a nuestra concepción de la pena es precisamente esta última,
analicemos nuestro criterio.
La determinación judicial de la pena en nuestro Código penal actual se establece,
esencialmente, en el artículo 47 al cual le dedicaremos fundamentalmente este análisis
con independencia a que, relacionado con él existan reglas más específicas, pero, no
caben dudas que allí está el núcleo central de este momento265.
Antes de adentrarnos en el referido artículo es menester apreciar un detalle que
destaca Zaffaroni al afirmar lo siguiente: ―Los criterios de determinación de las pena
que hay en los códigos dependen siempre de cuál sea el concepto y el fin de la
pena‖266. No es una generalidad el reconocimiento legal de los fines de la pena, por
ejemplo, en el Código de Defensa Social no había regulación alguna al respecto, sin
embargo, nuestro vigente Código los establece en su artículo 27267.
Veamos la propia valoración que, en la presentación de este artículo, se hizo en la
―Exposición Acerca del Proyecto de Código Penal‖: ―Los fines de la pena antes
expuesto armonizan con todo el sistema seguido en el Proyecto —dirigido
preponderantemente a la prevención del delito y a la reeducación de los infractores—
Ibíd. 41 y 72 “la prevención general no puede llevarse a cabo si las penas que se establecen y aplican
son desproporcionadas y no pueden ser sentidas como justas por la colectividad (...) la proporcionalidad
delito–pena, no sólo es límite de la necesidad preventivo general, sino también requisito de su eficacia.
Como limite, evita excesos de pura intimidación. Como requisito, asegura la aptitud de las normas para
motivar a los ciudadanos”
264
Ibíd. 78 y ss.
265
Renén Quirós Pírez en el Prólogo a la Obra de T. E. Karayev. La Reincidencia en el Delito. La
Habana, Editorial de Ciencia Sociales, 1988 p XX, “...«la adecuación de la sanción» (...) el enunciado del
artículo 47. 1, tocante a las reglas generales de adecuación” ver además Exposición Acerca del Proyecto
de Código Penal p 29.
266
Eugenio Raúl Zaffaroni Op. Cit. p 281.
267
Exposición acerca del proyecto de Código Penal, Ciudad de la Habana, Asamblea Nacional del Poder
Popular p 23 El proyecto establece que los fines de la sanción (...) El Código de Defensa Social, en
cambio, no hace declaración alguna a este respecto.”; Código Penal, Artículo 27. La sanción no tiene sólo
por finalidad la de reprimir por el delito cometido, sino también la de reeducar a los sancionados en los
principios de actitud honesta hacia el trabajo, de estricto cumplimiento de las leyes y de respeto a las
normas de la convivencia socialista, así como prevenir la comisión de nuevos delitos, tanto por los
propios sancionados como por otras personas.
263
96
que se pone de manifiesto en multitud de sus preceptos, y su enunciación es útil por
cuanto proporciona una norma de constante orientación en la esfera de la aplicación de
la ley penal, puesto que estos fines han de tenerse en cuenta tanto para la adecuación
y la ejecución de las sanciones como para aplicar la sanción de limitación de libertad,
para acordar la remisión condicional de la sanción, para conceder los beneficios de la
libertad condicional, etc.‖268; se afirma que es una disposición legal de constate
orientación a la aplicación de la norma, o sea, se le reconoce un efecto, especialmente
vinculante, tanto a la determinación de la pena por el juez, como a su ejecución, un
aspecto que enfatiza Juan Vega Vega en su comentario al Código Penal cuando
expresa: ―De modo que la presencia en el Código de la definición de los fines de la
sanción penal, no es sólo teórica ni inútil sino que sirve de guía al tribunal para,
observando concretamente a la persona juzgada, aplicar la mejor solución‖269
Creo que la aceptación, sobre todo en la forma que se consigna y de lo que de él se
debe deducir como un objetivo a cumplir por el juez, no es del todo pacífica;
analicemos: por una parte, dice el comentario ―—dirigido preponderantemente a la
prevención del delito y a la reeducación de los infractores—‖ la reeducación queda
clara, pero, ¿qué habrá de entenderse cuando habla de prevención? ¿se refiere a la
prevención general?, si así resulta no es sólo entonces en el sentido que advierte Vega
Vega —centrado en la reeducación como prevención especial, buscar la mejor solución
para el transgresor—, sino, además, alcanzar el fin de prevención general que puede
no ser la mejor solución para ese transgresor.
Se imponen algunas interrogantes ¿cómo interviene el juez para evitar que se
cometan nuevos delitos por otras personas al imponer la pena?, en razón a ello, ¿debe
imponer la pena ejemplar, la pena proporcional, o la pena integradora que pretende
―estabilizar‖ la sociedad? ¿Cómo conjugar una pena que advierta, intimide o estabilice
a la sociedad de la gravedad de un delito y a la misma vez se encamine a evitar la
menor desocialización del individuo? Mercedes García Arán señala al respecto lo
siguiente: ―Los problemas de convivencia entre las distintas orientaciones de la pena se
convierten, como se ha dicho, en el problema central, porque difícilmente pueden
tomarse en consideración los tres fines a la vez y lo normal es que cada uno de ellos
empuje en una dirección distinta. Dicho problema es conocido como antinomias de los
fines de la pena.‖270
Se advierte que, de tomar el juez en su mano el fin de prevención general puede
convertir al sancionado en el instrumento para alcanzar tales fines en la sociedad
(aspecto que ya criticaba Kant) pues se sanciona más por lo que los demás harán que
por lo que él concretamente hizo; deja de medirse la pena por el bien concretamente
lesionado y en su lugar se toma a la ―alarma social‖ la ―repetición en la sociedad de la
conducta‖, todo lo cual es un absoluto error, pues, la contribución de la pena a la
prevención (fin del Derecho en sí, no de la pena, que se logra en realidad cuando el
sistema penal actúa certero y pronto) se alcanza con su proporcionalidad adecuada
que asegura su aceptación en la sociedad, en razón a ello, no es el juzgador el
268
Exposición acerca del proyecto de Código Penal, p 23
Juan Vega Vega. Comentarios a la parte general del Código Penal cubano de 1979. Revista Cubana de
Derecho Número 17, Año X, enero–diciembre 198. p. 157.
270
Mercedes García Arán Op. Cit. p. 63.
269
97
encargado de apreciarla sino el legislador que la establece entre los límites mínimos y
máximos de los marcos penales del tipo, grados en que esa proporción es adecuada y
así contribuye a la prevención general, por estas razones, no es una labor del juez
buscar lo que ya está en esas medida271, su labor, entonces, es encontrar la pena
proporcional al injusto y la culpabilidad, y valorar si, en esa medida, no impide la
resocialización del transgresor en razón a sus especificas condiciones personales.
A partir de lo anterior es que enfatizamos la necesidad de determinar, primero, un
sistema de pena racional que cubra adecuadamente esa proporción que es, luego,
sistematizada en los tipos penales, previéndose así, desde el legislador, la labor del
juez que culminará la obra en la imposición de la pena concreta. En consecuencia este
artículo 27 no es una disposición sola o preponderantemente dirigida al juez sino por el
contrario primero al legislador que le advierte o le señala los fines que ha de cubrir, en
los cuales, además, la pena no tiene el propósito directo y propio de la prevención,
sino, únicamente y en busca de ella, ser proporcional. Tratar de alcanzar fines
preventivos con la pena genera todas las contradicciones prácticas que ya hemos
señalado; la prevención es un objetivo que sólo puede proponerse y cubrir el Derecho
como el todo como sistema, con un funcionamiento certero y pronto, mientras la pena
cubre su parte en ese objetivo alcanzado la proporción adecuada.
Plantea el referido: ―Artículo 47. 1. El tribunal fija la medida de la sanción, dentro de
los límites establecidos por la ley, guiándose por la conciencia jurídica socialista y
teniendo en cuenta, especialmente, el grado de peligro social del hecho, las
circunstancias concurrentes en el mismo, tanto atenuantes como agravantes, y los
móviles del inculpado, así como sus antecedentes, sus características individuales, su
comportamiento con posterioridad a la ejecución del delito y sus posibilidades de
enmienda.‖
Antes de entrar en el núcleo central del precepto adviértase que se dice: ―teniendo
en cuenta, especialmente...‖, ello deja claro que son los cánones esenciales, pero no
los únicos, que se deben tomar en cuenta para la adecuación de la sanción, otros
pueden ser, por ejemplo, el tiempo transcurrido entre el momento que ocurrió el delito y
el momento en que se impone la pena, pues, con el transcurso del tiempo las
circunstancias pueden cambiar y ello es objeto de valoración, entre otros, pero estos
que aquí se prevén son los esenciales, o sea los que no pueden faltar para determinar
la pena.
Se dice el grado de peligro social del hecho, hay una alusión a algo que estableció
Mezger: el injusto y la culpabilidad son elementos graduables y al respecto planteó: ―La
graduación de la pena es medida del injusto (...) el contenido material de dicho injusto
lo constituye la lesión de intereses jurídicamente protegidos. Esta lesión de intereses es
graduable —incluso dentro del tipo aislado—, por ejemplo, según la gravedad de los
malos tratos‖, más adelante plantea: ―La graduación de la pena es medida de la
culpabilidad (...) Pero también el mismo concepto de culpabilidad es un «concepto
Ibíd. p 79 “La prevención general es la finalidad que, por antonomasia, debe presidir la función del
legislador (...) el juez no debe preocuparse específicamente por lograr tal objetivo, puesto que cualquier
pena incluida en el marco se adecua al programa preventivo general”
271
98
gradual»...‖272 o sea que, en los tipos penales, de ordinario, se establecen el grado
mínimo y el grado máximo entre los cuales le atañe al juez encontrar el que
corresponde al hecho concretamente valorado por él.
Corresponde el turno a: …el grado de peligro social del hecho;… el cual define
Renén Quiroz: ―la peligrosidad social de la acción se determina a partir de una doble
consideración (...) La importancia y la estimación social de la relación protegida (el
carácter peligroso de la acción se deriva de la propia acción)‖ más ―El valor,
socialmente apreciado, de la acción infractora (el carácter peligroso de la acción se
deriva entonces de la naturaleza del objeto de la agresión)‖273 queda claro aquí su
contenido sin embargo es importante precisar sus diferencias con la peligrosidad
criminal propia del Positivismo (fue ella el rasero del precedente artículo 67 del Código
de Defensa Social), con la cual, en reiteradas ocasiones, ha sido confundida; un
aspecto cuya solución no resultará pacífica a la interpretación de las restantes partes
del artículo en cuestión.
Juan Vega Vega en su comentario al Código penal, si bien no confunde el concepto
materialista con el positivista, tampoco sienta la diferencia esencial entre uno y otro
limitándose a afirmar: ―Allí en el apartado segundo de este artículo 8 tenemos
formulada, con la mayor claridad, la esencia del concepto socialista del delito, al
extraerse de ese concepto las conductas sin suficiente peligrosidad, los actos
insignificantes para el derecho penal, insignificante por dos motivos unidos: la escasa
entidad de sus consecuencias y las condiciones personales del autor.‖274
Es menester aclarar que, en el apartado segundo del artículo 8, tenemos un reflejo,
una consecuencia práctica, una manifestación fenoménica de la esencia material del
concepto de delito, pero en modo alguno tenemos “con la mayor claridad, la esencia
del concepto socialista del delito” muy por el contrario este apartado contiene
determinados elementos que le separan, que niegan, la esencia que parcialmente se
revela en él, y en razón a ello confunden al intérprete del contenido de esa esencia.
El apartado segundo del artículo 8 es una consecuencia de la esencia del delito
dada en la peligrosidad social del hecho, pero adjunta un elemento totalmente extraño
o ajeno a esa peligrosidad social del acto y son: las condiciones personales del autor,
que no conforman tal categoría. Para el análisis vamos a partir de constatar un hecho
absolutamente objetivo: los Códigos penales socialista que sirvieron de base a nuestra
norma, aún cuando, varios recogen un segundo apartado similar al nuestro, ninguno
hace referencia a las condiciones personales del autor, por ejemplo, refiere el artículo 7
– 2 del Código Penal de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia ―No se
considera delito la acción u omisión que aun reuniendo formalmente los indicios de
cualquier hecho especificado en la parte especial del presente Código, carezca de
peligrosidad social por su escasa significancia‖, por su parte, define el artículo 4
apartado 2 del Código Penal de Yugoslavia ―No se reputa delito el acto que, aun
conteniendo los elementos de un delito determinado por la ley, representa un peligro
Edmundo Mezger. Op. Cit. p. 407 – 408.
Renén Quirós Pírez. Despenalización. Revista Cubana de Derecho Número 27, Año XV, abril–
diciembre 1986, p 29.
274
Juan Vega Vega Op. Cit. p. 125.
272
273
99
social insignificante a causa de su poca importancia, y de la insignificancia o ausencia
de consecuencias dañinas.‖275
Si el concepto socialista de peligrosidad social lo extraemos del texto puro de las
leyes que lo enuncian, la peligrosidad social del hecho nada tiene que ver con el
transgresor y sus condiciones personales sino con los bienes dañados, la magnitud de
ese daño y la significación social de la conducta, sin otro elemento. El apartado 2 de
nuestro artículo 8 resulta una excepción que extravía la recta línea seguida por el
Derecho positivo de los, entonces, países socialistas, que, con justa técnica, valoraban
la falta de peligrosidad, únicamente, en el hecho.
Veamos ahora a Antonio Cejas Sánchez en su artículo: ―Algunas Consideraciones
sobre la Peligrosidad Social‖, en el mismo inicio de este trabajo Cejas Sánchez plantea:
―El estudio de los antecedentes doctrinales y legislativos de la peligrosidad se han
hecho aún más necesarios a partir de la promulgación en 1979 del nuevo Código Penal
que la acoge en relación a los índices del «estado peligroso» (...) y como elemento
esencial del concepto material del delito, conforme a la técnica desarrollada en la Unión
Soviética de no considerar delito «la acción u omisión que aun reuniendo los elementos
que los constituyen, carezca de peligrosidad social»...‖276
En ese párrafo el mencionado autor expone un error meridiano: la peligrosidad del
estado peligroso sí es la peligrosidad criminal del sujeto, pero no es la peligrosidad
social que refiere el artículo 8, éstas son absolutamente dispares, distintas. La
conclusión equivocada de este autor la motiva, como se vislumbra claramente en su
exposición, el apreciar la peligrosidad social a partir del apartado segundo del citado
artículo 8 y no del primero como debía.
Más adelante refiere Cejas Sánchez ―Como se ha dicho antes el vigente Código
Penal de 1979 extiende el concepto de la peligrosidad social conforme a los principios
del Derecho Penal Socialista más allá de la formulación del Código de Defensa Social
(predelictiva y post–delictiva) integrándola como elemento básico de la responsabilidad
penal en el concepto jurídico de delito.‖277 Aquí confunde la peligrosidad del Código de
Defensa Social, que sí es positivista, que si es peligrosidad criminal del sujeto, con la
actual peligrosidad del artículo 8–1, que por el contrario es peligrosidad social del
hecho. No se trata de una mera diferencia sino de una clara y manifiesta contradicción
entre una y otra peligrosidad. Para ilustrar regresemos sobre ese artículo 67 del
mencionado Código de Defensa Social donde se definía tal peligrosidad criminal.
―Artículo 67: El Tribunal, al dictar sentencia, fijará la medida de la sanción que
estime justa, dentro de los límites establecidos por este Código para cada caso,
conforme a su prudente arbitrio, apreciando las condiciones personales del delincuente,
su mayor o menor peligrosidad, los móviles del delito y todas las circunstancias que
275
Proyecto de Código Penal. Concordado con Códigos Penales de países socialistas. Comisión de
Estudios Jurídicos del Secretariado del Comité Central del P.C.C. [s.a] p 24 – 25 ver además allí los
artículos 2–2 del Código penal de Hungría, artículo 3–2 del Código Penal de Checoslovaquia, artículo 3–
1 del Código Penal de la República Democrática Alemana y artículo 26– 1 del Código Penal de Polonia
276
Antonio Cejas Sánchez Algunas consideraciones sobre la peligrosidad social. Revista Cubana de
Derecho Número 27, Año XV, abril–diciembre 1986. p. 44.
277
Ibíd. p 46.
100
concurrieren en el hecho, aun cuando estas últimas no se encuentres suficientemente
caracterizadas para señalarlas como circunstancias modificativas de la
responsabilidad‖278 esta mayor o menor peligrosidad del sujeto era el rasero, el
elemento esencial a medir en la pena, en razón a que era la esencia del delito;
adviértase que estamos ante un típico código defensista, véase como el hecho pasa a
un plano secundario con relación a la peligrosidad social del sujeto; apreciemos dos
sentencias fundadas en este artículo, que revelan claramente el papel determinante de
la peligrosidad criminal del sujeto, constatada por el tribunal a partir de las condiciones
personales del autor determinando éstas la medida de la pena:
―El arbitrio consagrado en este precepto permite a los tribunales en el caso que la
sanción sea de dos a veinte años imponer diez pues aunque no consta que el
procesado tenga antecedentes, la habilidad demostrada y la maquinación que le sirvió
de coartada, utilizando a un menor, revelan un grado apreciable de peligrosidad social,
acertadamente ponderado por la Sala. Sentencia 13 de mayo de 1939, pág. 207.‖279
―Si se dice que el procesado no trabajaba en oficio alguno, que gozaba fama de
valiente y decidido, entre los elementos maleantes, que hacía vida poco moral y que
entabló relaciones con la concubina del occiso, eligiendo el momento en que estaba
preso, resulta un sujeto peligroso, por lo que procedió rectamente la Sala adecuándole
la sanción en el uso de la facultad que el artículo 67 le confiere, en la forma que lo hizo.
Sent. 27 de mayo de 1939, pág. 258.‖280
El segundo apartado del artículo 8 de nuestro actual Código penal, al agregar esa
valoración al sujeto para determinar la falta de peligrosidad social de un hecho,
introduce una cuña de extraña madera en el seno mismo del revolucionario concepto
de peligrosidad social, creando una confusión intolerable con su opuesto: el concepto
positivista de peligrosidad criminal, cuyo eje de valoración no es el hecho sino el sujeto.
Ese error en la norma sumado a, como advierte atinadamente Quirós Pírez: ―el peso
insospechado de la tradición jurídica‖281 creado por los años de aplicación del artículo
67 del Código de Defensa Social, llevaron a confundir la peligrosidad social del artículo
8 con la peligrosidad criminal positivista y en consecuencia a confundir también al
término ―el grado de peligro social del hecho” del artículo 47, creyendo
equivocadamente que esa peligrosidad social ―contenía‖ la peligrosidad criminal, al
menos, es lo que se puede apreciar en algunos fallos del Tribunal Supremo Popular
como lo revelan las siguientes sentencias:
―Considerando: que teniendo en cuenta, la extrema gravedad del delito cometido,
así como la peligrosidad demostrada por el agente, la sanción de 20 años de privación
de libertad impuesta por la comisión de un delito de Asesinato, resulta merecida, pues
responde adecuadamente al ilícito actuar del impugnante, debiendo rechazarse el
278
Juan J. E Casasús. Código de Defensa Social y Derecho penal complementario. T. I La Habana,
Editorial Cultural, S. A. 1941. p 331 y 332.
279
Ibíd. p 332.
280
Ibíd. p 333
281
Renén Quirós Pírez en La política penal en la etapa contemporánea de nuestro desarrollo social. En
Primer Simposio Científico acerca de la política y la ideología en sus relaciones con el Derecho, Ciudad
de la Habana, Ediciones Minjus 1984, p 172
101
motivo de fondo, presentado al amparo del ordinal primero del artículo 70 de la Ley
Procesal Penal. Sent. Núm. 1865 de 3 de junio de 1987‖282
―Considerando: que la sanción de 1 año de Privación de Libertad impuesta a la
acusada R.H. lejos de demostrar la severidad alegada, resulta lo contrario, pues guarda
una justa y adecuada correspondencia con la naturaleza y el carácter continuado del
delito cometido y la peligrosidad social demostrada por el actuar de dicha agente, sin
que consten de la sentencia combatida aquellas razones fundadas que permitan
estimar que los fines reeducativos propuestos... Sent. 2346 de 12 de julio de 1988‖283
―Considerando: Uno de los extremos de mayor relevancia para adecuar la sanción
es la forma de ejecución del delito que revela la peligrosidad del agente, el que por una
breve reyerta anterior, se presenta armando de un machete en el domicilio de la
persona con quien riñó y al abrir la puerta el padre de éste le lanza varios machetazos
ocasionándole lesiones que le dejan secuelas anatómicas, que constituyen deformidad,
además de constar que fue ejecutoriamente sancionado por tres delitos anteriores de
lesiones que aun cuando ya no constituyen antecedentes penales, evidencian la
personalidad del autor, por lo que no hay razón para rebajar la sanción impuesta. Sent.
Núm. 2435 de 15 de julio de 1988.‖284
―Considerando...por tal razón las sanciones impuestas por la Sala de instancia se
encuentran en el límite máximo establecido para la figura delictiva calificada, y
adecuada la pena, teniendo en cuenta, la gravedad de los hechos, la peligrosidad
demostrada por el acusado con sus actos, su conducta anterior y el grado de
coincidencia existente entre su intención y el resultado,... Sent. Núm. 6036 de 25 de
octubre de 2000.‖285
La regla del artículo 67: ―apreciando las condiciones personales del delincuente, su
mayor o menor peligrosidad‖, no fue meramente olvidada u omitida en la redacción, ni
mucho menos asimilada en el grado de peligro social del hecho del actual artículo 47,
sino suprimida en razón a ser antagónica con la peligrosidad social del hecho del
artículo 8; pues, si la esencia del Delito, es la peligrosidad social de la acción dada en
la importancia o valor social del bien objeto del delito, el daño o peligro sufrido por éste
y la significación de la agresión a él ocasionada, el grado de peligro social del hecho en
el artículo 47 no puede comprender otras cosas, en razón a la necesaria relación de
congruencia entre lo que se define como delito y lo que se mide en la pena 286; por otra
282
Boletín del Tribunal Supremo Popular. Ciudad de la Habana, Editorial: Dirección de Colaboración,
Divulgación e Información Judicial del Tribunal Supremo Popular. Año 14, Edición extraordinaria 1987,
No 1, p 159
283
Boletín del Tribunal Supremo Popular. Ciudad de la Habana, Editorial: Dirección de Colaboración,
Divulgación e Información Judicial del Tribunal Supremo Popular. Año 15, Edición Semestral 1988, No
1 p. 307.
284
Ibíd. p 309.
285
Boletín del Tribunal Supremo Popular. Ciudad de la Habana, Editado por la Dirección de información
Científica, Divulgación y Colaboración Judicial del Tribunal Supremo Popular, 1999– 2000, Edición
extraordinaria 2004, p 121– 124.
286
Eugenio Raúl Zaffaroni Op. Cit. p. 281 “La pena es la consecuencia del delito y, necesariamente, debe
el delito reflejarse en su determinación. Delito y pena no pueden ser conceptos separados en forma tal que
nada diga el uno acerca del otro, puesto que uno es el antecedente necesario de la otra, y ésta, a su vez, la
102
parte para el juez, el citado artículo 8 apartado 1 tiene plenos efectos vinculante que le
impiden viajar más allá de las fronteras que él dispone.
Esta supresión trae determinadas consecuencia para las restantes partes del
referido artículo 47 especialmente para los ―antecedentes, sus características
individuales, su comportamiento con posterioridad a la ejecución del delito y sus
posibilidades de enmienda‖ pues el peligro social del hecho fija el rasero a partir del
cual elegir el tipo de pena y su magnitud, las condiciones personales del autor –que en
el artículo 67 del Código de Defensa Social, en razón a que revelaban la peligrosidad
criminal del sujeto, determinaban el contenido y medida de la pena– ahora no pueden
rebasar la frontera, el límite, que fija ese hecho. Al no apreciarse la peligrosidad
criminal, ahora ellas cambian su función en la medida de la pena; cuando un sujeto ha
mantenido una mala conducta anterior al hecho, tal condición personal no agrega
ningún desvalor a su hecho, resulta intrascendente para la determinación de la pena y
su medida, pues lo que se valora es su hecho no su conducta previa, se puede valorar,
únicamente, lo que hizo en modo alguno lo que fue.
Ya vimos como el Código penal argentino fija la medida de la pena en el grado de
peligro del hecho, pero, al establecer un plus en la peligrosidad criminal que el sujeto
revela en su hecho, autoriza imponer una pena superior a la que corresponde a ese
peligro del hecho cuando tal peligrosidad criminal concurra; algo que no ocurre en el
Código español donde las condiciones del sujeto, al apreciarse como medida de la
pena únicamente el grado de peligro del hecho, sólo intervienen cuando la pena, de
imponerse en la medida del hecho puede resultar desocializadora, en razón a que,
dada las condiciones personales (condiciones personales por lo demás puramente
objetivas en nada relacionadas con la personalidad del sujeto) revelan la necesidad de
una pena menor. Es, esta última, la fórmula de nuestro artículo 47, el cual fija el
contenido y la medida de la pena en proporción al hecho al cual no pueden agregar
gravedad o desvalor alguno la condiciones del sujeto, en consecuencia ellas resultan o
pueden resultar significativas en el momento que revelen que el sujeto, dada sus
condiciones personales, puede resultar o se puede obstruir su resocialización si se le
impone una pena en la medida del hecho cometido por él.
Los ―antecedentes, sus características individuales, su comportamiento con
posterioridad a la ejecución del delito y sus posibilidades de enmienda‖, —con
excepción de los antecedentes penales por delitos intencionales que, como advierte
Carlos Alberto Mejías: ―es la circunstancia especial de la reincidencia y
multireincidencia del artículo 55 y siguiente de la ley penal, que discrecionalmente
permite agravar la sanción en delitos intencionales‖287— al valorarse la historia anterior
del sujeto y los siguientes elementos que se consignan, son circunstancias personales
que permiten valorar el grado de socialización del transgresor, y, en razón a ellas, si es
aconsejable imponer una pena menor a la que le correspondería en proporción al grado
de peligro social del hecho288;.
consecuencia natural del anterior. Todo corte arbitrario, toda solución de continuidad que los desvincule,
no es otra cosa que la confesión de un fracaso sistemático”
287
Carlos Alberto Mejías Rodríguez Op. Cit., 2003, p p 91.
288
Los elementos personales que establece el susodicho artículo 47 como “su comportamiento con
posterioridad a la ejecución del delito” no pueden ser valorados, en razón de ser negativos, para agravar
la pena, como lo aprecia la Sentencia. 543 de 5 de febrero de 1980 del Tribunal Supremo Popular que
103
Para el Positivismo la peligrosidad social es una cualidad inmanente, propia del
sujeto transgresor, de la cual la sociedad debe defenderse, y el hecho delictivo es,
únicamente, su manifestación, en razón a ello no se sanciona por lo que el individuo
“hizo” sino por lo que el individuo “es”; consecuentemente es una peligrosidad
subjetiva.
Para la concepción materialista de la peligrosidad lo que resulta peligroso es el
hecho, en razón al valor del bien lesionado, la magnitud del peligro o daño ocasionado
al mismo y la significación social de la participación subjetiva del transgresor, no su
autor, en razón a ello se sanciona lo que “se hizo”, y en la medida de éste; es entonces
una peligrosidad objetiva.
El artículo 47 continúa en su determinación: ―...el grado de peligro social del hecho,
las circunstancias concurrentes en el mismo, tanto atenuantes como agravantes,‖ se
trata de una línea similar a la seguida por el Código Penal español 289, donde el
legislador establece la pena abstracta en el tipo y el juzgador adecua la pena al caso
concreto apreciando las circunstancias atenuantes y agravantes previamente listadas
que le permiten valorar la gravedad del hecho concreto290; sin embargo caben, al
menos, dos señalamiento que, sobre este aspecto específico, realizó Carlos Alberto
Mejías Rodríguez, el primero es en cuanto al principio de certeza, no del todo claro en
el caso del artículo 54 sobre La Atenuación y Agravación Extraordinaria de la Sanción,
significando este autor: ―...de modo «muy intenso» resulta a los efectos de su
interpretación, «muy insegura», pues su valoración –siempre de índole subjetiva–
ofrecerá dudas a los operadores del Derecho Penal‖291 este principio de certeza, en
cuanto a las circunstancias en sí, tal y como advierte Mejías Rodríguez: ―amerita un
estudio más profundo en especial aquellas que son relativas a la taxatividad referente
al grado de descripción de las circunstancias...‖292; y el segundo es en cuanto a los
efectos de las circunstancias atenuantes y agravantes, cuya apreciación (cuando no se
dan en grado tal que lleven al artículo 54) no varían de obligado la pena, llevando a
este autor a la siguiente afirmación: ―Esta cuestión gravita sobre la función y eficacia de
las circunstancias que modifican la responsabilidad penal, en tanto se ha reconocido
teórica y doctrinalmente que ellas inciden sobre el quantum de la pena, ya sea
disminuyéndola o aumentándola.‖293 Tales señalamientos son válidos y ameritan las
recomendaciones que, al respecto, este autor propuso en su obra.
sigue: “Considerando: que la conducta posterior del acusado a la comisión del hecho, no cooperando en la
identificación de los otros individuos que con él cometieron el hecho, y quien con 28 años de edad carece
de vinculación laboral, la sanción de siete años de privación de libertad lleva la severidad necesaria para
la reeducación y adiestramiento en un oficio o profesión, e inculcarle el orden legal..” ver Boletín del
Tribunal Supremo Popular. Ciudad de la Habana, Editorial: Dirección de Colaboración, Divulgación e
Información Judicial del Tribunal Supremo Popular. Año 7, Edición Ordinaria 1980, No 1, p 310.
289
Mercedes García Arán Op. Cit. p. 30 “El ACP continuaba la tradición española –como hará también el
CP 1995– de confiar la modulación de la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor en la búsqueda de
la pena concretamente proporcionada al juego de las circunstancias atenuantes y agravantes.”
290
Carlos Alberto Mejías Rodríguez Op. Cit. p 83 y ss.
291
Ibíd. p 86.
292
Ibíd. p 89.
293
Ibíd. p 95.
104
En cuanto a: “los móviles del inculpado” una vez más estamos ante la culpabilidad.
Apreciar los móviles del inculpado es una llamada a la concepción compleja de la
culpabilidad de Mezger, según la cual es valorable en la culpabilidad, no sólo la forma
en que se actuó, sino los móviles que fundaron la voluntad del sujeto294, es una tesis
válida. Lo que diferencia al hombre del resto de los animales, es su actuar consciente,
o, lo que es lo mismo, con conciencia de causa; el hombre cuando realiza algo siempre
lo hace con un fin predeterminado –entiéndase por fin u objetivo, el resultado
previamente concebido en la cabeza del hombre–, fines que nacen o se conforman a
partir de determinados móviles, a su vez fundados por las necesidades materiales y
espirituales de ese hombre.
Un hecho no resulta valorable en toda su magnitud solamente en el injusto, es
necesario, además, apreciar en él la singular contribución subjetiva del sujeto en su
consecución, dada esta en la culpabilidad, donde, no sólo se debe tomar en cuenta la
forma en que se actuó (intencional o imprudentemente), sino, además, ¿qué le llevó a
actuar de esa forma?. Los móviles del inculpado son elementos de la culpabilidad que
permiten medir el grado de participación subjetiva del sujeto a su acto concreto.
Es oportuno, para cerrar esta valoración a la determinación judicial de la pena, dar
una mirada al artículo 48. Ya es criticable la formula numerus apertus de la cual parte,
pero cabe un análisis un tanto más allá de esta crítica; nuestro legislador, a pesar de
apartarse diametralmente del anterior Código de Defensa Social en el objeto de
valoración y medida de la pena, mantuvo una regulación específica para los delitos
imprudente de una forma, un tanto similar, a la de su predecesor 295, la cual resulta
innecesaria. Para argumentar este juicio debemos partir de analizar el ¿Por qué?
existía esa separación en aquel Código; con tal propósito viajemos nuevamente a su
esencia: como ―buen‖ Código defensista, en los delitos intencionales el hecho en sí
(como ya se ha expuesto en repetidas ocasiones) era intrascendente, era un elemento
del cual extraer el verdadero objeto de juicio y medida de la pena, la peligrosidad
criminal del sujeto revelada en él, como atinadamente resalta una sentencia de la
época ―no es el daño inmediato lo que se contempla, para sancionar, sino las
condiciones del comisor, engendradoras del peligro y productoras del daño mediato.
Sent. 8 de junio de 1939, pág. 289‖296, mientras en los delitos imprudentes se evaluaba,
294
Edmundo Mezger Op. Cit. p. 48 y ss
Juan J. E Casasús Op. Cit. p. 337 y ss (el artículo 67 como antes valoramos estaba destinado a los
delitos intencionales y el 72 a los imprudentes) Artículo 72 –A) Los delitos culposos, salvo los casos de
excepción que este mismo Código señala, serán sancionados con privación de libertad de un día a seis
meses o multa de dos a quinientas cuotas, según la mayor o menor gravedad de la imprudencia. B)
Cuando el evento dañoso hubiera sido causado por impericia del agente en el desempeño de una
profesión, arte, oficio o cargo, se sancionará, además, con suspensión de un día a seis meses o
interdicción especial de seis meses y un día a seis años. C) La determinación de la entidad de la culpa
queda diferida en cada caso a la prudencia del Juez o Tribunal, quienes tendrán en cuenta para graduarla,
las circunstancias siguientes: 1) La mayor o menor facilidad de prever o de evitar el daño causado. 2) Si
hubiere bastado para preverlo o evitarlo, la atención ordinaria o los conocimientos elementales del arte o
ciencia. 3) Sin el acusado ha cometido anteriormente un otro delito culposo. 4) Si ha tenido tiempo
suficiente para el ejercicio de la reflexión o del cuidado necesarios. 5) Si ha concurrido o no una
infracción de los reglamentos. D) Las sanciones que se impongan en los casos de culpa, no excederán en
ningún caso de la mitad de las que se fijan en el presente Código para cada delito en particular.”
296
Ibíd. p. 333.
295
105
por el contrario, justamente el hecho dado en: el resultado y el grado de imprudencia,
como expresan las siguientes sentencias: ―Las atenuantes reclamadas tanto la del
apartado C como la del D del artículo 37 del Código de Defensa Social, sólo son
apreciables, en los delitos dolosos, y no en aquellos en que el agente procede
culposamente. Sent. 26 de septiembre de 1939, página 512‖297 y ―ha sido
prudentemente adecuada, y carece de validez el argumento en contrario del recurrente
de que es excesiva dada la escasa peligrosidad del sancionado, pues esta
consideración no tiene pertinencia en el delito culposo de transito cuya gravedad se
determina conforme al resultado, en este caso irreparable, y a la entidad, importante
por lo antes señalado, de la culpa, según lo dispuesto en los dos primeros incisos del
apartado C del artículo 72 del Código de Defensa Social y 111 del Código del Tránsito.
Sent. Núm. 148, de 1 de febrero de 1975‖298
Se trataba de un mismo Código, pero dos objetos —absolutamente distintos y
contrarios— de valoración en la medida de la pena, en razón a ello, era necesaria la
separación en las reglas de adecuación; escisión que supera nuestro Código actual al
suprimir, como objeto de valoración en los delitos intencionales, la peligrosidad criminal
del sujeto y, en su lugar, colocar el hecho objetivo. Se trata, ahora, de un mismo y
único objeto de valoración: ese hecho objetivo, graduable, entre otras, a partir de las
forma de participación subjetiva del sujeto (intencional o imprudente), con lo cual
resulta innecesaria tal separación. Por otra parte si damos una mirada a los Códigos
socialista que se tomaron en cuenta para la conformación del nuestro, encontramos
que, con excepción del Código polaco de entonces, todos los demás Código
establecían una única regla de adecuación a partir de las cuales se valoraban tanto los
delitos intencionales como los imprudentes299, regla que, igualmente, establece el
actual Código Penal español, en el cual, tanto los eventos imprudentes como los
intencionales se ajustan a la regla general de su artículo 66300.
La regla de determinación de la pena en el momento judicial se establece,
esencialmente, en el artículo 47 del Código Penal cubano actual y en ella, la
adecuación de la pena al caso concreto, se encuentra determinado por la
proporcionalidad respecto al delito, entendido como injusto y culpabilidad, siempre que
en esa medida no resulte desocializadora al trasgresor.
297
Ibíd. p. 338.
Boletín del Tribunal Supremo Popular. Ciudad de la Habana, Editorial: Dirección de Colaboración,
Divulgación e Información Judicial del Tribunal Supremo Popular. Año 2, No 1, Edición Extraordinaria
1975, p 327 – 328.
299
Proyecto de Código Penal concordado con Código Penales de Países Socialistas. p. 196 – 200.
300
Ley orgánica del Código Penal p 23; ver además Mercedes García Arán Op. Cit. p. 64 y 64.
298
106
LA RESOCIALIZACIÓN DE LOS SANCIONADOS A PENAS PRIVATIVAS DE
LIBERTAD Y LA PRIVATIZACIÓN DE LAS PRISIONES
Ms C. Arnel Medina Cuenca* .
SUMARIO: I.- Introducción. II.- Estados Unidos y Europa. Oposición desde la
sociedad civil. III.- América Latina. IV.- A manera de conclusiones.
I.- Introducción
En correspondencia con el principio de resocialización, cuando se aplique la pena
privativa de libertad, es necesaria la ejecución de una política penitenciaria, que sitúe al
sancionado en el centro de su contenido, adoptando las medidas imprescindibles para
evitar la desocialización de los reclusos, facilitarles la comunicación con el exterior y
siempre contando con su anuencia, propiciarles una adecuada preparación para su
futura reincorporación a la vida en libertad, mediante la concesión de permisos de
salida de los establecimientos penitenciarios por períodos cortos de tiempo, la
aplicación de un tratamiento progresivo, que le permita cambiar de régimen
penitenciario, y pasar a condiciones carcelarias de semilibertad, que le posibiliten
obtener la libertad condicional, en el menor tiempo posible, y reincorporarse a la
sociedad.
Para Mir Puig301 el principio de resocialización, debe entenderse en el sentido que
hemos explicado anteriormente, y no, como sustitución coactiva de los valores del
sujeto, ni como manipulación de su personalidad, sino como un intento de ampliar las
posibilidades de participación en la vida social, una oferta de alternativas al
comportamiento criminal.
El principio de resocialización se vincula al de humanidad en materia de ejecución
penitenciaria, porque obliga a tratar a los reclusos con el debido respeto y a facilitar su
resocialización y la reincorporación plena a la sociedad.
Esta loable aspiración, a pesar de los grandes esfuerzos de la comunidad
internacional y de los Estados nacionales por perfeccionar los sistemas penitenciarios,
es bien distinta de la realidad existente en la gran mayoría de los países, incluidos
muchos de los desarrollados, como consecuencia de las cada vez más frecuentes
crisis económicas, que afectan sensiblemente los presupuestos de los
establecimientos penitenciarios, que son los que reciben al sancionado y están
obligados por la ley a garantizarles un tratamiento resocializador, conducente a
prepararlos para retornar a la vida en libertad.
*
Profesor Titular del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de
la Universidad de La Habana. Presidente de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Profesor Principal de
Derecho Penal Parte General. Máster en Derecho Público por la Universidad de Valencia (España).
Especialista en Derecho Penal por la Universidad de La Habana. Miembro de número de la Sociedad
Cubana de Ciencias Penales de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
301
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General (Fundamentos y Teoría del delito). Promociones
Publicaciones Universitarias. Barcelona. 1984. Pág.85.
107
Al respecto el periodista y escritor uruguayo Eduardo Galeano, en una conferencia
pronunciada en el Auditorio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica, el día 21 de junio de 1996, al referirse a la situación de los presos en América
Latina expresó que ―…las dictaduras militares ya no están, pero las frágiles
democracias latinoamericanas tienen cárceles hinchadas de presos. Los presos son
pobres, como es natural, porque solo los pobres van presos en países donde nadie va
preso cuando se viene abajo un puente recién inaugurado, cuando se derrumba un
banco vaciado por los banqueros o cuando se desploma un edificio construido sin
cimientos. Cárceles inmundas, presos como sardinas en lata, en su gran mayoría
presos sin condena. Muchos, sin proceso siquiera, están ahí no se sabe por qué. Si se
compara, el infierno de Dante parece cosa de Disney. Continuamente estallan motines
en estas cárceles que hierven. Entonces las fuerzas del orden cocinan a tiros a los
desordenados y de paso matan a todos los que pueden, con lo que se alivia la presión
de la superpoblación carcelaria hasta el próximo motín‖302.
Esta situación, con relativa frecuencia en los últimos años, lejos de mejorar tiende a
agravarse por los efectos negativos de la globalización neoliberal, y las políticas de
ajustes estructurales que vienen obligadas a aplicar los Estados, conforme a las
fórmulas del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial, que con muy pocas
excepciones, para nada favorecen las reformas penitenciarias, que con muchos
esfuerzos han emprendido algunos Estados, pues los costos que ocasiona el sistema
carcelario están precisamente enmarcados entre los que es necesario ajustar para
disminuir el gasto público.
Los defensores de las formulas privatizadoras se aprovechan de los déficit
presupuestarios que tienen que enfrentar frecuentemente las administraciones
penitenciarias y nos presentan a las cárceles privadas como la mejor alternativa, en
lugar de buscar otras soluciones por la vía impositiva y de la eficiencia de las
administraciones penitenciarias para resolver la situación.
La desconfianza, desde el propio aparato estatal y también desde la sociedad civil
de que la administración pública, pueda resolver los problemas, unido a la agudización,
en las últimas décadas de los problemas a los que tradicionalmente se han venido
enfrentando la policía, la administración de justicia y la administración penitenciaria, en
relación con la delincuencia organizada, la corrupción, el incremento del tráfico de
drogas, de armas y de personas, unido a otros males sociales ha provocado que las
críticas a la privatización de las cárceles hayan bajado de tono en los últimos años303.
Galeano Eduardo. “El sacrificio de la justicia en los altares del orden”. Conferencia pronunciada en el
Auditorio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, el día 21 de junio de 1996). En
Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Diciembre de 1997. Año 12, No. 14. pág. 37. http://www.cienciaspenales.org/index.php?page=revistas
302
Del Rosal Blasco, Bernardo. “Las prisiones privadas: un nuevo modelo en una nueva concepción sobre
la ejecución penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIII. Fascículo I. Artes
Gráficas. Madrid. Enero-Abril. 1990. pág. 559 y ss.
303
108
Los fracasos del modelo resocializador, en su intento de convertirse en el cimiento
sobre el que se asienten las estructuras de los sistemas penales y penitenciarios,
también han tenido su influencia negativa en los países que están optando por aplicar
formulas de mercado en un tema tan sensible como el del tratamiento de los privados
de libertad.
Convertir a los privados de libertad en una mercancía entraña también la
contradicción que se produce, entre un delincuente público, que ha sido privado de
libertad por el propio Estado, en el uso de su facultad punitiva y una cárcel privada,
con intereses distintos a los fines de resocialización del delincuente, que incluye la
formación profesional en algún oficio útil y su preparación para que en el futuro puedan
asimilar las condiciones de trabajo en libertad.
Debe tenerse en cuenta que les corresponde precisamente a los Estados, que son
partes en su mayoría, de todos o de varios de los principales tratados internacionales,
convenciones, pactos y reglas que conforman el sistema de derechos humanos
básicos, que se aplican a todas las personas, incluidas las privadas de libertad,
garantizarles a los reclusos el ejercicio de esos derechos, entre los que se incluyen,
entre otros, el derecho a la vida, y a la seguridad de la persona, a la salud, a no ser
torturado o maltratado, al respeto de la dignidad humana, a la no discriminación de
ningún tipo, a la libertad de cultos y otros. Están en prisión como castigo, pero no para
recibir castigos adicionales.
II.- Estados Unidos y Europa. Oposición desde la sociedad civil.
El movimiento de privatización del sistema carcelario se ha desarrollado en los
Estados Unidos como respuesta al incremento significativo de las cifras de población
reclusa304, es resultado de las reformas de los sistemas de determinación de la pena,
304
Según datos de octubre de 2005, los Estados Unidos tenían el 25 por ciento de todos los presos en el
mundo, pero solamente el 5 por ciento de la población mundial. De menos de 300 mil presos en 1972 la
población carcelaria creció a 2 millones para el año 2000. En 1990 eran un millón. Hace 10 años había
sólo cinco prisiones privadas en el país con una población penitenciaria de 2000 prisioneros, actualmente
son 100 con 62 mil camas ocupadas por prisioneros. Se espera que para esta próxima década el número
llegue a las 360 mil camas, según los informes.
Tomado de: Revista Koeyu. “La industria en las cárceles de EEUU: ¿un gran negocio o nueva forma
de esclavitud?”. 8 de octubre de 2005. Consultado el 12 de marzo de 2011, a las 11.00 p.m., en:
www.pensamientopenal.com.ar/52eeuu.doc
Las prisiones de Estados Unidos continúan abarrotadas. Según un informe publicado por el
Departamento de Justicia el 8 de diciembre de 2008, más de 7,3 millones de personas permanecían bajo el
control del sistema correccional del país a finales de 2008. El número de personas recluidas en las
instituciones de este sistema aumentó un 0,5 por ciento interanual en 2008. (http://www.wsws.org).
Alrededor de 2,3 millones de personas se encontraban bajo custodia en las cárceles estadounidenses, lo
que equivale a uno de cada 198 habitantes del país, de acuerdo con el informe. Entre el 2000 y el 2008, el
número de reclusos aumentó un 1,8 por ciento anual. (http://mensnewsdaily.com, 18 de enero de 2010).
Tomado del “el Texto íntegro del Registro de los Derechos Humanos de Estados Unidos en 2009,
publicado en Beijing por la Oficina de Información del Consejo de Estado (gabinete de China), en marzo
de 2010. Consultado el 11 de marzo de 2011, a las 11.00 p.m. en:
109
efectuados a partir de 1976, con una tendencia a su incremento, a los cada vez más
estrictos requerimientos para pedir la libertad bajo palabra y para la disminución de
penas por el trabajo305, y además como una alternativa a la situación creada por el
cambio de actitud de los jueces y tribunales federales norteamericanos, que hasta la
década de los setenta, habían mantenido una actitud de no intervenir en los asuntos
relacionados con la administración penitenciaria306 y comenzaron a aplicar la Octava
Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, que había sido olvidada hasta esa
fecha, y que prohíbe expresamente la imposición de penas crueles y extraordinarias,
exigiendo a los responsables de los establecimientos penitenciarios y a las autoridades
estatales, la adopción de medidas para humanizar las prisiones y garantizar los
derechos civiles de los reclusos.
Las primeras experiencias, a partir de 1983, en el condado de Hamilton, estado de
Tennese, a las que siguieron otras en California, la Florida, Kentucky307 y otros
http://www.derechoshumanosbolivia.org/archivos/informes/china.texto_integro_del_registro_2009_d
e_los_derechos_humanos_en_estados_unidos.pdf
El país con menor número de presos por población general es Burkina Faso, con 23 por cada 100.000
habitantes. El que más, con abrumadora diferencia, Estados Unidos, con 738. En términos absolutos, el
país con menos población reclusa es Islandia, con 119 personas en sus cárceles y el que más, Estados
Unidos otra vez, con más de dos millones.
Prácticamente la totalidad de los países europeos se sitúan por debajo de 150 presos por cada 100 mil
habitantes, muchos de ellos con menos de 100. En Latinoamérica se encuentran entre 100 y 200. En otros
continentes hay algún caso exótico como Ruanda, por la masacre civil de 1994, con casi 700 internos y
países como misma Rusia, Bielorrusia o Turkmenistán, que están entre 400 y 600. En resumidas cuentas,
el 80% de los países del mundo, independientemente de su régimen político, su tamaño o su área
geográfica, tienen una población reclusa inferior a 200 presos por cada 100.000 habitantes. Por eso nos
extraña y nos inquieta esa rara estadística elaborada por el Programa de Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUD), que sitúa a la autonombrada primera democracia del mundo a la cabeza.
Consultado el 13 de marzo de 2011 a las 6.00 p.m., en: ¿Cuántos Presos Hay En Tu País?
ARGENPRESS.INFO, de 22 de septiembre de 2008. http://www.articuloz.com/noticias-y-sociedad-articulos/cuantospresos-hay-en-tu-pais-573377.html
305
A ello se une la ley de las tres ofensas (three strikes), que permite encarcelar por períodos prolongados
a cualquier infractor capturado por tercera vez, aún si se trata de un delito menor o excarcelable.
306
Del Rosal Blasco, B. ob. cit. Pág. 568 y ss. La política seguida por los jueces y tribunales federales en
los Estados Unidos hasta esa fecha se denominaba como política de hands off (de no tocar, o manos
fuera), mediante la cual los jueces solo atendían las peticiones de los reclusos, que estuvieran relacionadas
con la legalidad de su prisión, pero no las referidas a las condiciones de encarcelamiento o del proceso de
ejecución de su sentencia, que pudiera suponer la usurpación de las facultades otorgadas a los gobiernos
estatales de administrar, de la manera que éstos entendieran como más correcta, sus propios
establecimientos penitenciarios.
307
Kentucky fue el primer estado que en 1985 le entregó el manejo completo de una prisión a una
compañía organizada con fines de lucro. Gran parte del empuje que contribuyó al crecimiento de dicha
industria se originó con el activista republicano Thomas Beasley del estado de Tennessee, que fundó la
Corporación de Establecimientos Penitenciarios de América (Corrections Corporation of America - CCA)
en 1983, con apoyo de Jack Massy, capitalista inversor en actividades especulativas, quien también ayudó
a crear Kentucky Fried Chicken y la Corporación de Hospitales de América (Hospital Corporation of
America).
110
estados, no han estado exentas de fracasos y de éxitos desde el punto de vista
económico y aunque en determinada medida mejoraron las condiciones de vida de los
reclusos, también se han producido los abusos propios de la combinación de una
actividad eminentemente lucrativa, con el tratamiento resocializador de los privados de
libertad, como ha ocurrido a modo de ejemplo, con la fijación de las remuneraciones y
la determinación de las condiciones laborales.
En 1986 la Asociación de Abogados de los Estados Unidos (American Bar
Association), que agrupa a más de 400 mil abogados, se pronunció contra toda
privatización, por estimar que la gestión de la pena incumbe por principio al gobierno,
La industria penitenciaria con fines de lucro ha crecido enormemente desde que se inició. Los
lucrativos ingresos derivados del manejo de estas cárceles sobrepasaron los mil millones de dólares en
1998. Si bien en la actualidad hay 163 establecimientos penitenciarios con fines de lucro en
funcionamiento en 30 estados diferentes, así como en el Distrito de Columbia y en Puerto Rico, más de la
mitad de dichas cárceles se encuentran ubicadas solamente en cuatro estados: Texas (43), California (24),
Florida (10) y Colorado (9). La capacidad de esas cárceles alcanzaba aproximadamente a 123.000
individuos, es decir el 7 por ciento de los 1.8 millones de penados de todo el país en octubre del año 1999.
Una de las razones por las cuales las cárceles con fines de lucro no han aumentado aún más es que
muchas jurisdicciones, incluyendo algunas de las que tienen las cantidades más altas de presos, no tienen
autoridad estatutaria para colocar a penados en establecimientos manejados con fines de lucro. Además,
los reglamentos y la supervisión de dichas cárceles han aumentado a medida que los gobiernos han
adquirido experiencia en este campo y se han dado cuenta de los riesgos potenciales que se asumen.
Al cierre del año 1999 había 12 firmas con fines de lucro que estaban manejando establecimientos
penitenciarios para adultos en los Estados Unidos. CCA, con su sede en Tennessee, y Wackenhut
Corrections, con su sede en Florida, subsidiaria de la Corporación Wackenhut, son los principales actores
en esta industria y cuentan con más del 75 por ciento de todas las camas de cárceles de propiedad privada
en el mercado. CCA manejó 83 establecimientos con un diseño de capacidad aproximada de 75.000
camas, es decir el 55 por ciento de las camas de las cárceles con fines de lucro en los Estados Unidos.
Wackenhut tenía 35 establecimientos contratados, con una capacidad de 29.000 camas. Después de CCA
y Wackenhut vienen cuatro compañías de nivel medio: Management and Training Corporation, con sede
en Utah (7.45 por ciento del mercado), Cornell Corrections (5.79 por ciento) con su sede en Texas,
Correctional Services Corporation (5.35 por ciento) con su sede en Florida, y CiviGenics (3.16 por
ciento), con su sede en Massachusetts. Las demás compañías cubrían el resto del mercado.
Tomado de: CAPITALISMO HOY: VIGILAR Y CASTIGAR, Por Enrique Mozzo. Reseña bibliográfica
sobre el libro "Las cárceles de la miseria", de Loic Wacquant. Publicado en la revista Herramienta N°14,
que tiene gran actualidad al mostrar cómo los países del primer mundo, fueron los pioneros en penalizar
la miseria y exportar estas políticas al resto del mundo. El paraíso muestra sus miserias, la “inmaculada
democracia” norteamericana persigue, encarcela y proscribe a los pobres, que ella misma crea, en su
mayoría negros y latinoamericanos.
http://www.afscme.org/spanish/claro02.htm Consultado el 10 de marzo de 2011, a las 9.00 p.m.
Publicado el 6 de junio de 2005, en Foro Cannarias. Consultado en:
http://www.cannarias.com/foros/archive/index.php?t-1982.html el 13 de marzo de 2011.
Grandes compañías estadounidenses como Microsoft, Starbucks y Colgate, se han beneficiado de la
mano de obra barata que proporcionan las cárceles privadas en EEUU. Además de reducir el costo por
recluso y aliviar la sobrepoblación de las cárceles públicas, uno de los grandes alicientes de las prisiones
privadas es que ofrecen mano de obra barata. Tomado de: “Prisiones privadas, hacia un Estado penal” 10 de
diciembre de 2007, Publicado en: Gloobalhoy nº.3-4. Consultado el 13 de marzo de 2011, a las 9.00 p.m.
http://www.articuloz.com/economia-articulos/prisiones-privadas-hacia-un-estado-penal-278754.html
111
pero este proceso ha continuado su curso en Norteamérica, con diferentes
modalidades y ya en 1998 más del 20% de las prisiones con una cifra superior a los
treinta mil reclusos, habían sido privatizadas.308
A partir de la década de los ochenta del pasado siglo muchos países desarrollados
adoptaron programas de privatización, ante la imposibilidad de atender estos
asuntos.
En los Estados Unidos se señala la incidencia de diversos factores309, entre los que
se destacan el descontrolado crecimiento de la población reclusa, que provocó el
hacinamiento carcelario, la incapacidad financiera del Gobierno para enfrentar las
necesarias construcciones de nuevos centros penitenciarios que dieran respuesta a
esta urgencia, el reclamo de políticas de control al crimen, el excesivo incremento del
costo de la justicia criminal, a lo que se añade la euforia social al considerar la
participación privada en el ámbito penitenciario como una alternativa benéfica para
favorecer la reducción de la tributación ante la fuerte restricción de fondos disponibles
para construir y operar establecimientos penitenciarios públicos hasta antes de 1983.
Desde la sociedad civil existe una fuerte oposición en los Estados Unidos, por parte
de organizaciones no gubernamentales y grupos sociales, que no conciben la idea de
negociar con la justicia. Algunas organizaciones de afroamericanos han comparado la
privatización carcelaria con un retroceso a la esclavitud, argumentando que donde
antes se subastaban esclavos, ahora subastan a jóvenes negros a las compañías que
ofrecen los mejores precios310.
Por otra parte, las ganancias que las compañías privadas producen no alivian los
costos estatales de las prisiones ya que las cifras de los contratos son similares a la
inversión pública en las prisiones estatales. La diferencia en el haber se debe
esencialmente a los recortes que las compañías privadas realizan a los servicios de los
detenidos y a las diferencias salariales a favor que implican el contratar mano de obra
Cavise, Leonard L. “La cárcel una institución en crisis. La privatización de las cárceles”, en Revista El
Correo de la UNESCO. Junio de 1998. pág 20 y ss.
308
Ortiz Ocampo Rosa Isela. “La privatización de establecimientos penitenciarios en los Estados
Unidos de América: algunas implicaciones socioeconómicas”. Tesis Maestría. Estudios sobre Estados
Unidos de Norteamérica. Departamento de Relaciones Internacionales e Historia, Escuela de Ciencias
Sociales, Universidad de las Américas Puebla. Septiembre de 2002, Universidad de las Américas
Puebla. Pág 119. Consultado el 13 de marzo de 2011, en el Web.
http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/mes/ortiz_o_ri/portada.html
309
310
Ibid, pág. 120,
Al respecto véase: Blaustein Eduardo.”Prisiones privatizadas en EEUU, modelo de exportación”. Revista
Zoom. Octubre de 2006. Buenos Aires Argentina. Consultada en: http://revistazoom.com.ar/articulo1324.html el 13 de marzo de 2011, donde se afirma que “los EEUU, representando
apenas el 5% de la población mundial, tiene al 25% de los presos a escala global y de manera inversa, el
63% de sus encarcelados pertenece a las minorías negra y latina, las más pobres, siendo que esas minorías
sólo constituyen una cuarta parte de la población nacional”.
112
menos capacitada como guardianes, lo que empeora el trato y aumenta el promedio de
abusos. También la utilización directa o tercerizada de la mano de obra de los reclusos,
que son a su vez consumidores "cautivos" de servicios telefónicos y alimenticios311.
El interés por el negocio de la privatización de las prisiones, ha llevado también a
empresas de la industria privada carcelaria a participar activamente en la promoción de
la ley antiinmigrante de Arizona para generar ganancias multimillonarias con el negocio
de encarcelar migrantes312.
Esta ley que ha provocado la mayor controversia sobre migración y racismo contra
latinos, tanto en Estados Unidos como en México, puede tener el efecto de enviar a
decenas de miles de indocumentados a prisión, lo cual potencialmente podría generar
cientos de millones de dólares en ganancias para las empresas de cárceles privadas
que se encargan de alojar a las víctimas de la ley SB1070.
Violaciones de los derechos de los privados de libertad, se han denunciado también
en otros países como Francia, Australia y el Reino Unido313 donde también han surgido
instituciones análogas en la última década del pasado siglo, que han sido criticadas por
la calidad de la alimentación, los programas educativos y por las escasas posibilidades
que ofrecen a los reclusos de realizar actividades en correspondencia con las
necesidades de su resocialización, pues mientras, al menos en su concepción, los
311
Véase “Estados Unidos: nuevo récord de presidiarios”. Revista GLOBAL hoy 4 de Mayo de 2005
http://www.gloobal.net/iepala/gloobal/fichas/ficha.php?entidad=Textos&id=931
Consultado el 13 de marzo de 2011, a las 9.00 p.m.
Véase Serra Gerardo. “El oscuro negocio de las cárceles privadas”. Globedia. 19 de diciembre de
2010. Consultado el 11 de marzo de 2011, a las 9.00 p.m. en:
312
http://cu.globedia.com/oscuro-negocio-carceles-privadas
313
Ibid, pág. 21 y ss. El autor destaca también el hecho de que este fenómeno no es nuevo, sino que hubo
épocas, en especial la Edad Media, en que las prisiones estaban en manos de particulares y como a partir
de 1980 han aparecido empresas con fines de lucro, interesados en hacerse cargo de la gestión de una
institución penitenciaria en su conjunto. Desde finales del siglo XIX ciertas funciones del sistema
carcelario, como la alimentación y la producción de mercancías, corren a cargo del sector privado, que
utilizaban las ventajas propias de la utilización de una mano de obra barata, y se desentendían además de
las condiciones de vida de los obreros, con lo que obtenían importantes beneficios. Con frecuencia se
producían denuncias de los abusos cometidos en países como Francia, donde los reclusos vivían y
trabajaban en condiciones deplorables y rara vez se sometían al control de los poderes públicos, en
Alemania los empresarios alimentaban poco y mal a sus obreros y en Estados Unidos, administradores de
prisiones inescrupulosos establecieron mecanismos que privaban de toda remuneración a los detenidos.
De esta forma, hasta la década de los ochenta del pasado siglo el Estado seguía siendo el único
responsable de la detención propiamente dicha y de la rehabilitación de los presos: se estimaba que la
ejecución de las penas era un asunto demasiado importante para cederlo a organismos privados.
113
objetivos sociales y el ideal de reeducación inspiraban al sector público en su función
de administrar los establecimientos penitenciarios, sería ingenuo pensar que un
gerente de empresa va a adoptar decisiones altruistas, en aras del cumplimiento del
principio de resocialización, sino que es de esperarse, que su acción sea dictada
necesariamente por el propósito de obtener el mayor beneficio posible.
La controversia se ha producido al efecto entre quienes apoyan la idea de que la
solución definitiva a todas las insuficiencias del sistema penitenciario es la privatización
de las cárceles, y los que por el contrario, la valoran como la más absoluta e intolerable
dejación del Estado, en materia que hasta ahora había sido considerada como un
deber ineludible de la administración pública314.
En la legislación española, por mandato del artículo 1 de la Ley Orgánica No.1 de
1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, se encomienda a las instituciones
penitenciarias, de carácter públicas, las cuestiones relativas a la ejecución de la pena,
que incluyen la retención, custodia, reinserción y reeducación315.
Se trata de un tema poco estudiado, hasta el presente, por la doctrina española.
Nistral Burón316, en un artículo sobre ―la prisión del siglo XXI‖, al valorar brevemente las
ventajas e inconvenientes que puede presentar una gestión privada de las cárceles
señala como aspectos positivos el ahorro de los fondos del Estado, la posibilidad de
mejorar las condiciones de habitabilidad de los centros penitenciarios, y de solucionar
los problemas de ocupación y como inconvenientes los siguientes:
314
Son precisamente a los Estados, que son parte de los principales tratados internacionales,
convenciones, pactos y reglas que conforman el sistema de derechos humanos básicos, los responsables
de garantizarles a los reclusos el ejercicio de esos derechos. Véase Manual de Buena Práctica
Penitenciaria. Implementación de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los
Reclusos. Publicado por Reforma Penal Internacional. 1997. Versión en Español publicada por el Instituto
Interamericano de Derechos Humanos y la Fundación Mc. Artur. San José de Costa Rica. 1998.
315
Legislación Penitenciaria. Editorial Tecnos. Tercera Edición 1996. Edición preparada por Carlos
García Valdés, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alcalá de Henares y Esteban Mestre
Delgado, profesor titular de Derecho Penal de la Universidad de Alcalá de Henares.
316
Nistral Burón Javier. Subdirector General de Gestión Penitenciaria. La Prisión del Siglo XXI. Revista
Criminólogo. Volumen I. No. 2. Enero 2000.Publicación Oficial de la Escuela Superior de Ciencias
Criminológicas. Universidad de las Palmas de Gran Canaria. Más adelante, refiriéndose al sistema
español, precisa que el mismo parece orientar la gestión penitenciaria al sector público no posibilitando,
por lo tanto, la gestión privada de las cárceles, aunque si admite como formas especiales de ejecución a
las instituciones extrapenitenciarias donde se puede cumplir la condena y que están gestionadas por
instituciones privadas; y concluye afirmando que “el futuro de la gestión de las cárceles, quizás pueda
estar en las fórmulas de gestión mixtas, que permitan que la gestión de los centros se lleve a cabo por la
fórmula privada para las cuestiones económicas y por la fórmula pública para las gestiones relativas a la
ejecución penal”.
114
El cumplimiento de la pena sería diferente según el poder adquisitivo del recluso.
El ánimo de lucro que rige, como es normal, en la gestión privada podría
conllevar la reducción de los costos de personal sustituyéndolos por medios
tecnológicos, con lo que esto conlleva de despersonalización en la relación con los
internos, destinatarios de esta ejecución.
Obstáculos jurídicos, como puede ser el que el Estado abdique de su deber de
castigar, dejándolo en manos privadas.
III.- América Latina.
En Latinoamérica donde durante años se ha rechazado la idea de privatizar las
prisiones, se observa en los últimos años, en algunos países, una tendencia favorable
a aceptar la idea de pasar las prisiones a manos privadas, ante la crisis económica y
los reiterados fracasos de las políticas penitenciarias de los gobiernos, el hacinamiento
y la desesperanza que imperan en el sistema carcelario.
Desde el Instituto Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD), la voz autorizada del
doctor Elías Carranza317, ha advertido que ―sería un grave error tratar de resolver la
situación de horror que se vive en los centros carcelarios de Latinoamérica
privatizándolas, ya que resulta un negocio que agrava el problema penitenciario‖.
Desde el punto de vista ―político criminal‖ activar una cárcel privada en un sistema
penitenciario ―que tiene varias unidades sobrepobladas, así como carencias materiales
y de personal, crea una situación de privilegio para un pequeño grupo a la par que
aumenta el deterioro del resto del sistema, añadió Carranza en la jornada académica
penitenciaria.
Las primeras cárceles privadas en Latinoamérica se han desarrollado en Chile318,
“Seminario sobre Sistemas Penitenciarios y Derechos Humanos”, 18, 19 y 20 de abril de 2007,
Hotel Fiesta Inn Centro Histórico, Avenida Juárez 76, México. Foro de Profesionales Latinoamericanos
de Seguridad. En: http://www.forodeseguridad.com/artic/reflex/8074.htm Consultado el 13 de marzo de
2011, a las 10.00 p.m.
En otro tramo de su alocución, Elías Carranza consideró que entregar a manos privadas el sistema
penitenciario no sería lo indicado “porque se dejan de lado los costos o la eficiencia con que se pueden
ejecutar las sanciones, con el consecuente riesgo de que ese trabajo se convierta en un negocio” alertó.
317
Por su parte, otro de los participantes en el Seminario, el académico del ILANUD, Stephen Nathan,
también embistió contra la gestión privada de las cárceles al sostener que “hay un patrón bien
documentado de que el personal de esas cárceles está mal capacitado, tiene bajos salarios y trabaja con
una alta rotación de los empleados”.
318
Véase: Carolina Villagra. Investigadora del Área Penitenciaria Centro de Estudios en Seguridad
Ciudadana, CESC INAP-Universidad de Chile. “SE ABREN LAS PUERTAS DE LA PRIMERA
CÁRCEL CONCESIONADA EN SANTIAGO” Red de profesionales jóvenes para una América Latina +
segura, quién afirma que: “En el caso chileno el sistema de concesiones difiere del sistema de
privatización total, en términos de que el Estado mantiene la responsabilidad de la vigilancia y
administración de los recintos. Los penales concesionados se introdujeron al sistema penal chileno en el
115
desde 2006, en el denominado Complejo Penitenciario de Rancagua, a las que han
seguido otras como el Santiago 1319, en 2007 y un proyecto, en ejecución para
completar diez cárceles privadas para 16 mil presos.
En el Perú se ha desarrollado en los últimos años un intenso debate sobre la
pertinencia de autorizar la construcción de cárceles privadas, hasta que finalmente en
el mes de marzo de 2011, se ha anunciado que un consorcio español 320 será el
encargado de construir y operar el primer establecimiento penitenciario de operación
privada de Perú, al ganar la concesión realizada por la Agencia de Promoción de la
marco del Proceso de Modernización de las Cárceles, impulsado el año 2002 por el Gobierno, tras haber
identificado cuatro problemas del sistema carcelario que requerían urgente solución: hacinamiento, malas
condiciones de vida, altas tasas de reincidencia y alto gasto público en mantenimiento de los recintos
penitenciarios. Así, se esperaba que la construcción de diez recintos penales concesionados, con una
capacidad total de 16.000 reclusos, ayudara a dar solución a estos puntos críticos”. Se trata de un tema
constitucional, ya que la constitución chilena establece que la seguridad tiene que ser administrada por el
Estado.
Tomado de http://www.comunidadyprevencion.org/opinion_02.html Consultada el 14 de abril de 2011,
a las 10.00 a.m.
319
Ante la continuidad del hacinamiento carcelario, que ahora se ha trasladado a las cárceles privadas, en
el año 2009, el Ministerio de Justicia debió pagar el equivalente a 700 mil dólares (353 millones de
pesos) de sobreprecio, o multa, al grupo francés Vinci, dueño del negocio de la prisión Santiago Uno por
concepto de “sobrepoblación” en ese penal durante el último semestre de 2008. En fin, que con cárceles
públicas o privadas los problemas continúan siendo similares y las soluciones hay que buscarlas en las
políticas penales y de prevención, con la aplicación programas sociales, que disminuyan la exclusión
social e incrementen las oportunidades de educación y trabajo para todos por igual.
Véase al respecto: Blaustein Eduardo, op. cit.: “Construir más prisiones para detener el delito es como
construir más cementerios para detener las enfermedades mortales”. Robert Gangi, experto en el sistema
penitenciario USA.
Tomado de: Carmona Ernesto. “DDHH en Cuba v/s Chile”. redacción. 28 de marzo de 2010. En
http://www.redaccion.cl/general/politica-nacional/ddhh-en-cuba-vs-chile/ Consultado el 14 de marzo de
2011.
320
La licitación fue ganada por el Consorcio compuesto por las empresas Montealto XXI, Exeteco
Internacional y Eulen l, las que además del diseño, financiación y construcción de la nueva cárcel, el
consorcio se ocupará del mantenimiento y la operación de la misma por un periodo de 25 años. El penal
tendrá capacidad para 1.536 reclusos varones no reincidentes y deberá además incluir una factoría, a
cargo de la concesionaria, que dé trabajo al menos el 60 por ciento de los presos y busca paliar el alto
hacinamiento que registran las cárceles peruanas, con una sobrepoblación, según datos oficiales, de
13.572 internos. El marco legal de la concesión es la Ley No. 29230 de 12 de mayo de 2008, para
impulsar la inversión pública regional y local con la participación del sector privado.
Tomado de Red del Grupo RPP: http://www.rpp.com.pe/2011-03-04-consorcio-espanol-construira-yoperara-primera-carcel-privada-en-peru-noticia_342221.html que fue consultado el 14 de marzo de 2011,
a las 9.00 p.m.
116
Inversión Privada, para construir un nuevo penal en la provincia limeña de Huaraz, con
una capacidad de 1.536 reclusos varones no reincidentes321.
IV.- A manera de conclusiones.
Personalmente no albergo muchas esperanzas de que nuestras voces de alerta y
rechazo a la privatización de las prisiones, en Latinoamérica logren detener los
proyectos en marcha322 y otros que seguramente van a surgir en el futuro, pero al
menos, en la medida de las posibilidades, podremos retardarlos y continuar desde la
academia demostrando que las empresas privadas, en lugar de resolver los problemas
de la resocialización de los sancionados, los van a empeorar, al entrar en contradicción
con la obtención de los beneficios económicos que necesita la empresa privada para
mantener su negocio323.
En Cuba la propia esencia de nuestro sistema social socialista impide la aplicación
de tales formulas y a pesar de nuestras dificultades económicas, el Estado invierte
cuantiosos recursos para llevar adelante proyectos educativos y de resocialización de
los privados de libertad, que incluyen la educación general y hasta universitaria y la
ampliación del régimen correccional laboral, con la posibilidad de permisos de salida, a
internos que extinguen sanciones relativamente altas, lo que nos demuestra que el
interés general, es precisamente de facilitar desde el aparato estatal su reincorporación
a la sociedad en el menor tiempo posible.
Debemos tener en cuenta también, que en los últimos años se ha desarrollado un
proceso creciente de elevación de las penas de prisión y la pobreza o el desarraigo
social hacen que los delincuentes eviten por todos los medios ingresar en prisión, aun a
costa de eliminar los testigos. Sus delitos son cada vez más violentos,
321
Se trata precisamente de discriminar los sancionados, una de las principales críticas que han recibido
las compañías que operan las prisiones, que seleccionan a reclusos jóvenes, saludables y no violentos,
dejándoles a los establecimientos públicos a los que no cumplen estos requisitos.
322
Chile, Perú, Brasil, México, Honduras y Colombia, entre otros, son los países latinoamericanos, donde
se ha valorado en diferentes foros, desde el parlamento, hasta el sector empresarial, la posibilidad de
desarrollar un proceso de privatizar las prisiones. En Brasil se trabaja en la primera concesión en el
Estado de Pernambuco. En nuestro trabajo solamente abordamos los casos de Chile y Perú, por ser los
más avanzados.
Véase, a modo de ejemplo las valoraciones realizadas por Milá Ernesto, en su artículo: “Sistema
penitenciario de EEUU”, publicado en INFOKRISIS el 30 de octubre de 2004, pág.6, donde afirma que:
“La reglamentación de estos presidios es peligrosa para los presos: si bien estos pueden gozar de
beneficios penitenciarios y reducciones de condena por haber trabajado habitualmente y hecho gala de
buen comportamiento, también pueden ser sancionados con aumento del tiempo en prisión si han
cometido alguna falta. Distintos estudios han demostrado que las reducciones por buen comportamiento
son ocho veces menores en las cárceles privadas, que en las prisiones estatales. Se trata, evidentemente,
de optimizar la estancia de los presos en la cárcel para aumentar el rendimiento y los beneficios de la
empresa”. Tomado de: http://infokrisis.blogia.com/2004/103001-sistema-penitenciario-en-eeuu.php
Consultado el 14 de marzo de 2011, a las 11.00 a.m.
323
117
innecesariamente violentos, salvo para evitar identificaciones posteriores, como
consecuencia de una política de castigo penitenciario desmesurado incluso para delitos
mínimos, que tiene como resultado una ampliación de la violencia en la sociedad y la
aparición de una delincuencia
ultraviolenta, lo que se traduce en un mayor
hacinamiento carcelario y más presión sobre los gobiernos desde la empresa privada y
la sociedad, para buscar soluciones en la aplicación de las políticas privatizadoras, que
desde las últimas décadas del pasado siglo vienen aplicando un número creciente de
países desarrollados.
Finalmente queremos significar, que desde el punto de vista ético también resulta
incompatible con los principios que inspiran al ius puniendi, y especialmente el de
humanidad, que postula la necesidad de infringir el menor sufrimiento posible con la
aplicación de la pena, al tener que admitir que alguien se enriquezca, con el resultado
del castigo, que necesariamente implica el cumplimiento de una pena de prisión, sin
que por otra parte exista ninguna garantía de que las prisiones privadas van a resolver
los problemas de las cárceles y menos aún al tratar de exportar estos modelos a los
países pobres y subdesarrollados, donde las difíciles condiciones económicas, en todo
caso, se reproducirían en el interior de la propias prisiones privadas.
Muy por el contrario, las mejores experiencias que se han conocido hasta hoy en
materia de humanización de las prisiones y la resocialización de los sancionados a
privación de libertad, no vienen precisamente de cárceles privatizadas, sino de
aquellos países donde el nivel de desarrollo económico alcanzado por la sociedad,
unido a la voluntad política existente en relación con éste sensible problema les ha
permitido a la administración pública obtener avances apreciables en las condiciones
de vida y de trabajo de los reclusos y también en su resocialización324.
324
Gómez Grillo Elio. Las penas y las cárceles. Las cárceles en el mundo. Editorial El Cojo, Caracas.
1988. pág. 73 y ss. El autor narra sus experiencias de las visitas a numerosas prisiones de América y
Europa y al resumir las impresiones de su visita a las prisiones escandinavas, destaca que lo primero que
se percibe es el respeto a la dignidad del preso, al extremo de que ha llegado a afirmar que casi llega a
creer que los presos son los seres humanos más consentidos en Suecia, en Noruega, en Dinamarca y hasta
en Finlandia, a los que califica como los sistemas penitenciarios más avanzados, más progresistas y mejor
logrados del mundo. Al compararlos con las prisiones de su país, afirma que si en Venezuela tenemos
presos sin cárceles, porque les falta espacio en ellas, los nórdicos tienen cárceles virtualmente sin presos,
y al analizar los presupuestos que dedican Venezuela y Dinamarca, explica como mientras el primer país,
en 1977, dedicaba ciento seis millones de bolívares para diecisiete mil presos, en Dinamarca dedicaban
trescientos millones de bolívares para tres mil presos.
118
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO DE LAS PERSONAS
NATURALES EN CUBA
DRA. MIRNA BEATRIZ MÉNDEZ LÓPEZ*. Y DRA. MAYDA GOITE PIERRE*.
SUMARIO: EXORDIO. Generalidades 1. El maniqueísmo jurídico de la
responsabilidad civil derivada del delito.1.1 Una de las partes de la dicotomía: el
daño como fundamento de la responsabilidad civil. 1.2 Consecuencias de la
responsabilidad civil 1.3 Consecuencias de la responsabilidad penal.
Responsabilidad civil-responsabilidad penal. Un punto de partida común con
itinerarios diferentes. 1.4. Desatando el nudo gordiano ¿cuál es la verdadera
naturaleza de la responsabilidad civil derivada del delito? 1.5 El contenido de la
responsabilidad civil derivada del delito. La responsabilidad civil derivada del
delito de las personas naturales desde la perspectiva cubana 2.1 La genealogía
de la responsabilidad civil derivada del delito desde una visión cubana. 2.2 Un
peligro real: el peregrinaje de la responsabilidad civil derivada del delito 2.3 El
contenido de la responsabilidad civil derivada del delito en la legislación actual
2.4 Personas naturales civilmente responsables 2.5 Causas de exclusión de la
responsabilidad civil derivada del delito. A modo de conclusiones.
EXORDIO
La vida en sociedad exige determinados comportamientos que se imponen a través
de los diversos mecanismos del control social, brindando una especial protección para
algunos mediante la instancia formal y dentro de ésta cuando implica una singular
trascendencia, debido al valor de la expectativa que se resguarda se le ofrece tutela
punitiva; al producirse una actuación que atenta contra éstos se genera un conflicto
social que altera significativamente el orden y por ello se castiga al infractor mediante
una pena; al unísono estos hechos en no pocos casos provocan un daño que afecta al
sujeto pasivo del delito o de otras personas a él ligadas, que son las víctimas directas
de ese actuar y en consecuencia deben ser resarcidas, se genera entonces la
responsabilidad civil derivada del delito.
*
Profesora Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente. Profesora Principal de
Criminología. Doctora en Ciencias Jurídicas. Máster en Criminología por la Universidad de La Habana.
Miembro de número de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales de la Unión Nacional de Juristas de
Cuba.
*
Profesora Titular del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de
la Universidad de La Habana. Vicedecana de Postgrado, investigaciones y Relaciones internacionales.
Profesora Principal de Derecho Penal Especial. Doctora en Ciencias Jurídicas por la Universidad de La
Habana. Máster en Derecho Público por la Universidad de Valencia (España). Especialista en Derecho
Penal por la Universidad de La Habana. Vicepresidenta de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales de la
Unión Nacional de Juristas de Cuba. Vicepresidenta del Tribunal Nacional Permanente de grados
científicos para las Ciencias Jurídicas.
119
Desde la perspectiva de esta institución, se solicita disipar las dudas en cuanto a su
naturaleza y se recibirán diversas respuestas con sus correspondientes argumentos,
para algunos juristas es eminentemente civil, ¿cómo no serlo?, es una obligación y cuál
de ellas no tiene esa naturaleza, nada importa su vínculo con el delito, éste no es
fuente de la sanción reparatoria. Otros sostendrán que su naturaleza es
exclusivamente penal, partiendo de su origen, incluso dentro de ellos algunos valoran
que como consecuencia jurídica tiene igual rango que la pena.
Atrincherados en este tradicional debate, más que disipar las dudas, se han creado
brumas en torno a la responsabilidad civil derivada del delito, proponiendo una
disyunción representada por separar lo que inevitablemente está interconectado o
reduciendo al unir lo que es diverso, respuestas unidimensionales que valoran lo uno y
lo múltiple de manera aislada, mutilando a la institución; que más que dar coherencia al
debate y consecuentemente un desarrollo de la responsabilidad civil derivada del delito,
han provocado una patología identificada con una anorexia doctrinal, pues poco interés
muestran tanto civilistas como penalistas en una valoración integral de ella. Este
síndrome anoréxico se acompaña de una bulimia legislativa, identificada con un
peregrinaje de este tipo de responsabilidad por diversos textos legales con la
correspondiente complicación en su interpretación y consecuentemente en su
aplicación.
En Cuba, el estudio de la responsabilidad civil derivada del delito no puede
calificarse de polémico o controversial, no por el hecho de que esta institución carezca
de importancia, sino porque su ubicación en la legislación civil se ha traducido en un
equívoco bastante generalizado de que es el Derecho Civil, quien debe ocuparse de su
estudio y configuración teórica, comprobándose que en la actualidad, poco han hecho,
tanto civilistas, como penalistas por su valoración sistémica e integral.
La regulación de la responsabilidad civil derivada del delito en nuestro país se
concibe a partir de una remisión, generando la metafórica bulimia, disposiciones
normativas sobre ella se encuentran en diversas regulaciones, e incluso está presente
la llamada cadena de reenvío, que complejiza aún más la situación de esa diáspora
legal, provocando la existencia de contradicciones (axiológicas y normativas),
duplicidades y lagunas legales, lo que implica dificultades en su interpretación y
consecuente aplicación.
Generalidades.1 El maniqueísmo jurídico de la responsabilidad civil derivada
del delito
La responsabilidad civil derivada del delito, es una institución, caracterizada por su
maniqueísmo, por lo que es necesario para su debida comprensión no sólo un análisis
de la institución en cuestión, es preciso tomar como punto de referencia lo general, la
responsabilidad jurídica, y partiendo de ésta, fijar el fundamento de cada una de las
partes de la dicotomía; la responsabilidad penal y la responsabilidad civil, que a su vez
están presente en el todo. Por ello es necesario identificar la relación jurídica, con la
idea que fue introducida por Savigny325, quien partió de establecer ―que cada relación
325
La idea de relación jurídica surge para poner freno a las concepciones de los enciclopedistas e
ilustrados quienes sostenían que el ordenamiento jurídico era una constelación de derechos subjetivos, se
120
de Derecho establece condiciones de equilibrio entre los derechos subjetivos de las
distintas personas de manera que éstas no se conviertan en un obstáculo para la
convivencia, ―para que los seres libres puestos en presencia uno de otros, puedan
ayudarse mutuamente y no molestarse al despliegue de sus actividades‖ 326.
De estos postulados iniciales de Savigny, considerados como la posición clásica, se
han derivado otras direcciones de cómo concebir la relación jurídica, así para algunos
autores es un complejo orgánico, donde se entrelazan deber y derecho, un vínculo
entre dos hechos de los cuales el uno consiste en una conducta humana estatuido en
327
forma de deber jurídico y el otro en forma de facultad . Para otros, la correlación sería
328
lo necesario en el logro de efectos que consideran como el núcleo cardinal , razón
por lo que será ―una relación social que está amparada por el Derecho prevista en la
hipótesis de una norma jurídica con respecto a la cual se establece y disponen
determinados contenidos jurídicos, bajo conminación de una sanción jurídica, en
consecuencia de la cual para alguno o algunos surgen, se modifican o extinguen
determinados derechos subjetivos y para otro u otros los correspondientes deberes
329
jurídicos‖ .
En la concepción de una Teoría axiomatizada del Derecho, Ferrajoli siguiendo los
parámetros de la relación deóntica, que se conectan entre las modalidades y las
expectativas, este autor, construye la categoría de ―relaciones jurídicas que se dan en
situaciones jurídicas, que el denomina activas, como los poderes y los deberes y las
situaciones pasivas, como los derechos subjetivos y las responsabilidades, en cuanto
sus argumentos son no meros comportamientos jurídicamente irrelevantes, sino
productivos de efectos‖330. Entendida de esta forma, las modalidades al afectar a los
comportamientos propios de los sujetos que son titulares, forman el lado activo de la
concibe la misma, desde la posición conservadora de Savigny para que los derechos sean condicionados y
de este modo limitados
326
Savigny, V.: Tratado de Derecho Romano citado por Del Palacio Díaz, A. en Introducción a la Teoría
del Derecho, Universidad Autónoma Metropolitana, Tinta Editores, México, 1992, p. 152.
327
Kelsen, H.: Teoría Pura del Derecho, Losada S.A., Buenos Aires, 1951, p. 74. Seguidores de la
posición mencionada se incluyen también a: Del Vecchio G.: Lecciones de Filosofía del Derecho,
Editorial Reus, Madrid, 1930, p. 193; Perassi, G.: Instituzioni di diritto pubblico, Editorial Bocca, Bari,
1918, pp. 38-40; Gispigni, F.: Derecho Penal Italiano, Volumen I, Editorial DePalma, Buenos Aires,
1949, pp. 253 y 255; Guasp, J.: El Derecho, Editorial Graficas Hergon, Madrid, 1971, pp. 85-86; Ludwig,
E.: Derecho Civil. Parte General, Editorial Bosch, Barcelona, 1934, p. 285 y Del Palacio Díaz, A.:
Introducción a la Teoría del Derecho, op. cit., p. 147
328
Siguiendo a Pugliatti Castro, F., más que definir la relación jurídica, propone concebirla a partir de una
situación a la cual el Derecho une consecuencias y efectos jurídicos, nótese que para este autor es central
el resultado. Consultar en Castro F.: Derecho Civil de España, Tomo I, Institutos de Estudios Políticos,
Madrid, 1955, p. 618. Criterio similar sostiene Espín, C.: Manual de Derecho Civil Español, T-II,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981, p. 45 y Roguin, E.: Las reglas Jurídicas, Editorial
La España Moderna, Madrid 1959, p. 50
329
Fernández Bulté, J.: Teoría del Estado y del Derecho, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005, p. 133.
Similar concepto sostiene Cañizares, F.: Teoría del Derecho, Fascículo 2, Editorial Pueblo y Educación,
La Habana, 1973, p. 74 y Teoría del Estado, La Habana, Poligráfico Juan Marinello, 1979, pp. 131-132
330
Ferrajoli, L.: Expectativas y Garantías. Primeras Tesis de una Teoría Axiomatizada del Derecho,
Editado por L. Lombarda, Editorial Adriática, Bari, 1988, p. 246
121
relación y las expectativas, al afectar a comportamientos ajenos, forman, por el
contrario, su lado pasivo.
Intentar dar una definición de relación jurídica, es una tarea en extremo compleja,
por lo que preferimos siguiendo los indicadores citados por los autores referidos,
limitarnos a señalar los aspectos necesarios que deben estar presentes:
1. Que sea una relación social, de lo que se desprende una conducta plural y por tanto
la intervención de dos o más sujetos,
2. Que esta relación social por su importancia esté regulada por el ordenamiento
jurídico, es decir alcance tutela jurídica,
3. Que el vínculo jurídico debe establecerse de forma coordinada y correlativamente
entre las situaciones activas (modalidades) y situaciones pasivas (expectativas),
produciendo determinadas consecuencias331.
Los tres primeros sentidos de responsabilidad se incluyen en el último supuesto,
pues para que éste se constituyera, presupone que sean verificadas las condiciones
que designan las restantes, un individuo es responsable cuando es susceptible de ser
sancionado, el trío preliminar parte de los acontecimientos previos, para fijar a quienes
se considerarán responsables en el sentido de sufrir ciertas cargas que se anudan a la
existencia del hecho332.
La responsabilidad jurídica se vincula verticalmente con el deber que es la
modalidad, ―la responsabilidad es un concepto ajeno a todo deber, última fase del
mismo, que integra definitivamente su perfil‖333, por lo que se puede argumentar que las
obligaciones y prohibiciones que tienen determinados sujetos, es decir el deber,
pueden cumplirse porque existe la expectativa de ser sancionado. La responsabilidad
no es sino un deber jurídico subsiguiente de uno primario, que se presenta como
modalidad, es la sujeción a la sanción contenida en la norma violada, es decir a los
efectos reactivos del ordenamiento jurídico dimanante del incumplimiento de un deber
anterior, ―primero aparece el deber; después, sucesiva y condicionalmente al
incumplimiento, la responsabilidad por no haber cumplido‖334.
331
Para mayor precisión sobre los elementos de un concepto de relación jurídica Véase a Valdés Díaz C.:
“Norma Jurídica y Relación Jurídica en el ámbito del Derecho Civil”, en: Compendio de Derecho Civil,
Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 135 y Fernández Bulté, J.: Teoría del Estado y del Derecho,
op. cit., pp. 133-134.
332
En este sentido Molina Fernández, F.: “Presupuestos de responsabilidad jurídica. Análisis de la
relación entre libertad y responsabilidad”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid,
2000, T. LIII, p. 213, refiere que sin restar importancia a las direcciones propuestas en la concepción
hartiana agrupa a la responsabilidad en dos sentidos, que ordena en torno a dos significados
principales, que tienen en común el hecho, situación o acontecimiento básico por el que se responde, y
que apuntan a dos cuestiones en principio distintas, pero estrechamente conectadas. El primer grupo
de significados mira al pasado, a los acontecimientos previos al hecho, e intenta contra antecedentes
que expliquen su existencia, que sean «responsables» de su aparición. El segundo grupo mira más bien
al futuro, a las consecuencias del hecho, e identifica quién o quiénes deben «responder» de él, en el
sentido de sufrir ciertas cargas que se anudan a la existencia del hecho.
333
Guasp, J.: El Derecho, Editorial Graficas Hergon, Madrid, 1971.p 112
334
Vodanovic, A.: Manual de Derecho Civil, Tomo-I, Editorial H. T., Santiago de Chile, 1995, p. 191.
122
Por ello, si bien todos los conceptos fundamentales de la Teoría del Derecho, se
encuentran estrechamente interconectados, los vínculos se hacen más fuertes cuando
se refiere a deber-responsabilidad y partiendo de éstos, antijuridicidad y sanción, de tal
suerte que ya desde Roma, Modestino (Digesto 1, 3, 7) dejó sentado que los efectos de
la ley son: obligar, prohibir, permitir y castigar, siendo el castigo un medio accesorio y
auxiliar para ayudar a la ley a cumplir sus fines. La senda que sigue la responsabilidad
en el esquema kelseniano es: sanción-responsabilidad-antijuridicidad-deber, por el
contrario la propuesta por Hart es a la inversa: deber-antijuridicidad- responsabilidadsanción335; la trayectoria hartiana es la que asumimos
Al hilo de lo indicado, las valoraciones realizadas permiten sostener como un
axioma que la responsabilidad jurídica surge en una relación jurídica cuyo contenido es
una situación de deber y se define como un deber subsiguiente de uno primario
contenido en una modalidad, el cual fue vulnerado, generando la ilicitud
(antijuridicidad), enervando la expectativa de sanción en una concreción que implica la
sujeción por parte del sujeto actuante o de otro ligado a éste por vínculos establecidos
legalmente, a los efectos reactivos que establece el ordenamiento jurídico, por lo que
puede afirmarse que la responsabilidad jurídica es el punto neurálgico común ya que
todas las interconexiones entre modalidades y expectativas confluyen necesariamente
en ésta.
1.1. Una de las partes de la dicotomía: el daño como fundamento de la
responsabilidad civil
El tema de la responsabilidad civil es harto difícil, no en vano De Page, encara su
estudio recordando la poética inscripción que Dante coloca en las puertas del Infierno:
Lasciate ogni speranza uoi ch'éntrat, esta advertencia, es válida para asumir que es
una cuestión muy controvertida, pero no impedirá traspasar ese umbral, buscando
importantes precisiones.
La responsabilidad jurídica civil generalmente se define como el deber de reparar
las consecuencias lesivas que para otro se ocasionan por hechos que no tiene el deber
de soportar336, sin restarle valor conceptual, tal esquema se estructura sobre la base de
la propuesta kelseniana de colocar en primer término la sanción, es decir, como ya se
explicó se invierte el orden, siendo ésta la razón por la que asumimos la trayectoria
hartiana, que coloca como punto de partida el deber, de ocurrir un comportamiento que
quebrante la norma, es que se conecta la responsabilidad jurídica y consecuentemente
la sanción; entiéndase por tanto como responsabilidad en el ámbito civil, la vulneración
de la modalidad de el deber general de no causar daño a otro, que implica la sujeción
de quien quebrantó dicho deber (o de otra persona relacionada con el sujeto actuante,
335
Hart, H. L. A.: El concepto de Derecho; Editorial Nacional, México, 1998, p. 6
En este sentido siguiendo la posición tradicional se considera a la responsabilidad civil como el
conjunto de principios que pretenden responder al problema de los daños causados por terceros,
intentando satisfacer a la víctima lo más ampliamente posible, con el fin de reparar el daño sufrido
patrimonial o extrapatrimonialmente
336
123
por determinados vínculos establecidos en una norma jurídica o por obra de una cosa
de su propiedad337), de la obligación de reparar la lesión producida338.
En este sentido el deber se identifica con el alterum nom ladere339, establecido como
principio desde el Derecho Romano, ―es el punto neurálgico común para la exigencia
de la responsabilidad civil, sea ésta contractual o extracontractual, pues a esa
elemental norma de conducta corresponde la sanción jurídica‖ 340; el daño341 es para la
responsabilidad civil, el comienzo y a la vez su centro de gravedad, de lo que se
desprende la importancia de configurar sus elementos para que se convierta en un
evento de significación jurídica y con ello alcance la categoría de ser resarcible.
337
La inclusión de este supuesto es fundamental, en la responsabilidad extra-contractual, pues se responde
por daños causados por animales y por cosas inanimadas, en tal sentido fue incluida en el concepto
brindado por Colin y Capitant cuando definieron la responsabilidad. Colin, A., Capitant, H.: Curso
elemental de Derecho Civil. Teoría General de las Obligaciones, T-3, Editorial Reus, Madrid, 1987, p.
800.
338
Un punto abierto a debate en la actualidad es el referido al extremo de la distinción de la
responsabilidad civil, en contractual y extra-contractual, desarrollándose en lo fundamental tres
direcciones: teorías dualistas que argumentan que son dos formas de responsabilidad totalmente
diferentes; teorías monistas que sostienen que es una única responsabilidad a partir del argumento de que
su origen es el daño y una posición intermedia o teoría ecléctica, que valora no un identificación sino una
unificación, que se traduce en dos formas de concebirlo en la legislación y en la práctica: que exista un
régimen general para todo aquello que pueda serlo, manteniendo normativa especial para aquellas
particularidades propias de cada campo o que como las diferencias no son fundamentales pues no atañen a
los principios rectores; se propone agrupar, dentro de un plan único todos los problemas planteados en
una y otra esfera. La posición que asumo es la defendida por la intitulada intermedia o ecléctica. Para
mayor información sobre el debate referido Véase a Morales Acosta, A.: Hacia la unificación de la
responsabilidad
civil
contractual
y
extracontractual
en
http://www.asesor.com.pe/teleley/unificacion.htm. Fecha: 7 diciembre de 2007 Hora: 8:00 p.m.;
Mazeaud, H. y Tunc, A.: Tratado Teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual,
T-I, Editorial E.J.E.A., Buenos Aires, 1961, p. 114; Borda, G.: Tratado de Derecho Civil. Parte General,
TII, Editorial, Abeledo-Perrot; Buenos Aires, 1998, pp. 1124-1126 y Valdés Díaz, C.: “Causas de las
relaciones jurídicas civiles” en Derecho Civil. Parte General, op. cit, p. 252.
339
Existen sin embargo autores que consideran que la utilización de este aforismo, resulta
enormemente pernicioso, provocando inevitablemente una gran confusión, por lo que en términos
estrictamente jurídicos, es necesario logar la concreción del mismo mediante una definición de daño,
de lo contrario se incurriría en la anfibología que poco más o menos sería decir que un daño es
antijurídico porque se viola una regla de no causar un daño antijurídico. Este criterio es sostenido por
el profesor Luis Díez Picazo en su obra Derecho de Daños, Editorial Civitas, Madrid, 1999, p. 292. La
posición de la autora coincide con la sostenida por Díez Picazo, pues es necesario delimitar
jurídicamente el daño, sobre la base de los elementos que más adelante se consignarán
340
Valdés Díaz, C.: “Causas de la Relaciones Jurídicas” en Derecho Civil. Parte General, op. cit., p. 248.
341
Se plantea una cuestión importante de precisar si los términos «daño» y «perjuicio», que se utilizan
como sinónimos, tanto en el lenguaje común como en el jurídico, son en efecto equiparables. Los
códigos civiles y los penales utilizan ambos términos en forma conjunta y otras veces de manera
indistinta, para algunos en el primer caso se utiliza a modo de pleonasmo, para enfatizar la expresión,
sin embargo otros consideran que cuando aparecen como binomio es para diferenciar entre daño
emergente y lucro cesante, identificando el daño con el primero y el perjuicio con el segundo. En el
supuesto de utilizarlo de manera indistinta pueden tenerse como sinónimos y se recurre a ello por una
razón puramente lingüística, que se concreta en el propósito de conseguir una lectura más fácil de los
diversos preceptos contenidos en una legislación, evitando con ello la reiteración.
124
La división de patrimoniales y no patrimoniales, si bien se tiende a considerar sobre
la base del bien afectado, es aconsejable partir no de éste, sino del interés afectado, de
tal forma, los primeros serán aquellos que afecten a intereses materiales, en
contraposición, los segundos recaerán sobre intereses inmateriales del sujeto342. No en
vano se centra la clasificación a partir de los intereses, ello tiene un lógico fundamento,
pues aunque un bien patrimonial satisface de ordinario un interés económico, no
necesariamente ha de ser siempre de ese modo. Existen muchos ejemplos en los que
un bien patrimonial sirve para satisfacer simultáneamente un interés económico y otro
extrapatrimonial, e incluso, cabe hablar de supuestos en los cuales este último interés
es el preferente para el perjudicado. Inversamente, un bien no patrimonial es, en ciertos
casos, apto para satisfacer un interés económico. La precisión hasta aquí apuntada,
hace afirmar que tanto los daños patrimoniales como los extrapatrimoniales pueden
estar ligados indistintamente a bienes de una u otra naturaleza, es por ello que lo
decisivo es el interés afectado, no el bien sobre el que recae directamente el hecho
dañoso343.
1.2 Consecuencias de la responsabilidad civil.
Todo mecanismo de control social necesita establecer consecuencias ante
determinadas formas de comportamiento, la responsabilidad comienza con una
situación de deber, cuando ese comportamiento se produce, ese deber se inserta en la
realidad y se trasforma en cumplimiento o infracción, en este último supuesto se origina
la responsabilidad, que si bien en abstracto significa expectativa de sanción, al
producirse la infracción, se origina una reacción defensiva de la norma contra la
conducta que la niega, es una respuesta contra el que no cumple el deber, que significa
342
La distinción entre patrimoniales y extrapatrimoniales, parte del concepto de qué entender como
patrimonio y en este sentido etimológicamente significa: “conjunto de bienes pertenecientes a una
persona natural o jurídica o efectos a un fin susceptible de estimación económica”. Enciclopedia Jurídica
OMEBA. http://www.omeba.com. Fecha de consulta: 3 de septiembre de 2007. Hora: 9:00 a.m.
Desde el punto de vista jurídico “se refiere a una necesidad económica, por lo que patrimonial es,
precisando más, cualquier bien exterior respecto al sujeto, que sea capaz de clasificarse en el orden de la
riqueza material y por esto mismo valorable, por su naturaleza y tradicionalmente, en dinero, idóneo para
satisfacer una necesidad económica”, De Cupis, A.: El daño, Editorial Bosch, Barcelona, 1975, pp. 121122, por su parte Bonilini identifica el bien patrimonial con aquella entidad objetivamente valorable en
dinero, Bonilini, G.: Il danno non patrimoniale, op. cit., p. 63.
Definido el patrimonio, se decanta lo extrapatrimonial que será aquello otro que no sea susceptible de
valorabilidad pecuniaria y que no responda a una necesidad económica. No es preciso, en cambio, que se
trate de bienes interiores o inherentes al sujeto, ya que, al contrario, existen bienes exteriores a la persona
que sirven a la satisfacción de intereses extrapatrimoniales por ejemplo, el animal de compañía por el que
se siente cariño. El interés extrapatrimonial estará constituido así por la utilidad no económica (física,
espiritual, intelectual, emocional...) que un bien puede significar para una persona, de lo cual se desprende
que la lesión inferida a este tipo de intereses integrará la categoría de los daños extrapatrimoniales.
343
Realizar la clasificación sobre la base del interés hace decantar la espinosa y controvertida subclasificación de daños patrimoniales indirectos o daños morales impropios, porque los estos serán
considerados como patrimoniales o extrapatrimoniales, tomando como referencia la naturaleza del
interés sobre el que recaen, de lo que se desprende que del hecho dañoso se derivan atentados a
intereses distintos, por lo que habrá tantos daños como intereses lesionados y cada uno de esos
perjuicios será considerado por sí patrimonial o extrapatrimonial en función de la naturaleza del
respectivo interés.
125
la imposición de un nuevo deber, mediante la sanción. La responsabilidad civil, implica
como formas de sanción el cumplimiento o ejecución forzosa, que consiste en obligar al
infractor o sustituir a éste por la autoridad judicial para dar cumplimiento al deber
impuesto en la norma involucrada, de forma general se vincula con el cumplimiento de
obligaciones y el resarcimiento o la reparación de los daños.
Siguiendo a García Máynez344, el sistema de consecuencias civiles en su aplicación
se puede presentar utilizando sanciones coincidentes (cumplimiento forzoso),
sanciones no coincidentes (resarcimiento o reparación de los daños) o aplicarse de
manera mixta (cumplimiento forzoso y resarcimiento o reparación de los daños
1.3 Consecuencias de la responsabilidad penal. Responsabilidad civilresponsabilidad penal. Un punto de partida común con itinerarios diferentes.
Al analizar la trayectoria de la responsabilidad jurídica, como ya se advirtió se sigue
el recorrido que comienza en primer término con un deber, en el caso de infracción se
produce el ilícito y consecuentemente con ello lo que en abstracto se presenta como
expectativa de sanción se materializa mediante la exigencia de responsabilidad,
identificando de esta forma una senda común tanto en la responsabilidad penal como
en la civil, que sin embargo no debe confundirse con una identidad, pues estos puntos
comunes, deber-ilícito-sanción, presentan singularidades en cada una de las
responsabilidades indicadas, que la hacen diferentes y aunque el camino cuente con
iguales presupuestos, sus itinerarios no lo son.
Diferencias en las cuales no hay unanimidad, se esgrimen criterios diversos e
incluso la misma no es aceptada por algunos autores, quienes consideran que no
existe distinción fundamental, a partir de identificar los ilícitos de ambas ramas, éstos
sostienen el argumento de una unidad esencial del Derecho. En este sentido Hobbes
puntalizó que ―omni legi civili anexan esse poenam, vel explicite…frustra enim est lex
quae impune violari potest‖345, perspectiva similar asume J. Bentham, que a partir del
principio de la utilidad analiza la configuración de las normas enfatizando ―que cada ley
civil forma un título particular que debe acabar en una ley penal, de modo que todo
puede referirse indistintamente a Derecho Civil o al Derecho Penal‖346, por tanto
responsabilidad penal y civil se funden indistintamente.
La diferencia esencial entre responsabilidad civil y penal, radica en que en la
primera la culpabilidad, no ocupa un papel preponderante, para la penal, sin embargo
es un presupuesto fundamental, no bastando la culpabilidad, sino que ésta tiene que
Este autor clasifica las sanciones en coincidentes, a las que pertenece el cumplimiento forzoso, no
coincidentes: la indemnización y la pena; cuando se unen y forman sistemas mixtos (-cumplimiento
forzoso e indemnización, -cumpli-miento forzoso y pena, -indemnización y pena, -cumplimiento
forzoso, indemnización y pena). García Máynez E.: Introducción al estudio del Derecho, Editorial
Porrúa, México, 1961, pp. 51-59
345
Hobbes: De cive, citado por Luzón Domingo, M.: Tratado de la Culpabilidad y de la culpa penal,
Editorial Hispano-Europea, Barcelona, España, 1960, p. 475.
346
Bentham, J.: Tratados de Legislación civil y penal, Editora Nacional Torregalindo, Madrid, 1981, p.
40.
344
126
estar acompañada por la necesidad de prevención, presupuesto desconocido en el
Derecho Civil.
Todo ello conduce a sostener como criterio que la responsabilidad penal y
responsabilidad civil tienen como punto de partida una relación jurídica lo que denota
una estación común tanto en el ámbito civil, como en el penal, la responsabilidad se
origina ante una situación de deber entendida como modalidad, que se conecta con la
expectativa de sanción que involucra la responsabilidad, en el supuesto de infracción
(ilícito), de tal suerte que las normas del ordenamiento jurídico no pueden contradecirse
ni enfrentarse, y deben estructurarse de manera coherente a los efectos de procurar el
resultado deseado: armonizar las conductas intersubjetivas. Indiscutible, por tanto que
ambas responsabilidades coinciden en su trayectoria y en un objetivo final identificado
con el de posibilitar la vida en sociedad, pero se distinguen en los presupuestos que
marcan el recorrido, tan es así que desde la situación de deber misma comienzan las
diferencias hasta las consecuencias, es decir la sanción
1.4. Desatando el nudo gordiano ¿cuál es la verdadera naturaleza de la
responsabilidad civil derivada del delito?
Desentrañar la naturaleza de la responsabilidad civil derivada del delito, es una
tarea que por sus argumentos y contra-argumentos se torna en efecto difícil,
presentándose como un nudo gordiano que mientras más se empeña uno en desatar,
más fuerte se hace.
La responsabilidad civil derivada del delito, tendrá como punto de partida el hecho
delictivo, de esta forma se muestra lo que señalamos como controversial con una
diáfana claridad, sin embargo no todo delito genera este tipo de responsabilidad, sólo
aquellos que producen un daño a la víctima o a un tercero, delito-daño, dúo, que de
manera independiente es el punto de partida de la responsabilidad penal y civil, pero
para la institución es imprescindible que ambos concurran, de esta forma comienza a
tensarse el nudo de la naturaleza jurídica.
Los vínculos entre delito y daño civil, requieren precisar que las relaciones entre
ambos se consideran en varios sentidos:
1. Una primera posición que estima que el daño civil es inherente a todo delito, pues
de una forma u otra se afecta un bien jurídico protegido jurídicamente.
2. Por el contrario una segunda posición defiende que el daño civil es una
consecuencia totalmente eventual en el delito.
3. La tercera posición establece una clasificación de las relaciones entre delito y daño
civil, de esta forma se puede argumentar de que existen delitos con daños civil
incluidos, delitos sin daño civil y delitos con daños civil de carácter eventual347.
347
Clasificación brindada por la doctrina italiana en lo fundamental propuesta por Mantovani, F.: Diritto
Penale. Parte Generale, Editorial E. H, Padua, 1979, pp. 807-808, y aceptada por autores españoles como
Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S.: Derecho Penal. Parte General, Editorial Tirant Lo Blanch,
Valencia, 1991 p. 761.
127
La última perspectiva es la asumida y en tal sentido sostenemos que existen delitos
cuya configuración típica es imposible sin un daño civil, (lesión, homicidio, daños, etc.),
incluso los mismos, pueden integrarse en la magnitud del injusto punible y en este
sentido influirán en la graduación de la pena, pues así lo ha dispuesto el legislador.
La duda se establece en los otros dos supuestos, delitos sin daño civil y delitos en
los que ocasionalmente se produce esa consecuencia. Es evidente que un hecho
delictivo que se tipifique como peligro para el bien jurídico protegido, no produce un
resultado de daño, que genere responsabilidad civil, como por ejemplo un delito de
tenencia ilegal de armas; sin embargo tal aseveración no debe confundir y sostener de
manera errada que los delitos de peligros o formales, en ningún caso puedan generar
esta responsabilidad, pues de manera eventual u ocasional sí producen esa
consecuencia, ―el hecho de que una determinada conducta se tipifique como delito de
peligro no significa que la misma no produzca un daño, sino sencillamente que el
legislador penal pretende adelantar el momento de la consumación del delito,
relegando el eventual resultado lesivo a la condición de circunstancia
postconsumativa‖348, cierto es que al no estar en la descripción típica no será valorado
para la calificación, pero ello no implica que esos daños no tengan ninguna relevancia
jurídica, pues si a partir de la imputación objetiva se puede establecer un nexo entre la
conducta y el resultado, podrá exigirse responsabilidad civil ex delito 349.
Los daños resarcibles civilmente, que se producen de manera ocasional o eventual,
también pueden estar presentes en la primera categoría de los delitos, es decir en
hechos con lesión civil incluida en la configuración típica, en estos supuestos se
pueden generar consecuencias ulteriores derivadas del delito que implican una
perturbación, que no consisten en una agresión directa al bien jurídico por lo que no
forman parte del tipo, pero que se producen a consecuencia de la infracción, como son
el dommage par ricochet, expresión francesa que ha sido traducida como daño reflejo o
por rebote350, que al tener una repercusión por el daño ocasionado generan también
responsabilidad civil ex delito.
Los argumentos expuestos permiten dar respuesta a una interrogante pendiente de
solución ¿la responsabilidad civil derivada del delito, sólo es exigible cuando el hecho
Silva Sánchez, J. M.: “Aspecto de la responsabilidad civil en el proceso penal” en Indret: Revista para
el Análisis del Derecho, ISSN 1698-739X, Nº. 3, 2001, tomado de http://www.indret.com/pdf/055_es.pdf.
Fecha de Consulta, 24 de septiembre de 2006. Hora: 9:00 pm
349
Cita en este sentido como ejemplo Silva Sánchez la sentencia 505 de 1994 de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo Español, siendo ponente el magistrado García Araoz, donde se exigió responsabilidad
civil derivada del delito al sancionado por un delito de Amenazas, teniendo en cuenta los daños a la salud
derivados de aquellas amenazas (depresión, ansiedad), que no son parte integrantes de la descripción
típica del delito en cuestión. Ibídem, p. 4. Iguales reflexiones realiza Córdoba Rodas en Comentarios al
Código Penal, T-II, Ediciones Ariel, Barcelona, 1972, pp. 564-565
350
El daño reflejo o rebote se produce en los casos de que el daño sufrido por la víctima inmediata es
fuente de otros perjuicios, al lesionarse derechos o intereses de sujetos con los cuales esa víctima
inmediata tiene relación de derecho o al menos, se encuentra en una situación de hecho de las que surgen
derechos jurídicamente relevantes. Para mayor información véase Carbonnier, J.: Droit civil. Les
obligations, P.U.F, Colección Themis, París, 1976, pp. 88 y 89. Baudrit Carrillo, D.: El Daño Reflejo. Un
cambio
jurisprudencial
en
materia
de
responsabilidad
civil
en
http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2002/BAUDRIT02.htm. Fecha de consulta: 17 de octubre de
2006. Hora: 4:00 pm
348
128
se consuma o alcanza otro momento del iter criminis? No es necesaria la consumación
pues en otro lapso del camino delictivo se pueden producir daños y en tales casos no
podrá esgrimirse, ni la prohibición de regreso, ni el principio de autoresponsabilidad,
pues si objetivamente ese daño es imputable al sujeto activo, no podrá ser exonerado
de responsabilidad civil derivada del delito. En las formas imperfectas de ejecución, es
cierto que no se produce el resultado material en correspondencia con la descripción
legal, pero sí pueden producirse otros daños o resultados materiales atípicos, pero
civilmente resarcibles, si este requisito clave está presente se exigirá la misma351.
La responsabilidad civil derivada del delito por su fundamento compuesto, permite
realizar una valoración particular afirmativa, que se define al comprobarse que algunos
delitos generan responsabilidad civil, o que algunos ilícitos civiles son también delitos;
en sentido contrario, particular negativo, es cuando se constata que algunos delitos no
generan responsabilidad civil o que no todos los ilícitos civiles son delitos.
1.5 El contenido de la responsabilidad civil derivada del delito.
La responsabilidad civil derivada del delito se identifica con restaurar, reparar o
indemnizar, que a su vez constituyen el contenido de esta institución.
Retomo el tema de la equiparación o distinción de los términos de daño y perjuicio,
en específico ya desde la perspectiva de la responsabilidad civil derivada del delito;
comprobándose que en épocas anteriores se consideró que por establecerse el daño,
vinculado a la reparación y los perjuicios a la indemnización, el primero se vinculaba
con las lesiones en los bienes o en la propiedad, por el contrario la indemnización de
perjuicios con las lesiones a las personas352, criterio que en la actualidad deja de tener
vigencia debido a la configuración que en este supuesto realizan las legislaciones.
Un sector de la doctrina ha considerado el daño como lesión propia del delito,
definidora de su antijuridicidad material y los perjuicios como males eventualmente
ocurridos por el hecho delictivo353, criterio que no se ajusta con nuestra postura a partir
de la perspectiva señalada anteriormente, que si bien se distingue entre daños típicos y
351
A modo de ejemplo se pueden citar, los casos en que el sujeto pasivo adopta razonablemente
mecanismos de defensa frente al intento, evitando su consumación, pero menoscabando en ello bienes
propios tanto personales como patrimoniales
352
Fue el criterio sostenido por el español Pacheco, quien al comentar el Código Penal español de 1848
sostuvo este criterio que mantiene en el Comentario al Código Penal de 1870. Pacheco, J. F.: El Código
Penal, concordado y anotado, T-I, op. cit., pp. 278-283. Comentario retomado por Córdoba Rodas,
Rodríguez Mourullo, Del Toro Marzal, Casabó Ruiz: Comentarios al Código Penal, op. cit., pp. 564-566.
En igual sentido Groizard, quien destaca que la distinción entre daños y perjuicios no ha sido caprichosa,
en primer lugar, pues en la consideración del arbitrio judicial ha de tener lugar en más crecida escala, en
los delitos contra las personas y en segundo que si bien en la reparación sólo deben tomarse en cuenta los
perjuicios causados al agraviado, en la indemnización son muy frecuentes los casos en que deben
considerarse los ocasionados a personas distintas a éste. Groizard, A.: El Código Penal de 1870, Tomo I,
op. cit., pp. 694-696.
353
Realizan estas valoraciones Gómez Orbraneja, E.: Comentario a la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
Editorial Boch, Barcelona, 1951, pp. 354-356. Ferrer Sama: Comentarios al Código Penal, T-II, (SE),
Murcia, 1947, pp. 365-368.
129
daños eventuales, no se hace desde la dimensión del término perjuicio y más aún con
lo ya reafirmado de que los daños deben ser entendidos más allá de la configuración
legal.
El mayor consenso, se muestra en el criterio que valora el vocablo de daño, como la
pérdida sufrida y perjuicio por su parte, sería la ganancia dejada de obtener 354. La
equiparación señalada ha sido sin embargo criticada por algunos, esgrimiendo el
argumento de que es frecuente encontrar en las diferentes legislaciones civiles y
penales (como sucede en Cuba), preceptos que utilizan indistinta o conjuntamente
ambas expresiones, sin que en ninguno de ellos, se pueda apreciar su significado
diverso, en el sentido referido355. Es cierto que las leyes utilizan ambos términos de
manera variada, pues pueden aparecer en forma conjunta y otras veces de manera
indistinta. En el primer caso podría pensarse, que se utiliza a modo de pleonasmo, sin
embargo consideramos que al aparecer como binomio, es para diferenciar entre daño
emergente y lucro cesante; el supuesto de utilizarlo de manera indistinta pueden
tenerse como sinónimos y se recurre a ello por una razón puramente lingüística, que se
concreta en el propósito de conseguir una lectura más fácil de los diversos preceptos
contenidos en una legislación, evitando con ello la reiteración356.
Aclarado lo anterior, se impone precisar, pues podría incurrirse en la equivocación
de identificar el daño emergente con la pérdida de un bien ya existente en el patrimonio
del perjudicado, es decir con el daño presente o actual y el lucro cesante por hacer
referencia a la pérdida de una ganancia, la cual no se ha incorporado a ese patrimonio
pero que habría ingresado en él si el hecho no hubiese ocurrido, por tanto se identifica
con el daño futuro357.
Es la forma en que lo ha entendido la jurisprudencia española en varias sentencias donde se
identifica a los daños con la pérdida efectiva o disminución patrimonial, al tiempo que equipara
expresamente los perjuicios con el lucro cesante. En este sentido las siguientes resoluciones: Sentencias
dictadas por la Sala 1ª del Tribunal Supremo Español de 3 de marzo de 1978 No. 759 y No. 18 de 10 de
enero de 1979, citadas por Roca Agapito, L.: “Otras consecuencias jurídicas de la infracción penal”.
Id.vlex: VLEX-444506. http://www.vlex.com/vid/444506. Fecha: 3 de noviembre de 2007, Hora: 9:00
pm
355
Para Antón Oneca, no existe diferencia entre los daños y los perjuicios, para este autor lo que se
produce es una de las muchas manifestaciones del estilo del legislador, que temeroso de que escapen al
texto legal algunos de los casos que quiere prevenir, no vacila en utilizar junto a conceptos específicos
otros generales, evitando el abuso de la repetición. Antón Oneca, J.: Derecho Penal, Parte General,
Editorial Reus, Madrid, 1949, p. 623. De igual criterio Yzquierdo Tolsada, hace una valoración el
artículo 113 del Código Penal vigente, donde se dispone que la indemnización de perjuicios materiales
y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se
hubieren irrogado a sus familiares o a terceros; señala el autor que de poco valen los intentos de
identificar el daño con el daño emergente y el perjuicio con el lucro cesante, pues ello implicaría que
sólo fuese indemnizable este segundo cuando se tratara de daños inferidos a la familia de la víctima o
un tercero, no siéndolo en cambio el daño emergente. Yzquierdo Tolsada, M.: Aspectos civiles del
nuevo Código Penal (responsabilidad civil, tutela del derecho de crédito, aspectos de Derecho de
Familia y otros extremos), Editorial. Dykinson, Madrid, 1997, p. 78
356
Sostiene este criterio Naveira Zarra, M. M.: “Concepto y requisitos del daño resarcible”, Id. vLex:
VLEX-294145. http://www.vlex.com/vid/294145, p. 3, Fecha: 2 de noviembre de 2007, Hora: 9:00 pm.
357
Entre los partidarios de esta posición está el español Cerdá Olmedo, cuando afirma que la
distinción entre daño presente o pasado y daño futuro se corresponden con daño emergente y lucro
cesante. Cerdá Olmedo, M.: Responsabilidad civil por daños futuros, Editorial Dykinson, Madrid,
354
130
De Cupis, al referirse a la distinción entre daño emergente y lucro cesante, utiliza un
criterio basado en la situación del interés en el momento en que se entiende producido
el daño358. Una lectura apresurada, puede significar, que no existe diferencia entre el
anterior criterio y el sostenido por el autor italiano citado, podría parecer que éste
identifica el daño emergente con el daño actual y el lucro cesante con el daño futuro,
pero lo distintivo es la situación del bien en el momento en que se produce el daño al
interés, esto es, según que dicho bien se halle o no en el patrimonio del sujeto
perjudicado en el momento de la producción del perjuicio, lo cual, obviamente, no es lo
mismo que tomar en consideración el momento en que se manifiestan los resultados o
consecuencias dañosas de la acción, criterio aplicable para la clasificación de los
daños en presentes y futuros, de esta forma el daño emergente puede ser tanto
presente como futuro y lo mismo sucede con el lucro cesante359. El entendimiento de
estos presupuestos son de gran significación para Cuba, por lo que acontece en la
actualidad con el auge de los denominados delitos económicos.
La evaluación del daño resarcible debe seguir una ruta, que en primer término se
encuentra en la necesidad de su identificación, es decir la investigación cognoscitiva
sobre la existencia del daño: an debeatur y en segundo término su traducción a valor
monetario equivalente, que significa la cuantificación de daño: quantum debeatur. En
este itinerario debe fijarse la forma que adoptará la obligación de reparar, que puede
adoptar diversas modalidades, que dependerá de la situación fáctica concreta,
―cumplirse in natura, mediante la reparación o sustitución de la cosa, o por equivalente,
mediante la entrega de la indemnización correspondiente al daño experimentado. Salvo
que la primera forma sea imposible (o muy onerosa, entendemos), no le corresponde
elegir entre ambas al responsable‖360.
1970, p. 629. También, el italiano Galgano considera que, mientras que el daño emergente puede ser
daño presente o daño futuro, el lucro cesante es siempre un daño futuro, que se basa en la valoración
presente de su probable verificación. Galgano, F.: Diritto civile e commerciale, Tomo 2, Editorial
CEDAM, Padova, 1993, p. 319.
358
La consideración de este autor parte de que si el objeto del daño es un interés actual, o sea, el relativo
a un bien que ya corresponde a una persona en el instante en que el daño se ha ocasionado, se tiene un
daño emergente; pero, si por el contrario, el objeto del daño es un interés futuro, es decir, el relativo a un
bien que todavía no corresponde a una persona, se tiene un lucro cesante. De Cupis, A.: El daño,
Barcelona 1975., pp. 312-313
359
Siguiendo a De Cupis, varios autores sostienen esta opinión, en especial Zannoni, quien a partir
de un ejemplo establece las notas distintivas en el tema: en un accidente de automóvil con lesiones
corporales será daño emergente actual el coste de reposición de un automóvil de características
similares al destruido, así como los gastos de hospital, médicos y farmacia; serán lucro cesante actual
los perjuicios derivados de la imposibilidad de la víctima para trabajar mientras duró la
convalecencia. Constituirán además la partida de daño emergente futuro, los gastos que deberá
acometer para afrontar el tratamiento de las secuelas permanentes, y la de lucro cesante futuro las
ganancias que quedarán sin percibir por la incapacidad permanente. Zannoni, E. A.: El daño en la
responsabilidad civil, op. cit., pp.73-78. Igual criterio sostienen Zavala de González, M.: Resarcimiento
de daños, T-II. Editorial. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 261
360
Díez-Picazo, L.: El Derecho de Daños, op. cit., p. 618. Señala este autor sobre la base de lo
expuesto en la Sentencia de 3 de marzo de 1978 del Tribunal Supremo Español, que al responsable no le
corresponde elegir.
131
El contenido de la responsabilidad civil derivada del delito, se estructura a partir de
tres formas: la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios;
aunque puede que sólo proceda una de estas modalidades, no es extraño que puedan
estar presentes dos o inclusive las tres.

La restitución
No es un capricho considerar la restitución como la primera forma del contenido de
la responsabilidad civil derivada del delito; el hecho de que se prescriba con preferencia
sobre las otras, es altamente significativo, en primer lugar, porque no es indiferente el
recibir la misma cosa en lugar de un equivalente; ello implica que la situación de
insolvencia del responsable carecerá en este supuesto de importancia, y en segundo
lugar se verifica de una forma más inmediata que la reparación y la indemnización,
porque esta modalidad permite perseguir y recuperar el bien, aunque se encuentre en
poder de terceros.
En el lenguaje común, restitución se define como la acción y efecto de restituir,
volver una cosa a quien la tenía antes; no difiere en lo fundamental su acepción desde
el punto de vista jurídico, donde se concibe como ―la restauración de la situación
existente con anterioridad a la infracción penal‖361, es el ―reintegro del bien a quien ha
sido ilegítimamente desposeído‖362, se ampara en el principio ―res ubicunque sit pro
domino suo clamat‖. De estas líneas generales, se desprenden determinados aspectos
que deben ser precisados, es así que sobre la base de la función intrínseca de su
naturaleza, se viene considerando que la restitución, en realidad, no consiste en una
forma de resarcimiento, sino más bien en un instituto restablecedor de la situación
jurídica predelictual363.
La restitución no procederá únicamente por dos motivos: los físicos y los jurídicos.
Los primeros se refieren a la destrucción o desaparición del bien y los segundos se
producen cuando un tercero adquiere el bien de manera irreivindicable, según lo que
establezca la correspondiente legislación, en estos casos la restitución deviene
jurídicamente imposible, verificándose otra de las formas de la responsabilidad civil ex
delito.
Todo ello nos lleva a definir la restitución, como una de las formas de la
responsabilidad civil derivada del delito que consiste en el restablecimiento de la
situación al estado anterior a la comisión del delito, o del retorno del bien a su legítimo
poseedor o propietario, con abono de los deterioros o menoscabos que el mismo haya
sufrido.
361
Quintero Olivares, G.: Derecho Penal. Parte General., p. 658
Molina Blazquez, M.: La aplicación de las consecuencias jurídicas del delito, Editorial Boch,
Barcelona, 2005, p. 234.
363
Blanco Lozano, C.: Tratado de Derecho Penal Español. Parte General, Tomo I, Editorial
Graficas Signos, Barcelona, 1989, p. 369.
362
132

La reparación del daño y la indemnización de perjuicios
En el lenguaje jurídico, es frecuente utilizar como sinónimos los términos de reparar,
indemnizar, resarcir, que indiscutiblemente tienen una aparente sinonimia, pero si se
profundiza, se advierte que reparación entraña una concepción más amplia y compleja,
―tal como si ella fuera el género y los otros sus especies‖364, en tanto la restitución y la
indemnización de perjuicios, son fácilmente delimitables, la reparación del daño
causado constituye un concepto muy amplio que incluso puede abarcar a las otras
dos365.
Siguiendo lo anterior, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios,
pueden ser consideradas de manera unitaria, pues parten de la misma obligación, sin
embargo la sutil diferencia se presenta en que se repara el daño y se indemniza el
perjuicio.
La reparación del daño puede ser concretada desde tres modalidades de
obligación: ―dar, hacer o no hacer‖, pues si sólo se ve desde la primera perspectiva
pueden subsistir determinados efectos que se proyecten hacia el futuro y que
provoquen que se mantenga el efecto dañino, de esta forma el perjudicado puede
―pedir la eliminación de la causa productora del daño, porque es incongruente que se
siga produciendo en el futuro lo que ahora se obliga a reparar‖366, sólo de esta forma se
logra una reparación integral y efectiva.
Una interrogante debe ser respondida, si la reparación sólo debe efectuarse en los
casos que se lesionen intereses patrimoniales y por tanto se produzca un daño
material, o si debe incluirse cuando la vulneración sea sobre un interés extrapatrimonial
y genere un daño moral u otras de las variantes referidas; en este aspecto es
pacíficamente aceptado que procede también reparación de esta categoría de daños, e
inclusive desde la arista de la responsabilidad civil derivada del delito, en determinados
tipos delictivos se regula específicamente, lo que se denomina reparación del daño
moral strictu sensu, como por ejemplo en delitos cuyo bien jurídico es la libertad sexual,
que puedan implicar que el sujeto pasivo quede en estado de gestación y
consecuentemente con ello se produzca el nacimiento de un niño o niña, pudiéndose
solicitar el reconocimiento de esta filiación, o conductas que atentan contra el honor, en
cuyos supuestos se comprende la publicación o divulgación de la sentencia367.
364
Ghersi, C.: La Teoría General de la Reparación de daños, op. cit., p. 325. Una valoración sobre la
distinción entre estos términos es realizada por Rodríguez Corría R., donde explica que si bien desde el
punto de vista gramatical reparación, resarcimiento e indemnización son sinónimos, desde el punto de
vista jurídico deben tenerse en cuenta los principios que desde el punto de vista doctrinal rigen para cada
una de estas formas. Rodríguez Corría, R.: El daño moral. Concepto y Resarcimiento (Tesis en opción del
grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas), Universidad de la Habana, mayo 2003, pp. 62-64.
365
Es el criterio sostenido por Antón Oneca y retomado por Quintero Olivares, al analizar la legislación
penal sustantiva española. Antón Oneca, J.: Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 615 y Quintero
Olivares, G.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 658.
366
Díez Picazo, L.: El Derecho de Daños, op. cit., p. 618.
367
La discusión en torno a este aspecto se centra a si debido a las características del daño moral, se hace
casi imposible la reparación in natura, admitiéndose en algunos autores su viabilidad en los supuestos en
que el bien jurídico afectado sea el honor
133
Donde se produce la polémica es de si los mismos pueden ser resarcidos
económicamente, nótese que J. Betham advirtió que en determinados hechos donde se
producía un daño moral, se hacía necesaria la satisfacción atestatoria y la honoraria
que también podría estar acompañada de una satisfacción pecuniaria, este autor
consideraba que ―el dinero es una compensación eficaz de muchísimos males, pero no
siempre será bien recibida por el ofendido, ofrecer a un hombre de honor ultrajado el
precio mercenario de un insulto, es hacerle una nueva afrenta‖368.
La reparación como forma de la responsabilidad civil derivada del delito, puede ser
definida como la obligación de dar, hacer o no hacer, que es necesaria para restablecer
la posición jurídica del individuo que se ha afectado por la infracción penal que causa
un daño.
La indemnización de perjuicios, al igual que la reparación, no puede significar un
retorno a la situación anterior, sino un resarcimiento de todas aquellas pérdidas, que
directa o eventualmente se hayan provocado necesariamente por el delito, que
comprende no sólo los que se hubiesen irrogados a la víctima, sino también a su
familiares369.
La obligación indemnizatoria supone el restablecimiento del orden jurídicoeconómico alterado por el delito, que en especial en esta forma del contenido, implica
la necesidad de que la restauración debe operar siempre sobre realidades y no
respecto de hipotéticos y futuros perjuicios370.
De esta forma se puede precisar que la reparación del daño y la indemnización de
perjuicios se proyectan hacia tres aspectos:
1. Componer el daño o perjuicio que se ha sufrido en lo patrimonial.
368
Bentham, J.: Tratados de Legislación civil y penal, op. cit., p. 260.
Esta nota distintiva es lo que hace que determinadas legislaciones, en lo referente al daño moral, lo
incluyan como una indemnización de perjuicios, a partir del criterio de que ésta es la forma que admite el
resarcimiento no sólo para el que directamente se considere la víctima, sino da la posibilidad de traslado
hacia terceros
370
Hoy se discute si se debe tener en cuenta el llamado derecho de chance, que en el marco del lucro
cesante comenzó a ser tenido en cuenta por los jueces franceses, en un inicio con notable perplejidad por
parte de la doctrina, que aún se mantiene cautelosa; pues de esta forma el lucro cesante como un tipo de
daño proyectado en el fututo, se ve más vinculado con la probabilidad que con la certeza, esta última
como un requisito cardinal en el tema. Hay autores, que lo admiten, pero como una categoría diferente al
lucro cesante, pues el derecho de chance se caracteriza por la falta de certeza acerca de la consecución del
resultado perseguido o esperado y que se refiere, no a la frustración de ganancias esperadas, sino a la
frustración de meras expectativas de ganancia o, de forma más genérica, a la frustración de las
expectativas, esperanzas o posibilidades de conseguir una determinada ventaja o beneficio. Es expresiva,
en este sentido, una consideración vertida por Yzquierdo Tolsada, según la cual en los supuestos de
pérdidas de oportunidades concurren, por un lado, la certeza de que si no se hubiese producido el hecho
dañoso, el perjudicado habría mantenido la esperanza de obtener una ganancia y, por otro lado, la
incertidumbre de lo que efectivamente habría sucedido si no se hubiera producido tal evento dañoso. Para
este autor “privar de las esperanzas también supone un perjuicio, por mucho que su valoración resulte
extremadamente delicada”. Yzquierdo Tolsada, M.: Sistema de responsabilidad civil, (SE), Madrid, 1997,
p. 191.
369
134
2. Desagraviar o satisfacer al ofendido.
3. Evitar un daño o perjuicio.
2.1. La genealogía de la responsabilidad civil derivada del delito desde una
visión cubana
La visión histórica debe buscar el momento de ruptura que permita comprender
adecuadamente lo que existe en la actualidad, en el caso cubano las originales formas
jurídicas no se debieron a un proceso natural de gestación y alumbramiento, que
marcadas por el desarrollo de las fuerzas productivas motivaran la aparición del
Estado, y consecuentemente el Derecho; la conquista y la colonización, nos privó entre
otras muchas cosas de ello y nos impuso sus ya constituidas formas jurídicas. La
realidad de entonces en Cuba, como en el resto de lo que se nombró posteriormente
Hispanoamérica, se encontraba distanciada no sólo geográficamente sino y sobre todo
socialmente de la Castellana del Renacimiento, siendo ésta la razón por la que se
tuvieron que dictar una serie de disposiciones, que en el pasado siglo XX el argentino
Ricardo Levene dio el nombre y así se le conoce, de Derecho Indiano, operando éste
como ley particular y el Derecho Castellano como general, ―uno gozaba de aplicación
inmediata y directa, el otro de aplicación supletoria‖371
Lo común, sin embargo, era una situación que podría catalogarse de anarquía
jurídica ―lo que en España se legislaba para Cuba no lograba siempre leal acogida
entre aquellos a los que iba destinada. Los encargados de regentar y hacer respetar lo
dictado por la Corona se colocaban en la vanguardia de los contraventores, con
apariencia de acatamiento de la autoridad metropolitana. Cuando una disposición no se
correspondía con los intereses coloniales, el gobernador aplicaba el procedimiento de
consignar que la norma se obedecía, pero no se cumplirá: toda una paradójica fórmula,
inventada en América para perpetuar el divorcio entre el Derecho escrito y su
aplicación‖372.
El desconcierto legal referido, hace difícil determinadas precisiones, sin embargo en
cuanto al tema de la responsabilidad civil derivada del delito, se puede afirmar que la
reparación como forma de solución del conflicto penal no es tenida en cuenta. El
371
Soberanes Fernández, J. L.: Historia del Derecho Mexicano, Editorial Porrúa, México, 2002, p. 67. En
este sentido lo dispuso en la Recopilación de Las Leyes de los Reinos de India de 1680, realizada por
Felipe IV, que en su libro II, título I, Ley II se estipula que “ordenamos y mandamos que en todos los
casos de negocios y pleitos en que no se estuviera que declarado lo que debe proveer por las leyes de esta
recopilación, o por cédulas, provisiones u ordenanzas dadas para las Indias y de las que por nuestra orden
se despacharen se guarden las leyes de nuestro reino de castilla…”. Tomado de Luciano Franco, J.:
Apuntes para una historia de la legislación y administración colonial en Cuba, Editorial Ciencias
Sociales, La Habana, 1985, p. 68
372
Santovenia Echaide, E. S.: Historia de Cuba, T-I, Editorial Trópico, La Habana, 1939, p. 80.
Específicamente refiriéndose a la historia del Derecho Penal, Baquero Vernier, U. refiere que durante este
período no existe una legislación penal propiamente dicha que sólo formalmente regían las Leyes de
Castilla y la Leyes de India…..los tribunales se basaban en la costumbre y en los Códigos Penales
españoles….existía una verdadera confusión que no constituía un régimen de legalidad y que originaba la
arbitrariedad de los jueces. Baquero Vernier, U.: Derecho Penal General I, Ediciones universitarias, p.
27.
135
accidente que se produce en el siglo XII, que significó la implantación del sistema
punitivo con monopolio estatal que trasforma la reparación en un problema de la
víctima, ya se había producido en la Metrópoli y es la realidad que nos trasladan.
Normas vinculadas con el tema, las podemos encontrar en los Estatutos Jurídicos
de los Negros, que consignaba ―la igualdad delictual de negros y blancos. Ni se
agravarían las penas por delitos cometidos por los negros, ni se disminuirían las de
quienes las cometiesen en contra de los esclavos‖ 373, más adelante, en
correspondencia con lo anterior, por disposición dictada mediante Bando de
Gobernación y Política, promulgada por Gerónimo Valdés, Capitán General de 1842 se
dispuso que ―… en el caso de que el dueño no haya desamparado o cedido a la noxa al
esclavo y éste fuese condenado, la satisfacción de daños y menoscabo a un tercero,
deberá responder el dueño de ellos, sin perjuicio de que al esclavo delincuente se le
aplique la pena corporal o de otra clase que merezca el delito‖374.
Al ser Cuba y Puerto Rico, las dos últimas colonias de España en América, motivó
que se hicieran extensivos a ambos países, los texto legales que se aprobaban en la
Metrópoli; es así como comienza a regir en nuestro país a partir de 1879, el Código
Penal Español de 1870375, conocido como el código de verano y el Código Civil Español
de 1888376, el cual no será valorado pues la responsabilidad civil derivada del delito, se
regulaba en la norma penal, existiendo un único reenvío hacia este texto, como se
precisará más adelante.
La legislación penal, sintetizaba en su articulado, ideas que podían ser
consideradas de avanzada en su época, con gran influencia del positivismo, en el tema
de la responsabilidad civil derivada del delito, significó que se le otorgara una
naturaleza eminentemente penal, siendo el código de esta materia el encargado de
regularlo y los tribunales que conocieran lo concerniente al delito, serían también los
que resolverían este tipo de responsabilidad.
En efecto la mencionada legislación en el título II, capítulo II refiere quienes son las
personas civilmente responsables de los delitos y faltas, considerando que ―toda
persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente‖ 377. A
373
Estatutos Jurídicos de de los Negros, artículo K. tomado de Dougnac Rodríguez, A.: Manual de
Historia de Derecho Indiano, Universidad Autónoma de México, México, 1994, p. 395.
374
Artículo 42 de Bando de Gobernación y Política de 1842 “Reglamento para los Esclavos”, citado por
Pichardo, H.: Documentos para la Historia de Cuba, T- I, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1971,
p. 325.
375
Mediante Real Decreto de fecha 23 de mayo de 1879 del Ministerio de Ultramar se dispuso hacer
extensivo a Cuba el Código Penal de 1870, con las modificaciones propuestas por la Comisión que ha
tenido este encargo. Es la razón por la que en el artículo 1 del Código Penal se dispone que “el Código
Penal reformado de 17/6/1870 se publicará y observará desde su publicación en los territorios
jurisdiccionales de las islas de Cuba y Puerto Rico, con la modificación propuesta por la comisión que ha
tenido este encargo”.
376
Mediante Real Decreto de fecha 31 de julio de 1889 del Ministerio de Ultramar se dispuso hacer
extensivo a Cuba el Código Civil vigente en la Península, redactado de conformidad con lo dispuesto en
la Ley de 11 de mayo de 1888
377
Barbé, P. (compilador): “Código Penal Español de 1870” en Códigos de Cuba, Imprenta Siglo XX, La
Habana, 1925, artículo 16, p. 1515.
136
esta regulación de carácter general se le fijaba determinadas excepciones 378. Más
adelante en este propio texto legal en el Título IV se establece que la responsabilidad
civil comprende la restitución379, la reparación del daño causado380 y la indemnización
de perjuicios381. En su parte especial, específicamente en el Título X se instituyó que en
los delitos contra el honor, ―los directores o editores de los periódicos en que se
hubieren propagado las calumnias o injurias, insertarán en ellos, dentro del término que
señalen las leyes o el tribunal en su defecto, la satisfacción o sentencia condenatoria si
lo reclamare el ofendido‖382. Aunque se refiere solamente a un supuesto, la regulación
citada es indiscutiblemente una forma de reparación del daño moral.
Un aspecto muy importante y para que no deje lugar a duda, es el que se regulaba
en el artículo 125 del indicado código, pues se establece que la responsabilidad no sólo
comprende a los autores sino también a los cómplices, quienes responden cada uno
dentro de su respectiva clase.
El artículo 17 de este código señala: “La exención de la responsabilidad criminal declarada en los
números 1, 2, 3, 8 y 11 del artículo 8 no comprende la de la responsabilidad civil, la cual se hará efectiva
con sujeción a las reglas siguientes:
1.
En los casos 1, 2 y 3 son responsables civilmente por los hechos que ejecutare el loco o imbécil y el
menor de 10 años, o el mayor de esta edad y menor de 16, haya obrado con discernimiento o sin él, los
que los tengan bajo su potestad o guarda legal, deben hacer constar que no hubo por su parte culpa ni
negligencia.
No habiendo persona que los tenga bajo su potestad o guarda legal, o siendo aquella insolvente,
responderán con sus bienes los mismos locos, imbéciles o menores, salvo el beneficio de competencia en
la forma que establezca la ley civil.
2.
En caso del número 8 son responsables civilmente las personas en cuyo favor se haya precavido el
mal, a proporción del beneficio que hubiere reportado.
Los tribunales señalarán, según su prudente arbitrio, la cuota proporcional de que cada interesado deba
responder cuando no sea equitativamente asignable, ni una aproximación, las cuotas respectivas, o cuando
la responsabilidad se extienda al Estado o a la mayor parte de una población, y en todo caso siempre que
el daño se hubiere causado con el asentimiento de la autoridad o de sus agentes, se hará la indemnización
en la forma que establezcan las leyes o reglamentos especiales.
3.
En el caso del número 11 responderán principalmente los que hubiesen causado el miedo, y
subsidiariamente y en defecto de ellos los que hubiesen ejecutado el hecho, salvo, respecto a estos
últimos, el beneficio de competencia.
379
El artículo 120 de este Código Penal dice que “La restitución deberá hacerse de la misma cosa,
siempre que sea posible, con abono de deterioros o menoscabos, a regulación del tribunal.
Se hará la restitución, aunque la cosa se halle en poder de un tercero y éste la haya adquirido por un
medio legal, salvo su repetición contra quien corresponda.
Esta disposición no es aplicable en caso de que el tercero haya adquirido la cosa en la forma y con los
requisitos establecidos por las leyes para hacerlo irreivindicable”.
380
El artículo 121 del propio cuerpo legal indica que “la reparación se hará valorándose la entidad del
daño por regulación del tribunal, atendiendo el precio de la cosa, siempre que fuese posible y el de
afección del agraviado”.
381
En cuanto a la indemnización de perjuicio el artículo 122 señala que “comprenderá no solo los que se
hubiesen causado el agraviado, sino también los que se hubieren irrogado por razón del delito a su familia
o a un tercero.
Los tribunales regularán el importe de esta indemnización en los mismos términos previstos para la
reparación del daño en el artículo procedente”.
382
Artículo 483 del Código Penal de 1870, op. cit., p. 1196
378
137
La única remisión que se establece a la legislación civil es la referida a la forma de
extinción de la responsabilidad civil derivada del delito, que será de igual manera que
las demás obligaciones, sujetas a las reglas del Derecho Civil383.
Durante las guerras de independencia, se aprobaron varios textos legales, en la
esfera penal fue acordado, por el Consejo de Gobierno del Poder Revolucionario de
Cuba en Armas, con fecha 1 de enero de 1898, la llamada Ley Penal, sin embargo en
ninguno de sus artículos se recoge aspecto vinculado con la responsabilidad civil
derivada del delito384.
En el período de la intervención norteamericana, continuaron vigentes tanto el
Código Civil como el Código Penal385, por lo que la regulación de la responsabilidad civil
derivada del delito no sufrió modificación alguna. Idéntica situación se produce cuando
es aprobada la Constitución de 1901, que en su Disposición Transitoria Séptima
dispuso: ―todas las leyes, decretos, reglamentos, órdenes y demás disposiciones que
estuvieren en vigor al promulgarse esta Constitución, continuarán observándose en
cuanto no se opongan a ella, mientras no fueran legalmente derogadas o
modificadas‖386.
En 1902 al establecerse la tramitación de los llamados juicios correccionales o de
falta, la responsabilidad civil derivada del delito, quedó regulada de forma específica
para estos juicios mediante la Orden 124 del Gobernador Militar de 30 de abril de
1902387.
Durante el período anterior a la promulgación del Código de Defensa Social (1938),
se realizaron varios proyectos de modificación del Código Penal, siendo los más
significativos los de Lanuza, Ortiz y Tejera, sin embargo en lo concerniente a la
383
Artículo 133. Ibid, p. 1125
Durante el período de lucha guerrillera en la Sierra Maestra, esta Ley Penal entró en vigor nuevamente
en virtud del artículo 2 del Reglamento No.1 referido al Régimen Penal del Ejercito Rebelde. En esta
nueva disposición legal, así como en la Ley 2 de 10 de octubre de 1958 dictada por el alto mando del
Ejército Rebelde, no aparece ningún precepto vinculado con la responsabilidad civil derivada del delito.
Para mayor información véase a Carreras, J.: Historia del Estado y el Derecho en Cuba, Editorial Pueblo
y Educación, La Habana, 1982, pp. 203-237 y 517-522.
385
Lo anterior se establece mediante Proclama del Gobernador Militar de 1 de enero de 1889, donde se
reguló que: “quedarán en fuerza el Código Civil y el Criminal existentes antes de finalizar la soberanía
española, modificándose éstos de tiempo en tiempo, cuando sea necesaria para el mejor gobierno.
Disposición ratificada posteriormente por la Orden 148 de 1902
386
“Constitución de Cuba 1901” en Códigos de Cuba, op. cit., p. 22
387
La Orden 124, 30 de abril de 1902, dispuso que cualquier responsabilidad civil que se imponga en los
juicios correccionales o de faltas, será exigible tan sólo a instancia de parte por los trámites establecidos
en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para la ejecución de las sentencias, y ante el Juez de Primera Instancia
ó Municipal que con arreglo a dicha Ley fuera competente. A ese efecto los Jueces que impongan dicha
responsabilidad civil facilitarán a las partes interesadas testimonio de los lugares que fueran pertinentes.
Tomado de Benítez, R.: Reforma en nuestra legislación, Imprenta Papelería de Rambla y Bouza, La
Habana, 1905, pp. 416-417. Más adelante durante la vigencia del Código de Defensa Social, existieron
peculiaridades en la Jurisdicción correccional, que también tuvieron características propias en cuanto a la
responsabilidad civil derivada del delito. Para mayor información Véase a González, P.: El Código de
Defensa Social en la Jurisdicción Correccional, Editorial Lex, La Habana, 1943, pp. 60-67.
384
138
responsabilidad civil derivada del delito, el nuevo texto legal se acogería a la extensa
propuesta de José A. Martínez388.
Es así como en el Código de Defensa Social, la responsabilidad civil derivada de
delito, aparece regulada en el libro I, título VI, desde el capítulo I hasta el V. Considera
este texto que ―todo hecho sancionable lleva consigo la responsabilidad civil‖ 389 y que
su cuantía la fijaba el tribunal. Este tipo de responsabilidad comprendía la restitución en
integrum, la reparación del daño material, la indemnización de los perjuicios y la
reparación del daño moral. En su articulado define cada una de estas formas. La
restitución se regula de igual forma que en el Código Penal de 1870. La reparación del
daño material se determinaba por el tribunal según el daño ocasionado. A diferencia del
anterior Código Penal, establece en la reposición del daño moral, el matrimonio del
ofensor con la ofendida, cuando lo admitiera esta última, concediéndole el tribunal la
alternativa de fijar una compensación en metálico cuando no fuera posible el
matrimonio, por causas determinadas también en la propia ley. Se contemplaba
además en la reparación del daño moral, el reconocimiento de los hijos, la reparación
en forma de dote o de pensión a favor de la víctima390.
En el capítulo III se fijó la forma solidaria en que debían responder los sancionados
y la posibilidad de que la responsabilidad civil derivada de delito se trasmitiera a sus
herederos, y por su parte el IV reglamentó la manera de hacer efectiva la
responsabilidad civil, disponiéndose mediante los artículos 121 al 126, la creación de la
Caja de Resarcimiento391.
El Código de Defensa Social, permaneció vigente, con innumerables
modificaciones, al producirse el triunfo revolucionario en 1959; con respecto a la
institución en cuestión, sólo se afectó mediante Decreto No. 1258 de 1959, que
estipulaba el pago de indemnizaciones a la Caja de Resarcimiento.
En el año 1979, se aprueba la Ley 21, Código Penal, que en su libro I, título X,
capítulo I, II y III reguló lo referido a la responsabilidad civil. Este código mantuvo como
388
Los criterios sostenidos por este autor en cuanto a su elaboración de las bases legislativas que sirvieron
de fundamento para la redacción de los artículos sobre la responsabilidad civil derivada del delito pueden
ser consultados en Martínez, J. A.: Lecciones de Derecho Penal, Volumen II, Imprenta Cuba-América, La
Habana, 1906, pp. 203-213, Código de Defensa Social, Relación sobre el Proyecto Preliminar del libro
Primero, (S .E), La Habana, 1936, pp. 155-167 y Conferencias sobre el Código de Defensa Social,
Editorial Jesús Montero, La Habana, 1943, pp. 271-289.
389
Código de Defensa Social, artículo 110, en Cassaús, J. J.: Código de Defensa Social y Derecho Penal
complementario, Editora Cultural. S.A. La Habana, 1950, p. 361. Una interesante valoración sobre las
regulaciones de la responsabilidad civil derivada del delito en el Código de Defensa social la realiza
D’Estefano Pisani, M.: La responsabilidad civil, Editorial Escuela Penitenciaria Nacional, La Habana,
(SF), pp. 1-5.
390
En los artículos del 111 al 115 aparece regulado el contenido de la responsabilidad civil derivada del
delito y mediante sentencias del Tribunal Supremo se fueron fijando importantes pautas con respecto al
tema. Para mayor información consultar a Cassaús, J. J.: Código de Defensa Social y Derecho Penal
complementario, op. cit, pp. 362-366
391
Durante este período fueron dictadas importantes disposiciones a los efectos de establecer el
funcionamiento de la Caja de Resarcimiento. Véase para mayor información sobre estas legislaciones a
Goite Pierre M.: “La ejecución de la responsabilidad civil derivada del delito” en Selección de Lecturas
de Derecho Penal General, op. cit, pp. 454-455.
139
principio general que el declarado responsable penalmente debía responder también
por los daños y perjuicios causados por el delito (artículo 70). Se declara como
contenido de esta responsabilidad, la restitución de la cosa, la reparación del daño
material, la indemnización del perjuicio y la reparación del daño moral 392.
En cuanto al daño moral deja claramente establecido que no pueden traducirse
nunca en indemnizaciones de tipo económicas, sin embargo establece la prisión
subsidiaria para el supuesto en que el condenado se niegue a dar cumplimiento de los
actos que comprende la reparación de daño moral393. En el artículo 71, dispone lo
referido a la organización y funcionamiento de la Caja de Resarcimiento394.
La Ley 21, con el decursar del tiempo se fue convirtiendo en una verdadera camisa
de fuerza para los operadores jurídicos, pues en el ámbito penal se caracterizó por
tipificar como delito conductas que podrían recibir tutela y por tanto solución en otras
ramas del Derecho, marcos penales muy severos, escasas sanciones alternativas; todo
lo cual no se correspondía con la etapa histórica que vivía la sociedad cubana de aquel
entonces y tampoco se atemperaba a las nuevas exigencias del pensamiento penal del
momento395. Es así que en fecha 30 de abril de 1988 entró en vigor la Ley 62, que
aunque ha sufrido diversas modificaciones396, es el Código Penal que se encuentra
vigente en la actualidad.
392
En el artículo 70.2 se establece que la responsabilidad civil comprende: a) la restitución de bien, la
reparación del daño material, la indemnización de perjuicios y ch) reparación del daño moral. Fijándose
en los siguientes incisos 3, 4, 5, 6 y 7 las características, requisitos y las reglas a tener en cuenta en cada
uno de los casos. Ley No 21 de 1979, Código Penal Cubano, Editorial Orbe, La Habana, 1982, pp. 43-44.
393
Al valorar las diferencias entre el entonces nuevo Código Penal (Ley 21) y el derogado Código de
Defensa Social, Vega Vega, consideró las siguientes:

Se elimina la excepción establecida en el artículo 112 c) del Código de Defensa Social, referente a
los objetos procedentes de un delito que hayan sido adquiridos con los requisitos que la ley exige para
hacerlos irreivindicables.

Se elimina la confusión del Código de Defensa Social en cuanto al daño material y los perjuicios,
entendiendo rectamente por daños los ocasionados a las cosas y perjuicios los ocasionados a las personas.

Cuando la víctima del delito estaba obligada al pago de alimentos a otras personas, la
indemnización a los que recibían esa contribución económica por parte de la víctima, en el caso de que
ésta haya muerto, constituirá una renta en dinero de acuerdo con la necesidad del que debe recibirla. En
los casos de lesiones a la víctima, el nuevo Código distingue los casos en que la víctima perdió su
capacidad para el trabajo y los casos en que no perdió esa capacidad. Vega Vega, J.: “Comentarios a la
parte general del Código Penal” en Revista Cubana de Derecho, op.cit, p. 181.
394
Se dispuso mediante Decreto Ley 47 del 1ro de septiembre de 1981, la modificación del artículo 4 de
la anterior Ley Decreto 1258 de 1954, disponiendo que las personas con derecho a cobrar indemnización
de los perjuicios o de reparaciones de los daños materiales, deberán reclamar dicho pago mediante escrito
presentado a la Caja de Resarcimiento dentro de los 90 días naturales, contados a partir de la fecha en que
le haya sido notificada la sentencia, dichas modificaciones serán aplicables a los casos de sentencias que
hayan quedado firmes antes de entrar en vigor el Decreto Ley, quedando sometidas las mismas al artículo
que se modifica
395
Para un detallado estudio de la Despenalización y su incidencia en los cambios legislativos en Cuba.
Véase a Quirós Pírez, R.: “Despenalización” en Revista Cubana de Derecho No. 27, Año XV, abril
diciembre, La Habana, pp. 23-37.
396
Se han realizado las siguientes modificaciones: Decreto-Ley 140/93, Decreto-Ley 150/94, Decreto-Ley
175/97, Ley 87/99; así como la Ley 93/ 2001
140
2.2. Un peligro real: el peregrinaje de la responsabilidad civil derivada del
delito.
Conveniente comenzar el análisis legislativo de las normas vigentes en Cuba, por la
Constitución de la República de Cuba aprobada en 1976, que con respecto al tema de
la responsabilidad civil derivada del delito, el único artículo que tiene algún tipo de
relación es el No. 26, donde se consagra la garantía jurisdiccional general de la
responsabilidad del Estado por hechos ilícitos cometidos por sus agentes o
funcionarios, aunque no necesariamente deben constituir delitos, puede que algunos
de esos actos sean punibles de acuerdo con el Código Penal y generen no sólo
responsabilidad penal sino también civil, donde en esta última, el Estado responderá 397.
Sin embargo en el capítulo VII ―Derechos, Deberes y Garantías Fundamentales‖, no se
consigna regulación alguna con respecto a los derechos de las víctimas, como tampoco
aparece la garantía de la responsabilidad para la reparación de los daños y perjuicios;
la omisión referida encuentra una primera explicación en la fecha en que fue aprobada
nuestra Constitución, pues se advierte que la preocupación de la Organización de las
Naciones Unidas, traducida en disposiciones de este organismo, sobre el particular, se
aprueban a mediados de la década de los 80 del pasado siglo, pero además en el caso
particular cubano, en lo relativo a derechos humanos, la Constitución siguió el modelo
socialista, motivando una sistemática que con relación al sistema de garantías, ―no ha sido
lo suficiente precisa, aún y cuando denomina al título VII ―Derechos, Deberes y Garantías
fundamentales‖, no distingue nítidamente los derechos de las garantías; por el contrario, los
preceptos se mezclan no tan felizmente unos con otros, existiendo por un lado, una confusión
terminológica entre los derechos y garantías en sentido estricto, consignándose solamente como
garantías, las condiciones materiales, para la realización de los derechos, sin aparecer, por tanto,
plasmados en este capítulo, los medios o instrumentos adecuados para una pronta y eficaz tutela
de ellos frente a sus posibles atentados o amenazas‖ 398.
Cierto es que una reforma dirigida a los derechos y deberes debe hacerse mediante
referendo según lo dispone el capítulo XV de la Constitución, que indiscutiblemente es
un complejo proceso, no obstante a ello, amerita ser incluido en el texto constitucional,
tanto los derechos de las víctimas como sus garantías y en especial la vinculada con la
397
Una valoración interesante sobre este precepto la realiza Álvarez Tabío, para quien las principales
aplicaciones de la responsabilidad del Estado se refieren a actos de violencia cometidos por agentes de la
autoridad y a la degeneración de la justicia en su más amplio sentido, por lo que el Estado es responsable
de su falta de capacidad para asegurar cierto grado de perfección en su actividad administrativa. Vincula
este precepto constitucional con la culpa aquiliana, entendiendo entonces, que la legislación a la cual se
remite es la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, por lo que se tramitará
por un procedimiento administrativo, según lo regulado en el artículo 658 de este texto legal. Álvarez
Tabío, F.: Comentarios a la Constitución Socialista, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1989, pp.
120-123. Similar criterio sostiene Vega Vega, J: Cuba. Su historia Constitucional, Editorial Endymion,
Madrid, 1998, pp. 191-192. Sin embargo Cutié Mustelier no comparte el parecer de los autores citados,
pues no niega la posibilidad de utilizar la vía de la jurisdicción administrativa, pero sostiene que dada la
redacción del texto constitucional se está refiriendo a un procedimiento o vía específica de carácter
jurisdiccional, que aún no ha sido creada, lo que hace preguntarse a Brewer-Carías, A. ¿si realmente
existe efectividad para poder exigir esas reclamaciones? Véase a Cutié Mustelier, D.: op. cit., pp. 80-81 y
Brewer Caría, A. R.: “Fundamentos de los Derechos Humanos y la Constitución cubana. Comentarios
sobre las exposiciones de los profesores cubanos” en Revista del Instituto Interamericano de Derechos
Humanos. Seminario sobre Derechos Humanos, La Habana, 1997, p. 181.
398
Cutié Mustelier, D.: El sistema de garantías de los Derechos Humanos en Cuba, op. cit., p. 80
141
responsabilidad por los daños y perjuicios, debido a la importancia no sólo jurídica, sino
también social que implica tal protección.
Más adelante en la Constitución aparece la garantía no jurisdiccional o fiscalizadora
del artículo 127399, que determina los objetivos fundamentales de la Fiscalía General de
la República: en este mismo precepto, en su segundo párrafo mediante una reserva de
ley, se dispone que ésta (la ley) deberá estipular los demás objetivos y funciones de
este órgano. Relativamente reciente es la aprobación de la Ley de la Fiscalía,
promulgada en el año 1997 y que entró en vigor el primero de enero del siguiente año;
que al definir los objetivos y funciones de la Fiscalía General de la República, no
establece un precepto específico dirigido a la protección de los derechos de las víctima
de los delitos y de manera particular lo referente a la reparación del daño causado 400.
Es en la Ley de Procedimiento Penal que se regula que la acción para reclamar la
responsabilidad civil que se deriva del delito se ejercita conjuntamente con la penal por
parte del fiscal401.
Dejando sentado lo anterior, es pertinente valorar la regulación que realiza la ley
penal en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, comprobando que la Ley
62 de 1988, mantiene el criterio que utilizaron otros textos legales vigentes con
399
Fue calificada de esta manera por Cutié Mustelier, D.: Ibidem, p. 81
Cierto es que el artículo 7 inciso c) de la ley recoge, entre los objetivos el de proteger a los ciudadanos
en el ejercicio legítimo de sus derechos e intereses y en el siguiente artículo en el apartado d) se dispone
como función la de comprobar el respeto de las garantías constitucionales y procesales durante la
investigación de denuncias y otras informaciones sobre hechos delictivos o índices de peligrosidad y velar
por la legalidad en la tramitación de los procesos judiciales, de conformidad con la leyes. Tanto el
objetivo, como la función remiten a la Constitución y a otras disposiciones legales en las cuales no
aparecen refrendado ningún derecho o garantía de la víctima. Ley de la Fiscalía de la República en Prieto,
M. y Pérez, L. (compiladoras): Selección Legislativa del Derecho Constitucional cubano, Editorial Félix
Varela, La Habana, 2005, pp. 217-218.
401
Artículo 275 de la Ley de Procedimiento Penal, Editora Ministerio de Justicia, la Habana, 2003, p.
149. Como se aprecia es el Fiscal quien sostiene esta acción dentro del mismo proceso penal. Positivo por
la arista de que evita a la víctima tener que concurrir a un proceso civil, salvo la excepción planteada en
este propio precepto; pero negativo desde el punto de vista de que no da la posibilidad de poder ser ella
quien solicite lo que le interese y proceda, colocándola en un desamparo legal, pues incluso si el Fiscal no
la solicita no puede el órgano jurisdiccional pronunciarse (Dictamen 112. Acuerdo 458 de 6 de noviembre
de 1980) “…. la acción civil conjuntamente con la penal, como presupuesto para poder resolver sobre esta
materia, de no haberse ejercitado, no es posible resolver al respecto -nadie lo ha solicitado-….” cerrando
legalmente tan importante extremo no solo con respecto a la situación de la víctima sino a la efectividad
del restablecimiento del orden quebrantado. Para consultar el Dictamen véase a Rivero García, D. y
Trujillo Hernández, C.: Disposiciones del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular sobre el
Código Penal, Ediciones ONBC, La Habana, 2007, p. 52. Incluso existen posiciones divergentes en Cuba,
en cuanto al extremo de que si es obligatoria por parte de la Fiscalía mantener la acción civil o es
facultativa, Prieto Morales, A. y Pinillo Díaz, M. sostienen que la misma no resulta obligatoria. Prieto
Morales A, actualizado por Díaz Pinillo M.: “Las Resoluciones Judiciales” en Temas fundamentales para
el estudio del Derecho Procesal Penal, Segunda Parte, Editorial Félix Varela, La Habana, 2002, pp. 7-30.
Por su parte Candía Ferreira, J. considera que es obligatorio solicitar la acción penal por parte del Fiscal,
ya que el artículo en cuestión es una norma preceptiva y no hay ningún atisbo de que pudiera hacerse
alguna elección al no utilizarse el verbo poder o expresiones como potestad, posibilidad u otra que aporte
alguna idea de alternativas en la decisión, Candía Ferreira, J.: “La Fase Intermedia del Proceso Penal”, en
el mismo texto citado anteriormente, p. 180. El último criterio es el que asumimos por lo argumentos
referidos, pues de lo contrario, cómo entonces podría reclamarlo el perjudicado en el proceso penal.
400
142
anterioridad, de hacer depender la reparación de los daños y perjuicios de la
responsabilidad penal; en efecto el artículo 70 de este cuerpo legal dispone que: ―el
responsable penalmente lo es también civilmente por los daños y perjuicios causados
por el delito‖. Considerándose que tal dependencia no es correcta, adquiriendo mayor
validez esta posición a partir del propio análisis de las regulaciones en torno al tema en
las normas vigentes, pues como se verificará más adelante existen supuestos donde
no se responderá penalmente y sí se hará de forma civil, porque así lo dispuso el
propio legislador.
Llama la atención de que a pesar de que el texto original de la Ley 62, se atemperó
en lo fundamental a las ideas de la despenalización, el legislador fue en extremo
cauteloso en la atribución de funciones de política criminal a la responsabilidad civil
derivada del delito, que estuvieron muy limitadas. Los preceptos que de alguna manera
cubren esta expectativa son:
 El referido a los antecedentes penales, que específicamente para la cancelación a
instancia del perjudicado, es necesario haber satisfecho totalmente la responsabilidad
civil, o hallarse cumpliéndola satisfactoriamente402.
 La remuneración por el trabajo socialmente útil que realizan los reclusos,
sancionados a privación perpetua o temporal, que entre otros descuentos se establece
el referido a satisfacer las responsabilidades civiles declaradas en la sentencia 403.
Cuestionable es la función de política criminal que pueda tener este precepto, pues
nótese que el descuento se realiza de manera obligatoria; ahora bien, ello debe
vincularse con la prevención especial, pues si un penado ha accedido a realizar un
trabajo con las características que establece el código, es una muestra de que está
educándose en los principios de actitud honesta hacia el trabajo 404 y de aceptar su
realización, ello implica que se le descuente, para dar cumplimiento a la
responsabilidad civil derivada del delito.
 Al regular las sanciones de trabajo correccional en sus dos variantes con
internamiento y sin internamiento, se dispone que el tribunal al aplicarlas le impondrá al
sancionado entre otras obligaciones, la de emplear los ingresos provenientes de su
trabajo para satisfacer las responsabilidades civiles declaradas en la sentencia405.
 Al establecer la remisión condicional de la sanción, el tribunal está facultado para
imponer entre otros deberes al beneficiario, el de reparar el daño causado y el de
ofrecer excusas a la víctima del delito406.
402
Artículo 67.1.4, inciso b) del Código Penal
Artículo 31.1 inciso a), que si bien fue modificado por la Ley 87 de 1999, para incluir la privación
perpetua de libertad, el texto original recogía el mencionado descuento
404
Se toma como referencia el artículo 27 del Código Penal, donde se establecen los fines de la sanción
405
Lo referido aparece en los artículos 32.1.3 b) del Código Penal, aunque en este supuesto no especifica
directamente la responsabilidad civil, pues se establece “…el cumplimiento de las obligaciones impuestas
en la sentencia”. Es indiscutible que se refiere a la responsabilidad civil derivada del delito y al artículo
33.1.3. b) del mismo texto legal
406
Artículo 57. 5 incisos a) y b) del Código Penal. Controvertida regulación a la cual se le otorgan
diferentes interpretaciones, algunos consideran que es una reiteración innecesaria, pues si ya se fijó la
responsabilidad civil derivada del delito ¿cuál es la razón para imponerle un deber que se vincula con su
403
143
 Se exige el requisito de la denuncia en diferentes tipos delictivos, por sí solo lo
anterior no tiene vinculación con la perspectiva que se analiza, pero sí trasciende
cuando en algunos de estos delitos, el legislador dispuso la posibilidad de retirar la
misma por parte del perjudicado407.
 Se incluyó como circunstancia atenuante, aspectos vinculados con el cumplimiento
del contenido de la responsabilidad civil derivada del delito, específicamente en el
artículo 52, apartado ch) del Código Penal, se dispone: ―haber procedido el agente por
impulso espontáneo a evitar, reparar o disminuir los efectos del delito, o a dar
satisfacción a la víctima….‖, circunstancia de carácter genérico y de eficacia
ordinaria408, que tiene como nota distintiva la conducta posterior que enmarca lo que se
denomina como compensación constructiva, que muestra que el infractor ha hecho
más de lo que la sociedad espera de él con respecto al reconocimiento de la norma
vulnerada; lo que sucede en Cuba es que por la naturaleza que se le otorgan a las
atenuantes y agravantes no se permite una variación de los límites fijados en los tipos
penales, sirviendo de pauta para la adecuación de la sanción dentro de éstos 409, y sólo
puede alterarse el marco penal si se aprecia la atenuación o agravación extraordinaria
de la sanción410.
 En el delito de calumnia411, ―se establece una condición objetiva de punibilidad que
atenúa la pena principal prevista en el tipo básico‖412, cuando el culpable ante el tribunal
reconoce la falsedad de sus afirmaciones y se retracta de ellas413.
contenido?, otros valoran que al implicar la remisión condicional, la suspensión de la ejecución de la
sanción, significa que también se interrumpa el cumplimiento de la responsabilidad civil derivada del
delito, justifican la disposición del artículo analizado, desde la posición de que el Tribunal asignará esos
deberes para que se verifique lo que fue suspendido; una tercera explicación, que argumenta que para
determinados supuestos, donde por las características del contenido de la responsabilidad civil derivada
del delito que se impondrá, amerita que no se efectúe de acuerdo con la vía legal establecida para la
generalidad de los casos, sino que se imponga como un deber que debe asumir el sancionado directamente
y cumplir de una manera lo más pronta posible, de no hacerlo puede incluso significar que el tribunal
disponga la ejecución de la sanción, según lo establece el apartado 7 del artículo 57 del Código Penal; los
que defienden esta dirección, enfatizan en una necesaria precisión y es que el deber que se imponga no
sea especialmente gravoso, que haría imposible su realización, por ejemplo exigir una suma de dinero, en
concepto de reparación cuya cuantía sea elevada, es inaceptable pues no podría ser satisfecha de esta
manera por el responsable. La última posición es la que considero más atinada y su debida aplicación es
un acercamiento a la tercera vía, en próximos epígrafes constataré lo que sucede en la práctica jurídica
cubana.
407
En esta situación se encuentran los siguientes delitos: 1.-delito de daños en ocasión de conducir
vehículos por la vía pública (artículo 179.3 del Código Penal); 2.- delito de daños en ocasión del tránsito
ferroviario, aéreo y marítimo ( artículo 184.2 del Código Penal); 3.-delito de daños ( artículo 339.4 del
Código Penal); 4.- delito de apropiación indebida (artículo 335.4 del Código Penal)
408
Clasificación obtenida de las valoraciones realizadas por Mejías Rodríguez, C. A.: Las circunstancias
atenuantes y agravantes en la teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal, Tesis en opción al grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas, Ciudad de la Habana, (S. F)
pp. 30-34.
409
Artículo 47.1 del Código Penal.
410
Artículo 54 del Código Penal.
411
Artículo 319. 1 y 2 del Código Penal.
144
Fue en modificaciones posteriores en que se recogen disposiciones, que muestran
un mayor acercamiento a la concepción de la llamada tercera vía, aunque aún
mantiene una prudencia en cuanto a ello, se observa que el legislador cubano
comienza a otorgarle una mayor relevancia desde el ámbito penal a la reparación del
daño. Coinciden los dos nuevos preceptos que fueron introducidos por el Decreto-Ley
175 de 1997, de estar ubicados en el título XII ―Delitos contra los Derechos
Patrimoniales‖, difieren en la entidad que se le otorga a esa reparación, pues mientras
en el delito de estafa, se presenta como una ―causa posterior al hecho que anula la
punibilidad…excluye la punición del sujeto comisor‖414 y en consecuencia exonera de la
sanción415; identificado con la tercera vía en sentido estricto; en el delito de
malversación ―es una forma de adecuación facultativa‖ 416 que autoriza la rebaja de el
límite mínimo de la sanción a imponer417, cumpliendo por tanto funciones de política
criminal.
Una interrogante surge sobre la base de la regulación del artículo 70. 1 del Código
Penal, ya citada y las modificaciones que se le han realizado a este texto, pues cuando
fue aprobada la norma original sólo se le exigía responsabilidad penal a las personas
naturales, con la modificación contenida en el Decreto-Ley 175 de 1997, se incluye
también a las personas jurídicas418, nada aclaró el legislador si teniendo en cuenta la
trasformación referida, la responsabilidad civil derivada del delito se le impondrá
también a la persona jurídica que resulte responsable, la respuesta más lógica es en
sentido positivo, generando una nueva cuestión ¿cómo se aplicará y como se hará
efectiva?.
Retornando al ya referido artículo 70, se constata que el Código Penal actual,
rompió con la tradición histórica de las otras tres leyes penales que estuvieron vigentes
en nuestro país, pues a diferencia de éstas, el tema de las responsabilidad civil, lo
Mejías Rodríguez, C. A.: “Delitos contra el Honor” en Derecho Penal Especial, T-II, Editorial Félix
Varela, 2004, p. 189.
413
Al realizar una valoración sobre este artículo Mejías Rodríguez, propone que el ordenamiento jurídico
cubano pudiera haber previsto, a partir del principio de mínima intervención, que al dar constancia a la
víctima de la satisfacción referida se produzca el llamado perdón del ofendido y se extinga la
responsabilidad penal, que existe en otras legislaciones y que parte de las características del bien jurídico
que se protege que permite decidir a la víctima. Mejías Rodríguez, C. A.: Ibídem, p. 190.
414
Goite Pierre, M.: “Delitos contra los Derechos Patrimoniales” en Derecho Penal Especial, T-II, op.
cit., pp. 236-237.
415
En el apartado 5 del artículo 334 del Código Penal, se dispone que: si, en los hechos previstos en el
apartado anterior el culpable abona al perjudicado la cantidad correspondiente al cheque, antes de la
celebración del juicio oral, queda exento de sanción.
416
Goite Pierre, M.: “Delito contra los Derechos Patrimoniales” en Derecho Penal Especial, T-II, op. cit.,
p. 249.
417
El apartado 6 del artículo 336 del Código Penal, dispone que si el culpable reintegra, antes de la
celebración del juicio oral, los bienes apropiados, o mediante su gestión se logra dicho reintegro, el
tribunal puede rebajar hasta en dos tercios el límite mínimo de la sanción que se señala en cada caso.
418
En el artículo 16 apartado 1 del Código Penal, se establece que: la responsabilidad es exigible a las
personas naturales y jurídicas. En el apartado 3 se establece por qué y cuándo serán responsables las
personas jurídicas y en el apartado 4 cuáles de éstas serán responsables penalmente. Para mayor
información véase a Goite Pierre, M.: La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Tesis
presentada en opción al grado científico de Doctora en Ciencias Jurídicas, Ciudad de la Habana, 2002.
412
145
remite a la legislación civil419; en efecto se plantea que: ―el tribunal que conoce del delito
declara la responsabilidad civil y su extensión aplicando las normas correspondientes a
la legislación civil‖420.
Lo anterior es la técnica legislativa que se intitula como remisión, en consecuencia
la norma penal es la regulación de referencia, per relationem, que reenvía a la ley civil,
haciendo que el contenido de esta última se considere parte integrante de la norma de
remisión, ―el contenido del objeto de reenvío se integra en la norma de remisión,
incorporándose a ella‖421.
La remisión es una técnica legislativa que plantea problemas dogmáticos muy
heterogéneos a partir de qué manera se hace y a qué se haga, por ello un adecuado
análisis del precepto legal contenido en el Código Penal que refiere la remisión, centra
la necesidad de establecer cuáles son sus características. En primer término es una
remisión propia o constitutiva, ya que no tiene un carácter de aclaratorio o recordatorio,
de la aplicabilidad de la normativa objeto de la remisión, sino por el contrario ésta se
aplica por efecto de la remisión; lo anterior se constata cuando se dispone ―…aplicando
las normas de la legislación civil‖; esta cita ubica otras notas distintivas; la remisión que
se establece tiene un carácter externo, no se produce dentro de la misma ley, el
reenvío es hacia otra disposición legal y por tanto es una remisión a otra norma que
forma parte del ordenamiento jurídico422. Es una remisión de clase dinámica, ello
motivado a que la configuración que se le da permite entender que es a la redacción
vigente en cada momento del texto legal objeto de la remisión, en este caso la
legislación civil423.
Esta decisión del legislador de 1987 fue celebrada por juristas cubanos, al respecto Gómez Treto
consideró que con ello se logró una mayor sistematización en el Derecho nacional, integrando en el
Código Civil todo el tratamiento de la responsabilidad civil incluida, como se señaló, la proveniente de
delito, que según este autor ocasionó más de una confusión si es que no contradicción. Del modo
actual, el uso de la prórroga de su competencia a lo civil, implica aplicar las disposiciones ya únicas del
Código Civil, debido a la derogación que en éste se hizo de las disposiciones que figuraban
indebidamente en la legislación penal. Gómez Treto, R.: Las tendencias del Derecho Civil cubano. El
nuevo Código Civil. http://www.fd.uo.edu.cu. Fecha de consulta: 18 de septiembre de 2008. Hora: 9:00
a.m.
420
Artículo 70.1 del Código Penal.
421
Grupo de Estudios de Técnica legislativa (GRETEL): La forma de las leyes, Editorial Boch,
Barcelona, 1986, p. 284. Coinciden con la anterior definición Carbonell Miguel y Pedraza Susana que
consideran que la remisión se presenta cuando un texto legislativo (la llamada norma de remisión) se
refiere a otro de forma tal que su contenido deba considerarse como parte de la normativa que incluye
la norma de remisión, es decir se está frente a un reenvío cuando una norma se refiere a otra como
parte de su contenido, creando una dependencia respecto de ella en orden a la determinación de su
propio sentido. Carbonell, M. y Pedraza, S.: Elementos de técnica legislativa, Universidad Autónoma de
México, México, 2000, p. 209.
422
Si bien queda claro que en el caso de la remisiones legales son siempre hechas desde normas jurídicas,
lo anterior no se muestra así con respecto al objeto de la remisión, pues puede que éste no sea una norma
jurídica (por ejemplo puede remitirse a objetos materiales como planos, descripciones, etc., o a una regla
técnica) e incluso se encuentran remisiones a usos y costumbres.
423
Con respecto a esta forma de clasificación también se pueden establecer remisiones estáticas que se
producen cuando se entiende hecha a un texto legal en la redacción que éste tiene en el momento de
entrada en vigencia de la norma de remisión de forma tal que ulteriores cambios en la redacción de la
norma objeto de remisión se consideran irrelevantes.
419
146
Cuando se estipula que ―…el tribunal que conoce del delito declara la
responsabilidad civil y su extensión aplicando las normas…‖, es lo que identifica el
modo o grado de asumir el objeto de la remisión, que en este caso será una remisión
condicionada, imprescindible advertir que ―en las remisiones externas y propias se
hacen condicionalmente y no pura y simplemente‖424.
Lo reseñado permite identificar a la remisión establecida en el artículo 70.1 del
Código Penal, como una remisión propia, externa, dinámica y condicionada. No es por
simple vocación académica que las remisiones se clasifican, ello se hace para
comprenderlas mejor e identificar en cada caso cuáles son los peligros reales del
empleo de esta técnica; que se imponen ser confrontados desde la responsabilidad civil
derivada del delito en el peregrinaje legislativo cubano.
Al ser una remisión externa, debe ser aclarado mediante una referencia precisa a
qué legislación se remite, aspecto que no se cumplió, pues se establece: ―legislación
civil‖, ¿cuál es esa legislación?, se limitó el precepto citado a señalarnos la materia del
ordenamiento jurídico al que pertenece, supuso el legislador cubano que ello era tan
obvio que consignar el Código Civil vigente, podría ser superfluo; una adecuada
remisión debe consignar de manera expresa a qué norma se refiere, evitando posibles
confusiones al respecto.
Su carácter condicionado fue en extremo genérico, ―normas correspondientes‖, se
insiste que en las remisiones condicionadas se debe incluir una reseña clara al objeto
de remisión, precisando su contenido, debe existir una indicación material aunque
breve del contenido objeto de la remisión, ―no sólo se indica lo que rige sino de qué
trata lo que rige‖425, no se agota con ello una adecuada regulación de la remisión;
imperioso es también, el modo de asunción del objeto de la remisión, aspectos que no
fueron considerados en la norma analizada. Incluso somos del criterio que no se debió
acoger un reenvío únicamente condicionado, sino uno condicionado parcial,
permitiendo con ello la especificidad y en consecuencia explicitando qué disposiciones
de la norma civil regirán y cuáles no, reseñando una clara enumeración del Derecho
aplicable por efecto de la remisión.
La entidad de externa, con la que califica el reenvío de la responsabilidad civil
derivada del delito, precisa para su comprensión ir más allá del texto sustantivo penal.
Es la razón por la que a continuación se valorará el Código Civil, por inferencia, no
porque así se dispuso en la norma, se deduce que la parte objeto de remisión es la
referida a los actos ilícitos que aparece en el Libro I, capítulo IV, donde se define, como
aquellos ―hechos que causan daño o perjuicio a otro‖426, sintético concepto que centra
la ilicitud en el resultado, ello es congruente con el criterio de que, el desvalor para el
Derecho Civil y en específico el Derecho de daños, se ubica en el resultado y no en la
acción; pero si el legislador cubano incurrió en lo que consideramos una significativa
omisión y es el requisito de que sea contrario a la ley, ―no basta que algo cause daño o
perjuicio a otro, tiene que hacerlo contraviniendo la ley, quebrantando la norma jurídica,
424
Grupo de Estudios de Técnica Legislativa (GRETEL): La forma de las leyes, op. cit., p. 237.
Ibidem, p. 241.
426
Artículo 81 del Código Civil.
425
147
de manera ilegal para que surja una relación jurídica en el que el quebrantador viene
con el deber de resarcir el daño ilícitamente causado‖427.
Lo anterior ha llevado a sostener que es una definición imprecisa, ―pues si bien la
ilicitud del acto comprende la producción de un daño o perjuicio a terceros, éste no es
el único ingrediente, porque además, se requiere que la intromisión perjudicial en la
órbita de esos terceros sea antijurídica, en el sentido de vulnerar un precepto legal
imperativo o prohibitivo‖428.
Se hace más palpable lo anterior, cuando al someter a una minuciosa revisión el
Código Civil se comprueba que el legislador utiliza los términos antónimos de ilícito y
lícito, para establecer la conformidad o no con la norma jurídica 429, más latente ello
cuando en el artículo 82430 se ―menciona la ilicitud como presupuesto de la
responsabilidad….por lo que puede interpretarse que el código admite que se
produzcan daños y perjuicios sin que pueda reputarse de ilícito el actuar del sujeto que
los causa, apreciándose una clara contradicción entre la regulación de los artículos 81
y 82…‖431, lo que viene a corroborar que en la definición brindada por el precepto citado
se dejó de consignar el importante requisito de la ilicitud 432. Innegable sin embargo es
que en el supuesto de la responsabilidad civil derivada de un delito, el desvalor ya
viene acuñado por su propio origen: el delito que causa daño.
Al regular los actos ilícitos no se realizó distinción alguna entre aquellos que sólo
adquieren esa entidad desde el Derecho Civil y los que se enervan a delito al recibir
tutela penal, por quedar regulados en un tipo penal, ¿este criterio se mantiene de esa
forma en la totalidad de la legislación civil? Una revisión minuciosa permite corroborar
que si bien se hizo de manera general en la parte del texto referida, en otros preceptos,
el legislador realizó un atinado deslinde, así se produce cuando al establecer la
responsabilidad de las personas jurídicas se dispone que si el acto ilícito constituye
427
Fernández Bulté, J.: Teoría del Estado y del Derecho, op. cit., p. 135.
Valdés Díaz, C.: “Causas de las relaciones jurídicas” en Derecho Civil. Parte General, op. cit., p. 241.
429
Sirvan de ejemplos los siguientes artículos del Código Civil: artículo 4 (y no es ilícito su ejercicio)
45.1 (que sean de lícita) 49.1 (es una manifestación lícita) 55.2 (ha de ser lícito) 96.1 (haya sido declarado
ilícito) 104 (actos lícitos) artículo 242.1 (es ilícito).
430
En el artículo 82 del Código Civil se regula: el que causa ilícitamente daño o perjuicio a otro está
obligado a resarcirlo.
431
Goyas Céspedes, L.: El resarcimiento de los daños contractuales patrimoniales en el ámbito jurídico
civil cubano, Universidad de la Habana, 2004, pp. 53-54.
432
Incluso autores extranjeros que han comentado el Código Civil cubano, consideran que la definición,
“no es ciertamente nítida. Hinestrosa F. Notas sobre el Código Civil cubano en Il Codice de Cuba e il
Diritto Latinoamericano, Editora Centro interdisciplinare di studi Latino-Americano, II Universitá di
Roma, 1990, p. 97. Otros autores nacionales, sin embargo le atribuyen a este concepto un carácter de
preciso y abarcador, pues permite englobar una gran gama de actos y conductas humanas, que causan
daño o perjuicio a otro, sin detenerse en aspectos subjetivos; coincido en que prescindir de la culpabilidad
marca el rumbo de estructurar la responsabilidad civil desde una perspectiva objetiva, que en análisis de
otros artículos del Código se demuestra que a pesar de ello sí se le otorga un valor significativo a la
culpabilidad; lo que sí no comparto es el aspecto de un concepto preciso, pues se dejó de incluir un
requisito fundamental. La opinión enunciada es sostenida por Díaz Suárez, E.: “La responsabilidad civil
por daño al medio ambiente” en Boletín ONBC No. 19 (abril-junio 2005), Ediciones ONBC, Ciudad de la
Habana, p. 8.
428
148
delito433, se prohíbe la cesión de créditos que resulten de la responsabilidad civil
provenientes de delito434; de igual manera no puede efectuarse la compensación con
respecto a los créditos que se generan por la responsabilidad civil derivada del delito 435
y existe una prohibición expresa en cuanto a la adquisición de la propiedad que
preceptúa que no pueden adquirirse por usucapión los bienes poseídos por medios
delictuosos por los autores o cómplices del delito436.
La remisión del artículo 70.1 del Código Penal fue tan genérica que no explicitó qué
asumiría y cómo lo haría, situación que se torna más compleja cuando el Código Civil
vigente en cuanto a su ―orden técnico, tiene como característica más significativa el de
generalizar los enunciados legislativos e incorporar los más importantes a una Parte
General, aplicable, por supuesto, al total de las relaciones a que se refiere su texto‖437,
serán éstos también aplicados a la responsabilidad civil derivada del delito, todo lo cual
genera las temidas complicaciones de esta técnica: fragmentación de la ley,
disminución de su contenido significativo directo, unificación automática al margen de
su propia sistemática438, que en valoración específica del Código Civil y del penal, sobre
la base de la Constitución, como norma superior y rectora del ordenamiento jurídico,
pueden ser en lo fundamental diagnosticadas439 las siguientes:
 Se incluyen en el Código Penal contenidos de la responsabilidad civil derivada del
delito, que no se encuentran reflejados en las formas que establece el Código Civil. En
efecto en el artículo 70.3, se establece que ―en el caso previsto en el artículo 306, el
tribunal decretará la nulidad del segundo u ulterior matrimonio‖440. En la parte especial
del Código Penal se regula en las Disposiciones Complementarias del título XI, que en
los delitos de violación, estupro o bigamia, el culpable es sancionado, además, a
reconocer la prole que resulta, si lo solicita la ofendida441. En este último precepto
aunque el legislador utiliza el término de sanción, no se hace en el sentido punitivo,
sino que es parte del contenido de la responsabilidad civil derivada del delito442.
433
Artículo 95. 2) del Código Civil.
Artículo 260. a) del Código Civil.
435
Artículo 303 a) del Código Civil.
436
Artículo 185.2) del Código Civil.
437
Pérez Gallardo, L. B.: Código Civil, anotado y concordado, ediciones de la ONBC., p. 11.
438
Salvador Coderch y Kart Larenz explican como son muy heterogéneos los problemas derivados de las
remisiones, tanto a nivel normativo como de interpretación, señalando en el primer sentido los enunciados
por la autora. Consultar en GRETEL. Las formas de las leyes, op. cit., pp. 230-241 y Larenz, K.:
Metodología de la Ciencia del Derecho, Editorial Ariel, Barcelona, 1980, pp. 253-257.
439
Utilizo el término de diagnóstico en el sentido de precisar la situación que manifiesta el objeto de
investigación, estableciendo aquellas características que determinan su estado y permiten por tanto una
sistematización. Propuesta que parte de los criterios sostenidos por Álvarez Zayas y Sierra Lombardía en:
La Investigación Científica en la sociedad del conocimiento, pp. 30-31, consultado en
http://www.fd.uo.edu.cu. Fecha de consulta: 20 de septiembre de 2008. Hora: 2:00 pm.
440
Artículo 70.3 del Código Penal. Por su parte el precepto 306 del Código Penal refiere que el artículo
citado, establece la tipicidad y punición del delito de Bigamia.
441
Artículo 317 apartado 3 del Código Penal.
442
Fundamento tal afirmación siguiendo la propia sistemática del Código Penal, ya que en la parte general
al establecer las clases de sanciones no hace referencia alguna a ella, pero incluso de acuerdo a los fines
de la sanción, que se fijan el artículo 27 del Código Penal no existe correspondencia entre estos y los
efectos que se le atribuyen a esta consecuencia. Remitiéndonos a la historia se constata que en otras
434
149
Preocupante es sin embargo el extremo referido a que la ofendida es quien lo debe
solicitar, inquietud lógica pues por el artículo ya invocado de la ley adjetiva penal, la
acción para sostener este tipo de responsabilidad se le otorga al Fiscal, ¿cómo en
estos supuestos lo hará otra persona?
 En el capítulo VII ―Derechos, Deberes y Garantías Fundamentales‖ de la
Constitución, se establece que nadie puede ser encausado ni condenado sino por
tribunales competentes en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y
garantías establecidas443, que se dimensiona en el Código Penal cuando dispone que
sólo pueden sancionarse los actos expresamente previstos como delitos en la ley con
anterioridad a su comisión444; en contradicción con lo expuesto en el apartado 2 del
artículo 70 del Código Penal se dispone que cuando el sancionado se niega a cumplir
la ejecución de la reparación del daño moral, el tribunal le impondrá prisión subsidiaria
por un término que no puede ser inferior a tres meses ni exceder de seis; el contraste
entre las regulaciones de la Constitución y el Código Penal y la última disposición de la
ley punitiva se oponen, rebasando las fronteras de lo normativo, pues la misma
adquiere el rango de contradicción axiológica, ya que se establece la imposición de una
sanción, que se vincula a una inejecución de la responsabilidad civil derivada del delito,
no por la comisión de un hecho que la ley tipifica como delito, así las pautas valorativas
que fija el principio de legalidad colisionan con la mencionada disposición.
 El Código Penal establece el principio de irretroactividad relativa, pues siguiendo el
precepto constitucional445, da la posibilidad de aplicar la nueva ley a un hecho cometido
con anterioridad a su vigencia si es más favorable al encausado, incluso si de acuerdo
con la nueva ley el hecho sancionado, deja de ser punible, la sanción impuesta y sus
demás efectos se extinguen de pleno derecho446; ¿esa extinción alcanza también la
responsabilidad civil derivada del delito?447. El Código Civil, por su parte dispone que
las leyes civiles no tienen efectos retroactivos, a menos que en ellas se disponga lo
contrario por razones de interés social o utilidad pública448. La problemática en cuestión
fue resuelta en el Código de Defensa Social cuando se establecía que ―la
responsabilidad civil declarada por los jueces o tribunales como consecuencia de la
aplicación de las sanciones consignadas en este código en las sanciones que dicten,
legislaciones vigentes en Cuba, era parte de la responsabilidad civil derivada del delito, específicamente
como parte del contenido del daño moral.
443
Artículo 59 de la Constitución de la República.
444
Artículo 2.1 del Código Penal.
445
El artículo 61 de la Constitución establece que las leyes penales tienen efectos retroactivos cuando
sean favorables al encausado o sancionado, las demás leyes no tienen efectos retroactivos a menos que se
disponga lo contrario por razones de intereses social o utilidad pública.
446
Regulación establecida en el apartado 3 artículo 3 del Código Penal.
447
Considera Quirós Pírez, R., que en este caso el posesivo “sus” se relaciona con la sanción impuesta y
las obligaciones civiles nunca son efectos de la sanción, sino de un hecho, del cual son consecuencias.
Quirós Pírez, R.: Introducción a la Teoría del Derecho Penal, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana,
1987, p. 229. Válida la interpretación ofrecida por este autor, no obstante, en otros preceptos del Código
Penal, el legislador realiza la correspondiente aclaración, como sucede en los artículos 60, 61.1, 62.2, 63
del Código Penal.
448
Artículo 7 del Código Civil.
150
no podrá ser alterada por una ley posterior retroactiva en ninguna forma449. Al
derogarse esta norma legal y entrar en vigor la Ley 21 de 1979 y posteriormente la Ley
62 de 1987, tal disposición no fue incluida en ninguno de estos dos textos; se cuestiona
el profesor Quirós Pírez sobre esta omisión en dos sentidos: ¿cómo una modificación
de criterio? o ¿cómo una interpretación de una cuestión tan obvia, resuelta en otras
esferas del Derecho?, inclinándose en su respuesta por la segunda posición, ya que
argumenta que la acción civil originada del delito es una facultad atribuida a la víctima o
perjudicado por una ley preexistente, por lo que no puede ser suprimida o modificada
por una ley posterior y por otro lado una nueva ley no puede otorgar al concreto víctima
o perjudicado más amplios derechos que los concedidos por la ley bajo cuyo imperio se
perpetró el delito450 Siguiendo a Quirós Pírez consideramos que se acogerá la
responsabilidad civil derivada del delito, al principio de la irretroactividad; sin embargo,
nada aclara el legislador actual, cuando sí debió hacerlo, pues la remisión en la forma
en que se estructuró da la posibilidad de que existan diversas interpretaciones al
respecto451.
 Se establecen términos diferentes para la prescripción de las acciones, la
legislación sustantiva penal, fija dichos términos sobre la base de la sanción
establecida en el tipo penal452, disponiendo además la imprescriptibilidad de la acción
penal para los casos en que se prevé como sanción la pena de muerte y en los delitos
de lesa humanidad. El Código Civil, establece igualmente diferentes plazos y
específicamente en el artículo 116 determina el término de un año, entre otros
supuestos, para reclamar la indemnización de daños y perjuicios derivados de actos
ilícitos453. ¿Cuál será entonces, el término que se debe tener en cuenta para la
responsabilidad civil derivada del delito? La respuesta ante la presente interrogante,
puede en principio darse a partir de la perspectiva ofrecida en la norma penal, sin
embargo para los supuestos de reclamaciones por violaciones de los derechos
personales, la jurisprudencia civil cubana se acoge a la imprescriptibilidad del precepto
124 inciso ch) del Código Civil, en delitos que sí son prescriptibles por la sanción que
se determina para estos tipos en la parte especial454, lo que implica que se ha adoptado
el criterio de la norma a la que se ha remitido.
449
El artículo 5 del Código de Defensa Social, establecía que: la responsabilidad civil declarada por los
jueces o tribunales como consecuencia de la aplicación de las sanciones consignadas en este código en las
sanciones que dicten, no podrá ser alterada por una ley posterior retroactiva en ninguna forma.
450
Quirós Pírez, R.: Introducción a la Teoría del Derecho Penal, op. cit., pp. 227-228.
451
Nótese que aunque Quirós Pírez, considera que la omisión no debe tenerse como un cambio de criterio
y sostiene que la institución debe acogerse a la irretroactividad, puntualiza que en cuanto al tema de los
vínculos de la responsabilidad civil derivada del delito con la eficacia temporal de la ley, pueden
abordarse dos puntos de vista: el de la modificación de las normas referentes a la responsabilidad civil,
por una ley posterior y el de la repercusión en la responsabilidad civil de los efectos retroactivos de una
ley penal más favorable. Incluso en cuanto al segundo punto de vista argumenta que estarían presentes
tres situaciones: -si aún no se hubiera dictado sentencia condenatoria, la responsabilidad civil se le podrá
reclamar al encausado por la vía y según la forma que proceda, -si ya se hubiera dictado sentencia
condenatoria y el sancionado hubiera satisfecho la responsabilidad civil, no podrá exigir su devolución y si el sancionado estuviese ya abonando la responsabilidad civil, tendrá que continuar cumpliéndola.
Quirós Pírez, R.: Introducción a la Teoría del Derecho Penal, op. cit., pp. 226-228.
452
Artículo 64 del Código Penal.
453
Inciso d) del artículo 116 del Código Civil.
454
La imprescriptibilidad de las acciones dirigidas a obtener la indemnización por daños y perjuicios
derivados del delito, cuando se refiere a la violaciones de los derechos personales se encuentra explicado
151
 El artículo 16 del Código Civil dispone que las obligaciones extracontractuales se
rigen por la ley del lugar donde hubiera ocurrido el hecho de que se derivan, por su
parte el Código Penal en el capítulo II del Libro I al regular la eficacia de la ley penal en
el espacio, se acoge ―a un criterio mixto en el que predomina el principio de la
territorialidad, complementado por otros principios‖455 para determinar en qué supuestos
se aplicará la ley penal cubana, e incluso en los llamados delitos a distancia la ley
punitiva adopta la teoría mixta o de la ubicuidad456, es por ello que no existe correlación
en algunos casos entre los preceptos de ambas normas (civil-penal), en consecuencia
se produce el cuestionamiento ¿qué ley se aplicaría en cuanto a la responsabilidad civil
derivada del delito?
 El Código Penal establece protección para los hechos que atenten contra el bien
jurídico de la vida y la integridad corporal, mediante los diferentes delitos que aparecen
recogidos en el título VII de la parte especial de esta norma. El Código Civil en el título
II, ―Sujetos de la Relación jurídica‖, en el Capítulo I, ―Personas Naturales‖, establece en
el artículo 38 referido a los derechos inherentes a la personalidad que la violación de
los derechos de esta índole consagrados en la Constitución, que afecte al patrimonio o
al honor de su titular, confiere a éste o a sus causahabientes determinadas facultades.
El texto del artículo invocado es claro, lo que permite sostener que el legislador civil
excluyó de esa protección a la vida y la integridad corporal, el cuestionamiento se hace
inevitable y puede fundamentarse, que tal omisión se debe atribuir a que el texto
constitucional no lo consagró o que se entendió que era más que suficiente la
protección penal, este último argumento es contraproducente pues el honor y el
patrimonio también reciben tutela penal, ¿será entonces que cuando se afecte la vida y
en la Sentencia 151 de 24 de marzo de 2003, dictada por la Sala de lo Civil y Administrativo del Tribunal
Supremo Popular que dispone “…es obligado hacer mención a la naturaleza del derecho legado, del cual
hay que destacar que se encuentra entre los de la personalidad o los inherentes a ella , que es una
generación de derecho de reciente estimación ,ya que los códigos decimonónicos tenían una concepción
estrictamente patrimonialista en cuanto a las personas , al tratarlas exclusivamente en relación con su
bienes, no contemplando otras facetas de aquéllas, como son sus relaciones con su cuerpo, con su honor,
entre otros, tal como acepta la doctrina moderna que los clasifica a su vez como esenciales, entre lo que
están la vida, la integridad corporal y la libertad; los sociales, también inherentes a la persona y entre los
que figuran el honor, la intimidad y la imagen; y otros autores agregan otras categorías, corporales y
psíquicos , entre los que se incluyen la salud psíquica y física, los sentimientos y la estima social, todos
los cuales se consideran tradicionalmente innatos, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles,
tratándose de una reclamación que trae causa de las lesiones sufridas por la autora como consecuencia de
la comisión por el demandado de un delito en ocasión de conducir vehículo por la vía pública, es evidente
que se está en el caso de las acciones imprescriptibles conforme al inciso ch) del artículo 124 del cuerpo
legal mencionado (Código Civil),…”. Boletín ONBC No. 12, mayo. agosto, 2003, Ciudad de la Habana,
pp. 75-76.
455
Quirós Pírez, R.: Manual de Derecho Penal I, op. cit., pp. 55-56. Este autor refiere que el Código
Penal vigente se estructura sobre el criterio de la territorialidad relativa, por lo que se producen dos puntos
de vista: la eficacia territorial de la ley penal cubana (artículo 4 del Código Penal) y la eficacia
extraterritorial de la ley penal cubana (artículo 5 del Código Penal).
456
Para determinar el lugar donde el delito se considera cometido se parte de la regulación del artículo 4.4
del Código Penal, en lo referido a los hechos cometidos en Estados diferentes y para los casos de hechos
cometidos en su totalidad en el territorio nacional, su fundamento es el precepto 15. 1 y 3 del Código
Penal, como acepté, siguiendo el criterio de Quirós Pírez el legislador cubano en ambos casos se acogió la
teoría mixta o de la ubicuidad. Para mayor información véase a Ibidem, pp. 70-72.
152
la integridad corporal los titulares o sus causahabientes, no tendrán esas facultades y
por tanto no podrán reclamar la reparación de los daños y perjuicios causados?.
Afortunadamente la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo Popular ha brindado una
inteligente interpretación con respecto a los derechos de la personalidad o los
inherentes a ella, que permite solucionar la imprevisión referida y en consecuencia
brindar protección al más importante derecho de las personas naturales 457.
 La participación desde la responsabilidad penal, aparece regulada en el artículo 18
del Código Penal, donde se establece que será exigible a los autores y a los cómplices.
El Código Civil al delimitar las reglas a tener en cuenta para determinar el daño material
y la indemnización de los perjuicios, fija que en el supuesto de ser varios responsables
se hace atendiendo al grado de participación en el acto ilícito 458, ¿tiene ello relación con
el precepto 18 del Código Penal o a qué grado de participación se refiere?
 El Código Civil establece como exención de la responsabilidad civil, lo que la
doctrina penal considera como causas de justificación459, razonamiento que
consideramos atinado a partir del argumento de la unidad del ordenamiento jurídico.
Surge sin embargo una dificultad, la obediencia debida, en el Código Penal (que no
clasifica las causas de exención de la responsabilidad penal), regula la misma, como
parte de la llamada eximente que denomina el cumplimiento de un deber o el ejercicio
de derecho, profesión, cargo u oficio460, ¿implica ello que la obediencia debida que no
es una causa de justificación, exonera no sólo de responsabilidad penal sino también
de la civil?
 Entre las circunstancias que eximen de responsabilidad civil, en el artículo 99 inciso
b) del Código Civil se establece la fuerza mayor y el caso fortuito, que para el Derecho
Penal no tienen la misma significación y trascendencia, en consecuencia a qué criterio
se acogerá la responsabilidad civil derivada del delito. En el mismo precepto se incluye
el supuesto de exención cuando la conducta del autor hubiera sido provocada por la
víctima del daño o perjuicio, tiene ello relación con la circunstancia atenuante prevista
“... la naturaleza del derecho alegado se encuentra entre los de la personalidad o los inherentes a ella,
que es una generación de derechos de reciente estimación, ya que los Códigos decimonónicos tenían una
concepción estrictamente patrimonialista en cuanto a las personas, al tratarlas exclusivamente en relación
con sus bienes, no contemplando otras facetas de aquéllas, como son sus relaciones con su cuerpo, con su
honor, entre otros, tal como acepta la doctrina moderna, que los clasifica a su vez como esenciales, entre
los que están la vida, la integridad corporal y la libertad; los sociales, también inherentes a la persona y
entre los que figuran el honor, la intimidad y la imagen; y otros autores agregan otra categoría, corporales
y psíquicos, entre los que se incluyen la salud psíquica y física, los sentimientos y la estima social, todos
los cuales se consideran tradicionalmente innatos, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, …”.
Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo. Sentencia 151 de 24 de marzo del 2003.
Tomado en Pérez Gallardo, L. B.: Código Civil, anotado y concordado, op. cit., pp. 32-33. En igual
sentido la sentencia 151 de 24 de marzo de 2003 de Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal
Supremo que ya fue citada.
458
Artículo 87 inciso a) del Código Civil.
459
El artículo 99 inciso a) del Código Civil.
460
Artículo 25.1.2 del Código Penal.
457
153
en el inciso f del artículo 52 del Código Penal461 y con el exceso en la legítima defensa,
prevista en el apartado 5 del artículo 21 del Código Penal462.
 Al definir el delito, en el artículo 8.1 del Código Penal, el legislador cubano lo hizo
sobre la base de la concepción materialista del delito, razón por lo que para que la
acción u omisión pueda ―acceder al campo delictuoso-debe reunir tres propiedades o
rasgos: la peligrosidad social, la antijurídica y la punibilidad‖463, en consecuencia en el
apartado 2 de este propio precepto se fija que no es delito la acción u omisión que
carezca de peligrosidad social; surge entonces la preocupación de qué incidencia
presenta la falta de este requisito con respecto a la responsabilidad civil derivada del
delito; aspecto que fue resuelto por el Dictamen No. 246 de 1986 del Tribunal Supremo
Popular464.
 El Código Civil establece que la plena capacidad civil se adquiere con los 18 años
de edad cumplidos y por el matrimonio del menor465; el legislador penal por su parte
consideró los 16 años de edad cumplidos para fijar la responsabilidad penal de las
personas naturales466. Preocupante sin lugar a dudas la respuesta al cuestionamiento
de que ¿si a un menor de 18 años se le puede exigir responsabilidad civil, aunque esta
sea derivada de un delito?
El peregrinaje legislativo sobre el tema de la responsabilidad civil derivada del
delito, no se agota con las tribulaciones referidas; en Cuba se ha producido lo que la
doctrina alemana califica como cadenas de remisiones (kettenverweisungen), que se
ocasiona cuando se remite a un texto que a su vez reenvía a otro.
No en vano se aconseja que sean evitadas las cadenas de remisiones pues los
problemas de aplicación e interpretación se tornan en extremo complejo, el contenido
que se asume como consecuencia de la remisión que pertenece a una norma se
deberá encuadrar en dos o más textos legales diversos, provocando una fragmentación
del mismo y las consecuentes duplicidades legislativas, haciendo surgir la interrogante
de ¿cuál será la ley que se aplique en caso de que ello ocurra?
Esta situación se encuentra presente en Cuba, pues fuera de los predios del Código
Penal existen diversas normas que definen conductas delictivas, pero que por sus
características han sido sustraídas de la legislación ordinaria (Derecho Penal
extramuros o accesorio) y que indiscutiblemente generan responsabilidad civil derivada
de delito; en tal extremo, no existe una regulación específica en cuanto a la institución
en cuestión en estas normas, sino que en la parte general remiten expresamente a que
461
La circunstancia atenuante invocada establece que haber obrado el agente en estado de grave alteración
psíquica provocado por actos ilícitos del ofendido.
462
El exceso en la legítima defensa queda regulado en el aparatado 5 del artículo 21 del Código Penal.
463
Quirós Pírez, R.: Manual de Derecho Penal I, op. cit., p. 86.
464
El referido Dictamen regula que en el caso de absolución por la carencia de peligrosidad social la
persona afectada puede ejercer la acción en un proceso civil. La decisión es atinada cuando valora que la
absolución por la ausencia de este requisito no significa que se exonere de responsabilidad civil; sin
embargo soy del criterio de que tal cuestión puedo resolverse en el propio proceso penal.
465
Artículo 29.1 a y b) del Código Civil.
466
La edad para exigir responsabilidad penal aparece regulada en el apartado 2 del artículo 16 del Código
Penal.
154
se apliquen los preceptos del Código Penal, que éste a su vez reenvía a la legislación
civil.
En efecto la Ley 22/79 de los Delitos Militares en su segundo por cuanto establece
―La Ley de los Delitos Militares regula únicamente los delitos militares, o sea las
acciones u omisiones socialmente peligrosas prohibidas por la ley, que afectan
directamente el orden de cumplimiento del servicio militar, cometidos por militares, y a
éstos le son aplicables también, consecuentemente, las disposiciones de la Parte
General del Código Penal en cuanto no contradigan las específicas de aquella‖, lo
anterior se ratifica en el artículo 3 de este propio texto legal467 .
Esta remisión podría hacer surgir un primer escollo y es que la norma penal vigente
en el momento en que se produjo el reenvío era la Ley 21 de 1979, derogada por la Ley
62 en el año 1987, sin embargo al haberse adoptado un criterio dinámico se entiende
que se asume el texto de la ley sobrevenida, en este caso, la última disposición punitiva
mencionada en la remisión inicial al estar contemplada la responsabilidad civil en la
norma punitiva no se producía la cadena referida, que si está presente en la actualidad,
pues la ley penal militar reenvía a la parte general del Código Penal y éste a su vez
remite a la legislación civil, específicamente se torna más complejo cuando la remisión
se hace condicionada genéricamente con la temida fórmula ―en cuanto no contradigan
las específicas‖, todo ello provoca que se generen antinomias y duplicidad legislativa
entre la ley de los delitos militares y el Código Penal y a su vez entre estos dos textos y
el Código Civil. Sirva de ejemplo con respecto a lo anterior la exención de la
responsabilidad penal que se dispone en el artículo 50 de esta ley y específicamente el
apartado 2 de este precepto, que dispone ―que los terceros están liberados de la
responsabilidad civil correspondiente‖468, siguiendo la sistemática del Código Civil, que
es la norma que se asume por la remisión ¿a qué tercero se refiere?
Otra legislación extramuros es la Ley 88/99 (Ley de protección de la Independencia
Nacional y la Economía de Cuba) que establece un reenvío cuando dispone que ―a los
delitos previstos en esta Ley le son aplicables, en lo atinente, las disposiciones
contenidas en la Parte General del Código Penal.‖469; remisión que tiene la categoría de
propia, dinámica externa y condicionada genérica, en este último extremo sin
determinar qué asumirá y cómo lo hará, limitándose únicamente a señalar una cláusula
que adolece de extrema generalidad y que en el supuesto de la responsabilidad civil
derivada del delito implica la cadena de remisiones.
En igual situación con reenvío propio, dinámico, externo y genérico, la Ley 93/2001
(Ley Contra Actos de Terrorismo), cuando establece que ―las disposiciones
establecidas en la Parte General del Código Penal y de la Ley de los Delitos Militares,
en las Leyes de Procedimiento Penal y la Procesal Penal Militar, según corresponda,
son de aplicación a lo regulado en la presente ley470; sin embargo a diferencia de las
467
El artículo 3 de la Ley de los delitos militares dispone que: las disposiciones del Código Penal son
aplicables a los delitos militares y a las personas relacionadas en el artículo anterior, excepto cuando
contradigan regulaciones específicas de la presente Ley, que se fundamenta en las condiciones y
circunstancias propias del servicio militar. Código Penal y Ley de los delitos Militares, op. cit., p. 177.
468
Artículo 5º apartado 1 y 2 de la Ley de los Delitos Militares. Ibidem, p. 198.
469
Artículo 3.1 de la Ley 88 de 1999
470
Artículo 2 de la Ley 93 del 2001.
155
dos anteriores, esta disposición legal remite a cuatro textos legales (dos de carácter
sustantivos y dos adjetivos), ya no es una cadena sino un verdadero encadenamiento,
¿cuál realmente se aplicará cuando se produzca una colisión?. Centrando la valoración
en el tema de la responsabilidad civil derivada del delito desemboca en la legislación
civil, con las correspondientes dificultades ya mencionadas e incluso más complejo se
torna el tema cuando debido a las características de las acciones que tipifica esta
norma, podrían ser de aplicación el Decreto-Ley 209 del año 2000, que establece lo
concerniente a la reparación del daño moral para las víctimas de las agresiones de la
Política Hostil de los Estados Unidos de América contra Cuba; no existe en la Ley 93
del 2001 un reenvío hacia esta última disposición legal, lo que no puede traducirse en
su no aplicación, pues en los por cuantos y artículos del mencionado decreto-ley se
establece de manera precisa los casos en que se debe utilizar 471.
La Ley 72/92 (Ley Electoral) en su Título XI regula lo concerniente al ilícito electoral
por lo que también es un Derecho Penal accesorio, sin embargo a diferencia de los
anteriores no realiza remisión alguna al Código Penal, no existiendo una restricción
para que éste pueda ser aplicado, se verifica así una ficción legal, que no es otra cosa
que una remisión oculta472, en tal sentido en los supuestos de responsabilidad civil
derivada del delito, se produce igualmente la cadena.
El diagnóstico cubano nos determina que en la unidad de análisis en el plano
normativo están presentes inconsistencias y contradicciones normativas e incluso
axiológicas, más adelante se valorarán otros aspectos que permitirán identificar nuevas
dificultades, las cuales serán integradas a esta diagnosis inicial. No en todos los
problemas referidos, no se ha ofrecido una respuesta, ello no constituye una omisión,
pues en sentido general se debe tener presente el criterio que la normativa objeto de
remisión es arrancada de su contexto originario y encuadrada en un nuevo marco
sistemático, lo que indudablemente complejiza la solución que deba brindarse como
consecuencias de antinomias y duplicidades legislativas, que se hace más difícil por las
características del reenvío establecido por parte del legislador cubano, donde la norma
de remisión no especificó qué asumiría y cómo lo haría, y donde además están
presentes la cadenas de remisiones.
471
En el Primer y Segundo Por Cuanto del Decreto-Ley 209 del 2000 se recogen las razones que
evidencian la necesidad de brindar protección especial a las víctimas de agresiones de la política hostil de
los Estados Unidos de América contra Cuba, que de igual forma es fundamentado en el artículo 1.1 de esa
disposición legal y donde aclara que se incluyen las agresiones provocadas por los gobierno de los
Estados Unidos de América, sus agentes y funcionarios o por otras personas naturales o jurídicas
alentadas o amparadas por dicho gobierno o por los que sin estar específicamente en esas situaciones
aprovechen en beneficio personal el contexto de la agresión antes referido para realizar cualquier
actividad que contribuya al mantenimiento o desarrollo de esa política agresiva. Indudable que el mayor
por ciento, para no pecar de absoluta, de las acciones terroristas contra nuestro país, tienen relación con lo
anterior. Decreto-Ley 209 del 2000. Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ministerio de Justicia,
Extraordinaria, Año XCVIII, No. 2, La Habana, 20 de marzo de 2000, p. 3.
472
Las ficciones legales, están dadas cuando una regla contenida en una norma, se aplica a otra, mediante
una equiparación que no se expresa directamente por lo que constituye una remisión oculta. Para mayor
información véase a Larenz, K.: Metodología de la Ciencia del Derecho, op. cit., p. 255.
156
2.3. El contenido de la responsabilidad civil derivada del delito en la
legislación actual.
La búsqueda de qué se entiende por daño y qué se considera perjuicio, según el
legislador cubano, plantea una revisión de las normas con incidencia en el tema;
comprobándose que se utilizan de diversas maneras estos términos. En efecto son
utilizados conjuntamente, pero con una conexión sintáctica de dos formas 473: daños y
perjuicios474-daños o perjuicios475, conexiones que gramaticalmente no tienen el mismo
sentido. Aparecen de manera separada vinculando el daño con la reparación y los
perjuicios con la indemnización, que hace pensar que la diferencia estriba en que para
los daños lo que procede es la reparación y para los perjuicios la indemnización,
argumento que deja de ser válido cuando en determinados preceptos se establece la
reparación del perjuicio476 y la indemnización del daño477.
El análisis exegético de las regulaciones sobre el tema en Cuba, permite afirmar
que el legislador cubano no marcó una nítida frontera en lo que debe ser considerado
como daño y qué sería perjuicio y de esta forma también sucede en la jurisprudencia
cubana478; sin embargo puede centrarse que en sentido general cuando se utiliza de
manera conjunta se hace no a modo de pleonasmo, sino para diferenciar entre daño
emergente y lucro cesante; por su parte cuando se invocan de manera indistinta no
queda delimitado cuál es el criterio adoptado479.
473
Doctrinalmente una de las mayores dificultades en las ambigüedades de la norma se presenta en las
conexiones sintácticas, e incluso ha sido identificada como una realmente problemática la conexión “o”,
pues puede interpretarse como una disyuntiva excluyente o con el significado de una disyunción
incluyente. En el supuesto de la legislación cubana en cuanto a la arista valorada se puede considerar
ligeramente en el primer sentido es daño o es perjuicio, no pueden darse los dos, sin embargo un análisis
detenido muestra que no es el criterio del legislador, que utiliza este enlace con el mismo significado que
el de “y”.
474
En el Código Civil la unión de daño y perjuicio es la más utilizada y aparece en los siguientes
artículos: 38.c) 55. 3, 90.1, 91, 93, 94, 95., 99.1, 100.5, 105.1, 111.d), 116.f), 120.4, 175.2, 190, 268.2,
281, 295.3, 306, 333.2, 340.a), 348.1, 349.2, 381, 410, 418, 422, 425, 463.1, 464.1, 465.1. Por su parte el
Código Penal lo utiliza de esta forma en el artículo 70.1, 71.1.
475
En el Código Civil, daños o perjuicios se consignan en los siguientes artículos: 89.1, 92, 96.1, 99.1.b),
99.2, 104 y 106. En el Código Penal aparece de esta forma en los artículos: 220.1 (Incumplimiento de
obligaciones en entidades económicas), 222.1 (Incumplimiento del deber de preservar los bienes en
entidades económicas).
476
Por ejemplo el artículo 78 del Código Civil señala que “…para obtener la reparación del perjuicio”.
477
Por ejemplo en el artículo 86 apartado f) se establece que “en el caso de daños al medio ambiente…..”
y se está refiriendo a la indemnización, en el artículo 53.2 del Código Civil se plantea: “so pena de tener
que indemnizar…..por los daños”, artículo 458.1 del Código Civil regula: “…está exento de la obligación
de indemnizar si se prueba que la pérdida o el daño…”
478
Por sólo citar un ejemplo, al brindar respuestas a las preguntas formuladas por las Salas de lo
Penal de los Tribunales Provinciales, el Tribunal Supremo: “consideró que es preciso aclarar es que
una cosa es el valor del daño o del bien sustraído y otra bien distinta son los perjuicios, que van más
allá del valor del bien”. Consulta realizada en http://www.tsp.cu/. Fecha: 24 de octubre de 2008.
479
Una distinción entre daño y perjuicio, según la actual legislación civil, la propone Pérez Fuentes, para
quien daño es todo menoscabo del bien patrimonial, lesión que se produce y que realmente sufre el
patrimonio del perjudicado y los perjuicios son consecuencias patrimoniales desventajosas que sufre la
parte afectada. Al respecto considero que lo restringe al aspecto patrimonial, consideración que no es
adecuada, pero además nada refiere de supuestos que el legislador utiliza estos vocablos y que demuestran
que su posición no se corresponde con lo dispuesto en la norma. Pérez Fuentes, G.: Separata de Derecho
157
El contenido de la responsabilidad civil derivada del delito, se establece en el
Código Civil, aunque aparecen unos pocos preceptos en el Código Penal relacionados
con ello, de inicio existe coincidencia entre las formas que se establecían en la Ley 21
de 1979 y las previstas en la norma civil actual: la restitución del bien, la reparación del
daño material, la indemnización de perjuicio y la reparación del daño moral 480, sin
embargo no se puede acusar al legislador actual de asumir en el texto civil lo que se
regulaba en el penal, pues sí se establecen notables diferencias al definirse, entre una
legislación y otra.
La restitución del bien481
Estableciendo un adecuado orden lógico se instituye como primera forma la
restitución del bien, cuya intitulación marca de inicio la primera dificultad, se limita a un
bien, cómo entonces se restablece el derecho cuando por el bien jurídico afectado la
vulneración que se produce con la conducta, lesiona otros derechos e intereses no
identificados como bienes. Cierto es que el artículo 111 del Código Civil al regular lo
que comprende la protección de los derechos civiles, entre otros reconoce ―el
restablecimiento de la situación existente antes de la vulneración del derecho….‖ 482,
pero ello no se especificó en el contenido de la responsabilidad civil por actos ilícitos y
en consecuencia de la que se deriva del delito. El legislador penal realizó una salvedad
cuando dispuso expresamente que en el delito de Bigamia se decretará en la sentencia
la nulidad del segundo y ulterior matrimonio483; disposición que suple la restricción
Civil. Parte General, ENPES, La Habana, 1989, p. 78. En igual sentido Ojeda Rodríguez y Delgado
Vergara quienes consideran el daño como todo menoscabo o lesión patrimonial y por perjuicio las
consecuencias patrimoniales desventajosas que sufre la víctima a causa de la conducta ilícita del deudor.
Ojeda Rodríguez, N. y Delgado Vergara, T.: “La obligación y el crédito” en Compendio de Derecho
Civil, Editorial Félix Varela. La Habana., p. 288.
480
Artículo 88 a), b), c), ch) del Código Civil.
481
Nombrada en el Código Civil como restitución del bien, sin embargo la ley penal utiliza el término de
cosa (ejecuta directamente la obligación de restituir la cosa), ¿deben equipararse ambos?, la respuesta a
esta interrogante es negativa, “pues cosa” es todo aquello que pueda poseerse; “bien” por su parte, son
aquellos poseídos. Con independencia de lo anterior se comprueba que el texto punitivo los cita de
manera indistinta (en el delito de Hurto del artículo 322, en su apartado 1) del Código Penal, refiere “cosa
mueble”, sin embargo en el siguiente precepto, es decir 323 del Código Penal, se consigna que : “si los
bienes sustraídos”, igual sucede con el robo con fuerza en las cosas, previsto en el artículo 328, en su
apartado 1) del Código Penal, señala “cosa mueble” 1.e) “fuerza sobre la cosa misma” , por su parte en el
artículo 329. 1) del propio texto legal. “si los bienes sustraídos”), otorgándole en consecuencia una
sinonimia; tal situación se produce igualmente en el Código Civil “el cual no se ocupa de ofrecer el
concepto de cosa o bien, pero parece haber adoptado la posición de considerar ambos términos como
sinónimos, pues en varios preceptos se refiere indistintamente a uno y otro” Valdés Díaz, C.: “El objeto
de la relación jurídica civil” en Derecho Civil .Parte General, op. cit., p. 186. Esta misma autora sostiene
igual criterio en “El Elemento objetivo de la relación jurídica civil” en Compendio de Derecho Civil, op.
cit., p. 177.
No obstante y con independencia de los criterios que en torno al tema puedan esgrimirse, soy de la
opinión que en el caso de esta forma del contenido de la responsabilidad civil se debió adoptar un único
término, para trazar una adecuada congruencia entre la norma de remisión y la otra norma que contiene el
objeto de ésta.
482
Artículo 111 inciso. b ) del Código Civil.
483
Artículo 70. apartado 3 del Código Penal.
158
establecida en la norma civil, surge la interrogante de ¿es éste el único caso donde ello
se produce?, la respuesta es en sentido negativo, que sucedería con un matrimonio
ilegal, o con múltiples acciones tipificadas como delitos que generan falsedades en
diversos documentos, ¿cómo se restablecería la situación que fue alterada por el
delito? La regulación específica no da solución para estos supuestos, verificándose la
existencia de una laguna normativa en tan importante extremo.
De esta forma se focaliza una las dificultades señaladas en el epígrafe anterior,
referida a contenidos de la responsabilidad civil derivada del delito, que aparecen en el
Código Penal, que no se enmarcan en las que establece la norma civil, la explicación
es que al definir la restitución se hizo de manera tan limitada que no da la posibilidad
de incluir el supuesto de la nulidad y los otros que puedan surgir como consecuencia
del hecho punible.
Otro aspecto que se puede considerar una omisión es el referido a quien se le
restituirá ese bien, nada dice el precepto en cuestión, aspecto que se hace necesario
delimitar, pues no puede considerarse únicamente como un retorno, anteriormente fue
valorado que existen delitos donde un reintegro a quien lo tenía en el momento de la
comisión del hecho es entregarlo al sujeto activo del delito.
El precepto en cuestión dispone para la entrega ―dos requisitos fundamentales: que
la reposición sea del mismo bien y que si existe deterioro en su integridad, deben
abonarse las cantidades necesarias que lo compensen‖484 es la razón por la que en
algunos supuestos ―no es puramente la entrega del objeto, sino que pudiéramos decir
que también lleva consigo en determinados casos una compensación material‖485.
Los requisitos señalados muestran que el bien que debe ser devuelto es el mismo,
sin posibilidad de una sustitución486 y de no encontrarse en el estado que tenía en el
momento de producirse el delito procederá la compensación, ahora bien que sucede en
el supuesto contrario, es decir con las mejoras, accesiones y gastos que se hayan
producido después de la comisión del delito; una interpretación del precepto permite
aseverar que será restituido teniendo presente lo señalado en las regulaciones
específicas contenida en la norma civil487.
No existe en el precepto analizado del Código Civil, prohibición de la restitución
para determinados bienes, sin embargo somos del criterio que algunos por sus
Jerez Marimón, S.: “Responsabilidad civil proveniente del delito” en Justicia y Derecho Revista
Cubana del Tribunal Supremo Popular N. 8, año 5, junio de 2007, p. 55.
485
Goite Pierre, M.: Ejecución de la Responsabilidad Civil derivada del delito, op. cit., p. 438.
486
No se considera de igual manera en todo el ordenamiento jurídico cubano vigente, pues en el DecretoLey 249 de 2007, en el artículo 3 inciso e) se estipula que la restitución del bien consiste en la entrega del
bien con abono del deterioro o menoscabo, siempre que sea posible, o de otro de igual naturaleza o
utilidad en sustitución del inutilizado, destruido o extraviado. Decreto. Ley 249-2007, Gaceta Oficial de
La República de Cuba, Ministerio de Justicia, Extraordinaria, Año CV, No. 36, La Habana, 24 de julio de
2007, p. 167.
487
Con respecto a los frutos consultar artículo 130 del Código Civil y con respecto a la accesión los
artículos 179 al 183, ambos inclusive del Código Civil.
484
159
características, aunque sean ocupados o localizados no deben ser resarcidos por esta
forma, ya que no pueden ser utilizados nuevamente488.
Los motivos jurídicos que impiden según el precepto citado la restitución del bien
son: cuando se haya sido adquirido en un establecimiento comercial o mediante
subasta pública489, justifican la manera de su adquisición la buena fe y por tanto la
imposibilidad de devolverlo.
Vinculado con la restitución el artículo 70 del Código Penal establece que es el
tribunal que conoce del delito quien ejecuta directamente la obligación de restituir la
cosa, lo que significa un cumplimiento efectivo y un plazo adecuado para dar
consecución a esta obligación, sin embargo ello en la práctica no siempre sucede de
esta forma.
En este mismo precepto se regula que el tribunal adoptará las medidas necesarias
para que el inmueble sea desocupado y restituido al organismo que corresponda en los
casos previstos en los artículos 231, 232 y 333, ¿por qué al organismo?, el inmueble no
puede pertenecer a una persona natural, cierto es que en el delito de Ocupación o
disposición ilícitas de edificios o locales (231 y 232), aunque el tipo penal no
circunscriba el objeto de la acción (vivienda o local para vivienda) como perteneciente a
un organismo, por la ubicación en el título de los delitos contra la Economía Nacional,
el bien jurídico protegido es éste y en consecuencia se podría restringir a que debe
pertenecer a un organismo; situación que no es igual en el delito de Usurpación (333),
donde el objeto de la acción es un bien inmueble de ajena pertenencia, cuya
objetividad jurídica son los derechos patrimoniales, por lo que no existe razón alguna
para considerar que lo que fue ocupado o apoderado pertenezca a una persona
natural; somos de la opinión que el artículo debió referir que la restitución se haría al
propietario o legitimo poseedor490.
De no poder efectuarse la restitución del bien por causas naturales o jurídicas, se
establecen las otras formas de la responsabilidad civil, que a continuación se
explicarán.
La reparación del daño.
El legislador civil dividió la reparación del daño en dos sentidos: la reparación
material y la moral. En cuanto a la primera, al igual que la restitución, se limita su
488
En este aspecto, el legislador al disponer la restitución del bien en el Decreto-Ley 249 de 2007, indicó
expresamente en su artículo 4 que, en ningún caso se admite la restitución del bien dañado o perdido,
cuando se trate de productos alimenticios, comestibles y bebidas, medicamentos, ropa interior….”.
Decreto-Ley 249-2007, Gaceta Oficial de La República de Cuba, op. cit., p. 168.
489
La subasta pública nos remite al artículo 504 de la Ley de Procedimiento Civil Administrativo, Laboral
y Económico que al regular la vía de apremio da la posibilidad de utilizar la misma.
490
Igual criterio sostiene Goite Pierre, M.: Ejecución de la Responsabilidad Civil derivada del delito, op.
cit., p. 448 y Jerez Marimón, S.: Responsabilidad civil proveniente del delito, op. cit., p. 59. Con respecto
a esta forma de ejecución se dictó el Acuerdo 210 de 24 de mayo de 1980 del Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo Popular, que dispuso desde entonces lo concerniente a esta ejecución explicando las
medidas que debe adoptar el Tribunal para que el inmueble sea desocupado y restituido al organismo que
corresponda, nótese que igualmente se refiere a organismo.
160
contenido, en este caso al abono del valor del bien cuya restitución no es posible 491,
produciéndose nuevamente una restricción que implica que resultados que deben
lograrse mediante esta forma, no encuentren amparo legal en el precepto referido, me
remito al ya citado artículo 111 del Código Civil, en la última parte del inciso b) cuando
señala ―el cese inmediato de los actos que lo perturben‖; es lógico que la reparación no
significa el retorno al estado anterior, pero debe incluir la posibilidad de la eliminación
de la causa productora del daño con el objetivo de erradicar su proyección al futuro,
que ello no se logra con la regulación que se hace en el artículo 85 del Código Civil.
Dentro del contenido de esta forma se establece el abono del menoscabo sufrido
por éste, formulación casi idéntica en esta parte, presenta el artículo precedente (84 del
Código Civil), ya citado y analizado. Ante esta duplicidad legislativa 492, hace surgir la
interrogante de si el menoscabo o deterioro es parte integrante de la restitución o de la
reparación. En nuestra opinión, cuando el bien se recupera, en el supuesto de haber
sufrido algún desperfecto la forma que procede para lograr una compensación por ello
es la restitución, lo que hace sostener que no se debió incluir en la restitución, este
contenido.
En anteriores momentos no constituyó en la práctica jurídica cubana, una
complicación lo referido a la tasación de los bienes, situación que hoy presenta
dificultades, motivadas por el referente real actual, la Cuba de los 80, no es la de los
90, como tampoco la del nuevo milenio, con el mismo proyecto social, la realidad
nacional e internacional es otra bien distinta; que a lo interno se caracteriza por ―la
existencia de la doble moneda, de carencias de bienes y de productos normados y
subsidiados que por consiguiente tienen más de un precio‖ 493, es una realidad que se
nos impone y como bien afirma el Tribunal Supremo no es una cuestión de Derecho,
sino económica y por consiguiente, la única solución totalmente satisfactoria sería esta
última; sin embargo ello al constituirse parte de la antijuridicidad material y en
consecuencia en la graduación del injusto punible, en diversos tipos penales determina
la calificación del hecho cometido, y fija el monto de la responsabilidad civil derivada
del delito.
En el artículo 149 de la Ley de Procedimiento Penal se establece que cuando para
la determinación de la competencia o calificación del delito o de sus circunstancias, sea
necesario precisar el valor de la cosa que haya sido su objeto o el importe del perjuicio
causado, o que pueda haberse causado, se estará al dicho del perjudicado,
491
Artículo 85 del Código Civil.
Las regulaciones de ambos preceptos del Código Civil pueden ser catalogadas de redundantes o de que
exista duplicidad legislativa, ya que ambas normas tienen el mismo campo de referencia y estipulan la
misma solución.
493
Esta opinión fue brinda por el Tribunal Supremo en Respuestas a las preguntas formuladas por
las Salas Penales de los Tribunales Provinciales, que en la respuesta a la pregunta 12 de que si ¿están
los tribunales de instancia en libertad de escoger los valores de los bienes en los sucesos en que su
valor monetario sea trascendente en materia de tipicidad, de conformidad con su razón y lógica en
unión del medio social circundante o deben seguir la regla del desembolso realizado por el
perjudicado para adquirir el bien? Consulta realizada en http://www.tsp.cu/. Fecha: 24 de octubre de
2008.
492
161
independientemente de la facultad de las partes para proponer o aportar otro medio de
comprobación y del tribunal para valorar este particular494.
La doble circulación monetaria, impuso una dificultad de urgente solución ¿cual
sería la moneda a tener en cuenta para fijar las cuantías y en consecuencia la
responsabilidad civil derivada del delito?, en tal sentido se dispuso que en todos los
casos los valores se conformarían sobre la base de la moneda nacional495, la cuestión
en esencia puede entenderse resuelta; nada más alejado de la realidad, qué hacer con
respecto a los bienes que han sido adquiridos mediante moneda libremente convertible,
aunque el Dictamen 394 del año 2000 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular496, no instituye una única solución ya que de manera sabia, no le traza una
limitante al juzgador, estableciendo que si bien éste debe partir del dicho del
perjudicado, es el tribunal quien de acuerdo a un criterio racional, determinará el valor
de los bienes, ratificando que tal determinación se hará en moneda nacional y se
atenderá a las posibles depreciaciones u otras estimaciones, con independencia del
precio de compra y otras tasaciones que puedan realizarse, de esta manera sin
establecer un único criterio a los efectos de que se convierta en una camisa de fuerza
ante la cambiante realidad, traza pautas generales ―apartadas de esquemas y sin
sujeciones a dogmas o tasaciones‖497.
¿Qué acontece en la actualidad?, con independencia de que en las indicaciones
generales ofrecidas por el Tribunal Supremo Popular, no se establece una única
solución, sino que da facultades al órgano juzgador para que sin criterio mecanicista fije
el valor; sucede que como criterio más extendido por diversas sentencias de la Sala de
lo Penal del Tribunal Supremo Popular, solamente se hace la conversión, según tasa
de Casa de Cambio (CADECA), para los particulares que tienen que comprar en divisa en
494
Artículo 149 de la Ley de Procedimiento Penal, como quedó modificado por el Decreto-Ley No.151 de
10 de junio de 1994. En cuanto a las cuantías, varias son las disposiciones que en torno al tema ha emitido
el Tribunal Supremo Popular, sobre la base de que el legislador penal en el artículo 342.2 del texto
punitivo dispuso que le corresponde al Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, determinar
en cada caso el alcance o cuantía relativas a los términos considerable, limitado y reducido valor.
Siguiendo estos fundamentos se determinó por Instrucción 129 del año 1988 del Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo Popular dichos valores, que posteriormente tuvieron que ser reconsiderados y en al año
2001 se dictó una nueva Instrucción, la No.165, fijando otras cuantías de acuerdo a la realidad socioeconómica existente, que es la que en estos momentos se encuentra vigente. La Instrucción 165 del 2001,
puede consultarse en Medina Cuenca, A.: “Comentarios a la Ley 62 de 29 de septiembre de 1987” en
Derecho Penal Especial III, op. cit., p. 229.
495
Circular 98, apartado séptimo del Presidente del Tribunal Supremo Popular. Tal disposición en
correspondencia con el artículo 240. 1 del Código Civil que estipula como regla general que las
obligaciones monetarias deben ser pagadas en moneda nacional.
496
El citado Dictamen en su sexto considerando, plantea que el mismo es un complemento de un
Dictamen anterior, el 353 de 21 de septiembre de 1994 y la Circular 98 apartado séptimo del Presidente
del Tribunal Supremo Popular.
497
Dictamen 394 del año 2000 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, considerando
quinto. El citado dictamen, dispone que la tasación no debe ajustarse al cambio establecido por el Banco
Central, pues la misma carece de virtualidad práctica para este tipo de operaciones y tampoco puede
sustituir la labor legal que debe definir el valor, como tampoco considera atinada la aplicación
mecanicista de la tasa de cambio que fija Cadeca, aunque se considere que en determinados casos es la
única forma en que pueda resarcirse al perjudicado, hacerlo de esta forma conduciría a contravenir lo
establecido en la legislación.
162
dichas unidades, pero nunca para las empresas, organizaciones, sociedades
mercantiles, etc., que la adquieren directamente…‖498.
Solución que aunque es un intento para fijar una cierta uniformidad en tan
controvertido problema, puede tener diversas aristas, si sólo se parte del resarcimiento
del daño, su consideración es adecuada en una muy rápida ojeada, pues si se ahonda,
surge el cuestionamiento de que si lo apropiado es coincidente, es decir un mismo
bien, aunque uno de propiedad personal y otro estatal, de sociedad mercantil, etc., por
qué entonces se impondrá un monto en la responsabilidad civil derivada del delito
diferente, ¿ello no es una desigualdad?; pero más que eso por su incidencia en la
calificación de los hechos, la mencionada desigualdad se torna insoportable, ¿ no
implicaría una distorsión aún sin proponerlo de los fines de la pena y del Derecho
Penal?499.
Se trata de una cierta uniformidad, pues encontramos sentencias emitidas por el
Tribunal Supremo, que cuestionan la tasación a partir del dicho del perjudicado y su
conversión según tasa de Casa de Cambio (CADECA)500. En el día a día de los tribunales
498
Como ejemplo de estas resoluciones, es la Sentencia tres mil treinta y nueve (3039) de 28 de junio del
2007, resolviendo el Recurso de Casación por Infracción de Ley, Sentencia treinta y seis (36) de 28 de
abril de 2003, ambas dictadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular resolviendo recurso
de casación por infracción de ley, y contentivas de la misma opinión referida en el texto.
499
Para ampliar más sobre esta interpretación del Tribunal Supremo Popular, Consultar Méndez
López, M.:
“Varias lecturas desde diversos
prismas”
en http://www.newsmatic.epol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=618&aid=28492
&eid=34&NombreSeccion=Jurisprudencia%20extranjera&Accion=VerArticulo
500
Es necesario puntualizar que no existe causal en el Recurso de Casación con respecto a la
responsabilidad civil derivada del delito, por lo que las sentencias dictadas resolviendo los mismos que
puedan tener aspectos referidos con el tema, se vinculan con causales que indirectamente inciden; de igual
forma sucede con el procedimiento especial de revisión. En este último sentido es que encontramos
sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular con relación a la responsabilidad civil ex
delito y donde se demuestran diferentes criterios en cuanto al dicho del perjudicado. Así por ejemplo en
las siguientes sentencias resolviendo solicitudes de procedimiento especial de revisión, se evidencia lo
señalado en cuanto a la diversidad de opinión: Sentencia 124 (28-4-08) Causal 10: “si la Sala entendió
que llevaba razón la perjudicada en sus declaraciones y se pudo probar fehacientemente la posibilidad
cierta de la tenencia de determinadas sumas de dinero en poder de la perjudicada y ésta declara la
cantidad que el acusado le sustrajo, no hay razón alguna para dudar de su dicho, pues sería el darle la
razón al acusado, una valoración subjetiva de que los hechos no ocurrieron como dice la perjudicada, sino
como dice el acusado, teniendo como basamento la realidad objetiva de la preexistencia del dinero en
poder de la víctima, por lo que se desestima el procedimiento especial de revisión solicitado…”,
Sentencia 79 (13-3-08) Causal 2, “siendo así, como lo anterior requiere del Tribunal una actuación precisa
y definitoria, apartada de esquemas y sin sujeción a dogmas o tasaciones, plena de la búsqueda de
aquellos elementos que le posibiliten el conocimiento necesario y le permitan arribar a la determinación
del valor real del bien dañado o sustraído en nuestra compleja y cambiante realidad económica, de manera
tal que se califiquen con certeza las figuras delictivas y sean resarcidos los perjudicados de manera
efectiva y lo expuesto anteriormente resulta de imposible evaluación por este órgano de revisión, toda vez
que en modo alguno expone el juzgador de instancia los elementos ni consideraciones que tuvo en cuenta
para la conversión y fijación del valor de los bienes sustraídos, ni los argumentos que tuvo en cuenta para
fijar la consecuente responsabilidad civil derivada del delito. Y como la observancia de lo planteado
deviene en cumplimiento de las garantías del proceso que han de ser atendidas en toda su tramitación y en
163
cubanos, este problema está presente, no en vano las sentencias emitidas por la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo Popular que tienen incidencia en la responsabilidad
civil derivada del delito se vinculan con el tema, e incluso ha sido motivo de consulta a
este órgano jurisdiccional501.
cualquiera de las etapas que conforman el mismo, redundando en certeza y seguridad jurídica en la
decisión que en su día se adopte…”, Sentencia 304 (6-12-07) Causal 1 “…tampoco se explica por qué el
efectivo invertido en la obtención del pasaporte de la hermana del denunciante fue valorado al cambio de
uno por uno y el dinero que se dice sustraído se valoró conforme al cambio de la Casa de Cambio SA a
uno por veintiséis, cuando supuestamente el origen del dinero es el mismo y por último, no se comprobó
la existencia en el domicilio del acusado de los equipos electrodomésticos, que pudiera realmente
justificar la presencia del denunciante en ese lugar con una suma tan elevada de dinero y a punto de
concluir la transacción cuando se produjo el hechos y como quiera que al fijar el tribunal del juicio una
responsabilidad civil ascendente a 108 mil pesos moneda nacional que no guarda relación con el resultado
de las investigaciones durante la fase, ni con el resultado de las practicadas en el acto del juicio oral, todo
ello en franca contradicción con el sentido de racionalidad y coherencia que deben tener las decisiones
judiciales y que refrenda la Circular 223 de fecha 11 de julio de 2006 del Presidente del Tribunal
Supremo Popular.”; Sentencia 149 (6-5-08) Sala Penal Causales 1 y 7 “… y en cuanto a su valor
monetario el fundamento jurídico tuvo necesariamente que basarse en lo declarado por la dueña, la que
siempre ha mantenido el dicho de que no podía asegurar el valor específico de cada prenda o joya en
cuestión, pero que supo el valor total porque en una oportunidad … le fueron tasadas en la suma de 75 mil
pesos moneda nacional, no siendo posible la consideración de un valor inferior, primero porque se trata de
varias prendas y otras piezas de oro muy codiciadas que es de público conocimiento el alto precio que
tienen en la comercialización, segundo porque la propia venta apresurada que tuvo lugar en la suma que el
joyero también acusado dio por ellas en circunstancias apremiantes para los reos que querían y
necesitaban deshacerse del botín con rapidez, dan luz del posible precio real y tercero porque otra
consideración no era factible… las joyas no fueron ocupadas, quien las adquirió también figura como
acusado y aunque todavía no ha sido juzgado, se ha mantenido negando haberlas comprado y entonces su
dicho sobre valores distintos sería igualmente cuestionable; en la fase instructiva se tomó declaración a un
joyero ajeno a los hechos y éste reiteró la imposibilidad de tasar joyas sin tenerlas a la vista; entonces se
trata de una apreciación judicial no descabellada que merece seguridad jurídica como la merece la
sentencia en su conjunto …”; Sentencia 248 de 29 de julio de 2008 Causal 1 “…de conformidad con lo
expuesto se aprecia que con marcada deficiencia en la práctica y apreciación de los medios probatorios a
su vista, la Sala actuante llevó al proceso documentos que no se encuentran debidamente legitimados
como para resultar admitidos como medios probatorios, en particular por la elevada tasación sobre los
bienes dañados, que más bien se contraen a lo justipreciado de los medios necesarios para reparar los
elementos dañados y no al valor real del daño producido por la acción delictiva, que es lo que debe
contraer el proceso de evaluación de los daños causados y ello también comprende el descuento del
monto de lo que en su día se exige por concepto de pago de responsabilidad civil, del valor de las partes
que fueron recuperadas, por lo cual se acoge la solicitud de revisión….”
En este propio año fue una de las respuestas del Tribunal Supremo Popular a preguntas
formuladas por las Salas de lo Penal de los Tribunales Provinciales, que nuevamente enfatizó que: “El
Tribunal Supremo ha considerado que en las condiciones en las que se desenvuelve el país no sería
racional ni justo establecer reglas rígidas y esquemáticas que obliguen a determinar el valor de los
bienes al cambio de CADECA, (1 X 25), ni al cambio del banco para las empresas y demás instituciones,
(1 x 1), sino que en cada caso en particular debe hacerse el análisis de lo más justo y conveniente..”.
Relacionado con esta problemática se vincula lo concerniente a la aplicación de la responsabilidad
material, mediante esta norma se establece que el Fiscal en la comprobación de la legalidad puede
disponer sostener el ejercicio de la acción penal en aquellos hechos en que la autoridad hubiese
entendido como no delictivos y en consecuencia aplicado responsabilidad material, puntualizando que
lo abonado en este concepto se considerara parte de la responsabilidad civil derivada del delito; esta
propia norma dispone que la responsabilidad material se abonará en moneda nacional y cuando sea
501
164
La reparación incluye también los daños morales, que a diferencia de otros
ordenamientos ―no está circunscrita a los actos delictivos‖502, sin que se establezca una
definición legal en el Código Civil de qué se entiende como daño moral, concepto que
es ofrecido en otra disposición legal vigente en Cuba503, correspondiéndose con la que
de manera reiterada ha brindado la jurisprudencia cubana que lo concibe ―como la
afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro,
honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físico, o bien en la
consideración que de sí misma tienen los demás; y habrá que presumir que se produjo
este daño moral, cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la
integridad física o psíquica de las mismas, habida cuenta de que la persona, a
diferencia del resto de los seres vivos, tiene capacidad para sentir el dolor en presente,
que no es otra cosa que la manifestación puntual de la lesión, en pasado, como
recuerdo de aquella, y en futuro, como miedo a que se repita la situación dolorosa, todo
ello como consecuencia de la capacidad humana para memorizar los actos y
situaciones‖504 .
un bien o servicio con precio en moneda convertible la conversión se hará aplicando el coeficiente
establecido por el Banco Central de Cuba, que al respecto dictó la Resolución 25 de fecha 8 de abril de
2008 donde estableció en su Primer Resuelvo que: que tanto en los casos de dinero perdido o
extraviado; así como de bienes dañados o sustraídos tenga su valor en pesos convertibles o divisas, se
aplicará como coeficiente el tipo de tasación establecido por la Casa de Cambio (CADECA) al momento
de producirse el hecho. Por su parte la Resolución 106 del Ministerio de Finanzas y Precios de fecha 2
de mayo de 2008, ratifica la conversión a partir de coeficiente establecido por la Resolución 25 del
Banco Central de Cuba. Lo anterior corrobora una discrepancia entre lo que establece el Ministerio de
Finanzas y Precios, el Banco Central de Cuba por una parte y lo que dispone la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo Popular.
502
Hinestrosa, F.: Notas sobre el Código Civil Cubano, op. cit., p. 97.
503
La norma en cuestión es el Decreto-Ley 209 del 2000 que en su artículo 2.1. estipula que se entiende
incluido en el daño moral toda perturbación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias,
decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físico o bien en la consideración que de
sí misma tienen los demás, así como las modificaciones en la capacidad de entender y la aptitud de
comprender o de querer del ser humano. En el apartado 2 señala que quedan también comprendidos los
daños derivados de la violación de los derechos inherentes a la personalidad reconocidos por la ley y
cualquier otro daño de naturaleza extrapatrimonial que cause o provoque a la víctima dolor psíquico,
afectivo o físico. El artículo 5 da la posibilidad que esa reparación también pueda beneficiar a los
parientes dentro del 2do grado de consanguinidad o al cónyuge como compensación del dolor que se sufre
en caso de muerte o incapacidad de la víctima, por el sufrimiento que a ellos les representa el ver padecer
física o psíquicamente a causa de tal lesión a la víctima con quien están sentimentalmente unidos.
Decreto-Ley 209 del 2000, op. cit. pp. 3-4.
504
Sentencia No. 110 de 2 de noviembre de 1999 de la Sala Segunda de lo Civil y de lo
Administrativo del Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana, citado por Pérez Gallardo: Código
Civil, anotado y concordado, op. cit., pp. 66-67. En igual sentido, la Sentencia 697 de fecha 9 de
noviembre de 2002, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo Popular, ratifica que: “se debe partir
del concepto de lo que constituye el daño moral, que no es otra cosa que la lesión de los bienes o
derechos que pertenecen al ámbito personal del sujeto de derecho, y que repercute de alguna manera
en sus intereses de índole afectiva y emocional, así como que para que este daño sea estimado con
relevancia jurídica, debe producir un perjuicio, una pérdida o menoscabo y también debe incidir sobre
un bien jurídico de la persona.”
165
El artículo 88 del Código Civil restringe la reparación del daño moral a la
satisfacción del ofendido mediante la retractación pública del ofensor, de la
interpretación de este artículo se corrobora que se excluye la posibilidad de un
resarcimiento patrimonial por esta especie de daño, criterio que se sostiene en la
jurisprudencia cubana505, afiliando nuestra opinión, a la de otros juristas cubanos, que
tal concepción no se corresponde con la posición doctrinal mayoritaria en la actualidad,
que considera que “una completa reparación del daño moral se presenta cuando se
combinan acertadamente la reparación in natura y el resarcimiento pecuniario, logrando
que el dinero sirva como medio de compensación y satisfacción, nunca de equivalente,
y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso‖506.
Controvertida y como ya se identificó portadora de una contradicción de índole
axiológica con otras normas del Código Penal e incluso con la Constitución, es sin lugar
a dudas la regulación que establece el Código Penal, en el supuesto en que el
sancionado se niegue a realizar los actos que le conciernen para la reparación del daño
moral, traspasando inadecuadamente las barreras que ineludiblemente se deben tener
en cuenta para la punición, estableciendo de manera preceptiva que el tribunal le
impondrá prisión subsidiaria por un término que no puede ser inferior a tres meses ni
exceder de seis507.
Esta regulación se hace inadecuada desde cualquier arista que sea valorada, no se
acogió el Código Civil cubano de manera atinada a la posición de considerar la
reparación del daño moral como una pena privada, que es una de las direcciones para
dar explicación al resarcimiento pecuniario del daño moral, ¿cómo entonces la norma
penal va establecer una sanción subsidiaria por ello?, paradójico resulta ―nuestro
ordenamiento por un lado, le de tanta importancia a la reparación in natura del daño
moral, que llega incluso a prever prisión para aquel que no cumpla con la obligación de
repararlo, lo cual es por demás muy discutible, y por otra parte, no contempla el
resarcimiento pecuniario‖508; la reparación del daño moral es en extremo limitada y en
cuanto ello sí no lleva razón el legislador, si se le pretende brindar una mayor
connotación, la solución se encuentra en ampliar su contenido, no establecer una pena
y mucho menos la de privación de libertad509.
505
Para argumentar lo anterior se toma como referencia la sentencia 110 de 1999 de la Sala Segunda de lo
Civil y Administrativo (ya citada) cuando plantea que: “... en lo que se refiere a la indemnización del
daño moral, el Código Civil vigente, tal y como tantas veces se ha mencionado, lo ciñe exclusivamente a
condenar al demandado a ofrecer una satisfacción a los ofendidos mediante su retractación pública.
506
Rodríguez Corría, R.: El daño moral. Concepto y Resarcimiento, op. cit., p. 96. Este autor realiza una
valoración en cuanto al tema y argumenta cómo existe un cambio de criterio con respecto a ello, tomando
como punto de partida la regulación contenida en el Decreto-Ley 209 del 2000 que plantea en su artículo
1.2, que la reparación del daño moral comprende el abono de una suma con carácter compensatorio a
quienes padecen la afección que el daño les provoca y la retractación pública del ofensor. Además se
fundamenta en lo referido por otra autora cubana, Valdés Díaz, quien afirma que: “Se trabaja por el
Ministerio de Justicia de nuestro país, en estos momentos, en la modificación legislativa correspondiente
que permita también la reparación económica del daño moral”.
507
Artículo 70, apartado 2 del Código Penal.
508
Rodríguez Corría, R.: El daño moral. Concepto y Resarcimiento, op. cit., p. 83.
509
En cuanto a ello, Rodríguez Corría señala que con tal sanción subsidiaria no se repara el daño, más
bien se genera uno nuevo, por lo que propone como más efectivo la publicación de la sentencia de
condena, lo cual puede hacer el Tribunal sin tener para nada en cuenta la opinión del sancionado.
166
El argumento anterior podría ser rebatido, que no es la intención extender su
contenido, sino posibilitar su cumplimiento efectivo, cierto es, pero un aspecto se
concatena con el otro, si se dispone la publicación de la sentencia, y se establece que
pueda resarcirse pecuniariamente el daño moral, entonces el incumplimiento de la
satisfacción que debe brindar el infractor, podría suplirse con estos otros contenidos, no
con una prisión; que ―a la luz de las nuevas concepciones sobre la pena y los
principios, limitadores del ius puniendi del Estado, presenta la objeción derivada de la
necesaria observancia en cualquier momento del principio de proporcionalidad‖510.
Existe consenso en proscribir la posibilidad de fijar sanciones subsidiarias para los
casos de deudas pecuniarias procedentes de otras ramas del Derecho, ¿cómo
entonces fijarla para el incumplimiento de la responsabilidad civil derivada del delito por
incumplimiento del daño moral? No sólo se vulneraría el principio de proporcionalidad,
iría más allá, pues significaría un quebranto de los fines de la pena. El legislador
cubano ha tomado el camino que Zaffaroni irónicamente ha nombrado la lógica del
carnicero511, utilizar el Derecho Penal y la pena, no cualquiera de ella sino la prisión,
para resolver un incumplimiento de la responsabilidad civil, que aunque se derive del
delito, no justifica tal decisión512.
Anteriormente al sintetizar las dificultades de la remisión, se identificó que existen
contenidos de la responsabilidad civil derivada del delito en el Código Penal, sin que
existiera referencia al respecto en las regulaciones de la norma civil, en este supuesto se
encuentra la de el artículo 317.2 que dispone que en los delitos de violación, estupro o
bigamia, el culpable sea sancionado, además a reconocer la prole si lo solicita la
ofendida. Hasta la vigencia de la Ley 21 de 1979, lo anterior se incluía dentro del daño
moral, aspecto que se modifica con la Ley 62 de 1987, que al reenviar a la legislación
civil, se constata que no aparece en el objeto de remisión. Hurgando en el por qué de lo
anterior, no hemos encontrado el criterio de esta decisión legislativa, que según nuestra
valoración puede responder a varias razones, la primera que al ser tan específico de
estos tipos penales, no se debió incluir en la norma general del precepto 88 del Código
Civil, o más aún el legislador cubano aunque no definió el daño moral, carencia que como
ya se analizó se suple con otras disposiciones legales e interpretaciones
jurisprudenciales, consideró que el nacimiento de un hijo o una hija no debiera
identificarse aunque proceda de un hecho delictivo con ―un perjuicio, una pérdida o
510
Goite Pierre, M.: Ejecución de la Responsabilidad Civil derivada del delito, op. cit., p. 450.
Se toma la frase del artículo del autor argentino titulado, “La función reductora del Derecho Penal ante
un Estado de Derecho amenazado (o la lógica del carnicero)”, artículo publicado en la II Escuela de
Verano de la Habana sobre temas penales contemporáneos, Unión Nacional de Juristas de Cuba, La
Habana, 2006
512
Jerez Marimón apunta que lo que realmente estimula violaciones e incumplimiento de obligaciones
legales no es la aplicación más drástica o menos severa de determinadas sanciones, sino la impunidad que
exista al respecto. Jerez Marimón, S.: Responsabilidad civil proveniente del delito, op. cit., p. 59. Debe
tenerse en cuenta que incluso en los fundamentos de este Código Penal, la sanción de privación de
libertad debe quedar limitada para los casos de infracciones más grave y para aquellos sancionados a los
que su medio de vida, social, laboral y familiar no sean favorables para su reeducación. Son los criterios
sostenidos por Quirós Pírez, R.: “Las modificaciones al Código Penal” en Revista Cubana de Derecho,
Año XVII, No. 33, La Habana, 1988, p. 10 y Escalona Reguera, J.: “Palabras pronunciadas al presentar a
la Asamblea Nacional, el Proyecto de Ley de Modificaciones al Código Penal” en Folletos Editados por
el Ministerio del Interior, La Habana, 1987.
511
167
menoscabo en la esfera afectiva o emocional‖, loable el empeño si fue ésta la razón, no
obstante desde la sistemática legal fragmenta el contenido de la responsabilidad civil y
puede implicar dificultades en su aplicación, como por ejemplo ¿cómo solicitará la
ofendida este reconocimiento?
Al promulgarse la Ley 21 de 1979, existió unanimidad en la esfera jurídica de
considerar atinado la decisión de limitar el contenido del daño moral513, con la
aprobación del nuevo Código Penal y del Código Civil, este criterio restrictivo se
mantuvo, compartiendo en parte los fundamentos que en su día esgrimieron los juristas
que comentaron el texto referido a esta clase de daño, pues es inconcebible con el
desarrollo alcanzado por la sociedad cubana y desde una perspectiva integradora,
donde no se puede obviar el enfoque de género, imponer un matrimonio, la sustitución
del mismo por una compensación en metálico, fijar una dote por la disminución de la
capacidad matrimonial de la mujer, pensión por la disminución en el crédito público;
todo este contenido hace pensar en una mujer cuya valía sólo se encuentra en el sexo
y el matrimonio; no coincidiendo, sin embargo con lo que señalaron estos autores de
que el daño moral debe ajustarse a su estricta naturaleza y en consecuencia no se
pueda traducir en un resarcimiento económico, como ya se argumentó, la
compensación en dinero para estos casos opera como equilibrio a la sensación
negativa que soporta la víctima o perjudicado, sea este hombre o mujer y no sólo en
delitos cuyo bien jurídico sea el normal desarrollo de las relaciones sexuales, sino en
cualquier otro hecho tutelado penalmente que implique ese daño moral.

La indemnización de perjuicio.
Al inicio se puntualizó que la utilización del término perjuicio cuando aparece
acompañado del de daño es para mostrar la diferencia entre daño emergente y el lucro
cesante, sin embargo este criterio no se sostiene cuando es utilizado segregado uno
del otro, corroborándose ello con la valoración de los diversos apartados del artículo 86
del Código Civil514, donde coexisten aspectos vinculados con el daño reflejo, daño
emergente actual, daño emergente futuro, lucro cesante actual y lucro cesante futuro;
así como otras formas que desde la doctrina se hace difícil clasificar, por lo que se ha
preferido considerar que los perjuicios en la forma en que se conciben en la legislación
actual ―son la afectación pecuniaria que sufre la víctima o sus familiares‖ 515, criterio que
se ajusta a todas las formas, con excepción de la recogida en el inciso f) del ya citado
artículo, siendo ello la razón por la cual autores que han abordado el tema han
propuesto que los artículos referidos a la reparación y la indemnización, en futuras
513
Estos autores consideraron que fue atinado considerar el daño moral desde su estricta naturaleza,
criterio sostenido por Vega Vega, J.: Comentarios a la parte general del Código Penal cubano de 1979,
op. cit., p. 181, Colectivo de Autores: Exposición acerca del Código Penal, Imprenta Universitaria, 1981,
p. 45, González Alcantul, D.: Manual de Derecho Penal. Parte General, T-II, op. cit., p. 119, Baquero
Vernier, U.: Derecho Penal General II, op. cit., pp. 162-163.
514
En el Decreto-Ley No.249 de 2007 se regula en el artículo 3 apartado g) la indemnización de los
perjuicios económicos y lo fijan como última alternativa para los casos en que no se pueda restituir el
bien, ni reparar el daño moral y consiste en el pago de la cantidad de dinero que se determine. DecretoLey 249-2007, Gaceta Oficial de La República de Cuba, op. cit., p. 168.
515
Goite Pierre, M.: Ejecución de la Responsabilidad Civil derivada del delito, op. cit., pp. 447-448.
Criterio que sostiene igualmente Jerez Marimón, S.: Responsabilidad civil proveniente del delito, op. cit.,
p. 56.
168
modificaciones se redacten de otra manera a los efectos de armonizar la distinción
entre daño y perjuicio516.
Más que un análisis pormenorizado de cada uno de los preceptos, centraremos el
análisis en aquellas cuestiones que pueden implicar una dificultad en su alcance y
consecuentemente aplicación. El apartado a) del artículo 86, es un daño reflejo o
rebote, que en nuestra legislación presenta como característica que si se produce la
muerte de quien estaba sujeto a una obligación de dar alimentos, se fijará una
prestación en dinero, aparentemente no se origina duda alguna, sin embargo qué
sucede si esa pensión no se le había establecido al sujeto pasivo del delito; existen dos
criterios al respecto, el que sostiene que al ser una obligación consiste en subrogarse
la que tenía la víctima, de no existir no procede indemnización517, por el contrario en la
jurisprudencia cubana se establece la misma aunque ésta no se encuentre fijada con
antelación, como más adelante se comprobará. Esta última dirección es la que
consideramos ajustada518.
Se recoge en este propio apartado, durante el tiempo de vigencia de esa obligación,
¿cuál es ese tiempo?, mediante el acuerdo No. 116 de 19 de julio de 1983 se dispuso
por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, que en los supuestos de
que el contenido de la responsabilidad civil derivada del delito sea una suma en dinero
se fija no sólo el monto sino el lapso de tiempo durante el cual tiene que percibirla, lo
que indica la necesidad de fijar el término en la resolución al respecto ¿cuál es éste
según las sentencias? Con el transcurso de los años se han establecido de manera
diferente519, situación que se mantiene en la actualidad.
516
Una interesante propuesta la realiza Goyas Céspedes que en las Recomendaciones en el orden
normativo que propone al finalizar su investigación, incluye una nueva regulación para los artículos de la
reparación del daño material (85 del Código Civil) y la indemnización de perjuicio (86 del Código Civil).
Goyas Céspedes, L.: “El resarcimiento de los daños contractuales patrimoniales en el ámbito jurídico civil
cubano”, op. cit., pp. 145-147.
517
Es la posición asumida por Baquero Vernier en Derecho Penal General T-II, op. cit., pp. 159-160.
518
El Tribunal Supremo Popular mediante diversas Instrucciones ha fijado normas a tener en cuenta.
Instrucción 103 de 16 de febrero de 1982 e Instrucción 109 de 27 de abril de 1983. Para consultar el
Dictamen véase a Rivero García D y Trujillo Hernández, C.: Disposiciones del Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo Popular sobre el Código Penal, op. cit., pp. 50-51.
519
Con respecto a ello, en Consulta del Presidente del Tribunal Provincial de Ciego de Ávila al Tribunal
Supremo Popular, en el año 1983, entre otros aspectos vinculados con la responsabilidad civil derivada
del delito, hizo señalar que en las sentencias dictadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Provincial de
esa localidad, en los supuestos de pensiones a menores de edad en caso de muerte de quien tuviese la
obligación de dar alimentos a éstos, se hacía constar hasta que el menor tuviera derecho a alimentos. Esa
consulta dio origen al Dictamen 116 de 1983. ya explicado. Otras resoluciones se adherían al criterio del
Código de Familia, como por ejemplo en la Sentencia 3312 de 9 de mayo de 1983, en la Segunda
Sentencia dictada en Recurso de Casación por Infracción de Ley por la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo Popular se dispuso como responsabilidad de carácter civil …” en concepto de pensión
alimenticia, la cuál disfrutarán hasta que cumplan los 17 años de edad, a no ser que con tal edad,
continúen estudiando, en cuyo caso la disfrutarán hasta que terminen sus estudios”. Otras resoluciones se
acogían a la Ley de Seguridad Social. Sentencia 2 de 3 de enero de 1983 de la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo Popular, resolviendo un Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma, de
Oficio, que si bien dejó sentado que la indemnización sólo procede en el supuesto de que la víctima
hubiera estado sujeta en vida al pago de una obligación alimentaría y que consistirá en una renta en dinero
a favor de los beneficiados, en cuanto al término de ésta en caso de hijos menores es hasta que cumplan
169
El artículo 86 en su apartado b) del Código Civil, estableció un supuesto de lucro
cesante futuro, para los casos de delitos contra la integridad corporal al fijar una
prestación en dinero que compense tanto la pérdida total como la parcial de su
capacidad para el trabajo, al igual que si las necesidades aumentan o sus perspectivas
en el futuro disminuyen, nótese que el legislador cubano ha vinculado este contenido
de la responsabilidad civil con la capacidad laborativa del ser humano, que en las
concepciones actuales con respecto al daño recibe una importante tutela520.
El apartado c) establece los gastos de curación, que fue fijado de manera general
sin realizar distinción, por lo que en este precepto siguiendo el ejemplo de Zaffaroni,
referido con anterioridad, se pueden contemplar tanto estos gastos inmediatos
vinculados con el daño emergente actual, como los que se proyecten hacia el futuro
vinculados con secuelas producidas por el hecho que implican desembolso de dinero
para lograr la curación o posible rehabilitación, que serán daños emergentes futuros.
Vinculado con la capacidad laborativa de las personas se establece como parte del
lucro cesante actual, el importe del salario correspondiente a los días dejados de
trabajar por la víctima.
Los apartados d) y e) dan la posibilidad de incluir otros gastos que indiscutiblemente
surgen como consecuencia del hecho delictivo, y que pueden haberse sufragados, no
sólo por la víctima sino también por sus familiares o cualquier otra persona, que según
criterio del Tribunal Supremo Popular debe entenderse como aquellos gastos
vinculados de una forma directa e imprescindible con el delito y el restablecimiento
necesario en su caso, sin que de la posibilidad de extenderse a otros gastos521.
los 17 años de edad. Ambas sentencias pueden ser consultadas en Boletín del Tribunal Supremo Popular,
Edición Extraordinaria, Año 9, No.1, Ciudad de la Habana, 1983, pp. 120-121 y 132-136. Situación que a
partir de la nueva ley de Seguridad Social del 2008 deja de ser controvertido, pues son coincidentes ésta y
el Código de Familia, para los casos en que el beneficiado se encuentre estudiando, pues se dispone que
se extenderá la pensión o la prestación.
520
Con respecto a esta forma de resarcimiento es consideración del Tribunal Supremo Popular que:
“en el supuesto de que el lesionado pierda total o parcialmente su capacidad para el trabajo
remunerado, la indemnización de los perjuicios comprende una prestación en dinero que compense la
pérdida o la disminución de sus ingresos salariales, después de descontar, también, las prestaciones
que debe satisfacer la seguridad social, no cabe dudar que con independencia de que el recurrente se
encuentre ubicado en una plaza acorde a sus actuales posibilidades físicas y que deba recibir la
pensión que como protección por invalidez parcial garantiza el Estado a los trabajadores que
presentan una disminución de su capacidad física, que le impida continuar en su trabajo pero le
permita laborar en otro de menor salario, tal como previene el artículo cuarenta y cinco de la Ley
número veinticuatro, de Seguridad Social, tiene asimismo derecho a que el demandado en el proceso le
abone una prestación monetaria compensatoria de la disminución que ocasionó a sus ingresos
salariales producto del ilícito cometido, sin que pueda entenderse que el hecho de que el inconforme no
se encuentre desamparado laboralmente extinga su obligación de resarcimiento de la responsabilidad
civil derivada del daño y perjuicios ilícitamente ocasionados, por dicho demandado (...)” Sala de lo Civil
y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular. Sentencia 350 de 31 de mayo del 2002. citada
por Pérez Gallardo, L. B.: Código Civil, anotado y concordado, op. cit., pp. 64-65.
521
Con respecto a ello, el Acuerdo 37 de 2 de junio de 1989, del Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular refiere lo anterior, e incluso puntualiza que estos gastos no pueden extenderse a otros
como por ejemplo los incurridos en casa de descansos, cenas en funerales. Para consultar el Dictamen
170
El último inciso, es decir el f), no encuentra antecedentes en legislaciones
anteriores, por lo que constituye una verdadera novedad, partiendo de un referente real
que impone considerar al medio ambiente como un derecho de tercera generación,
esta norma establece la indemnización por los daños que le causen, que tiene una
estrecha relación con el modificado artículo 27 de la Constitución de la República de
Cuba, en el que se garantiza la expectativa de este derecho con la correspondiente
modalidad de un deber de protección del medio ambiente y los recursos naturales522.
De igual forma se vincula con la Ley 81 de 1997, donde se establece el sistema de
responsabilidad con respecto a los hechos que afecten el medio ambiente,
concibiéndose en dos direcciones en el capítulo XII, se regula la responsabilidad civil
vinculada con los daños al medio ambiente, destacándose el carácter objetivo con que
se fija la misma y las consecuencias ante tales acciones u omisiones523. La otra
dirección se instituye en el capítulo XIII y se refiere al régimen de responsabilidad
penal, realizando una remisión a la legislación penal524, surgen entonces la interrogante
de ¿cuál es la norma aplicable en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito
en los supuestos en que se afecte el medio ambiente?, somos de la opinión que al no
existir contradicción en las disposiciones de los textos en cuestión, son de aplicación
las regulaciones del título X del Código Penal, el inciso f) del artículo 86 del Código Civil
y los artículos del 70 al 74 ambos inclusive de la Ley del Medio Ambiente.
La variedad de causales que incluye la indemnización de perjuicio, así como lo
concerniente a la restitución y reparación, demuestran el propósito de indicar los más
variados supuestos a los efectos de que se logre un resarcimiento de todas las
consecuencias generadas por el hecho delictivo que causa daño, existe sin embargo la
opinión que compartimos, ―que los parámetros asignados sean excluyentes de
véase a Rivero García, D. y Trujillo Hernández, C.: Disposiciones del Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular sobre el Código Penal, op. cit., p. 55.
522
En efecto, el artículo 27 de la Constitución, tal y como quedó redactado en la modificación de julio de
1992, dispone que: el Estado protege el medio ambiente y los recursos naturales del país. Reconoce su
estrecha vinculación con el desarrollo económico y social sostenible para hacer más racional la vida
humana y asegurar la supervivencia, el bienestar y la seguridad de las generaciones actuales y futuras.
Corresponde a los órganos competentes aplicar esta política. Es deber de los ciudadanos contribuir a la
protección del agua, la atmósfera, la conservación del suelo, la flora, la fauna y todo el rico potencial de la
naturaleza. Constitución de la República de Cuba, en Prieto, M. y Pérez L. (compiladoras): Selección
Legislativa del Derecho Constitucional cubano, op. cit., p. 21.
523
El artículo 70. de la Ley 81 de 1997, regula que toda persona natural o jurídica que su acción u
omisión dañe el medio ambiente está obligada a cesar en su conducta y a reparar los daños y perjuicios
que ocasione. Más adelante el 73 dispone que el resarcimiento de la responsabilidad civil correspondiente
se procuraran de forma preferente, las acciones encaminadas a la rehabilitación del medio ambiente. Este
último precepto en correspondencia con el inciso f) del artículo 86 del Código Civil, aunque de manera
atinada, el legislador de la Ley del Medio Ambiente no específico rehabilitación total, ello
lastimosamente es muy difícil de lograr en estos casos. Ley 81 de 1997 en Viamonte Guibeaux, E.:
Compendio de Legislación Ambiental, Editorial Félix Varela, La Habana, 1998, p. 31.
524
El artículo 75 de la Ley No.81 de 1997 dispone que: las acciones u omisiones socialmente peligrosas
prohibidas por la Ley bajo conminación de una sanción penal, que atenten contra la protección del medio
ambiente, serán tipificadas y sancionadas a tenor de lo que dispone la legislación penal vigente. Ibidem,
pp. 31-32.
171
cualquier otro modo que pueda contribuir a esa finalidad‖525, que como ya se valoró se
producen e implican responsabilidad civil derivada del delito.
El siguiente artículo del Código Civil (87) fija las reglas a tener en cuenta con
respecto al daño material y a la indemnización de perjuicios, en consecuencia se
establece la solidaridad entre los diversos responsables526, lo que no implica que exista
un grado de diferenciación en las cuotas por la que deben responder cada uno de los
responsables527; la norma en cuestión establece como criterio para ello el grado de
participación en el acto ilícito, conectado con su procedencia en el caso de la
responsabilidad civil derivada del delito, lo que hace pensar de forma lógica que se
refiere a la autoría y la complicidad, sin embargo ello no es así, pues la interpretación
que ofrece el Tribunal Supremo Popular de manera precisa, instrumenta que la
complicidad no genera este tipo de responsabilidad528, ¿entonces a qué grado de
participación se refiere el artículo 87 a) del Código Civil?. La restricción realizada por
nuestro superior tribunal, sólo da una opción y es que ese criterio diferenciador se
refiere a las disímiles formas de autoría, reguladas en el apartado 2 del artículo 18 del
Código Penal, opinión que no compartimos y el por qué lo fundamento sobre la base
del propio texto civil, si el legislador hubiese querido excluir a los cómplices, el precepto
quedaría conformado de otra forma que marcara la mencionada exclusión, cosa que no
hizo pues no era su intención, más aún los cómplices ayudan, facilitan cooperan en la
ejecución del delito y por ello responden penalmente, ¿qué le impide responder
civilmente, cuando con su intervención han facilitado vulnerar el doble deber vinculado
con este tipo de responsabilidad?. La respuesta coherente es que tendrán
responsabilidad civil derivada del delito aunque no lo hagan de igual manera que los
autores.
El amplio sistema de Seguridad Social en nuestro país, garantiza que algunas de
las formas de indemnización se cubran por éste529, en estos casos el inciso c) del
525
Goite Pierre, M.: Ejecución de la Responsabilidad Civil derivada del delito, op. cit., p. 452.
En relación con la solidaridad entre los diversos responsables, el Código Civil, en un precepto
posterior (artículo 248. 1 del Código Civil) regula que existe deuda solidaria cuando cada uno de los
deudores es responsable de la totalidad de la prestación. Por su parte en el artículo 251 del Código Civil
dispone aspectos importantes en cuanto al pago de la deuda solidaria.
527
El Acuerdo 6 de 12 de enero de 1988 en relación con ello, dispone que si son varios los que han de
responder en el orden civil, el tribunal tiene que determinar en la sentencia la parte que corresponde
abonar a cada uno, con independencia de que la obligación sea solidaria entre los mismos. . Para consultar
el Acuerdo véase a Rivero García, D. y Trujillo Hernández, C.: Disposiciones del Consejo de Gobierno
del Tribunal Supremo Popular sobre el Código Penal, op. cit., p. 53.
528
En el mismo Acuerdo 6, se establece que la complicidad no genera responsabilidad civil, sólo la
autoría. Tampoco los receptadores responden por los daños causados por el delito antecedente, ya que la
receptación es un delito totalmente independiente de aquel.
529
En la Ley 105 de 2008 “De Seguridad Social”, se recoge un amplio sistema de prestaciones, que según
el artículo 8 de la mencionada norma, pueden ser en servicios, en especie y monetaria. En los siguientes
artículos del 9, 10 y 11, se definen en qué consisten cada una de estas prestaciones. Ley 105 de 2008,
Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ministerio de Justicia, No.4. Extraordinaria, 22 de enero de 2009,
p. 16. http://www.gacetaoficial.cu. Fecha de consulta: 1 de febrero de 2009. Hora: 9:00 a.m. De igual
forma en el Decreto 283 del Consejo de Ministros, de fecha 6 de abril de 2009, Reglamento de la Ley
105, en su artículo 2, se establecen en qué consistirán cada una de las mencionadas prestaciones. Gaceta
Oficial de la República de Cuba, Ministerio de Justicia. http://www.gacetaoficial.cu. Fecha de consulta:
16 de abril de 2009. Hora: 11: 00 a.m
526
172
artículo 87 aclara que aunque ello suceda no desaparecerá la responsabilidad 530. En la
recién aprobada Ley 105 de 2008, se establecen diversas prestaciones, entre las que
se encuentran las que se ofrecen gratuitamente por la asistencia médica y
estomatológica, preventiva, curativa, hospitalaria general y especializada; así como la
rehabilitación física, psíquica y laboral531; con las que se benefician las víctimas de los
delitos, la duda surge entonces, ¿qué sucede en cuanto a estos servicios?, la
respuesta se encuentra en el Dictamen No. 291 de 1988 del Tribunal Supremo Popular,
que específica que no es procedente que se declare responsabilidad civil para la
indemnización a un centro asistencial de la Salud Pública, por los gastos en que ha
incurrido esta institución en la curación de un lesionado por delito.
La regulación contenida en al apartado ch) es clara y en correspondencia con otras
normas civiles, a la cual se le atribuye un carácter saludable y valioso 532, sin embargo
puede surgir la duda de quién debe solicitar esta modificación y quién sería el obligado
en darle fuerza legal, aspectos que han sido aclarados por el Tribunal Supremo
Popular533.
La reparación del daño material y la indemnización de perjuicio en el supuesto de
que la víctima o perjudicado sea una persona natural, se ejecuta mediante la Caja de
Resarcimiento534, la cual justifica su existencia en el sentido de asumir el pago a los que
son beneficiados por una declaración de obligación civil proveniente de un delito, no se
concibe esta institución como simple intermediaria, es decir sólo para pagar cuando se
abone por el responsable, que es lo que acontece en la actualidad 535, desnaturalizando
su esencia, que no puede ser otra que la de ofrecer una garantía de que las personas
naturales afectadas por el hecho delictivo podrán recibir la compensación por los daños
y perjuicios que han sufrido; tal extremo es una muestra clara de una victimización
secundaria, la víctima no sólo tiene que soportar el daño que se le ha causado, sino
además se le somete a un largo y tortuoso camino, de complicados trámites, que
puede tener como final, el que nunca se le abone lo debido536.
530
De esta forma, de manera clara lo dispuso el legislador y en la Sentencia 350 de 31 de mayo del 2000,
de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular (ya citada) se reafirma lo
anterior.
531
Artículo 9 de la Ley 105 de 2008, op. cit, pp. 6-7.
532
Así lo estimo Hinestrosa, F.: “Notas sobre el Código Civil cubano” en Il Codice de Cuba e il Diritto
Latinoamerican, op. cit., p. 97.
533
En el Dictamen 103 de 1982, ya citado, se establece que para la modificación y cese de las pensiones
alimentarias acordadas en la sentencia penal o por el tribunal civil, en los supuesto en que quede expedita
la misma, el obligado tendrá que acudir ante el tribunal civil competente, en el primer supuesto mediante
un Proceso Sumario en caso de Alimentos y en el segundo por la vía incidental.
534
Ello se encuentra regulado en el artículo 71 del Código Penal, el cual fue modificado por el DecretoLey 175 de junio de 1997, el cual sólo limitó la actividad de esta caja al pago de la reparación de los
daños e indemnización de perjuicios de las personas naturales, no así a las personas jurídicas, cuestión
que ha planteado una gran dificultad pues no está determinada cómo las mismas podrán hacer efectiva
dicha responsabilidad, tópico en el que no me extenderé por el objetivo de este trabajo.
535
Lo anterior en correspondencia con el artículo 495 de la Ley de Procedimiento Penal que establece que
para el cumplimiento de la ejecutoria en los extremos que se refieren a la responsabilidad civil, el tribunal
libra los testimonios y facilita los datos y antecedentes necesarios a los funcionarios y organismos
encargados de satisfacerla.
536
Sólo por citar un ejemplo de las dificultades en el funcionamiento de la Caja de Resarcimiento, en la
Sección Acuse de Recibe a cargo del periodista José Alejandro Rodríguez, en el artículo “El color de las
173
La situación descrita se agrava cuando en la norma vigente se prohíbe
expresamente un posible acuerdo entre el perjudicado y el sancionado para dar
cumplimiento al contenido de la responsabilidad civil derivada del delito 537, un convenio
entre la víctima y el obligado, no sólo se traduciría en un beneficio para la primera, sino
también coadyuvaría en una disminución del trabajo de esta institución, que implicaría
poder asumir los casos en que el sancionado no pueda hacer efectiva su obligación538.
De todo ello se colige que en modificaciones al Código Penal, el legislador cubano,
ha incorporado aspectos de la denominada tercera vía, incentivando la compensación
positiva mediante el cumplimiento de la responsabilidad civil derivada del delito,
acertados pasos legislativos que deben continuar, donde necesariamente se incluya el
acuerdo víctima-infractor.
2.4. Personas naturales civilmente responsables
La responsabilidad civil derivada del delito, fue concebida en el modelo estructurado
a partir de dos nodos: responsabilidad civil con responsabilidad penal y responsabilidad
civil sin responsabilidad penal. Al dimensionar esta institución a partir de las normas
jurídicas cubanas, permite afirmar que se encuentran presentes ambos vértices y en el
segundo se considera tanto la directa como la indirecta, a partir de ello, se valorará qué
personas naturales serán responsables civilmente.
La fórmula no adecuada del tan citado artículo 70.1 del Código Penal, define que
todo responsable penalmente lo es también civilmente por los daños y perjuicios
causados por el delito, sin lugar a dudas se está en presencia de una responsabilidad
civil con responsabilidad penal y en consecuencia por hecho propio. El mencionado
precepto lleva a sostener que ésta alcanza a todos los considerados responsables
penalmente, cuando se produzca un daño con la acción delictiva; sin embargo, lo
anterior no es así, ya que el cómplice, según la interpretación adoptada por el Tribunal
Supremo no se le exigirá la misma.
Incluso, cuando una persona es sancionada por receptación, no se le impondrá
responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados por el delito antecedente,
pues por las características de este tipo penal, es totalmente independiente del
principal539, con respecto a ello, somos del criterio que lleva razón nuestro superior
tribunal en la descripción que ha brindado sobre este delito, donde no coincidimos, es
respuestas”, en las quejas de los ciudadanos en relación con el Sistema Jurídico la entidad implicada es la
mencionada institución. Periódico Juventud Rebelde del Domingo 20 de julio de 2008, Año 43, N. 228, p.
6.
537
Artículo 14 de la Ley-Decreto 1258 de 1954
538
En el proyecto de modificación del vigente Código Penal se propone que el beneficiario de la
responsabilidad civil puede optar por el cobro de la indemnización mediante acuerdo o convenio con el
obligado a abonarla. En este supuesto dicho beneficiario viene obligado a comunicarle a la Caja de
Resarcimiento dentro del término establecido legalmente para solicitar su pago a dicha institución, en
cuyo caso ésta se abstendrá de exigir ese pago al responsable civilmente. artículo 93 del proyecto de
modificación del Código Penal (Versión Séptima) http://www.fd.uo.edu.cu. Fecha 13 de octubre de 2008.
Hora. 9:00 a.m.
539
Acuerdo 6 de 12 de enero de 1988 del Tribunal Supremo Popular.
174
lo referido a que se establezca la exoneración de responsabilidad civil para el autor de
la receptación, de aceptar esta regla general, surge la inquietud de que si el bien
desapareció o se dañó, una vez que está en manos del receptador, ¿quién o quiénes
serán los obligados?, ¿sólo el sujeto activo del hecho previo o también el autor de la
receptación?, para el caso específico del supuesto referido, deben responder tanto el
uno como el otro, ningún argumento admite sostener lo contrario.
Una ojeada a la parte especial del vigente Código Penal, permite constatar la
regulación de un tipo delictivo, que en lo referido a la responsabilidad civil derivada del
delito genera un indiscutible cuestionamiento a su exigencia o no para su autor, me
refiero a la instigación a delinquir540, que a diferencia de la forma de autoría del artículo
18.2.c), el instigador ―no es un autor ontológico de ningún tipo penal, es un partícipe
que se sanciona como autor, o lo que es lo mismo igual que el autor‖541, ahora bien, si
la invitación pública a la comisión del hecho surte efecto y por tanto se comete el
delito542 con el que se causa un daño, aflora la interrogante, ¿el sujeto activo de este
tipo responderá civilmente?, existe un silencio legislativo y jurisprudencial sobre tal
particular, nuestro criterio es que sí se le debe exigir de forma solidaria con los demás
responsables del delito que él instigó543.
La afirmación contenida en el artículo 70.1 del Código Penal, no es general ya que
existen causas de exclusión de la responsabilidad civil derivada del delito, donde el
sujeto ha respondido penalmente, como son el exceso en la legítima defensa y en los
casos donde la conducta del autor hubiera sido provocada por la víctima del daño.
El legislador cubano confirió tutela penal a hechos que se producen contra
determinados bienes que tienen un determinado valor para toda la sociedad 544, razón
por la cual se le exigirá responsabilidad penal y en consecuencia se le impondrá una
sanción, aunque el sujeto activo de la conducta sea el legítimo dueño, sin embargo no
generará responsabilidad civil, motivado ello en que para que el daño adquiera el rango
de ilícito desde la perspectiva civil es necesario que se produzca contra otros u otros a
los efectos de que se verifique el desplazamiento de la correspondiente consecuencia
jurídica, no es posible que en una misma persona coincidan la obligación con el
540
Artículo 202. 1. 2. 3. y 4 del Código Penal.
Rodríguez Pérez de Agreda, G.: “Delitos contra el Orden Público” en Derecho Penal especial T-I, op.
cit., p. 205.
542
Lo anterior se regula en el apartado 2 del artículo 202 del Código Penal.
543
La regulación del tipo penal de instigación a delinquir, establece expresamente, “que fuera de los casos
previstos en el inciso c) del artículo 125”, lo que me lleva a verificar si la problemática referida se
extiende a este precepto, de inmediato se comprueba que no, pues para estos supuestos el provocador es
sancionado como autor del delito instigado y cometido, por tanto el legislador al disponer que respondiera
de esta manera, resolvió también el punto en cuestión, si es penado como autor del delito con el que se
causa daño, debe responder también civilmente.
544
En el delito de daño del artículo 340 del Código Penal se establece que “el que sin causa justificada,
destruya, deteriore o inutilice bienes propios que tienen un valor evidente para la colectividad…”, aunque
no de forma tan específica como el precepto anterior, en el 243 del Código Penal se recoge que: el que
intencionalmente, destruya, deteriore o inutilice un bien declarado parte integrante del patrimonio cultural
o un monumento nacional o local…”, nótese que no se recogió lo concerniente a la propiedad del bien,
pero al establecer el objeto de la acción se realizó de manera general que da la posibilidad de que también
el sujeto activo sea el propietario, lo que importa es la pertenencia del bien al patrimonio cultural.
541
175
resarcimiento545; un nuevo ejemplo para demostrar la inconsistencia en la que se
sustenta el artículo 70.1 de la norma sustantiva penal.
El Código Civil, en el artículo 89.1, establece que las personas naturales están
obligadas a reparar los daños o perjuicios que causen, sin lugar a dudas, este precepto
refiere la responsabilidad civil directa por hecho propio, e incluye tanto al responsable
penalmente como aquel que no lo hará punitivamente y sí de manera civil, pues fue
exonerado por concurrir una causa de exclusión de la primeras que no incide en la
segunda.
La responsabilidad civil sin responsabilidad penal por hecho ajeno o indirecta, se
establece en la subsiguiente parte del artículo ya invocado de la norma civil, cuando
dispone: ―o sean causados por las personas por quienes deben responder‖, este
pronunciamiento general, se específica en los siguientes preceptos. No olvidó
atinadamente el legislador, que sólo puede exigirse responsabilidad por hecho ajeno,
en los supuestos expresamente referidos en la ley, que son:
 Los padres por los daños y perjuicios causados por los menores de edad.
 Los tutores por los daños y perjuicios causados por los incapaces que estén bajo su
guardia y custodia.
 Las personas a quienes se haya confiado el cuidado de menores o incapaces por
estar sus padres o tutores fuera de su domicilio, en cumplimiento de misiones
internacionalistas u otras tareas o deberes.
 Las personas que laboran en establecimientos asistenciales o destinados a
menores con trastornos de conducta, fuera del sistema de educación, por los daños y
perjuicios causados por los menores o incapacitados a su cargo546.
Una contradicción entre la norma penal y la civil, salta
a la vista y
consecuentemente genera la interrogante ¿a qué menores de edad se refiere?, si se
toma como referencia lo dispuesto en el Código Civil es 18 años de edad o por haber
contraído matrimonio, pero la responsabilidad civil derivada del delito tiene su origen en
el Código Penal y aunque reenvía a la legislación civil, no se puede olvidar que en
estos casos la norma que se incorpora por objeto de la remisión, debe ser interpretada
conforme a su procedencia, es decir la ley punitiva (a no ser que expresamente el
legislador lo haya aclarado, aspecto que no ocurrió), donde se establece que el
responsable penalmente lo es también civilmente por los daños y perjuicios causados
por el delito, es la razón por la que en estos momentos en Cuba se le exige
responsabilidad civil a un menor de 18 años, cuando ésta procede de un delito.
545
El requisito del daño a otro se avala legalmente cuando en el artículo 81 del Código Civil se estipula
que los actos ilícitos son hechos que causan daño o perjuicio a otro, y más adelante en el 82 de este
propio texto legal, se refiere el que causa ilícitamente daño o perjuicio a otro.
546
La mención de las personas que responden civilmente por hecho ajeno aparece regulado en los
artículos 90.1.2 y 91 del Código Civil. Se consigna otro supuesto en el artículo 93 del Código Civil, pero
que por sus características no se vincula con la responsabilidad civil derivada del delito, al igual que el
artículo 94 del Código Civil, que es una responsabilidad que se impone al poseedor de un animal.
176
De presentarse únicamente de esta forma, la problemática en cuestión podría
considerarse resuelta, ello sin embargo no es así, a este criterio general, se le puede
señalar a manera de contraejemplo ¿qué sucede con un menor de 18 años de edad,
que haya respondido penalmente, pero que se deje expedita la vía civil según lo
dispuesto en la ley de procedimiento penal?, ¿podrá este menor ser demandado en un
proceso civil?, no existe lugar a dudas que no es posible, no obstante con respecto a
este cuestionamiento se podría argumentar que es una cuestión de capacidad
procesal, ¿qué hacer?, demandar a los padres y en la sentencia exigirle esta
responsabilidad al menor sancionado penalmente, imposible por carecer de toda lógica;
entonces demandar a los padres y que éstos respondan civilmente de los daños y
perjuicios causados por su hijo menor de 18 años que respondió penalmente, quizás no
es un total absurdo, pero no es la solución, en primer lugar en los casos en que la vía
civil quede expedita la Sala que conoce del proceso la radica como un sumario en caso
de alimentos, para brindarle una mayor celeridad547, teniendo en cuenta que la mayor
parte de los elementos fueron verificados en el proceso penal (hecho, responsable,
víctima), lo que demuestra que no compete a esta sala fijar por esta vía una
responsabilidad a quien no fue sancionado penalmente.
Un argumento más, que aparece en la propia legislación civil y es que en los casos
de responsabilidad por hecho ajeno ésta no se genera si se demuestra que el daño se
produjo si los terceros han actuado con la debida diligencia.
De exigírsele responsabilidad a los padres se estaría en presencia de una
desigualdad legal, por qué razón a dos sancionados penalmente menores de 18 años
de edad, a uno se le impone responsabilidad civil derivada del delito y a otro no por el
solo hecho de quedar expedita la vía civil.
Todo ello nos lleva afirmar que se está en presencia de una antinomia legal, de
urgente solución por el legislador, que puede lograrse a partir de lo que a nuestro
entender es la más adecuada, igualando ambas edades, pero hasta tanto no se cumpla
la anterior, se debe regular expresamente que en la responsabilidad civil derivada del
delito responderán los menores de 18 años y mayores de 16 años, aunque quede
expedita la vía civil548.
547
La Instrucción 109 de 1982 modificada mediante el Acuerdo 3 de 13 de enero de 1987, donde se
establece que una vez firme la sentencia, se instruirá al perjudicado para que ejercite la acción civil ante el
Tribunal civil competente, para lo cual el tribunal penal le proporcionará la información necesaria. En el
orden sustantivo serán de aplicación las normas del Código Civil y supletoriamente las del Código de
Familia y en el orden adjetivo las que disciplinan el proceso sumario en caso de alimentos. Para consultar
el Acuerdo véase a Rivero García D y Trujillo Hernández, C.: Disposiciones del Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo Popular sobre el Código Penal, op. cit., p. 51.
548
En cuanto al particular refiere Sánchez Rodríguez D., que es un caso de responsabilidad
subsidiaria es la que se presenta en estos supuestos de mayores de 16 años y menores de 18 años que
están bajo la guarda y cuidado de los padres, quienes (los padres) según este autor, responden
subsidiariamente, pues en nuestro ordenamiento jurídico lo anterior se basa en el hecho de que los
mayores de 16 años de edad y menores de 18, es decir bajo la guarda y cuidado de los padres, son
responsables penalmente pero no lo son civilmente, aunque en la práctica judicial no se vela por este
particular, y se procede a exigirle responsabilidad civil a los autores de delitos que tienen mas de 16
años y menos de 18, todo ello parte del error, a mi consideración, de establecer esta diferencia en
ambos ordenamientos jurídicos. Comparto las consideraciones de este autor, con excepción de
177
Referente a las personas que han sido encargados del cuidado de menores o
incapaces cuando sus padres se encuentren en cumplimiento misiones
internacionalistas u otras tareas y deberes; es una regulación que trata de dar solución
a una realidad de nuestro país, pero hace cuestionarse si tienen que estar en esas
actividades ambos padres o sólo aquel que tiene la guarda y cuidado de los menores o
de los incapaces. El precepto no recoge el caso de padres que no se encuentran en el
país, no desempeñando las funciones que regula expresamente el artículo invocado,
sino por cualquier otro motivo y sus hijos menores, permanecen en Cuba al cuidado de
otras personas ¿quiénes responderán por éstos?, no existe disposición legal que
permita dar respuesta a la interrogante planteada.
Valorando el artículo 91, se evidencia que éste se caracteriza por una redacción
general, que implica que no se específica a qué centros asistenciales se refiere, se
deduce que deben ser del Ministerio de Salud Pública, sin embargo de estos ¿cuáles
centros?, más aún, qué personas de las que laboran en los mismos deben responder
(el director, el médico, el paramédico, el custodio, etc.).
De igual forma no se especifica cuáles de las personas que laboran en
establecimientos destinados a menores con trastornos de conducta deberán responder
por éstos; aunque sí en este caso se concretó a qué centros se refiere, pues se aclaró
que son aquellos que se encuentran fuera del Sistema Nacional de Educación, lo que
remite a la legislación sobre tal particular, el Decreto-Ley 64 de 1982, que entre los
órganos ejecutores de la medida de internamiento se encuentran los Centros de
Reeducación del Ministerio del Interior549.
Necesario hacer notar que el precepto analizado se refiere a los menores que están
ya recluidos en estos centros, pues se le ha impuesto una medida de internamiento, no
para aquellos que cometen un hecho que la ley tipifica como delito, que serán
sometidos a un proceso, para determinar según lo dispuesto en el Decreto-Ley 64, qué
decisión adoptar con ellos; ahora bien con respecto a los daños causados por estos
menores no se establece precepto alguno en la mencionada disposición legal, de a
quién y cómo se le exigirá responsabilidad civil; no constituye eso sin embargo una
laguna pues será de aplicación el artículo 90.1 del Código Civil 550.
No siempre los menores cometen el hecho solo, sino que lo hacen en compañía de
personas mayores de edad que responden penalmente, los cuáles son procesados,
juzgados y sancionados (si se comprueba el hecho y su participación) de manera
independiente y de acuerdo a lo que establece la ley adjetiva vigente y en el supuesto
otorgarle un carácter subsidiario, pues realmente ello no encuentra fundamento en ninguno de los
textos implicados (Código Penal y Código Civil) y sobre la base de ello no sucede en la práctica jurídica.
Sánchez Rodríguez, D.: “La responsabilidad civil derivada del delito: la protección de la víctima.”
Ponencia Presentada en el Primer Encuentro Nacional de Derecho Procesal, Ciego de Avila, 2006, p. 12.
549
Según lo establece el inciso h) del artículo 4 del Decreto-Ley 64 de 1982 y más adelante esa propia
norma en el precepto 5 apartado f) se regulan las atribuciones y funciones de esos centros. Vega Vega, J.:
“La legislación sobre tratamiento a menores con trastornos de conducta”, Colección de estudios jurídicos,
Unión Nacional de Juristas de Cuba, La Habana, (SF), p. 24.
550
Así también lo considera Goite Pierre, M.: “Ejecución de la responsabilidad civil derivada del delito”
en Selección de Lecturas, op. cit., p. 454.
178
de haber causado un daño y perjuicio con su acción se le impone la responsabilidad
civil derivada del delito, que incluye la totalidad de la afectación; lo que provoca que
esos padres no respondan, pues no se puede establecer de manera duplicada, ya que
se traduciría en un posible enriquecimiento indebido de la víctima o perjudicado; cierto
es, que en todos los casos -menor solo, menor en compañía de otros menores y menor
en compañía de adultos-, no se establece la correspondiente reclamación.
Varios fueron los fundamentos para poder exigir responsabilidad por hecho ajeno,
en los casos analizados en nuestro vigente Código Civil se fundamenta en ―una
presunción de culpa in vigilando, pero se atenúa la teoría espiritualista con la inversión
de la carga de la prueba‖551, pues quien debe probar que el daño o perjuicio se produjo
a pesar de haber actuado con la debida diligencia, es quien debe responder552.
Elogiada por su contenido, sabor práctico, ético novedosa y encomiable 553, fue la
disposición concerniente a limitar si el responsable es un trabajador o pensionado sin
bienes propios conocidos para satisfacer totalmente el importe del daño o perjuicio, de
manera que se pueda adecuar la cuantía de la indemnización a un veinte por ciento del
salario o cualquier otro ingreso periódico que perciba, sin que pueda exceder del
término de diez años, esta norma permite que las personas naturales puedan hacer
efectiva realmente una parte de sus responsabilidades civiles, pues si estas ascienden
a sumas considerables, no se puede abonar en la realidad, dada la reducida capacidad
de pago de la mayoría de los ciudadanos en un país cuya población está integrada por
trabajadores554.
La pregunta impuesta, es que si ello también es aplicable a la responsabilidad civil
derivada del delito, donde la ejecución de la misma corre a cargo de la Caja de
Resarcimiento, que abona a las personas naturales que resulten víctimas las
cantidades que le son debidas y exige el pago a los obligados, disponiendo el embargo
de salario, sueldo o cualquier otro ingreso económico555 en la cuantía que disponga la
ley556; ¿se refiere el legislador penal al artículo 89.1 del Código Civil?, la respuesta es
en sentido afirmativo a partir de tener en cuenta que la remisión inicial del artículo 70.1
es hacia la legislación civil vigente; sin embargo el Tribunal Supremo Popular consideró
que no está establecido legalmente un límite para la cuantía de la pensiones que se
acuerden en concepto de indemnización, por los perjuicios causados por el delito 557; no
implica una contradicción con la norma civil, que incluso especifica que la limitación
Valdés Díaz, C.: “Causas de las relaciones jurídicas” en Derecho Civil. Parte General, op. cit., p. 256.
Artículo 92 del Código Civil.
553
Hinestrosa, F.: “Notas sobre el Código Civil cubano”, en Il Codice Civile di Cuba e il Diritto
Latinoamericano, op. cit., p. 97.
554
Fernández Bulté, J. y Rapa Álvarez, V.: El Código Civil cubano y el sistema jurídico
Latinoaméricano, Ibidem, p. 38.
555
En el Dictamen No. 362. Acuerdo 19 de 4 de abril de 1995 del Tribunal Supremo Popular se aclara
que no es posible equiparar la condición de estudiante o ciudadano incorporado al Servicio Militar
Activo, con la de trabajador o pensionado sin bienes propios a que alude el artículo 89.1 del Código Civil,
de manera que no es procedente en cuanto a los primeros, adecuar la cuantía de la indemnización a un
veinte por ciento del salario o cualquier otro ingreso periódico, sin que pueda exceder el límite de 10
años, como se estable en el mencionado artículo.
556
Artículo 71. 3 del Código Penal.
557
Acuerdo 6 de 12 de enero de 1988, del Tribunal Supremo Popular.
551
552
179
puede disponerse cualquiera que sea el contenido económico de la responsabilidad,
donde lógicamente se incluyen la pensiones.
Existe, otro cuestionamiento, ¿es de aplicación el término de 10 años del precepto
civil, sobre la base de que el penal no hace mención a término alguno y que sólo remite
a la ―ley‖ en cuanto a la cuantía; nada se aclara con respecto a ello, lo que puede
implicar que para estos casos no se verifique el mismo.
Todo ello debe valorarse a partir de que el precepto civil invocado se refiere a
personas sin bienes propios conocidos, pues en el caso de la responsabilidad civil
derivada del delito la norma penal sienta expresamente el embargo no sólo de los
ingresos ya consignados, sino también de toda clase de bienes y derechos del
responsable civil, salvo los expresamente excluidos por la legislación procesal civil558.
En cuanto a la aplicación del artículo 89.1 del Código Civil, con respecto a la
responsabilidad civil derivada del delito, consideramos que siempre que se cumplan los
dos requisitos, trabajador o pensionado y sin bienes propios conocidos, nada impide
que sea tenido en cuenta.
El análisis realizado permite corroborar la existencia en nuestra legislación vigente
de la responsabilidad directa o por hecho propio y la responsabilidad indirecta o por
hecho ajena, todas con una entidad de principal, sólo faltaría verificar si existe en la
norma civil, responsabilidad subsidiaria con respecto a los actos ilícitos y por tanto en la
responsabilidad civil derivada del delito, al respecto existe un solo supuesto de este tipo
de responsabilidad y se refiere a si el acto ilícito constituye delito y es cometido por los
dirigentes, funcionarios o demás trabajadores en el indebido ejercicio de sus funciones,
la persona jurídica responde subsidiariamente559, donde es necesario destacar que al
no establecerse este tipo de responsabilidad subsidiaria para los casos de menores e
incapaces, la víctima se encuentra en un desamparo legal, pues si se demuestra, por
quien debe responder, que se ha actuado con diligencia, no procede este tipo de
responsabilidad.
2.5. Causas de exclusión de la responsabilidad civil derivada del delito
El Código Penal en su parte general regula las llamadas eximentes de
responsabilidad penal, y las intituladas excusas absolutorias, condiciones objetivas y
las causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad, estas últimas tratadas
también en la parte especial, ¿cómo influye la concurrencia de las mismas en la
responsabilidad civil derivada del delito?
En el artículo 99 del Código Civil, se regula lo referido a la exención de la
responsabilidad civil, y en el apartado 1, antecedido por la disposición ―no generan
responsabilidad para su autor los daños y perjuicios que se causen por legítima
defensa, estado de necesidad y ejercicio de un derecho‖, en ello se denota una
dificultad, pues el precepto expresa: ―su autor‖, ¿pondrán responder civilmente otros
558
En el Título VII de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, se regula lo
concerniente al embargo, y específicamente el artículo 463 establece qué bienes no son embargables.
559
Artículo 95 apartado 2 del Código Civil.
180
partícipes?, obvio es que no, las causas de justificación exoneran penalmente a todos
los que intervienen y lógicamente ello se extiende a la responsabilidad civil. El
legislador civil tuvo como propósito identificar que se exonera a la persona que actúa,
concurriendo algunos de los supuestos que recoge expresamente, no para otros, como
podrá analizarse más adelante; sin embargo, desde el ámbito penal el vocablo autor
tiene un significado específico, por lo que hubiese sido mejor referir que no generan
responsabilidad civil los daños y perjuicios que se causen, ―por el que obra…‖, lo que
no lo circunscribe a los autores.
La exención prevista en el apartado a) dispone ―en legítima defensa, en estado de
necesidad, o en cumplimiento de un deber‖, apreciados conforme a las disposiciones
de la legislación penal. Curiosa esta remisión hacia la norma punitiva, pues ésta ha
remitido previamente hacia la legislación civil, por lo que estamos en presencia de un
verdadero rebote, lo que hace sostener que reenviar a la ley penal, no es adecuado,
incluso lacera la función subsidiaria establecida en el artículo 8 del Código Civil, más
aún no conciben que las regulaciones penales puedan atemperarse a cuestiones de
índole civil, como por ejemplo la concurrencia de una eximente incompleta, exceso en
la legítima defensa o en el estado de necesidad, para las cuales el legislador penal
previó soluciones desde el punto de vista de esa materia que no son aplicables a la
naturaleza civil560; este reenvío no es desatinado, nótese que se está refiriendo a las
causas de justificación, que aunque puedan encontrar su amparo legal en el Código
Penal, son válidas para todo el ordenamiento jurídico, si se concibe éste como un todo
a partir de su unidad.
Legítima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de un deber, son las que por
consenso la doctrina considera como causas de justificación, aunque así no lo hace
nuestra norma penal vigente, que no clasifica las eximentes de la responsabilidad
penal, ―acertada decisión porque no debe acogerse en la ley esta teórica y polémica
distinción que tantas discrepancias ha originado entre los autores en lo que respecta a
la naturaleza jurídica de cada una‖561, sin embargo el legislador civil sin mencionar una
clasificación aceptó que el mencionado trío exonerará de responsabilidad civil, ello con
fundamento a su entidad de justificante.
Aceptar la remisión hacia la norma penal, no significa negar dificultades que se
presentan en la aplicación de estas disposiciones, ya anteriormente fue señalada una,
específicamente se refiere a la obediencia debida, pues en la norma penal se regula
conjuntamente con el cumplimiento de un deber en el artículo 25 del Código Penal 562,
sin embargo no le otorga el rango de causa de justificación, pues aunque no existe
unanimidad en cuanto al tema, sí es mayoritaria la posición que le otorgan la entidad de
560
Este criterio es sostenido por Díaz Suárez, E.: La responsabilidad civil por daños al medio ambiente,
op. cit., p. 8.
561
Baquero Vernier, U.: Derecho Penal General, T-II, op. cit., p. 37.
562
En el apartado 1 del artículo 25 se recoge el cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho,
profesión, cargo u oficio; en el apartado 2 de ese mismo precepto se establece la obediencia debida,
considerándola como aquella que viene impuesta por la ley al agente, siempre que el hecho realizado se
encuentre entre las facultades del que lo ordena y su ejecución dentro de las obligaciones del que lo ha
efectuado.
181
causas de inculpación563, aspecto trascendental desde el punto de vista de la
responsabilidad civil derivada del delito, pues al afectarse el elemento de la culpabilidad
no se exigirá responsabilidad penal, pero ello no alcanzará a la civil.
Atribuirle el carácter de causa de inculpabilidad es el criterio que adoptó nuestro
legislador y el fundamento de ello lo encontramos en el propio Código Civil, pues una
interpretación extensiva del artículo 95 apartado 3, permite argumentar que si la
persona jurídica responde civilmente por los daños causados por sus dirigentes,
funcionarios o demás trabajadores que hayan actuado por obediencia debida, también
lo hará la persona natural, aunque haya sido declarada exenta de responsabilidad
penal, pues la primera responde sólo subsidiariamente. Todo ello lleva a sostener que
la obediencia debida como causa de inculpabilidad, sí genera responsabilidad civil
derivada del delito.
Para que se produzca la exención de la responsabilidad civil, es necesario que las
causas de justificación concurran y sean apreciadas según la legislación penal vigente,
entonces qué sucede para los supuestos de exceso, específicamente en la legítima
defensa564, es lógico que tal exención no incluya estos supuestos, no por el hecho de
que se exija responsabilidad penal, pues el tribunal incluso puede prescindir de
imponer sanción alguna, es porque al existir un exceso, la conducta no se justifica y el
daño causado debe ser resarcido, sin embargo lo anterior, no es absoluto, pues se
debe tener en cuenta que el que se defiende actúa para impedir una agresión ilegítima,
cierto es que se excedió en su defensa, pero en cuanto a la responsabilidad civil hay
que tener presente otra causa de exención de la misma, que es la que establece si la
conducta del autor hubiera sido provocada por la víctima; como sin duda sucede en el
ejemplo citado.
En el artículo 99.1 en su aparto b) se establecen otras tres exenciones de la
responsabilidad civil: caso fortuito, fuerza mayor y si la conducta del autor hubiera sido
provocada por la víctima del daño o perjuicio; una valoración desde la responsabilidad
civil derivada del delito, lleva a sostener, como ya se consideró, que no existe una
adecuada correspondencia entre la opinión mayoritaria desde el ámbito penal y las
consideraciones en el Derecho Civil y la norma civil en cuanto al caso fortuito y la
fuerza mayor565.
En efecto, el caso fortuito, no es concebido por el Derecho Penal como una falta de
acción, sino que se vincula con la culpabilidad. El Código Penal no lo regula
expresamente, la mencionada omisión no constituye una limitación en su apreciación,
pues al concebirse de la manera explicada, se vincula con las formas de la
culpabilidad, que si bien no aparecen en el artículo 8.1 del Código Penal donde se
ofrece la definición de delito, sí en el siguiente precepto de este texto (artículo 9.1), se
563
Este criterio es adoptado por el cubano Quirós Pírez, R., quien argumenta que es una causa de
inculpabilidad, según la tesis del error que argumenta que quien obra en obediencia debida cree que lo
ordenado es legítimo y por eso actúa, pues cuando la orden es dictada por el superior dentro de sus
atribuciones y llega al subordinado en la forma requerida, el error es invencible y por serlo, se excluye
totalmente la culpabilidad. Quirós Pírez, R.: Manual de Derecho Penal III, op. cit., pp. 375-376.
564
Artículo 21 apartado 5 del Código Penal.
565
En el artículo 99 en su inciso c) del Código Civil, se establece otra causa de exención de
responsabilidad civil, que no se analizará por no tener relación con el objetivo del trabajo.
182
dispone que el delito puede ser cometido intencionalmente o por imprudencia; en el
caso fortuito, falta el requisito de que el delito tiene que ser cometido estando presente
una de las formas de la culpabilidad. En la legislación civil, al establecerse como una
exención de la responsabilidad, se le otorga una entidad diferente, que no es la
acertada, pues de estructurarse como explicamos, la no exigencia de responsabilidad
penal, no alcanza a la responsabilidad civil, por las características de esta última, en
consecuencia debería ser exigida.
La fuerza mayor, consilio humano providseri neque vitare potest, en el Derecho
Penal se reformula e inclusive se le sustituye la adjetivación de mayor por la de
irresistible; cambio no sólo etimológico de forma, sino que lleva consigo una
reevaluación de su contenido. Nuestro Código Penal no recoge expresamente la fuerza
irresistible debido a que la misma ―no es una causa eximente sino un caso en que el
agente no es autor de la conducta delictuosa‖566, por existir una falta de acción, pero
sólo para el sujeto que actúa compelido por esa fuerza, pues en el que la provoca no;
su consideración se estructura a partir de la autoría mediata, ―que ocurre cuando
alguien comete el ilícito por medio de otro considerado como un instrumento‖ 567,
específicamente en el supuesto previsto en el apartado d) del artículo 18. 2 del Código
Penal que dispone ―los que ejecutan el hecho por medio de otro que no es autor o es
inimputable o no responde penalmente del delito por haber actuado bajo la violencia o
coacción, o en virtud de error al que fue inducido‖. Este precepto incluye varios
supuestos568 y en él queda comprendida la utilización como instrumento de una
persona, que actúa motivada por la fuerza irresistible, aunque no se utilice esta
denominación, ocurre cuando se produce la falta de acción del sujeto-medio por la
violencia, que debe ser entendida a los efectos de este precepto como ―el
constreñimiento físico y directo sobre una persona, de tal intensidad que es capaz de
vencer la resistencia de la víctima‖569, la violencia anula la voluntad de actuación por lo
que el delito para ellos no existe al faltar el elemento de la acción, de lo que se infiere
que se involucran dos sujetos, el que realiza el sustrato material del hecho motivado
por la violencia y el que provoca la misma, en consecuencia es penalmente
responsable el causante de esta fuerza irresistible en concepto de autor mediato, no
566
Baquero Vernier, U.: Derecho Penal General, T-II, op. cit. p. 112.
Pérez Duharte, A.: La autoría en los delitos omisivos. Tesis presentada en opción al grado científico de
Dra. en Ciencias Jurídicas, Santiago de Cuba, 2007, p. 58.
568
El precepto en cuestión delimita varias modalidades que son: 1.- la falta de tipicidad o de ilicitud del
hecho, 2.- la inimputabilidad del sujeto medio (el instrumento es un enajenado mental, un sujeto de
desarrollo mental retardado o un menor de edad), 3.- la falta de acción del sujeto-medio (la violencia), 4.la inculpabilidad del sujeto-medio (la coacción y el error). El criterio anterior es el adoptado por Quirós
Pírez, nótese que delimita entre la violencia y la coacción y siguiendo esta trayectoria es que se equipara
la fuerza irresistible únicamente en el supuesto de la violencia, no así en la coacción, donde no hay falta
de acción sino una causa de inculpabilidad ya que el papel de la coacción en cuanto a su influencia sobre
la persona a la que se aplica, genera el conocimiento de que es utilizado, domina que el acto realizado es
un hecho tipificado como delito pero actúa como instrumento, pues no le es posible la elección debido a
la presión del autor mediato, siendo ello una causa de inculpabilidad. No es la posición adoptada por
Baquero Vernier, quien le da igual connotación a la violencia como a la coacción., para este autor en
ambos casos concurre la fuerza física o síquica irresistible y el sujeto que actúa de esta forma es un
instrumento del verdadero autor, al faltar el elemento de la acción. Para mayor información véase a
Quirós Pírez, R.: Manual de Derecho Penal, T-III, op. cit., pp. 63-68 y Baquero Vernier, U.: Derecho
Penal General, T-II, op. cit., p. 19.
569
Quirós Pírez, R.: Manual de Derecho Penal, T-III, op. cit., p. 65.
567
183
respondiendo el ser humano que se ha convertido en instrumento, todo lo cual lleva
sostener el criterio que el legislador civil cubano debió aclarar en dos sentidos la
regulación en cuestión, en primer lugar incluir la fuerza irresistible pues según el
análisis realizado no debe equipararse la misma con la fuerza mayor y en segundo
término, diferenciar a los involucrados, pues responderá civilmente el autor mediato.
En el tercer supuesto del propio inciso b) del artículo 99.1 del Código Civil se recoge
otra causa de exclusión: cuando la conducta del autor hubiera sido provocada por la
víctima del daño o perjuicio; al vincular esta regulación con el Código Penal, se puede
partir de una inclusión en ésta del exceso en la legítima defensa, ya referido y también
la circunstancia atenuante prevista en el inciso f) del artículo 52 de la ley sustantiva
penal, que aunque no de forma idéntica tiene similitudes y por tanto elementos
comunes, con la de la norma civil, ambas parten de los actos provocadores de la
víctima; surge de esta forma la cuestión de que si la apreciación de la mencionada
circunstancia atenuante, determina eximir de responsabilidad civil. Al respecto existen
divergencias pues hay quienes estiman que las normas del Código Civil, se emplean
por el Tribunal de lo Penal para fijar la extensión de la responsabilidad civil y no con
respecto a los hechos y circunstancias estrictamente penales y por tanto consideran de
que es incongruente que no surja responsabilidad civil por concurrir circunstancias que
sólo son atenuantes en lo penal, pues como tales se encuentran previstas en el código
punitivo570; criterio que no compartimos basado en que, como ya se valoró, la remisión
legislativa es condicionada genérica permitiendo aplicar las normas de la legislación
civil sobre responsabilidad por actos ilícitos, es necesario resaltar que el artículo 99,
reenvía a la legislación penal, lo que demuestra más aún que la extensión a la que se
refirió el legislador abarca las exenciones de esta responsabilidad.
Lo expuesto nos permite sostener a partir de la identidad de la provocación, en
ambas normas, si se aprecia la atenuante del artículo 52 apartado f) del Código Penal
el sujeto debe ser exonerado de responsabilidad civil. La problemática en cuanto a esta
exención va más allá, pues la mencionada circunstancia atenuante ―requiere para su
corporificación la concurrencia de ambos requisitos: que el agente se encuentre en un
estado de grave alteración psíquica y que esa alteración haya sido provocada
precisamente por actos ilícitos del ofendido‖571, estado psíquico que no exige la norma
civil, por lo que el actuar del sujeto que realiza el delito que provoca un daño, puede
haber sido provocado por la víctima, sin que concurra la atenuante, al no estar presente
el estado de grave alteración, surge así la interrogante: ¿es posible exonerarlo de
570
Es el criterio sostenido por especialistas del Departamento de Atención a Bufetes Colectivos y
Revisiones Penales del Ministerio de Justicia, los argumentos señalados fueron trascritos del Expediente
117 de 2003 con fecha 7 de diciembre de 2004, que da respuesta a una solicitud de revisión. En este
documento se argumenta que las disposiciones que se encuentran regulada en el Código Civil solo son
aplicables de forma complementaria en los casos en que por ocasión de haberse cometido un delito y de
éste derivarse responsabilidad civil, sea necesario extender la competencia del Tribunal de instancia de lo
penal, pero con el único propósito de concentrar y resolver en un solo acto y por medio de un mismo fallo
todo lo relacionado con el hecho punible y las consecuencias de éste que puedan ser traducidos a una
expresión pecuniaria, se llega a sostener que como el Código Penal establece que el responsable
penalmente lo es también civilmente, y el hecho de que concurra una circunstancia atenuante no exime de
responsabilidad penal ello implica que no pueda exonerarse de responsabilidad civil. Mi criterio con
respectos a todo ello ya fue explicado.
571
Baquero Vernier, U.: Derecho Penal General, T-II, op. cit., p. 112.
184
responsabilidad civil?, como ya se señaló, la norma penal reenvía a la civil en lo
referido a la responsabilidad ex delito, y el precepto del Código Civil sólo establece
como presupuesto la provocación, de ahí que consideremos que en estos casos debe
igualmente exonerarse.
Nada establece el Código Civil, con respecto a que los daños y perjuicios hubiesen
sido causados con el consentimiento de la víctima o con respecto a su intervención en
el resultado, omisión que produce el cuestionamiento de si se le exigirá responsabilidad
civil. El Código Penal cubano en la configuración de diversos tipos penales, fija como
un elemento, el consentimiento del titular del bien jurídico, en el supuesto de estar
presente se produce una atipicidad572, por tanto para estos casos no existe dificultad
alguna, es imposible exigir responsabilidad civil cuando se ha actuado con el
consentimiento de la víctima, pues incluso desde el ámbito penal ésta tiene
disponibilidad para dar su aquiescencia. La problemática se presenta cuando no existe
autorización para que su titular pueda disponer de ellos, como es el caso de la vida y la
integridad corporal573, lógico que se exigirá responsabilidad penal, pero implicaría la
exigencia de responsabilidad civil, aún y cuando se ha actuado con el consentimiento
de la víctima;, en el sentido de que cuando en la autorización concurren determinados
requisitos, no debe generar responsabilidad civil, pero ello debe quedar establecido
legalmente.
El Código Penal regula en su Título VIII, lo referido a la extinción de la
responsabilidad penal, señalando su incidencia en la responsabilidad civil, a tal efecto
dispone que la muerte del reo, la amnistía (a menos que en la ley respectiva se
disponga lo contrario) y el indulto (a menos que tenga carácter definitivo) no extinguen
la responsabilidad civil574, no así la sentencia absolutoria dictada en procedimiento de
revisión, que no sólo extingue la responsabilidad penal sino también la civil575,
cuestionable decisión del legislador, pues la resolución en cuestión pudo disponer la
absolución por concurrir diversas causales instituidas en la ley de procedimiento
penal576, que no son causas de exención de responsabilidad civil, según la norma civil,
tal cuestión denota una sutil colisión entre las regulaciones en cuestión577, al respecto la
572
Ejemplo de ello, es el delito de violación de domicilio del artículo 287.1 del Código Penal, que incluye
como un aspecto del tipo penal el referido a la voluntad expresa o tácita del morador; otros aunque no lo
reflejan directamente al configurarse el tipo, se deduce que se corporifica si no existe el consentimiento
como son: violación (artículo 298.1 del Código Penal), pederastía con violencia (artículo 299.1 del
Código Penal) y abusos lasivos (artículo 300.1 del Código Penal).
573
El Código Penal al regular los diversos tipos penales en el título VIII que protegen la vida y la
integridad corporal, no hace mención al consentimiento de la víctima, pues al no existir disponibilidad de
éstos por parte del sujeto se consideró no incluirlo en la formulación legal; ello se constata también en el
hecho de que en nuestra legislación penal el auxilio al suicidio se encuentre penalizado, según lo regulado
en el artículo 266 del Código Penal. Existe solamente un tipo legal que por sus características el legislador
sí refirió expresamente este elemento, que es en el delito de aborto ilícito del artículo 267.1 del Código
Penal que establece que: “el que fuera de las regulaciones de salud establecidas para el aborto, con
autorización de la grávida….”
574
Artículo 60, 61.1 62.1 y 2, todos del Código Penal.
575
Artículo 63 del Código Penal.
576
El artículo 456 de la Ley de Procedimiento Penal (modificado por el Decreto-Ley 87 de 1985)
establece las causales por las cuales procede el procedimiento de revisión.
577
Debe ser también tenido en cuenta que se puede disponer la absolución por otra causal y sigue siendo
cuestionable que ello se extienda a la responsabilidad civil, pues en la ley adjetiva penal se estipula que la
185
coherencia entre las disposiciones implicadas (Código Civil, Código Penal y Ley de
Procedimiento Penal) exige que se disponga en cuanto a lo referido, que la sentencia
absolutoria dictada en procedimiento de revisión, sólo excluirá la responsabilidad civil
en los supuestos en que así se considere en la legislación vigente y correspondiente.
No se aclara lo concerniente a la responsabilidad civil derivada del delito cuando se
dispone la expulsión del territorio nacional al extranjero sancionado con esta pena
accesoria540, indiscutible laguna que dificulta la aplicación y cumplimiento de la
responsabilidad civil derivada del delito
A modo de Conclusiones
Las relaciones jurídicas cuyo contenido es una situación de deber generan la
responsabilidad jurídica, la cual se define como un deber subsiguiente de uno primario,
implicando la sujeción a los efectos reactivos que establece el ordenamiento jurídico
como consecuencia del incumplimiento contenido en una modalidad. La
responsabilidad civil y la penal, se distinguen desde la configuración del deber como
modalidad, hasta las consecuencias que se concretan por su exigencia.
La responsabilidad civil derivada del delito se origina al producirse la vulneración de
la modalidad de deber en un doble sentido, el de abstención de no cometer delito y el
de no causar daño a otros, enervando la expectativa de sanción en una concreción que
se identifica con la aparición de un nuevo deber que consiste en la obligación de
restaurar, reparar o indemnizar el daño producido por parte del sujeto actuante, o de
otro ligado a éste por determinados vínculos establecidos legalmente.
En Cuba al promulgarse y entrar en vigor la Ley 62 de 1987, Código Penal, se
modificó la tradición histórica de los otros textos legales punitivos que rigieron en
nuestro país, pues la actual regulación en lo referido a la responsabilidad civil derivada
del delito estableció una remisión hacia la legislación civil, reenvío que califica como
constitutivo, externo, dinámico y condicionado genérico. En el Derecho Penal Accesorio
en cuanto a la institución en cuestión, está presente lo que se denomina doctrinalmente
cadena de remisiones.
La responsabilidad civil derivada del delito de las personas naturales en Cuba en el
plano normativo se muestra una fragmentación de la ley con una unificación al margen
de la propia sistemática del Código Penal y el Código Civil lo que implica una
disminución de su contenido significativo directo y la existencia de inconsistencias o
contradicciones tanto a nivel axiológico como normativo, lagunas y duplicidades
legislativas. Ello demuestra la necesidad de un perfeccionamiento legislativo en lo
referido a la responsabilidad civil derivada del delito, que conduzcan a una mejor
instrumentación de la institución y con ello posibiliten una adecuada solución del
conflicto social que se genera con la comisión de un hecho delictivo.
extinción de la acción penal no lleva consigo la de carácter civil, que podrá ejercitarse en la vía y en la
forma que proceda, excepto que la sentencia firme haya declarado que no existió el hecho del que la civil
hubiera podido nacer. (artículo 276 de la Ley de Procedimiento penal)
186
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: REFLEXIONES EN
TORNO A SU “DOGMÁTICA” Y AL SISTEMA DE LA REFORMA DE 2010 DEL C.P.
ESPAÑOL
Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu* .
Sumario: I.- Necesidad político-criminal de abordar la responsabilidad penal
de las personas jurídicas. II.- Los principales inconvenientes dogmáticos. a) la
capacidad de acción. b) la culpabilidad. III.- ¿La solución? IV.- La reforma de
2010
El artículo 31 bis del Código Penal español introduce, por primera vez en nuestro
sistema de forma indubitada la responsabilidad penal de las personas jurídicas 578, aun
cuando, como veremos, no esté exento de toda duda que tal responsabilidad derive
directamente de la imputación del hecho delictivo a la sociedad.
I.- Necesidad político-criminal de abordar la responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
Aunque la cuestión dista de ser pacífica en España, varias son las razones que
apuntan en favor de la adopción de una medida de tan importante relieve. Pero una
*
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia. Doctor en Derecho por la Universidad
Complutense. Director de Departamento en la Universidad de Valencia; ex Decano de las Facultades de
Derecho de las Universidades de Islas Baleares y Valencia. Director de Programas de Doctorado en las
Universidades de Extremadura, Islas Baleares y Valencia, Coordinador General Doctorado Internacional
en la Universidad Nacional San Andrés de la Paz Bolivia y Co-director de cinco Programa de Doctorado
de la Universidad de Valencia impartido en La Habana y Camagüey. Presidente del Grupo de Estudios de
Política Criminal.
578
No creo que sea aceptable la afirmación, sostenida por un sector doctrinal de que actualmente exista
en el C.P. español dicha responsabilidad. Ni el artículo 129, que establece las denominadas
“consecuencias accesorias” ni el 31.2, que impone una responsabilidad solidaria exclusivamente en los
delitos especiales propios cuando se actúa en nombre de la persona jurídica ni el 369.2,que impone la
misma responsabilidad en supuestos de tráfico de drogas por organizaciones criminales, suponen un
quebranto del principio societas delinquere non potest. Y ello no sólo porque suponen un simple traslado
–o suma- de responsabilidades sino, sobre todo, porque su imposición exige la condena de una persona
física. En sentido contrario, Gómez Benítez, J.M.: Curso de Derecho penal de los negocios a través de
casos. Reflexiones sobre el desorden legal. Madrid, 2001, pág. 69, o Zugaldía Espinar J.M.: Vigencia del
principio societas delinquere potest en el moderno derecho penal, en Hurtado Pozo, J, Meini Méndez,
Hurtado Pozo, J, Del Rosal Blasco, B., Simons Vallejo, R.: La responsabilidad criminal de las personas
jurídicas: una perspectiva comparada, Valencia, 2.001, págs. 243 y sgs; especialmente, 255. La misma
opinión la manifiesta el citado autor en diferentes aportaciones; así en Las penas previstas en el art. 129
del Código Penal para las personas jurídicas. (Consecuencias teóricas y consecuencias prácticas), en
Poder Judicial 46, 1.997, págs. 331 y sgs., así como en La responsabilidad de las personas jurídicas en el
derecho penal español (Requisitos sustantivos y procesales para la imposición de las penas previstas en
el art. 129 del C.P., en El nuevo derecho penal español. Estudios Penales en memoria del Prof. José
Manuel Valle Muñiz, Pamplona, 2001, págs. 885 y sgs. En el sentido del texto, acertadamente, Muñoz
Lorente, J.: La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el proyecto de Ley de 2007 de reforma
del Código Penal de 1995, en La Ley penal: revista de Derecho penal, procesal y penitenciario, 40, 2007,
pág. 29.
187
puede resultar especialmente significativa: en un reciente estudio realizado por el MaxPlanck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht se pone de relieve que
más del 80% de los delitos económicos son cometidos a través de las empresas 579.
Cómo afirma con razón Nieto Martín, la propia existencia de las sociedades justifica la
necesidad de su consideración como sujetos activos en Derecho penal. Efectivamente,
una vez se reconocen las sociedades como sujetos de Derecho, y se le otorga la
correspondiente capacidad para ostentar facultades y obligaciones, su intervención en
el tráfico jurídico es obvia. Hasta el punto en que hoy es absolutamente inconcebible el
mundo del Derecho –no sólo en el ámbito de la economía, sino en cualquiera- sin el
protagonismo absoluto de sociedades, fundaciones y demás personas jurídicas. Y
resulta absolutamente obvia la necesidad de su riguroso sometimiento a la ley y al
Derecho. Puede afirmarse, en fin, que si las sociedades no estuvieran sometidas al
Ordenamiento jurídico, éste no regiría; sencillamente, no habría Estado de Derecho.
Pues bien, el Ordenamiento jurídico ha de ser entendido como un sistema completo,
necesitado de un aparato sancionador que haga efectivo el sometimiento al Derecho.
De poco sirve el reconocimiento de derechos y la imposición de deberes, si no se
cuenta con la forma de hacerlos reales, respondiendo a su incumplimiento y haciendo
efectiva su positividad a través del sistema sancionador correspondiente. Todos los
sujetos que intervienen en el ámbito vital regulado por el Derecho –es decir, que
intervienen en las relaciones sociales y en el correspondiente sistema comunicativohan de estar sometidos a las consecuencias jurídicas que implican los incumplimientos
o, si se prefiere, la generación de los quebrantos de expectativas que corresponden al
resto de los sujetos que también operan en el sistema. Expresado en forma más
sencilla: las relaciones sociales –la vida en común- no puede funcionar si no existe una
sumisión igualitaria de todos a las normas, si no existe la razonable expectativa de que
cualquier abuso de una posición determinada va a comportar una reacción del propio
sistema que asegure la posición que a cada cual le corresponde. Y que no se van a
establecer diferencias significativas en la naturaleza e intensidad de dicha reacción en
función de quien haya producido tal abuso.
Las sociedades pueden, porque así se reconoce por el Derecho, obligarse, celebrar
contratos, ejecutar obras y servicios, poseer un patrimonio y negociar con él, gestionar
los patrimonios ajenos, y desempeñar cuantas tareas de índole pública o privada
puedan imaginarse. Nuestros bienes materiales, nuestra salud y nuestras vidas
dependen de las sociedades que, según el viejo aforisma, no pueden delinquir. Lo que
ya no resulta tan claro, por cierto, es si con tal aforisma se pretende afirmar que no
pueden cometer conductas que comportan lesiones o puestas en peligro de los
intereses y derechos del resto de los sujetos sometidos a Derecho o, simplemente, que
el Ordenamiento no puede responder frente a tales hechos con el Derecho penal. La
primera afirmación sería simplemente ridícula y palmariamente falsa, la segunda
comportaría la absoluta ineficacia del sistema jurídico para garantizar los derechos y,
por consiguiente, para permitir la vida en sociedad. Lo que pretendo decir con esto es
que la mera existencia de las sociedades y su reconocimiento jurídico implican la
necesidad de su tratamiento, en régimen de igualdad con el resto de los sujetos
sometidos al Derecho – también al Derecho penal.
579
Vid. Hurtado Pozo, J, Meini Méndez: Las personas jurídicas frente al derecho penal peruano, en
Hurtado Pozo, J, Del Rosal Blasco, B., Simons Vallejo, R.: op.cit. 2.001, p. 79
188
A tal planteamiento suelen oponerse frecuentemente diversos argumentos.
Señalemos tres. Por detrás de las personas jurídicas hay personas físicas que son las
que de verdad actúan y de las que hay que procurar la responsabilidad. En el fondo, no
debe olvidarse que una de las funciones básicas que desempeñan las sociedades –
puede decirse, en realidad, que, al menos en buena parte, para eso se inventaron- es
la de limitar la responsabilidad individual de las personas físicas. La cuestión es
meridianamente clara en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. La consideración
separada de los patrimonios social e individual, si bien por una parte comporta la
creación de posibilidades infinitamente mayores de concentración económica y, por
consiguiente, de intervención en el tráfico jurídico, supone por otra la limitación de
responsabilidades individuales. Lo que debemos plantearnos es la conveniencia
político-criminal de que dicha función deba o no extenderse a la penal. Porque si
admitiéramos tal consecuencia, estaríamos otorgando a las sociedades la cualidad de
instrumentos perfectos para delinquir, eludiendo la responsabilidad penal individual. Por
eso, se dice, es preciso determinar la responsabilidad penal de los individuos y
considerar, como máximo, las personas jurídicas como instrumentos utilizados para
delinquir: eso permitirá articular una respuesta adecuada a través de la imposición –
como consecuencia del delito imputado a la persona física- de una medida de
seguridad ―en la cosa‖, inutilizando el instrumento. O, si se prefiere y tal como se
articulaba en el hasta ahora vigente artículo 129 del Código Penal español, una
―consecuencia accesoria‖ de naturaleza incierta cuando no ambigua pero, en todo
caso, aparentemente tan eficaz como una auténtica pena.
La solución podría ser convincente de no concurrir algún inconveniente. La
exención de la responsabilidad individual que podría comportar el simple traslado de
responsabilidad penal a la persona jurídica se evita, con mejor técnica y políticapreviendo la acumulación de responsabilidades: la de la persona jurídica no debe
implicar la exención de la de la persona física, sin que ello suponga, en absoluto, la
infracción del principio non bis in idem. Basta con recordar que no se daría en este
caso la necesaria unidad de sujeto, dado que, por definición, persona física y jurídica
son independientes. Una técnica correcta de tipificación, por otra parte, debería permitir
una consideración diferenciada de la significación diversa de ambas infracciones, por lo
que tampoco estaríamos ante el mismo hecho ni, por tanto, ante el mismo fundamento
punitivo.
Pero, además, es menester considerar las enormes dificultades que pueden
presentarse a la hora de determinar e individualizar las personas físicas que puedan
aparecer como responsables. En ocasiones, cuando estemos ante delitos especiales
propios, será en la persona jurídica y no en la física en la que se den las condiciones,
requisitos o características que se exijan para ser sujeto activo del delito. Eso lo han
resuelto, con mejor o peor fortuna, las legislaciones penales a través de la fórmula del
―actuar en nombre de otro‖; concretamente, lo ha hecho el Código Penal español, a
través del artículo 31.1. Pero eso no resuelve casi nada. Al menos, casi nada que tenga
que ver con el problema que nos ocupa580. Lo cierto es que la compleja organización de
580 Algunos autores han creído ver en la imposición de una responsabilidad solidaria a la empresa o
sociedad en nombre de la que se actúa una auténtica imputación penal que rompe el principio societas
delinquere non potest. Lo que no aciertan a explicar es por qué se limita tal atribución a los supuestos de
189
las actuales empresas, especialmente cuando alcanzan un determinado tamaño, la
multiplicidad de sujetos que intervienen en las tomas de decisión, y hasta los propios
instrumentos de la dogmática tradicional, tales como la prohibición de regreso, hacen
que o bien sea imposible la individualización de la responsabilidad, o bien ésta recaiga
justamente en los escalones inferiores de la empresa, que son los que ejecutan
materialmente las ideas perversas de origen desconocido o convenientemente
blindado. Sólo a través de modificar sustancialmente los criterios de imputación, con
claro detrimento de las garantías individuales, pueden lograrse, y muy parcialmente
por cierto en el segundo de los supuestos- soluciones no absolutamente ineficaces.581
No se alcanza a ver cuáles son las ventajas a partir de que uno de los requisitos
planteados por los propios formuladores de la ―solución‖ de trasladar la imputación a la
persona física es, precisamente, ―que el delito sea objetivamente imputable al ámbito
de organización empresa‖ o, en términos más rotundos ―que el hecho sea
objetivamente imputable a la empresa‖. Ahora, por arte de magia, parece haber
desaparecido uno de los mayores obstáculos dogmáticos para el reconocimiento de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, que éstas no tienen capacidad de
acción ni pueden, por tanto, ser objetos de imputación. Cierto es también que de tal
circunstancia no se habían apercibido el resto de las ramas del Derecho distintas del
penal. Pero a los problemas dogmáticos dedicaré el próximo apartado. Lo que ahora se
quiere resaltar es que la imputación exclusiva de responsabilidad a la persona física la
mayor parte de las veces es imposible, y cuando no lo resulta es insuficiente o
inadecuada.
actuar en nombre de otro en los delitos especiales propios y no en el resto. Ni, fundamentalmente, por qué
la multa se impone exclusivamente en caso de condena a la persona física y no a la jurídica, cuya
culpabilidad no se requiere en absoluto. Vid. Por todos, Zugaldía Espinar, J.M.: La responsabilidad
penal de empresas, fundaciones y asociaciones en el derecho penal español y en la reforma penal:
presupuestos sustantivos y procesales, Valencia, 2007.En la misma línea Galán Muñoz, A.: ¿Societas
delinquere non potest?. Algunas consideraciones críticas sobre el artículo 31.2 CP, en Revista Española
de derecho penal y Criminología, 18, págs. 229 y sgs. El aludido autor justifica y considera acertada la
utilización del expediente exclusivamente en los delitos especiales propios. Aun cuando pueda
compartirse que es precisamente allí donde con más claridad se aprecia que el riesgo para el bien jurídico
depende de la concurrencia de las características típicas en la fuente de peligro, y que éstas se trasladan de
la persona jurídica a la física que actúa en su nombre, y en la que no concurren, nada hace compartir sin
embargo la conclusión de que la responsabilidad pecuniaria solidaria sea una auténtica pena. Porque para
que así fuera, la condena penal habría de haber recaído, tras los correspondientes trámites procesales de la
imputación o acusación, juicio oral con la consideración de parte y condena en sentencia. Y nada de eso
se produce. Es más, por solidaria que sea la responsabilidad, queda abierta la posibilidad de la
reclamación correspondiente a la persona física en caso de solvencia.
581 Así, Feijóo Sánchez, B.: Imputación de hechos delictivos en estructuras empresariales complejas, en
La Ley penal, 40, 2007, págs. 5 y sgs. “propone la comprensión de los comportamientos delictivos no en
clave individual sino teniendo en cuenta la realidad de la empresa como organización e institución”, para
lo que “se pretenden hacer dogmáticamente fructíferas algunas aportaciones de la sociología de la
organización y de la empresa”. Lo que al final supone imputar acciones a la persona física sin una
efectiva comprobación de su autoría, a través de la difuminación o la extensión de los criterios
tradicionales de imputación objetiva. Si ya éstos resultan suficientemente vagos en los supuestos de
actuación de personas físicas, según se trate de autoría directa , mediata, coautoría, a través del dominio
del hecho, de la acción, funcional, de la organización, etc. con lo que la idea de sistema resulta cada vez
menos creíble, el problema se acrecienta extraordinariamente en los casos de actuación en el seno de las
personas jurídicas y es definitivamente insatisfactorio cuando se interpone la empresa como escudo o,
sencillamente, cuando resulta imposible llegar a averiguar dónde y por quién se toman las decisiones.
190
El segundo de los argumentos que suelen utilizarse en contra de la admisión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas es el de que, aun reconociendo la
necesidad de que estén sometidas a un régimen sancionador en consonancia con su
potencial lesivo para los valores protegidos por el Derecho, el arsenal de respuestas
jurídicas que se alcanza con el Derecho patrimonial y, sobre todo, con el administrativo,
sería suficiente. Piénsese que en nuestro Derecho es posible imponer sanciones
administrativas elevadísimas, capaces de generar un efecto de prevención general más
que suficiente. Tal argumento, sin embargo, no me parece compartible. En primer
lugar, porque bendice la perversión existente en nuestro Derecho sancionador en torno
a la gravedad de las respuestas. Es el Derecho penal, con su arsenal garantístico, el
que se debe ocupar de las más graves. Siendo verdad que la única norma reguladora
de la relación entre los Derechos sancionadores penal y administrativo es el mandato
constitucional que veta a la Administración la imposición de cualquier sanción que
implique, directa o indirectamente privación de libertad (25.1), también lo es que no
parece adecuado al sistema aceptar sin más la prevalencia o, incluso la exclusividad
del Derecho administrativo sancionador en todo un ámbito tan importante. Cabría, por
otra parte, preguntarse si semejante criterio se seguiría con las personas físicas;
puesto que hemos admitido que el régimen sancionador al que deben someterse todos
los sujetos de Derecho ha de ser, en la medida de lo posible y con los mínimos matices
necesarios –tales como la adecuación de las penas- igualitario, no resulta, pues,
aceptable considerar, al menos desde el punto de vista político-criminal, que personas
físicas y jurídicas deban recibir una respuesta sancionadora diferente cuando
admitimos su significación jurídica igual y les otorgamos el mismo papel en el tráfico
jurídico.
Claro es que siempre podrá argumentarse que los problemas derivan de la
inadmisibilidad de la respuesta penal para las personas jurídicas, porque éstas no
reúnen los requisitos para ser sujetos de Derecho penal. Tal afirmación, ignorada en el
Derecho anglosajón y en buena parte del continental, alcanza su mayor fuerza en
sistemas –o, por mejor decir, en doctrinas- que como los nuestros, son tributarios de la
doctrina alemana y, en concreto, de la dogmática penal. Aunque podamos afirmar,
como ha hecho recientemente Zugaldía que en caso de discrepancia ―peor para la
dogmática‖582, sí resulta necesario detenernos en analizar cuáles son los principales
escollos, y hasta qué punto son insolubles.
II.- Los principales inconvenientes dogmáticos.
a) la capacidad de acción.
Que la dogmática penal nace y se desarrolla en torno al delito como acción llevada
a cabo por una persona física es algo que no admite discusión. Las concepciones
clásicas de la acción –causal o final- entienden ésta como una manifestación de
voluntad personal que ha producido un cambio en la naturaleza que pone en marcha
una respuesta jurídica. Con todos los matices que se quiera, la aplicación metodológica
582
Zugaldía Espinar, J.M.: La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones; Valencia,
2007, Literalmente señala que “si aún subsiste alguna dificultad para compaginar la responsabilidad
penal de las personas jurídicas con la llamada teoría jurídica del delito, pues peor para esta última.”
191
propia de las ciencias naturales y, concretamente de la Física, no es capaz de ir más
allá. Si a la explicación del delito como fenómeno causal –aunque el neokantismo le
añadiera la valoración-, unimos el ontologismo a ultranza propio del finalismo, todavía
resultará más difícil aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. 583
No es éste el lugar para adentrarnos en un análisis profundo de las características
del concepto de acción propuesto por las concepciones más clásicas y en la crítica a
sus insuficiencias584. Baste con decir que esas concepciones no han sido nunca
satisfactorias ni han explicado suficientemente la significación del concepto de acción.
Ni la separación entre voluntad y contenido de la misma, propia del causalismo, ni la
confusión entre voluntad y relevancia que caracteriza al finalismo, si se me permite tan
simple y, por consiguiente, burda identificación, sirven para considerar la capacidad de
las personas jurídicas, ni tampoco de las físicas, para realizar acciones en el sentido
que debemos darle. Porque de mantener la crítica tradicional a la capacidad de la
persona jurídica para cometer acciones acabaremos por llegar a la conclusión de que
no pueden celebrar contratos válidos porque, al carecer de manos y del mecanismo
físico impulsor del movimiento de traslado de una pluma o bolígrafo, no pueden firmar
ni, por tanto, comprometerse. Y es que las concepciones causales –y el finalismo
también lo es- no explican el sentido social de las expresiones y aún menos de las
acciones como fenómeno comunicativo. Y entonces no hay manera de diferenciar las
acciones de los hechos ni de explicar convincentemente por qué el Derecho ha de
reaccionar frente a las primeras y soportar los segundos585.
La llamada ―concepción social de la acción‖ dio un paso importante hacia la
superación del naturalismo causal, afirmando la necesidad de separar causalidad –o, si
se prefiere, causación- y responsabilidad por más que sus propuestas no fueran
tampoco muy convincentes. Interesa destacar en este momento el origen que ahí se
encuentra de la acción como sentido. Es la significación social lo que debe destacarse
y lo que convierte los movimientos o las omisiones, los comportamientos en suma, en
acciones. Pero no dejan de ser movimientos u omisiones; es decir, no dejan de ser el
soporte del sentido. Y, precisamente por eso, podemos seguir cuestionándonos la
capacidad que tiene para moverse o para omitir con sentido quien no es una persona
física. Es más, aun podemos afirmar con cierta rotundidad que sólo los seres físicos se
mueven y que sólo los seres humanos lo hacen con sentido y, en consecuencia,
también podemos entender por qué no lo hacen en determinadas circunstancias y
otorgar a esa ausencia de movimientos el significado social y comunicativo que nos
permita hablar seriamente de acciones; es decir, de comportamientos sometidos a
reglas, que resultan interpretables de acuerdo con códigos de comportamiento.
583
Por eso, en nuestra doctrina, siguen siendo los autores partidarios de una concepción final los más
contrarios a la aceptación de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. Así, Gracia Martín, L.:
La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en Actualidad penal, 1993
584
Vid. Por todos, Vives Antón, T.S.: Fundamentos del sistema penal, Valencia, 1996, págs. 103 y sgs.
585
Utilizo aquí el término “hecho” en su acepción literal, como acontecimiento objetivo aunque pueda
derivar de una intervención humana desprovista de sentido, lo que no coincide exacta ni
aproximadamente con el “fatto” en la expresión de Delitala. Vid. Delitala. G.: Il “fatto” nella teoria
generale del reato, Padova, 1930 pág.111
192
Estamos, sin embargo, muy cerca de descubrir que lo relevante no es ni el
movimiento ni su ausencia, sino precisamente que ese código comunicativo nos dice
no sólo que significan sino, sobre todo, qué significan. En otras palabras, el hecho de
que tenga una significación no convierte un movimiento en acción; simplemente la
acción se manifiesta a través del movimiento; el significado se manifiesta a través del
movimiento o de su ausencia, que han dejado de ser acciones para convertirse en
meros soportes físicos –posiblemente prescindibles- de un significado social. Y ese
paso lo ha dado la ―concepción significativa de la acción‖, formulada por Vives:
―definiré, pues, la acción, no como sustrato conductual susceptible de recibir un
sentido, sino como sentido que, conforme a un sistema de normas, puede atribuirse a
determinados comportamientos humanos‖586. En definitiva, la acción es el sentido y no
su soporte al que, por cierto, ya había atribuido Eberhard Schmidt la condición de
irrelevante587.
Demos ahora un pasito más, a modo del que diera el astronauta Armstrong al
descender sobre la superficie de la Luna: prescindamos de lo que hemos calificado de
irrelevante. Y seamos serios: lo único que convierte una ausencia de movimientos en
acción es su sentido; la omisión no requiere de soporte material alguno, y sólo un
pensamiento cartesiano y unos vestigios naturalistas irreductibles nos hacían
considerarla una ―forma de la acción‖. Ahora ya sabemos que eso era incorrecto: la
acción no era el no hacer, sino su sentido comunicativo. Por más que se afirme, con
razón, que sólo puede omitir quien puede actuar y que nos empeñemos en buscar en el
movimiento o en su ausencia la clave que nos permita imputar un sentido. Y, sin
embargo, resulta que es justamente ese sentido lo que importa, a lo que vamos a
considerar acción. Pues la conclusión ha de parecer obvia para quien no se empeñe en
mantenerse en la física mecánica como única fuente explicativa de las relaciones
sociales. El sentido será atribuible a todo aquello que, de acuerdo con nuestro lenguaje
social y comunicativo, pueda ser fuente de significado; es decir, a todo aquello a lo que
jurídicamente decidamos otorgarle capacidad de comportamiento, de decisión y de
sometimiento a las normas. Si se prefiere una expresión más rotunda: todo sujeto de
Derecho que puede incumplir una norma –que es todo aquél al que se puede exigir su
cumplimiento- puede ser objeto de atribución de un sentido y, por consiguiente, tiene
capacidad de acción. Quien puede incumplir un deber exigible es sujeto de derecho. Y
nadie duda de la capacidad de una persona jurídica para incumplir obligaciones y
adquirir, con ello, responsabilidades patrimoniales o incluso de cualquier otra índole.
Nadie puede dudar seriamente de que sea posible atribuir una significación a un
acuerdo emanado de una Junta General de accionistas o de un Consejo de
Administración. Y lo relevante no es, desde luego, que exista un determinado número
de dedos situados por encima de unas cabezas o manejando determinados
mecanismos electrónicos: lo relevante es que se adoptan decisiones que afectan a
terceros. Y que quien las adopta puede hacerlo simplemente porque el Derecho ha
decidido reconocer esa voluntad como independiente de la de las persona físicas que
la impulsan. Podemos empeñarnos en insistir en que el soporte físico sigue siendo
aportado por personas igualmente físicas, a las que pertenecen los brazos que se
alzan o los dedos que presionan botones. Pero incluso desde esa perspectiva no se
podrá ignorar que tales movimientos físicos serían totalmente ridículos si no
586
587
Vives Antón, T.S.: Fundamentos …cit, pág. 205
Schmidt, E.: Soziale Handlungslehre, en Festschrift für Engisch, Frankfurt, 1.969, pág. 340 y sgs.
193
manifestaran un significado que deriva precisamente de la pertenencia de los
propietarios de brazos y dedos a un ente colectivo, si no se estuviera, con ello,
formando la voluntad jurídicamente relevante de un órgano colectivo, de una persona
jurídica. Pero es que, además, partimos de la irrelevancia del movimiento físico que si
ya perdió el carácter de objeto de imputación, debe ahora hacer lo propio con su
condición de requisito de la misma: el sentido no necesita de soporte físico. Y con ello
desaparece el último obstáculo para considerar que cualquier sujeto de Derecho puede
y debe ser centro de imputación o, en otros términos, de atribución de deberes y de su
incumplimiento. Y no se alcanza razón alguna que impida extender tales
consideraciones al derecho sancionador –lo que sabíamos desde siempre- y al penal –
al que excluíamos, eso sí, después de afirmar categóricamente la igualdad cualitativa
entre ambos.
En resumen, si la acción es el significado, las personas jurídicas tienen capacidad
de acción; pueden ser sujetos activos de delitos. Y, sin embargo, la doctrina insiste:
podemos aceptar la premisa, pero con ello no han desaparecido, al parecer, todos los
obstáculos: actúan sí, pero ¿lo hacen culpablemente?
b) la culpabilidad
Quienes afirman que la responsabilidad de las personas jurídicas no es sino un
traslación de la de las personas físicas que actúan en su nombre no encuentran,
lógicamente, dificultad alguna588 Será la culpabilidad de la persona física la que
fundamente y permita el castigo de la jurídica. Sin embargo, a mi juicio al menos, tal
traslación no resulta admisible. Por un lado difícilmente podría negarse que nos
encontraríamos ante una responsabilidad penal por hecho ajeno o, simplemente, ante
algo diferente de una pena genuina. De nuevo surgirían algunos de los problemas que
se pretende superar: estaríamos próximos a una medida de seguridad en la cosa, con
lo que tal consecuencia debería resultar inaceptable sin la determinación de la persona
física a quien se imputa el hecho. Con lo que se nos vendría abajo toda posibilidad de
independizar la responsabilidad de persona física y jurídica. 589 Pero, además, es
menester subrayar la absoluta inoperatividad de la traslación. Sería hacer responsable
por una culpabilidad –y por una acción- individual a la persona jurídica de cuya
realidad, en el fondo, seguimos dudando. Con lo que tal responsabilidad a quien sería
trasferida es al conjunto de las personas físicas diferentes de aquélla cuya culpabilidad
afirmamos. No puede decirse que tal planteamiento sea capaz de superar un examen
ni en torno a la realidad ni a la constitucionalidad y, ni siquiera, sobre su propia lógica.
588
Y ese parece el criterio del propio Proyecto de reforma del Código penal español, al menos en su
versión caducada e incluso, aunque sea menos obvio, del texto con vigencia desde el 24 de diciembre de
2010, sobre el que volveremos más adelante.
589
Hay otros muchos argumentos que desaconsejan el criterio denominado de “responsabilidad vicarial”:
fundamentalmente, la necesidad de individualizar la prsona física que actúa, y que nos devuelve a la
cuestión más arriba señalada de la acción entendida como soporte física de una manifestación de
voluntad. A eso hay que añadir que tal identificación nos conducirá a su vez de forma inexorable a una
inversión de la influencia real de la persona física agente y de su influencia real. Vid. ampliamente, Nieto
Martín, A.: La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Un modelo legislativo, Madrid, 2008.
págs. 118 y sgs.
194
Diferente y, en principio, aparentemente más coherente es la postura de quienes
trazan un concepto específico de ―culpabilidad de empresa‖. La idea original debe
atribuirse a Tiedemann, para quien la culpabilidad de empresa deriva de los defectos
de organización de la misma en orden al control de la actividad de las personas físicas
que actúan en su nombre, 590interés o representación. Se habría producido un
incumplimiento de esos deberes de control que impedirían la producción de
comportamientos delictivos. No es posible, aquí y ahora, ofrecer una extensa
descripción ni de ésta ni de otras muchas posiciones. Baste con señalar la importancia
de su repercusión. Así, entre nosotros, Nieto Martín propone de lege ferenda la
obligación de la persona jurídica de implementar de manera eficaz un Código de
prevención con el fin de prevenir y descubrir la realización de delitos por las personas
físicas que actúan por su cuenta, limitando, por cierto, la ―imputabilidad‖ de la empresa
a poseer más de cincuenta empleados. El código vendrá acompañado de un sistema
de control y sanción de las infracciones cometidas. La falta del mismo o de su eficacia
fundamentaría la atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica. 591 Al margen
de la complejidad que para el sistema económico, social y de competencia pudiera
suponer tamaña obligación, no parece claro, una vez más, que pueda afirmarse la
responsabilidad de la persona jurídica sin haberse declarado procesalmente la
comisión de un delito atribuible y, sobre todo, atribuido, a una persona física. No se me
alcanzan, pues, las ventajas de este criterio. Prueba de ello es que el propio autor
citado –aunque la cuestión me parece extensible a todas las propuestas de defecto de
organización- traslada la responsabilidad a título de dolo o de imprudencia,
reconociendo que ―dolo e imprudencia se convierten en derecho penal colectivo en
formas de hablar, en simples parábolas mediante las cuales en realidad se intenta
describir algo mucho más simple: la gravedad del defecto de autoorganización‖. 592 Más
adelante volveré a plantear, siquiera a modo de muestra, la problemática de la
diferenciación entre dolo e imprudencia593, e incluso puede resultar aceptable
graduarlos en función de la gravedad. En otros términos: un descuido grosero o una
directa omisión de cualquier organización por parte de la empresa conducirá a la
admisión del dolo, siquiera sea eventual.
En eso podemos concordar. Pero la propuesta parece desconocer que la gravedad
del hecho debe venir comportada por el propio, no por el de la persona física. Y
entonces la autonomía nos debe conducir inexorablemente a prescindir de la
calificación del hecho realmente cometido. En otras palabras: el defecto de
organización no fundamenta el castigo del hecho cometido en nombre o a cuenta de la
persona jurídica por la física: constituye el único objeto del reproche jurídico: el delito
cometido y atribuible a la persona jurídica será siempre el de no haberse organizado;
no la estafa, el delito fiscal o la destrucción del medio ambiente o la ordenación del
territorio. Salvo que admitamos que atribuimos un hecho injusto porque se ha cometido
590
Tiedemann, K.: Wirschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität, 1976
Nieto Martín, A.: La responsabilidad cit, págs.322 y sgs.
592
Nieto Martín, A.: La responsabilidad cit, pág. 160
593
Las dificultades de la prueba y aun de la propia afirmción del dolo han sido puestas de relieve por
Vives Antón, T.S.: Reexamen del dolo, en Muñoz Conde, F. (dtor): Problemas actuales del Derecho
penal y de la Criminología. Estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del Mar Díaz Pita;
Valencia, 2008, págs. 369 y sgs.
591
195
otro594. En otras palabras: puede aceptarse que el defecto de organización sea el
elemento que permita atribuir a la empresa la comisión de un hecho delictivo que no se
habría producido de mediar el debido control. Pero eso no puede constituir el objeto de
la imputación; éste no es ni puede ser otro que el hecho delictivo propio.
El defecto de organización, por otra parte, puede no ser tal. Normalmente nos
encontraremos ante todo lo contrario: una estructura perfectamente organizada para la
obtención de beneficios a través de la comisión de hechos delictivos. Y si el dolo es
algo, es precisamente eso. Cuando más bien se piensa en que la falta de control sea
asimilable a la culpa in vigilando. ¿Se pretende quizá una estructura similar a una actio
libera in causa? La persona jurídica actúa dolosamente al no organizarse, provocando
una situación tal que, aunque quisiera, no le permitiría impedir los delitos cometidos en
su seno. Son demasiadas y muy complejas imágenes trasladadas desde la teoría
jurídica del delito de las personas físicas al de las jurídicas. Y demasiados pasos en
falso.595
Analicemos, muy someramente, algunas otras propuestas:
Resulta curiosa la posición de Jakobs, para quien no debería, en principio, existir
obstáculo alguno, pues no habría diferencias conceptuales serias entre la acción y la
culpabilidad atribuidas a personas físicas o jurídicas. ―Las actuaciones de los órganos
con arreglo a sus estatutos se convierten en acciones propias de la persona jurídica‖596.
Y las que se desarrollan fuera del ámbito estatutario o cuando las condiciones internas
de la acción pueden considerarse indisponibles han de disculparse. ―Tanto para la
acción como para la culpabilidad son idénticas las formas dogmáticas (y no sólo los
nombres) en la persona física y en la persona jurídica‖597 Sin embargo, más adelante
negará la capacidad criminal de las personas jurídicas puesto que, según él, no tienen
capacidad de ser ciudadanos ―fieles al derecho‖ ni, por consiguiente y a la inversa,
594
En el mismo sentido, Gómez-Jara Díez, C..El nuevo artículo 31.2 del Código penal: cuestiones de lege
lata y de lege ferenda, en la obra de la que también es editor Modelos de autoresponsabilidad penal.
Modelos contemporáneos, Pamplona, 2006 , págs. 239 y sgs. El mismo autor lo mantiene en diversas
obras, así, Autoorganización empresarial y autoresponsabilidad empresarial (Hacia una verdadera
responsabilidad penal de las personas jurídicas), en Revista Electrónica de Derecho penal y
Criminología 08-05 (2006) y, sobre todo, La culpabilidad penal de la empresa, Madrid, 2005
595
En sentido similar, había propuesto HEINE resolver la cuestión afirmando que “ han de
determinarse…de modo funcional-colectivo el dolo, la culpa y la conciencia de la ilicitud de la empresa”
Pero, ¿una empresa puede tener dolo? Los elementos subjetivos en el derecho penal individual ya no se
establecen como un conocimiento real del autor, sino que se fijan de acuerdo a criterios sociales…la
imputación correspondiente a las empresas es más real, a condición que se pueda imputar, igualmente, a
la empresa autora en su conjunto el conocimiento poseído por sus secciones legal y de seguridad”. Heine,
G.: La responsabilidad penal de las empreas: evolución y consecuencias nacionales, en Hurtado Pozo, J.,
Del Rosal Blasco, B.: Simons Vallejo, R.: la responsabilidad criminal de las personas jurídicas; una
perspectiva comparada, Valencia, 2001 pág.70. Pero justo ese es un problema sobre el que volveremos.
596
Jakobs, G.: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación (trad. Cuello
Contreras, J. y Serrano Gómez de Murillo, J.L.: Madrid, 1995, pág.183
597
Op. Cit, pág. 184
196
pueden desautorizar las normas al no ser autoconscientes ni tener competencia
comunicativa598
Por el contrario, alguno de sus discípulos, y concretamente entre nosotros GómezJara, no solo ha defendido la responsabilidad de las personas jurídicas, sino que
además lo ha hecho desde la teoría de los sistemas y después de desmontar de
manera muy convincente la mayoría de los argumentos utilizados tradicionalmente en
su contra.599 Abandonando criterios naturalísticos, y en eso podemos coincidir, la acción
y el agente son sustituidos por la comunicación y la persona como ―constructo‖; esto
es, como fruto de una construcción normativa que le reconoce o, más propiamente, le
otorga capacidad de comunicación. En otros términos: persona con capacidad de
acción es todo aquél al que el Derecho reconoce tal capacidad. Y, ciertamente, que las
personas jurídicas gozan de ese reconocimiento en el ámbito jurídico general ofrece
pocas dudas. Probablemente tenga razón Nieto Martín en su crítica no tanto a la
afirmación cuanto a la construcción metodológica de Gómez-Jara al cuestionarse ―si
para llegar a este punto resulta necesario operar un cambio de paradigma y situar el
discurso penal en el terreno de una teoría social extraordinariamente complicada y
oscura, como es la de los sistemas‖600, aunque tal crítica no debería tener como
destinatario el trabajo concreto al que nos referimos sino toda la dirección de la que
procede. Pero el punto de partida parece, en el fondo, impecable.
Más discutibles me parecen los pasos siguientes; especialmente la pretendida
limitación al legislador para atribuir tales características solo a quien posea
autoconciencia, o capacidad de decisión voluntaria que permita construir un reproche
ético. Si se trata, y parece que es así, de permitir una culpabilidad ética, basada en la
ética empresarial, tan del gusto estadounidense, nos estamos introduciendo en un
terreno que sería, hoy en día, difícilmente aceptable en el campo de la responsabilidad
penal de las personas físicas. Y lo que resulta rechazable en ese ámbito –donde, al
menos, tiene tradición- mal puede fundamentar una culpabilidad de empresa. La
construcción teórica, eso sí, es útil para determinar la responsabilidad sólo a partir de
cierto umbral de tamaño, por debajo del cual estaríamos ante una especie de
inimputabilidad funcional. Sólo las sociedades con una determinada estructura y, sobre
todo, tamaño, tendrían ―imputabilidad‖ o, si se prefiere, ―capacidad de culpabilidad‖.
La estructura y el tamaño, a su vez, permiten y, por consiguiente, obligan a la
empresa al establecimiento de un control de la actividad sometido al Derecho 601. Al
598
Jakobs, G.: ¿Punibilidad de las personas jurídicas?, en AAVV: la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, órganos y representantes, en la Ley 2006, 17, pág. 82. Vid. Zugaldía Espinar, J.M.: La
responsabilidad penal de empresas la …cit. pág.131 y 153
599
No es posible reproducirlos aquí. Vid. Gómez-Jara Díez, C.: La culpabilidad penal de la empresa,
Madrid, 2005; especialmente págs. 208 y sgs.
600
Nieto Martín, A.: La responsabilidad….cit, pág.103. pese a la crítica, afirma Nieto que la construcción
de Gómez-Jara constituye “el esfuerzo doctrinal más serio existente en la doctrina española y,
probablemente, europea de explicar la responsabilidad penal de las personas jurídicas”
601
Gomez-Jara Díez, C.: La culpabilidad…cit. , págs. 248 y sgs. Vid. Una exposición más amplia que la
aquí contenida en Nieto Martín, A.: la responsabilidad…cit. págs. 101 y sgs. Sin embargo, creo que puede
dudarse muy seriamente de que el tamano sea un factor con la trascendencia que se le otorga: basta pensar
en el potencial delictivo que puede representar una adecuada organización informática dirigida por pocos
197
margen de la confusión entre ética y Derecho, pueden trasladarse las críticas que más
arriba formulamos al criterio de los ―defectos de organización‖ como fundamento de la
llamada culpabilidad de empresa, si bien aquí estaríamos ante una formulación más
atinada que, al menos, distinguiría entre conducta dolosa e imprudente, sobre la base
de la voluntad o no de quebrar el derecho (o ¿quizá la ética?)
Podríamos continuar analizando propuestas de formulaciones de la culpabilidad
específica de las personas jurídicas.602 Los límites exigidos a la extensión de este
trabajo hacen inconveniente tal pretensión. Baste con señalar que, al menos en mi
opinión, los intentos de formular una concepción dual, no ya del concepto de
culpabilidad, sino de la teoría del delito aplicable a personas físicas y jurídicas, que
vaya más allá de la introducción de los matices necesarios, resultan poco adecuados.
III.- ¿La solución?
Llegados a este punto, habremos de plantearnos si es posible mantener un
concepto unitario o, al menos, cercano para ambas clases de persona o, si se prefiere,
de sujetos de derecho. Más arriba llegamos a una conclusión positiva respecto de la
acción siguiendo la propuesta de Vives Antón en torno a la concepción significativa. 603
Continuemos ahora por el mismo camino.
La acción es el significado y su característica –la que la distingue de los hechos- es
su sometimiento a reglas: ―la determinación de si estamos o no ante una acción tiene
lugar en términos de reglas, esto es, en términos normativos. Es el seguimiento de
reglas (y no un inaprehensible acontecimiento mental) lo que permite hablar de
acciones, al dar lugar a las que las constituye como tales (el significado) y las diferencia
de los simples hechos.‖604 Los hechos no pueden ser relevantes para el Derecho penal.
La pretensión de relevancia solo puede predicarse de las acciones así entendidas.
Y cómo vimos más arriba, ello se facilita enormemente si abandonamos lo que
podríamos llamar ―el lastre del soporte físico‖ y la dualidad cartesiana mente-cuerpo
que ha caracterizado las diferentes concepciones en torno a la acción y en la que
siguen descansando los objetores –y también los defensores- de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas cuando la niegan los primeros y cuando inventan
estructuras culpabilísticas artificiosas los segundos. Hay acción en las personas
jurídicas porque éstas son sujetos de derecho reconocidas como tales, sus tomas de
decisión están sometidas a reglas y podemos, por tanto, decir que significan, que
tienen sentido o, más propiamente, que constituyen un significado.
pero avezados expertos con capacidad para interferir en sistemas de los que dependen multitud de
intereses y hasta el funcionamiento de múltiples mecanismos de seguridad.
602
Obviamente hay muchísimas. Puede verse una exposición amplia, por todos, en Zugaldía Espinar,
J.M.: La responsabilidad penal….cit., págs. 116 y sgs., y 151 y sgs.; y en Nieto Martín, A:: La
responsabilidad…cit., págs. 91 y sgs. , done se destacan, además de la de Gómez-Jara, las propuestas de
Frisse/Breithwai, y las de Heine y Lampe.
603
Vid. supra
604
Vives Antón, T.S.: Fundamentos…, pág. 197. Puede verse un importante estudio en Ramos Vázquez,
J.A.. Concepción significativa de la acción y teoría jurídica del delito, Valencia, 2008
198
El problema ahora parece que es la culpabilidad. Ésta es concebida por Vives como
un ―reproche que recae sobre el autor‖605 , se trata de lo que él denomina ―pretensión
de reproche‖, como tercer momento de las pretensiones de validez de la norma penal
tras –si es que podemos decir ―tras‖ y no ―junto a‖- las de relevancia (porque lo que no
significa no es relevante) e ilicitud (porque ha de haber un quebranto del imperativo
general, del mandato incorporado a toda norma válida). ―El reproche jurídico dice al
autor que ha realizado la acción ilícita pese a que le era jurídicamente exigible obrar de
otro modo‖.606 Puede decirse que el significado es reprochable -¿imputable?- en la
medida en que fue evitable y se exigía evitarlo. Las reglas a las que se sometió la
conducta –y que fueron violadas en términos objetivos, generales- serán reprochables
justo si y en cuanto, tales reglas eran exigibles al autor. Por eso, y para evitar
confusiones, aun reconociendo, como no puede ser de otra manera, que estamos ante
un reproche –porque la comprobación de que alguien incumplió lo que debía no puede
ser otra cosa que un reproche- prefiero referirme a la “pretensión de obligatoriedad
personal” para identificar este momento de validez de la norma. No hay reproche si la
regla que se incumplió, si la norma que contenía una obligación general, un deber
objetivo, no exigía al autor concreto que la cumpliera, no contenía, pues, una
obligatoriedad personal derivada, en mi opinión, de las exigencias constitucionales de
igualdad que no permiten dispensar a todos un trato idéntico sino que, por el contrario,
imponen acompasar obligación y capacidad. Sólo a quien tiene capacidad –
competencia- puede exigírsele y, por consiguiente, reprochársele algo. Sólo al
imputable se puede imputar.607
La concreción de la obligatoriedad personal –y, por tanto, del grado de exigibilidaddepende, pues, de la capacidad del autor; de quien, no lo olvidemos, actuó, es decir
hizo algo de acuerdo a reglas y cumplió –o, en este caso, incumplió- una norma
general; es decir, destinada a todos. Sólo si el cumplimiento era obligatorio
personalmente cabrá reproche; concepto éste que tiene que ver, como nos recuerda
Vives, con la dignidad. ‖El reproche –no la pena- restituye al delincuente su dignidad de
ser racional porque se dirige a él como persona y le trata como sujeto, no como
objeto‖608
Y es aquí donde podemos encontrarnos con la dificultad más seria para admitir que
cuanto llevamos afirmado sea predicable de las personas jurídicas. La vinculación de la
obligatoriedad personal, del grado de exigibilidad y del reproche, a la dignidad, choca
con un pequeño inconveniente: las personas jurídicas carecen de dignidad. Por eso es
justamente aquí dónde habrá que introducir el ansiado matiz: las personas jurídicas
tienen reconocido su estatuto de sujetos de derecho, tienen derechos subjetivos y
deberes, generan responsabilidad y tal responsabilidad sólo puede ser afirmada tras el
correspondiente reproche jurídico; esto es, tras la también correspondiente
comprobación de la existencia de la obligatoriedad personal, derivada de su capacidad,
de su competencia. Es verdad que sólo como imagen podemos hablar de ―dignidad‖ de
la empresa, fundación o sociedad. Pero también lo es que las normas se dirigen a
605
Fundamentos…pág.486
Fundamentos…págs. 486 y 487
607
Fundamentos…. pág.487. Sobre exigibilidad y principio de igualdad, ver ampliamente Martínez
Garay, L.: La imputabilidad penal, Concepto, fundamnto, naturaleza jurídica y elementos, Valencia,
2005, págs. 390 y sgs.
608
Fundamentos…. pág.487.
606
199
todos, pero sólo obligan a quienes pueden cumplirlas. Y la característica de participante
de las reglas comporta, desde el principio de igualdad, esa adaptación de exigibilidad y
competencia. También existen situaciones de estado de necesidad excusante
empresarial y hasta, aunque resulte más compleja la adaptación, de miedo insuperable.
Puede haber un hecho objetivamente injusto, pero cuya evitación resulta inexigible:
el ―levantamiento‖ del deber de asumir determinadas obligaciones empresariales en
casos de riesgo de crisis parece un ejemplo perfectamente asimilable y desde luego de
más fácil comprensión y mayor actualidad que el de la necesidad del náufrago de
arrebatar la tabla de Carnéades al colega de sufrimientos.
A eso podemos añadir que las propias características de sujeto de derecho que
predicamos de las personas jurídicas pueden conferir diferencias importantes,
precisamente derivadas de su capacidad y competencia, de su imputabilidad. Así, la
celebración de determinados contratos, la asunción, por tanto, de determinadas
obligaciones, queda reservada a las empresas que tienen competencia para ello. Y eso
sucede tanto en el ámbito público –piénsese, por ejemplo, en las calificaciones y
requisitos que se imponen a una empresa constructora para ser admitida en un
concurso público- como en el privado –donde también puede haber insuficiencias que
inhabiliten a la empresa a contratar y, por consiguiente, a adquirir obligaciones-. Todo
ello tiene que ver con la imputabilidad. Asumidas y reconocidas las obligaciones,
bastará con comprobar que éstas subsisten en el momento de su incumplimiento, esto
es, que le siguen siendo exigibles porque no se ha producido ninguna alteración
imprevista y subsiguiente que haya convertido en imposible o, al menos, inexigible
personalmente –―empresarialmente‖- la obligación adquirida.
Si lo hasta aquí defendido es aceptable, no sólo habrán desaparecido los
obstáculos dogmáticos que se oponían a la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, sino que ésta deberá fundamentarse de manera idéntica –o, al menos, muy
semejante- a la de las personas físicas. La tutela de bienes e intereses con relevancia
constitucional y la posibilidad de imputar penalmente los incumplimientos más graves
de las normas que la procuran adecuan las pretensiones de relevancia e ilicitud por un
lado y de obligatoriedad personal (o reproche jurídico) por otro. Lo que se imputa no es
otra cosa que la conducta ilícita –esto es, la lesión típica del interés, el significado
típico- y en la medida en que era exigible personalmente. Que eso implique o no una
carencia o defecto de organización empresarial habrá de comprobarse caso a caso.
Porque se pueden cometer conductas, es decir, significados típicos, con una perfecta
organización. Y se pueden cometer con o sin dolo. Entendido éste, de acuerdo con la
concepción significativa de la acción, como un ―compromiso con la vulneración del bien
jurídico‖609
Vid. Vives Antón, T.S: Fundamentos…cit págs. 233 y sgs. “Entendiendo el “elemento volitivo” del
dolo no naturalísticamente como un proceso psicológico, sino normativamente, como un compromiso de
actuar, se esclarece su concepto y comienzan a cobrar un sentido no paradójico los criterios que usamos
para identificarlo” (op. cit., pág. 238). “La distinción entre dolo eventual y culpa reside, en última
instancia, en una valoración, que sitúa los casos difíciles en una u otra categoría, conforme a una práctica
que ha de atender a sus características públicas” (pág. 241). A reserva del “reexamen del dolo” que el
propio Vives ha realizado posteriormente, tal como recoge la siguiente nota, ver una amplia y
esclarecedora exposición en Martínez-Buján Pérez, C.: El concepto “significativo” de dolo: un concepto
volitivo normativo”, en Muñoz Conde, F. (dtor): Problemas actuales del Derecho penal y de la
609
200
De forma extremadamente simple, hablaremos de acción dolosa, allá donde nos
encontremos con un significado típico que denote en su autor un compromiso, una
actitud, de vulneración del interés tutelado, de quiebra de la norma. Si falta eso, lo que
habrá que comprobar es por una parte si subsiste la relevancia (porque la modalidad
imprudente es típica) y por otra si la evitación de la quiebra del interés era exigible
personalmente a través del cuidado debido.610 Y así imputaremos a título de dolo o, en
su caso, de imprudencia. Tal conducta, tal actitud y tal compromiso pueden ser
llevados a cabo por cualquier sujeto que actúe; esto es, que se comporte de acuerdo a
reglas. Y resulta accesorio que eso obedezca a una voluntad individual o a la de un
órgano colectivo cuya ―voluntad‖ se forma, aún de manera más evidente, con
sometimiento a reglas. En otros términos, la comprobación de si estamos o no ante una
acción y la de si era o no personalmente exigible una contraria no depende del carácter
físico o jurídico del sujeto de derecho, del sometido a deber.
Con lo que acción y culpabilidad –por emplear los términos más clásicos- no
representan, de acuerdo al menos, con la concepción significativa de la acción, el más
mínimo inconveniente para afirmar la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Ésta se establecerá a partir de –y como consecuencia necesaria- de la atribución a las
mismas del carácter de sujetos de derecho. Sería no solo disfuncional y profundamente
injusto, sino además destructivo de cualquier sistema, permitir la concurrencia de las
personas sociales al tráfico jurídico sin estar sometidas a las mismas consecuencias
que las físicas, entre otras razones porque podrían estar compitiendo en un régimen de
obvia desigualdad. Y lo sería igualmente trazar un camino diferente –penal para unos y
administrativo o civil para otras- como respuesta a las infracciones. Escudarse en la
incapacidad de acción o de culpabilidad habría de conducir, si mantuviéramos la
coherencia, a rechazar cualquier tipo de respuesta sancionadora.
La concepción significativa de la acción, formulada por Vives Antón, nos permite,
creo que coherentemente, dotar del ropaje teórico y dogmático a una necesidad político
criminal. La liberación del ―lastre del soporte físico‖ en el concepto de acción y, por
ende, de culpabilidad, simplifica, por otro lado, tal construcción y no sólo permite
superar los obstáculos tradicionales a la atribución de responsabilidad penal a las
Criminología. Estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del Mar Díaz Pita; Valencia,
2008, págs 323 y sgs.
610
Sobre cómo se afirma el compromiso y la actitud, y sobre si tiene sentido hablar de dolo y si además
ello es posible, vid. Vives Antón, T.S.: Reexamen del dolo, en Muñoz Conde, F (dtor): obra citada en nota
anterior, págs. 369 y sgs. El trabajo analiza el aspecto cognoscitivo del dolo y promete un tratamiento
posterior del llamado elemento volitivo o intencional. Posterguemos, pues, a ese momento la obtención de
conclusiones en torno a si es posible, en qué medida y para qué sirve afirmar el dolo. Baste, de momento,
con recordar que cuando la norma lo exige es un requisito típico. Y de alguna manera habrá, pues, que
declararlo. Lo haremos, de momento, cuando el sentido que constituye la conducta del autor denote su
compromiso contra el bien jurídico, ; esto es, cuando convengamos que su conducta resultaba útil para su
vulneración o cuando la vulneración del bien resultaba, a su vez, útil a las conveniencias denotadas por la
conducta. Vid. González Cussac, J.L.: Dolus in re ipsa, en Carbonell Mateu, J.C., González Cussac, J.L.,
Orts Berenguer, E.(dtres), Cuerda Arnau, M.L. (coord): Constitución, derechos fundamentales y sistema
penal. Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversariodel profesor Tomás Salvador Vives
Antón., Valencia, 2009, págs. 817 y sgs. Sobre el orígen, etimología y desarrollo inicial del concepto
dolo, vid. En la misma obra, págs. 791 y sgs. , Gómez Royo, E.: Reflexiones sobre el dolo en Grecia y
Roma
201
personas jurídicas, sino que incluso convierte ésta en lógica, coherente e inevitable. Y
ello sin necesidad alguna de recurrir a construcciones duales de ningún tipo.
IV.- La reforma de 2010
El art. 31 bis del C.P. español, precepto principal de la nueva regulación, parece
apostar por un modelo de responsabilidad directa, de ahí que en repetidos pasajes,
afirme, sin más matices, ―las personas jurídicas serán penalmente responsables‖ y su
número 2 exija tal responsabilidad ―aunque la concreta persona física responsable no
haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella‖
Esto implica importantes transformaciones respecto del Código Penal anterior, por
cuanto se introduce un sistema completamente nuevo de imputación
y de
responsabilidad. No obstante, es preciso matizar que sigue habiendo una acción
cometida por una persona física como referencia. Sólo, como tendremos ocasión de
comentar más adelante, por la vía falsa de la traslación de una responsabilidad por
demás presunta, se mantiene la imputación cuando no se ha determinado el concreto
autor del hecho o cuando éste carece de responsabilidad penal. Se echa a faltar la
atribución de una responsabilidad por hecho propio de la persona jurídica; esto es,
cuando se producen hechos constitutivos de delito que sean consecuencia de acuerdos
adoptados por sus órganos sociales a los que, legal o estatutariamente corresponda la
adopción de decisiones ejecutivas.
El presupuesto conceptual para que pueda decretarse tal suerte de responsabilidad
punitiva de las personas jurídicas, se articula sobre dos hipótesis ex art. 31 bis, punto 1
del Anteproyecto:
a) la previa comisión del delito, perpetrado por cuenta o en provecho de la
sociedad por parte de persona física, que ostente un poder de dirección, cimentado en
la atribución de su representación o en su autoridad, conectada ésta última a la idea de
poder al adoptar decisiones en su nombre o para controlar el funcionamiento de la
sociedad.
b) las personas jurídicas también serán responsables de los delitos
protagonizados por personas físicas en el ejercicio de actividades sociales, que se
verifiquen por cuenta y en provecho de aquellas. Se refiere este segundo supuesto (art.
31 bis, punto 1, párrafo segundo) a la actuación de personas físicas sometidas a la
autoridad de quienes ostentan poder de dirección, ya en términos de representación o
ya en términos de poder societario, y que han podido realizar el hecho delictivo por no
haberse ejercido sobre ellos el debido control.
Como se observará, subyace en esta segunda hipótesis un cierto aroma
fundamentador de la responsabilidad en los conceptos de reproche in vigilando o in
eligendo, que en su día se acuñaran para la responsabilidad civil extracontractual ex
art. 1902 del Código Civil lo que , aun cuando pueda apreciarse algún supuesto de dolo
eventual, parece mucho más próximo a la imprudencia. Y, dado que el sistema de
numerus clausus rige tanto para la responsabilidad de las personas jurídicas cuanto
para la imprudencia, sin que los cruces entre ambas sean frecuentes, o hay una clara
202
vulneración del principio de culpabilidad o la ―responsabilidad por culpa‖ de las
personas jurídicas es inviable en la mayoría de la ocasiones.611
Por más que, como veremos más adelante, es posible llegar a la atribución de
responsabilidad a la persona jurídica por los acuerdos de los órganos directivos
colegiados, no habría estado de más una previsión en tal sentido. Ese es un supuesto
de imputación diferente al del defecto de organización. Y encaja mucho mejor con el
dolo como requisito típico de la mayoría de las figuras en las que se prevé la
responsabilidad de las personas jurídicas. Una fórmula adecuada habría sido la de
declarar que las personas jurídicas (sociedades, fundaciones, empresas) serán
penalmente responsables de los hechos constitutivos de delito que sean consecuencia
de acuerdos adoptados por sus órganos sociales a los que, legal o estatutariamente
corresponda la adopción de decisiones ejecutivas. Para llegar a entender que tales
hechos son típicos será necesario interpretar que los órganos colegiados son
representantes legales o administradores de hecho o de derecho y que la ejecución de
los acuerdos por ellos adoptados son responsabilidad suya y no del ¿instrumento? que
los hace efectivos. No puede, sin embargo escapársenos un obstáculo formal para esta
interpretación: el párrafo segundo del mismo precepto alude a quienes están
―sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior‖
para referirse precisamente a los representantes legales y administradores de hecho o
de derecho. El debido control sobre los empleados parece, pues, atribuido de manera
exclusiva a las personas físicas sin que exista, desde luego, motivo lógico ni funcional
alguno para tal limitación. Y además es menester resaltar que la autoría mediata no es
una institución que admita interpretaciones extensivas incompatibles con los principios
de legalidad y de personalidad de la pena. Tampoco la prohibición de regreso como
fórmula de interposición en la imputación de un hecho resulta fácilmente soslayable. Si
a todo eso unimos los serios problemas existentes para concretar la individualización
física de las tomas de decisión a la hora de formar y expresar la voluntad de un órgano
colegiado, aun se ponen más de relieve las insuficiencias e inadecuación de las
fórmulas recogidas en sendos apartados del párrafo primero del artículo 31 bis. 612
Esos inconvenientes, o al menos parte de ellos, los intenta resolver, con mejor o
peor fortuna, el número 2 del artículo 31 bis. En él se elude la necesidad de que la
persona física sea determinada o de que pueda dirigirse el procedimiento contra ella;
basta con que ostente los cargos o funciones aludidos en el apartado anterior y que se
constate la comisión de un delito que necesariamente haya tenido que cometerse por
ellos. Que el legislador sigue pensando en una persona física parece tan obvio como
que puede darse –es más, se dará habitualmente- el supuesto de que estemos ante
acuerdos adoptados por órganos colegiados. Como ellos son los genuinos
administradores (¿quién lo es en mayor medida que el consejo de administración?), el
precepto parece perfectamente aplicable: la responsabilidad podrá ser atribuida a la
persona jurídica aun cuando no sea determinable –y, sobre todo, no lo sea
penalmente- la o las personas físicas que contribuyeron a la formación de la voluntad
611
Las reflexiones sobre el texto legal que van a realizarse en este trabajo versarán exclusivamente sobre
el contraste de las opciones escogidas por nuestro legislador con las defendidas en las páginas anteriores.
Para una valoración más extensa, Vid. Carbonell Mateu, J.C., Morales Prats, F.: Responsabilidad penal
de las personas jurídicas, en Álvarez García, F.J., González Cussac, J.L.: Comentarios a la reforma penal
de 2010, Valencia, 2010, págs. 55 y sgs.
612
Carbonell, Morales: op. cit. pág. 71
203
colegiada. Podrá contra-argumentarse que tales dificultades no existen puesto que a tal
formación sólo contribuyeron ilegalmente quienes formularon su voto en el sentido
antijurídico. Pero tal afirmación no es aceptable sin desconocer los mecanismos reales
de funcionamiento de numerosos órganos colegiados ni las prácticas habituales de
quienes realmente toman las decisiones; baste pensar que los directivos que ocupan
los puestos de mayor responsabilidad o, si se prefiere, de mayor poder, emiten su voto
cuando ya se ha formado una mayoría suficiente en el sentido por ellos propiciados, lo
que les permitirá abstenerse, haciendo gala además con ello de la neutralidad que
adorna el buen hacer del primus inter partes. 613
Resulta al menos curiosa a previsión de ―modular‖ las cuantías de la pena de multa
que sea impuesta ―como consecuencia de los mismos hechos‖ a persona física y
jurídica. Es verdad que habrá supuestos en que se produzca una confusión patrimonial
entre ambas que pueda dar lugar a una suma ―desproporcionada con la gravedad de
los hechos‖. Eso sólo sucederá cuando la persona jurídica sea una mera fachada de
las actividades de la física. El legislador, en el fondo, parece preso de la idea de que
está castigando dos veces al mismo sujeto por los mismos hechos. Pero si
efectivamente estuviésemos ante un bis in ídem, es obvio que la previsión de
modulación de la cuantía de la multa sería a todas luces insuficiente para evitar los
problemas de constitucionalidad que se habrían planteado. Por el contrario, hay que
recordar que no existe unidad ni de sujeto ni de fundamento ni probablemente siquiera
de hecho. Si la persona jurídica es realmente algo diferente de las físicas que la
componen, de tal manera que estamos ante sujetos de derecho distintos, no se
entiende la conveniencia de modulación alguna ni se aprecia quebranto ninguno de la
proporcionalidad, como no lo hay en el régimen de coautoría.
Otros aspectos de la regulación escapan del objeto de este trabajo. Me limitaré a
destacar el régimen de circunstancias atenuantes independizadas de las que pudieran
corresponder a las personas físicas, la doble vía más formal que real y, desde luego
innecesaria si no perturbadora, del régimen aplicable a personas jurídicas (art. 31 bis y
concordantes) y a empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de
entidades o agrupaciones de personas, carentes de personalidad jurídica (art.129), así
como a la exclusión lógica del Estado de la consideración de sujeto activo de delitos.
Respecto de esta última cuestión, la exclusión del Estado del sistema de
responsabilidad penal de las personas jurídicas resulta enteramente razonable, en la
medida en que no es imaginable que el Estado cometa delitos contra sí mismo y aun
menos que se autoaplique pena de clase alguna. La referencia a las Administraciones
Públicas territoriales e institucionales debería resultar superflua por cuanto forman
parte del Estado. Muchísimo más discutible resulta la exención del régimen de
responsabilidad de Agencias, Entidades Públicas Empresariales, partidos políticos y
sindicatos. Sin entrar a analizar su discutible naturaleza jurídica pública en todo caso –
especialmente polémica en las sociedades mercantiles estatales que actúan en el
ámbito económico- el Código excluye su responsabilidad penal. Resulta hasta cierto
punto paradójico que tal decisión político criminal conviva con la vigencia de la Ley de
Partidos políticos, donde se prevén auténticas penas –con independencia de matices
nominalistas de escasa significación real- y que, en cierta manera, ha sido precursora
613
Ibídem, pág. 74
204
directa de la introducción en nuestro Ordenamiento de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. El último párrafo del art. 31 bis.5 genera una cierta perplejidad: para
comenzar no queda claro sobre quién o qué recaerá la eventual declaración de
responsabilidad penal, si sobre la ―forma jurídica‖ o sobre quien la creó, ni si tal
responsabilidad se produce por la ficción o por los hechos cometidos a su amparo.
Entendemos que, en estos supuestos, se trata de una excepción a la exclusión de
responsabilidad del ente colectivo.
En definitiva, la Reforma parece adoptar un camino intermedio entre la
responsabilidad directa de las personas jurídicas por hecho propio –que es el modelo
defendido en este trabajo- y el de la traslación de responsabilidad derivada del hecho
cometido por personas físicas como consecuencia del ―defecto de organización‖ –
modelo defendido por la doctrina mayoritaria y acogido en distintos Ordenamientos de
otros países-. No se refiere expresamente a ninguno de esos modelos; como hemos
visto, la atribución a la persona jurídica se realiza con independencia de que se
identifique a la física y es posible imputar a aquélla los acuerdos adoptados por sus
órganos. Sólo forzando la letra de la ley podemos entender que también los órganos
colectivos de la sociedad están incluidos en el párrafo primero del número 1 del artículo
31 bis, pese a que el segundo se refiere de manera expresa a ―las personas físicas
mencionadas en el párrafo anterior‖. Y además se atribuye a las personas jurídicas la
responsabilidad por los hechos cometidos por cuenta y en provecho de las mismas por
personas físicas ―por no haberse ejercido‖ sobre ellas ―el debido control‖. A los
problemas que ello comporta desde el principio del hecho y desde la personalidad de la
pena ya me he referido más arriba.
Y algo debe añadirse. La mayoría de las legislaciones, especialmente las europeas,
están introduciendo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. O, al menos,
eso afirman. Pero lo hacen utilizando la fórmula de traslación de la responsabilidad por
el hecho cometido –aunque no esté declarado procesalmente- por una persona física, y
en virtud del ―defecto de organización‖ o de la ausencia del ejercicio del debido control.
La dificultad consiste, naturalmente, en imputar el hecho cometido y no la omisión
organizativa. Hay una confusión entre aquello que permite fundamentar un castigo –y
por eso la doctrina lo propone en sede de culpabilidad- y el objeto de imputación, que
resulta ser el hecho típico cometido. Estamos ante una concepción de la persona
jurídica como un ámbito espacial, un ―campo de juego‖ que propicia la comisión de
delitos. Y se olvida que la persona jurídica es, ante todo, un sujeto de Derecho con
capacidad de acción propia, al menos si los argumentos aquí defendidos son correctos.
Y, por tanto, su responsabilidad debería establecerse como tal sujeto que actúa, que
decide. Mal se entiende que pueda ser responsable por omitir controles internos y no
por omitir declaraciones fiscales o incluso controles medioambientales, cuando no por
adoptar acuerdos de ejecución positiva, tales como derruir un monumento de interés
cultural. La Reforma operada en nuestro país no supera, en mi opinión, las críticas que
ya merece la mayor parte del derecho comparado. Salvo que demos por buena la
interpretación de que sus órganos y administradores de hecho o de derecho pueden
ser colectivos y cuando actúan en nombre de la persona jurídica generan
responsabilidad. Desde luego, para llegar a tal conclusión –que, insisto, tiene
numerosas dificultades, -habría resultado mucho más adecuado prever directamente la
responsabilidad por la ―los hechos castigados como delito derivados de las tomas de
decisión de los órganos sociales a los que, de acuerdo con la ley o los estatutos,
205
corresponda la adopción de acuerdos ejecutivos; así como de las de los
administradores de hecho o de derecho‖. Al menos, el párrafo segundo del actual
número primero del art. 31 bis no debería aludir a las ―personas físicas mencionadas en
el párrafo anterior‖.
Por último y con independencia de la valoración que nos merezca la Reforma en
este aspecto, es menester subrayar que la responsabilidad penal de las personas
jurídicas no podrá ser declarada sin la correspondiente regulación procesal. Y la
vigente redacción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal resulta patentemente
insuficiente. Debe advertirse, sin embargo, que en otros países donde viene
regulándose la responsabilidad penal de las personas jurídicas tampoco se ha
introducido la previsión procesal, debiéndose recurrir a la analogía respecto de la
regulación civil o a los principios generales del proceso penal. Es el caso, por ejemplo,
de Portugal y Brasil. Los problemas que van a plantearse son numerosísimos, desde la
traslación de los derechos del imputado o acusado hasta la misma competencia
jurisdiccional pasando por el puro mecanismo procedimental o la confrontación de
intereses entre la persona jurídica y sus representantes legales o administradores de
hecho o de derecho. Por todo eso habría sido de desear la inclusión de una disposición
transitoria que, al tiempo que encargaba imperativamente la elaboración de las
previsiones procesales correspondientes, suspendiera la entrada en vigor de los
preceptos relativos a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas hasta su
aprobación. La previsión del aplazamiento de la entrada en vigor debería realizarse, a
través de una Ley Orgánica complementaria de la Reforma, aprovechando la vacatio
legis de la misma614.
614
Vid. al respecto Pérez Gil, J.: Cauces para la declaración de responsabilidad penal de las personas
jurídicas, en Alvárez García, González Cussac(dtres). Comentarios cit., págs 583 y sgs. , así como en la
obra anterior dirigida por los mismos. Consideraciones a propósito del Proyecto de Ley de 2009 de
modificación del Código Penal, Valencia, 2009: Pedraz Penalva, E., Pérez Gil, J., Cabezudo Roríguez, N.:
Aspectos procesales de la reforma del código penal en materia de responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Vid. ampliamente Hernández, J.:
206
EL SISTEMA DE PENAS A LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO PENAL CUBANO
Dra. Mayda Goite Pierre*.
SUMARIO: Generalidades. 1. Aproximaciones históricas a la responsabilidad de
las personas jurídicas en el Derecho penal cubano. 2. La Responsabilidad de las
personas jurídicas desde una perspectiva legislativa. 3. Una mirada al sistema de
penas sus fines y circunstancias. 3.1 Los fines de la sanción. 3.2 .El sistema de
sanciones en el Código penal para las personas jurídicas. 3.3 Reglas para la
determinación de las sanciones principales. 3.4 La adecuación de la sanción y el
artículo 47 del Código penal 3.5 La reincidencia y la multirreincidencia en las
personas jurídicas. A modo de conclusiones.
Generalidades
La polémica acerca de la existencia de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, en la actualidad llena importantes espacios investigativos, dada la necesidad
de establecer el fundamento del ―castigo‖ y el de la ―responsabilidad‖ que le puede ser
atribuida a la misma.
La conveniencia de fundamentar científicamente la posible responsabilidad penal de
las personas jurídicas está presente, cada vez que se diseña la lucha contra la
moderna criminalidad, denominada no convencional, cuya delincuencia en sus
manifestaciones más genuinas se produce a través de empresas o entidades
colectivas, que adoptan las distintas formas de personas jurídicas que admite la
doctrina.
El tema de las personas jurídicas se acentúa en Cuba, por el hecho de que las
modificaciones introducidas por el Decreto-Ley 175 de 1997, incorporaron la institución
al ordenamiento jurídico penal, lo que motiva su análisis profundo entre otras cosas,
porque los operadores del sistema de justicia necesitan de una comprensión adecuada
de los conceptos doctrinales, que les permita; primero acopiar todo el pensamiento
jurídico que les posibilite fundamentar la posición adoptada por la ley penal cubana y
segundo el necesario perfeccionamiento del sistema empleado a fin de que pueda ser
viable su utilización y puesta en práctica.
*
Profesora Titular del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de
la Universidad de La Habana. Vicedecana de Postgrado, investigaciones y Relaciones internacionales.
Profesora Principal de Derecho Penal Especial. Doctora en Ciencias Jurídicas por la Universidad de La
Habana. Máster en Derecho Público por la Universidad de Valencia (España). Especialista en Derecho
Penal por la Universidad de La Habana. Vicepresidenta de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales de la
Unión Nacional de Juristas de Cuba. Vicepresidenta del Tribunal Nacional Permanente de grados
científicos para las Ciencias Jurídicas.
207
1.
Aproximaciones históricas a la responsabilidad de las personas jurídicas
en el Derecho penal cubano
La primera legislación penal que existió en Cuba, fue el Código Español de 1870
extensivo a Cuba y Puerto Rico por Real Decreto de 23 de Mayo de 1879, en el que
como es obvio aún no se planteaba una institución como la estudiada, sin embargo, los
penalistas de aquella época, desde muy temprano comenzaron estudios acerca de las
personas morales mostrando amplias reflexiones al respecto, que los situaron en un
lugar destacado en Latinoamérica.615 El primer proyecto de Código Penal, que se
reconoce es el llamado Proyecto Lanuza de 1908, cuya principal figura fue
precisamente el maestro José Antonio González Lanuza, el que comienza a interesarse
por esta problemática y construye una propuesta de precepto en el que introduce la
responsabilidad penal de las asociaciones
De esta primera distinción continuaron un conjunto de proyectos encabezados en
orden por Enrique Lavedán (1917), Fernando Ortiz(1926), Francisco Fernández Plá
(1930) y Diego Vicente Tejera (1936), donde todos con la excepción del proyecto de
Moisés Vieites (1928) reconocen este tipo de responsabilidad. Por último se redactó el
Código de Defensa Social que fue aprobado en 1936 y entró en vigor en 1938, que
tuvo entre sus principales ponentes al Dr. José Agustín Martínez, quien fiel seguidor de
las ideas de Aquiles Mestre deja consagrado el principio de la responsabilidad de las
personas jurídicas en el Derecho penal cubano.
El Código aprobado desarrolló ésta institución que fue objeto de una gran polémica
y declaró en su artículo 15, que este era aplicable a las personas naturales y a las
personas jurídicas cuando radicarán en Cuba o cuando el delito cometido en el
extranjero produzca sus efectos en Cuba. Pero es en el artículo 16 donde se establece
la responsabilidad directa, al señalar.
"Las personas jurídicas podrán ser consideradas criminalmente responsables en los
casos determinados en este Código o en las leyes especiales, por razón de las
infracciones cometidas dentro de la propia esfera de acción de dichas personas
jurídicas, cuando sean llevadas a cabo por su representación, o por acuerdo de sus
asociados, sin perjuicio de la responsabilidad individual en que hubieran incurrido los
autores de los hechos punibles"
De las personas jurídicas se creó una abundante formulación en el Código, que
partió del reconocimiento de su capacidad criminal, se delimitaron las circunstancias
atenuantes y agravantes que podían concurrir, se estableció el catálogo de sanciones
principales y accesorias de las que serían objeto y su posible responsabilidad civil y en
la parte especial se delimitaron los tipos delictivos concretos, referidos a las
sociedades.
615
El destacado penalista cubano Dr. JOSÉ AGUSTÍN MARTÍNEZ, fue encomendado por Latinoamérica
para la presentación y defensa de una de las mociones al Congreso de 1929, donde abogaba por la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.
208
Es válido decir que no es abundante la jurisprudencia de esa época sobre la
materia, lo que no nos permite realizar un análisis real de eficacia legislativa o no, de la
institución durante la vigencia del Código de Defensa Social.
En 1959, triunfa la Revolución Cubana y con ello se operan grandes cambios en la
sociedad, que comprenden todas las esferas de la vida económica, jurídica y social; se
dictan leyes especiales que de una forma u otra modifican, cambian, o derogan
artículos del Código de Defensa Social, que se mantuvo vigente hasta el año 1979,
cuando entra en vigor la Ley # 21, de diciembre de 1978.
Esta nueva legislación excluyó la ya inoperante responsabilidad penal de las
personas jurídicas, separándose así de la tradición mantenida en materia penal, lo que
obedeció al cambio operado en Cuba, donde la orientación técnico jurídica estuvo
encaminada hacia el principio de responsabilidad penal individual, basada en la
conducta socialmente peligrosa del sujeto, que ataca los bienes penalmente protegidos
por la sociedad socialista, ejecutados por una persona física.
Este Código penal en materia de personas jurídicas, siguió las posiciones de la
mayoría de los antiguos países del campo socialista, que rechazaban categóricamente
esa responsabilidad penal, por considerarla contraria a un derecho de la persona, que
mostraba una concepción material clasista sobre la esencia616 del delito.
La economía cubana de la década del 70, se caracterizaba por ser una economía
centralizada, que se ejecutaba a través de la empresa estatal socialista, única entidad a
través de la cual se desenvolvía la vida económica de la sociedad, que dirimía sus
incumplimientos contractuales por la vía del arbitraje estatal y por tanto esta institución
en la legislación penal, no tenía razón de ser.
Con la situación económico-social que existía en aquellos momentos, se promulga
la Ley 21 de 1979, que estuvo vigente hasta el 30 de abril de 1988, modificada por la
Ley # 62, que transformó muchos aspectos del Código precedente fundamentalmente,
en materia de adecuación de sanciones y en conductas que dejaron de ser punibles
penalmente, pasando a la esfera contravencional, conociéndose éste Código como el
―Código de la Despenalización‖, pero en relación con la materia analizada no se
pronunció, y se mantuvo la declaración expresa de que la responsabilidad penal era
exigible a las personas naturales.
La situación económica y social de Cuba, se fue transformando luego de la
desaparición de la URSS y del sistema socialista imperante en los países del Europa
del Este, lo que motivó buscar nuevas alternativas para la supervivencia de la
economía y la sociedad cubana, que se vio seriamente deprimida a partir de los
primeros años de la década del 90, en lo que se ha denominado Período especial.
En 1992 tuvo lugar, una Reforma Constitucional, que significó un pensamiento
económico diferente, con la apertura a nuevas y más variadas relaciones económicas,
aunque ya desde 1982 el Estado cubano había decidido la apertura a las inversiones
616
RAMOS SMITH, G. y otros, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Primera parte, ENPES, La Habana,
1990, pag 97
209
privadas extranjeras617 y posteriormente distintas formas de asociaciones, empresas
mixtas y sociedades anónimas ( CIMEX, CUBANACAN, etc.) se fueron abriendo paso,
a tenor de las regulaciones del Código de comercio cubano, al igual que la política de
perfeccionamiento empresarial618 que está transformando la clásica empresa estatal
socialista en nuevas entidades que poseen una mayor autonomía e independencia en
su gestión y contratación, todo ello ha tenido una decisiva influencia en la vida
económica del país y también en el campo jurídico.
Esta realidad propició nuevos debates alrededor, no sólo de las leyes penales sino
de otras y entre las cuestiones más debatidas, estuvo la problemática creciente de la
delincuencia económica, los delitos corporativos, los delitos contra el medio ambiente y
la presencia en ellos de personas jurídicas y su difícil persecución.
En ese contexto se introducen las modificaciones previstas por el Decreto-Ley No
175 de 1997 de una gran trascendencia marcando una concepción revolucionaria en el
Derecho penal cubano al transformar el principio de responsabilidad penal individual,
por el principio que admite también, la responsabilidad penal de la persona jurídica y
fueron claras las razones de política criminal que las ampararon. A partir de su
promulgación se aprecia un denodado esfuerzo por contrarrestar la ocurrencia de
nuevas formas delictivas devenidas de la realidad imperante en el país.
La legislación introdujo además delitos tales como: Exacción ilegal y Negociaciones
ilícitas, Tráfico de influencias e Insolvencias punibles619. Fueron previstas también otras
modificaciones en el delito de Proxenetismo y Trata de personas, en el que recoge
entre sus formas de tipos penales, un precepto relacionado con la promoción y
organización de la actividad y la obtención de beneficios, que puede partir su comisión
también de una persona jurídica, así como algunas variantes del Tráfico de drogas.
Esta orientación se refuerza con la promulgación de la Ley 87 de 16 de febrero de
1999, en la que se incluyen otras modificaciones significativas a la parte especial del
Código, para incluir como nuevas figuras delictivas al Lavado de dinero y al Tráfico de
personas.620
Con el Decreto-Ley No 175 de igual forma se cambió la concepción mantenida
hasta ese momento por la Ley No 62, que establecía en algunas figuras delictivas
como elemento de tipicidad que la acción realizada, estuviera integrada por la
617
El Decreto-Ley 50 de 1982, introduce en la vida económica cubana las inversiones extranjeras, el que
posteriormente fue derogado con la entrada en vigor de la Ley No 77 de 5 de septiembre de 1995, Ley de
la inversión extranjera.
618
El Decreto Ley No 187 de 18 de agosto de 1998 aprobado por el Consejo de Estado estableció las
Bases Generales del Perfeccionamiento Empresarial, que tiene entre sus objetivos fundamentales que las
Empresas Estatales cobren mayor fuerza y autonomía, proceso éste que desde hacía algún tiempo atrás ya
se venía gestando en la sociedad cubana.
619
Los delitos de Tráfico de influencias, Exacción ilegal y Negociaciones ilícitas se encuentran previstos
en el Título II Delitos contra la Administración y la Jurisdicción en los artículos 151 y 153
respectivamente, mientras que las Insolvencias punibles se encuentra recogidas en el Título XIII, de los
Delitos contra los Derechos Patrimoniales en su artículo 337.
620
El delito de Lavado de dinero se incorpora en el artículo 346 del Capitulo II, como parte del Título
XIV que recoge los delitos contra la Hacienda Pública, mientras que el Tráfico de personas viene a formar
parte de un nuevo Título en número XV denominado Delitos contra el normal tráfico migratorio.
210
afectación a ―bienes de propiedad socialista estatal o cooperativa, o de dependencias
de las organizaciones políticas, de masas o sociales‖, fórmula que utilizaba en la
generalidad de los delitos económicos que conformaban el título V y en otros como el
título destinado para los delitos contra los Derechos patrimoniales, donde se recogen
figuras como la Estafa y la Malversación.
El cambio significó atemperar la legislación a la realidad económica existente, y se
comenzaron a proliferar en la legislación términos como: ―entidad privada‖, ―entidad
económica de producción o servicios‖ y ―entidad estatal‖, para salvar el impedimento de
la norma que significaba la sola mención a la empresa estatal socialista, pues la misma
ya no es el único centro de imputación de la infracción de la norma penal, sino que ésta
debía ampliarse a los sectores que ya integraban la vida económica del país.
Por otro lado la modificación más importante que introdujo éste Decreto-Ley en la
parte general del Código penal, fue la relacionada con la consideración de sujeto de
Derecho penal a la persona jurídica junto con la persona natural, institución que
analizaremos detenidamente.
2.
La Responsabilidad de las personas jurídicas desde una perspectiva
legislativa.
En Cuba desde la derogación del Código de Defensa Social y hasta la entrada en
vigencia del Decreto-Ley No 175, era casi inexistente la polémica acerca del tema, no
obstante en la actualidad se nota un interés creciente, pero que atraviesa por serios
obstáculos, como la carencia de bibliografía actualizada y una adecuada doctrina
cubana acorde a nuestra realidad concreta.
Retomando esa tradición doctrinal en la materia, el profesor RENÉN QUIRÓS en su
texto621 al abordar la problemática del sujeto de Derecho, analiza la institución
estudiada desde su naturaleza y los principales reparos dogmáticos que existen, así
como las opiniones de varios penalistas al respecto.
En nuestro país están presente, antes que todo razones de política criminal, que
fueron detalladas en los Por cuantos del Decreto-Ley No 175 de 1997 y que se
refuerzan con la idea, que parte del principio de que las personas jurídicas ocupan, en
el seno de los cambios socio económicos, un lugar absolutamente fundamental y en
esa condición de realidad social tienen derechos y deberes que incluyen la
responsabilidad penal y la protección jurídica vinculada a ella.

El artículo 16 del Código penal cubano
El Título II de la parte general del Código trata acerca de las Personas Penalmente
Responsables y el capítulo I de la Edad, bajo cuya denominación se recogen los
presupuestos de las personas jurídicas. Esta sistemática no me parece adecuada, pues
si de lo que se trata es de dejar establecida la existencia de responsabilidad penal en
dos sujetos diferentes: la persona física y la persona jurídica, ese primer capítulo debió
621
El tópico sobre persona jurídica se encuentra desarrollado en el Tomo I del Manual que se editó en
1999.
211
estar íntegramente dedicado solo a esa formulación y en otro capítulo establecer los
fundamentos propios de la edad para no mezclar conceptos de ambos sujetos.
El artículo 16 establece que:
Apartado 1: La responsabilidad penal es exigible a las personas naturales y a las
personas jurídicas.
Apartado 3: Las personas jurídicas son penalmente responsables por los delitos
previstos en este Código o en leyes especiales, cometidos dentro de la propia esfera
de acción de dichas personas jurídicas, cuando sean perpetrados por su
representación o por acuerdo de sus asociados, sin perjuicios de la responsabilidad
penal individual en que hayan incurrido los autores o cómplices en el hecho punible.
Apartado 4: A los efectos de este Código, le es exigible responsabilidad penal a las
personas jurídicas cuando se trate de las cooperativas, las sociedades y asociaciones
constituidas de conformidad con los requisitos establecidos en las leyes, las
fundaciones, las empresas no estatales autorizadas para realizar sus actividades, así
como las demás entidades no estatales a las que la ley confiere personalidad jurídica.
De la formulación de este artículo se deduce claramente, que ha sido
completamente abandonado el principio societas delinquere non potest y que el
principio de la responsabilidad individual que inspiró a los Códigos penales de 1979 y
de 1987 ha sido totalmente transformado, para dar paso al principio mediante el cual
las personas jurídicas son sujetos de Derecho penal, incorporándose la fórmula de
persona natural-sanción y persona jurídica-sanción.
Para la posible imputación del delito a una persona jurídica se deben cumplir
determinados presupuestos, los que abarcan dos cuestiones fundamentales; en primer
lugar: a quien se debe dirigir la ley penal y en segundo lugar: cuales son los
presupuestos necesarios de la responsabilidad penal.
3.
Una mirada al sistema de penas sus fines y circunstancias
Al convertirse la persona jurídica en un sujeto de atención del Derecho penal, no
basta con la declaración de existencia de responsabilidad a la misma, sino que es
necesario desarrollar el conjunto de instituciones que sirvan o hagan posible la
exigencia de esta responsabilidad penal, a los efectos de este artículo sólo nos vamos
a referir al sistema s de sanciones y las instituciones relacionadas con ella
3.1 Los fines de la sanción.
Que el tratamiento sancionador a las personas jurídicas es una necesidad, ya eso
no es objeto de polémica y por ello debemos tener presente algunas ideas: la punición
del autor individual sigue la línea marcada por la vigencia de los principios de
culpabilidad individual, personalidad de las penas y otros ya analizados; mientras que
los modelos de explicación psicológica- colectiva de la criminalidad de grupo entendida
ésta como la criminalidad corporativa exige un tipo de sanción diferente, los fines de
212
las sanciones a las personas jurídicas tienen un sentido de valoración diferente a los
fines de la sanción del sujeto individual.
No vamos a analizar todos los pronunciamientos, concepciones y debates que se
han producido en la dogmática acerca de los fines de las penas, pero sí es menes ter
señalar que en ningún caso un modelo establecido para diseñar los fines de la
sanción en el sujeto individual, se puede equiparar a la persona jurídica.
En tal sentido la formulación del artículo 27 del Código penal no es adecuada para
el sujeto persona jurídica, la doctrina penal cubana ha valorado siempre la existencia
de tres fines en éste precepto: el represivo, el reeducativo y el preventivo en sus
variantes de prevención general y prevención especial, lo que dada la naturaleza propia
del sujeto aquí estudiado no puede tener el mismo criterio de valoración.
La doctrina dominante622, a la que me afilio, considera que la reacción punitiva del
Estado mediante la pena tiene como función principal la de restablecer la confianza y la
seguridad y prevenir los efectos negativos que la violación de las normas produce para
la estabilidad del sistema y la integración social, en opinión de Jakobs, no es retribución
de un mal con un mal, ni disuasión, es decir prevención negativa, o al menos no lo es
en su "función primaria" es, por el contrario, la prevención positiva general o colectiva.
La pena es siguiendo esta línea de pensamiento la necesidad de "ejercitar" el
reconocimiento de la norma y la fidelidad respecto al Derecho por parte de todos los
sujetos que están presentes en la sociedad, es decir, sirve para ejercitar la confianza
hacia la norma, lo que no está encaminada a considerar que esta haga desistir a los
sujetos de la infracción de la norma o que frene su comportamiento futuro, sino a
convencerse de que el hecho de su interacción en la sociedad, los obliga a respetarlas
y a saber lo que se espera de ellas si las infringen.
En otro sentido, un conjunto de autores ve en el Derecho penal y por consiguiente
en la utilización de la pena un fin preventivo pero también utilitario 623 que sirve para la
realización de determinados fines del Estado, fundamentalmente la protección de la
sociedad frente a conductas gravemente perjudiciales para su normal funcionamiento,
es lo que se ha dado en llamar las ideas "funcionalistas" que también pueden ser
utilizadas como fundamento de la pena en esta materia.
Por todo ello, debemos llegar a la consideración de que los términos expuestos por
el artículo 27 no son válidos para la persona jurídica y es necesario dejar sentado que
en cuanto a ella perseguimos un fin preventivo general positivo de respeto a la norma
mediante el cual, se concibe la pena como un ejercicio de integración del colectivo
622
LÓPEZ GARRIDO D. Y GARCÍA ARAN, M. El Código penal de 1995 y la voluntad del legislador.
Comentario al texto y al debate parlamentario. EUROJURIS. Madrid.1996, pp 32 y 33 y JAKOBS,
Gunther. Derecho penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación. Traducción
JoaquínCuello Contrerasy José Luis Serrano González de Murillo 2da edición corregida. Marcial Pons.
Ediciones jurídicas. S:A: Madrid. 1997 pp 18-20
623
BAJO FERNÁNDEZ, M, Conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Deusto el 15 de Marzo de 1988, con motivo del 250 aniversario del nacimiento de Beccaria, en el
Pensamiento penal de Becaria: Su actualidad. Ciclo de Conferencias. Universidad de Deusto. 1990.
Bilbao, pp 55 y ss
213
social en un proyecto de vida en común en torno al Derecho, desde esa perspectiva la
legislación penal cubana debía plantearse la idea de establecer un supuesto en los
fines de la pena exclusivamente dedicado a la finalidad que se persigue al imponer una
sanción a las personas jurídicas.
Nótese que aquí también, como en el sujeto individual debe cumplirse la relación
entre el principio de culpabilidad y el de individualidad de la pena, la sanción a imponer
debe ser en el mismo grado y medida de la culpabilidad del sujeto y el sujeto aquí
tratado tiene una forma propia de culpabilidad vinculada con la culpa por defecto de
organización, que está dada en no haber realizado todo lo necesario para el
cumplimiento de la norma en los términos previstos y por tanto debe imponerse una
pena adecuada a la necesidad que tiene el Estado de proteger a la sociedad de esas
conductas, en el sentido de la función utilitarista que tiene también la pena.
3.2 .El sistema de sanciones en el Código penal para las personas jurídicas.
El Código penal dedica el título II de la parte general a las sanciones y en el capítulo
II se establecen las clases de sanciones que se imponen a personas naturales y a
personas jurídicas, dejando definido que estas pueden ser: principales y accesorias
para ambos sujetos.
El artículo 28 en su inciso 4 prevé que las sanciones principales aplicables a las
personas jurídicas son:
1.
Disolución,
La disolución de la persona jurídica, es sin lugar a dudas la sanción más grave que
se le puede imponer, pues supone la denominada "muerte civil", tiene un carácter
diminutivo y significa la extinción de su personalidad, por ello cuando se decreta hay
que proceder a su liquidación de acuerdo con las leyes civiles, administrativas y
tributarias y a lo previsto en sus estatutos, cumpliendo además las formalidades del
registro de la disolución y publicación, que corresponda.
Si en Cuba a diferencia de lo que ocurre en la actualidad se diseñaran de manera
taxativa, los tipos penales en los que se puede exigir responsabilidad a las personas
jurídicas, esta clases de sanción debe quedar reservada para los casos más graves,
por su trascendencia no sólo para la persona jurídica sino también, para aquellas
personas físicas que desempeñan su actividad laboral en ese marco y siempre debe
estar presente como alternativa a otras sanciones en una fórmula disyuntiva o conjunta
de penas.
2.
Clausura temporal, con término que no puede ser inferior a tres meses ni
exceder de dos años,
La clausura temporal de la empresa, sus locales o establecimientos, equivale al
cierre pero no implica su disolución y esta debe basarse esencialmente en la
214
comprobación del peligro concreto que supone la continuidad durante algún tiempo de
la actividad de la empresa.
3.
Prohibición temporal o permanente de la licencia para determinadas actividades
o negocios, cuyos términos establecen que la misma no puede ser inferior a seis
meses ni exceder de tres años cuando sea temporal, y
La prohibición temporal o permanente de la licencia para determinadas actividades
o negocios, está relacionada con la actividad o actividades, desarrolladas en el seno
de estas personas jurídicas y siempre se deberá especificar qué actividad concreta es
la que se prohíbe realizar, y nótese que ellas tienen que ser de un contenido tal que su
aplicación no implique automáticamente la imposibilidad de desarrollar sus actividades
esenciales, porque se estaría convirtiendo he hecho en una clausura y aquí de lo que
se trata es de prohibir algunas actividades pero permitir que la persona jurídica
continúe su funcionamiento.
4.
Multa
La multa ha sido una de las sanciones más utilizadas para las personas jurídicas,
dado que su naturaleza se aviene a su carácter y porque además un uso adecuado de
ellas, puede realmente ser ejemplarizante para el sujeto y para otras personas
jurídicas, sin embargo, si ésta no tiene la suficiente entidad cuantitativa, carecerá de
eficacia disuasiva, e incluso puede ser revertida en los sujetos pasivos de la persona
jurídica o en aquellos a los que se destina la actividad de esta
Este es el catálogo de sanciones presentado por la legislación cubana, susceptible
de ampliarse, no por el simple capricho de tener otras sanciones, sino buscando un
abanico mayor de posibilidades en una institución de la que aun no se tiene un
adecuado desarrollo práctico, por lo que, creo que merecería la pena pensar en alguna
otra como pudieran ser:
1) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios
de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el
delito. Esta prohibición podría tener carácter temporal o definitivo.
Nótese que estaríamos en presencia de una sanción de naturaleza similar a la
prohibición temporal para realizar determinadas actividades, pero amplía su contenido,
a la prohibición de realizar operaciones mercantiles o negocios en cuyo ejercicio se
haya cometido, favorecido o encubierto el delito, pero su diferencia fundamental está
en el hecho de que en la primera se hace referencia a las actividades de la persona
jurídica y esto como es lógico debe interpretarse como que se suspenden parte de las
actividades que estuviera realizando esta, toda vez que el Código no precisa su
alcance y no establece una relación directa, como en el segundo caso de la prohibición,
entre el ejercicio de una determinada actividad y el delito cometido. Sin embargo, es
obvio que la suspensión de actividades tiene un contenido más amplio, pues se pueden
suspender actividades, aunque en el desarrollo concreto de algunas de ellas no se
hubiera llevado a cabo el delito, ni se hubiera favorecido o encubierto, siempre que
quien la aplique entienda que ello es necesario para evitar la continuidad delictiva y sus
efectos.
215
En todos los casos la sentencia que se dicte especificará que actividades,
operaciones mercantiles o negocios han tenido relación con el delito y prohibirá su
realización y podría tener un carácter temporal o definitivo.
2)
Publicación de la sentencia condenatoria
La publicación de la sentencia como sanción implica la posibilidad de que a través
de los distintos medios de comunicación y también en publicaciones internas propias
de la actividad empresarial divulgarla con el fin de que la persona jurídica se vea
afectada en su credibilidad en el mercado o en las actividades que desarrolla.
Esta sanción se utiliza con frecuencia en el Derecho comprado 624 conjuntamente
con otras, de manera tal que se puedan imponer ambas a la persona jurídica,
fundamentalmente cuando se aplica la sanción de multa Este tipo de sanción
contribuiría también al cumplimiento del fin preventivo que acompaña a la exigencia de
responsabilidad penal a las personas jurídicas.
3.3 Reglas para la determinación de las sanciones principales
Es necesario el análisis del artículo 28 en su apartado 5, en el cual se prevén reglas
para la determinación de las sanciones principales, cuyo diseño se presentó en una
relación directa entre la cuantía de la sanción prevista para el delito específico (una vez
cometido el acto) aplicable a la persona natural y su correspondencia en ese mismo
sentido con la de la persona jurídica.
No hay dudas de que en la doctrina se considera que la pena-tipo puede revestir
distintas modalidades, toda vez que por la unidad o diversidad de castigos que la
integran, puede estar constituida por varios supuestos, como pueden ser: a) pena única
esto es un solo castigo, ej, multas, b)penas disyuntivas, es decir una u otra pena de las
previstas, para el delito en particular, ej., prisión, multas y c) penas conjuntas, o lo que
es lo mismo distintas penas que se pueden imponer de forma conjunta, ej prisión,
multas o ambas; pero en el momento de individualizar la pena concreta, el juez debe
tener la libertad suficiente para atendiendo a la gravedad del hecho y las circunstancias
concurrentes imponer la pena más adecuada, y de esa manera hacer uso de un
adecuado Arbitrio judicial.
El apartado 5 del artículo 28 desde mi punto de vista, es limitativo de la posibilidad
de un adecuado arbitrio judicial y ―amarra‖ al órgano juzgador a penas preordenadas
sin muchas posibilidades de movimiento para una correcta adecuación.
El
precepto se planteó la fórmula en los términos siguientes, y para la
determinación de las sanciones principales a las personas jurídicas es preciso tener en
cuenta las reglas siguientes:
624
Véase Código penal de Argentina, México, Chile , CDROOM. Códigos penales de América Latina.
Ediciones del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la prevención del delito. ILANUD.
1998
216
a) Cuando se trate de delito que tenga prevista la sanción de multa, ésta se aplicará
dentro de los límites mínimos y máximos de cuotas establecidas en cuanto al
correspondiente delito, pero tomando en consideración lo dispuesto en el apartado 7,
inciso a) , del artículo 35 respecto a la cuantía de cada cuota,
b) Cuando se trate de delito que tenga prevista la sanción de privación de libertad que
no exceda de tres años, ésta se entenderá sustituida por la de prohibición temporal o
permanente de la licencia para determinadas actividades o negocios;
c) Cuando se trate de delito que tenga prevista la sanción de privación de libertad
superior a tres años y que no exceda de doce, ésta se entenderá sustituida por la
clausura temporal;
ch) en los demás casos, la sanción aplicable será la de disolución;
d) cuando se trate de delito que tenga prevista, de manera alternativa o conjunta, dos
clases de sanciones principales, éstas se entenderán respectivamente sustituidas por
las correspondientes a las personas jurídicas, según las reglas establecidas en los
incisos anteriores.
Nuestro planteamiento concreto tiene por base la fórmula de los incisos, b, c y ch,
toda vez que consideramos que el juzgador debe contar con un marco adecuado en el
que pueda realizar su actividad libremente, imaginemos la comisión de un delito de
Insolvencia de punibles, (que es una de las figuras delictivas que estamos proponiendo,
que se especifique en la parte especial como posible delito de las personas
jurídicas)cuya sanción en la figura básica es de dos a cinco años de privación de
libertad, como una pena tipo única, si aplicamos la regla del apartado 5 del artículo 28
automáticamente le corresponde a la persona jurídica infractora la sanción de clausura
temporal de la misma y de ahí parte el cuestionamiento (Ejemplo: si nos encontramos
ante una empresa o persona jurídica de una actividad imprescindible como puede ser
la producción de medicamentos, indispensable para nuestro sistema de salud, que sus
aportes a la economía son significativos, que nunca antes como entidad había incurrido
en actividades de éste tipo, y que por tanto con una multa o la prohibición de realizar
determinada actividad sería suficiente para dar respuesta a los hechos, el juez en
ningún caso podría aplicarla pues no tiene otra opción que la clausura , por mandato
obligado de la ley).
En un sistema de derecho como el nuestro en el que sean fundamentales los
principios de derecho y su respeto en cuanto a la persona física, ante el reto de
enfrentarse a la penalización de las personas jurídicas debe hacerlo preservando esos
mismos principios a fin de evitar posibles injusticias en su aplicación.
Siguiendo la línea de pensamiento antes descrita, consideramos que la mejor
manera sería determinar los tipos penales en la parte especial y en cada uno de ellos
establecer el sistema de sanciones posibles a aplicar, teniendo en cuenta, el análisis de
peligrosidad que realiza el legislador para establecer los marcos penales, tal y como
ocurre con la persona física y utilizar siempre, modelos de penas disyuntivas o penas
conjuntas.
217
Por último, en la legislación se contemplan también sanciones accesorias, como las
de comiso y confiscación de bienes, que aunque en el derecho comprado observamos
que algunos países las consideran como sanciones principales, a nosotros nos parece
adecuado el sistema del derecho positivo cubano, por cuanto, da la posibilidad de que
junto a la sanción principal que se imponga se haga uso también de una accesoria que
logre complementarla, en los casos en que sea necesario y útil.
3.4 La adecuación de la sanción y el artículo 47 del Código penal
Aquí se presenta un problema similar al analizado cuando revisamos el artículo 27,
nos encontramos ante un sujeto sui generis, al que no se le pueden aplicar
categóricamente todos los fundamentos de la persona física.
Para la adecuación de la sanción es necesario, tener presente la exigencia de un
conjunto de principios garantizadores del Derecho penal, a los que no podemos
renunciar si estamos considerando que la persona jurídica debe someterse desde las
bases de una nueva perspectiva a las reglas principistas de ésta rama del Derecho, por
lo tanto en la aplicación de las sanciones es imprescindible atenerse entre otros a los
de proporcionalidad y de individualización de la pena.
El primero es decir, el de proporcionalidad es consustancial con todo sistema
sancionatorio, entendido en dos vertientes: por un lado, la pena tiene que ser necesaria
y por otro lado tiene que ser infalible.
La idea de pena necesaria indica que la sanción no puede ir más allá de lo que es
necesario para cumplir un determinado fin y al señalar en cuanto a la proporcionalidad
que debe asegurar también la infalibilidad, nos estamos refiriendo al hecho de que en
el momento de la ejecución hay que asegurar que las penas impuestas se cumplan y
en la institución que estamos abordando estos dos aspectos resultan trascendentales
para la efectividad de la sanción impuesta.
Por ello la institución de la adecuación no solo es útil e importante en su aplicación
para las personas físicas sino también para las personas jurídicas y en este sentido es
obligado tener en cuenta aquellos "factores" que el legislador previó para la
"dosimetría"625 de la pena, que en el caso del artículo 47 de la legislación analizada en
el inciso 1 se establecen los siguientes: la medida de la sanción se fija por el tribunal
atendiendo; a) los límites establecidos por la ley y b)guiándose por la conciencia
jurídica socialista, y en éste aspecto toma como elementos: 1) el grado de peligro social
del hecho, 2) las circunstancias concurrentes en el mismo, tanto atenuantes como
agravantes,3) los móviles del inculpado, 4) los antecedentes y características
individuales del inculpado, 5) comportamiento con posterioridad a la ejecución del delito
y 6) posibilidades de enmienda.
Evidentemente nos encontramos ante una institución diseñada para el sujeto
persona natural, pero no para el sujeto persona jurídica en los que sería muy difícil por
su propia naturaleza tener en cuenta, algunos de esos elementos, aunque en éste
625
Término utilizado con frecuencia en la doctrina penal cuando se trata de analizar los límites en los que
se va aplicar una pena y la aplicación concreta de la misma a un sujeto por el hecho cometido
218
sentido el legislador quiso salvar, esta situación al señalar en el inciso 3 del artículo 47
cuales eran las circunstancias atenuantes y agravantes propias para las personas
jurídicas y además, introdujo la posibilidad de aplicación de la reincidencia y la
multirreincidencia , aspecto este último con el que estamos en desacuerdo y luego
explicaremos el por qué.
No obstante la inclusión del apartado 3 el artículo de la adecuación, en su diseño no es
apto para los sujetos colectivos y por ello consideramos la posibilidad de estructurar
una institución propia, en la que se tengan presente algunos elementos para el que he
tomado como modelo la legislación de Noruega y que son los siguientes:
 El efecto preventivo de la pena,
 La gravedad de la infracción.
 La posibilidad real que la entidad hubiese tenido para evitar o no evitar la infracción
a través de normas básicas, instrucciones, formación, control u otras medidas.
 Si la infracción se ha cometido o no con la finalidad de favorecer los intereses de la
empresa.
 Si la empresa ha obtenido o pudiera haber obtenido alguna ventaja por la infracción.
 La capacidad económica de la entidad
 Si se ha impuesto a la empresa o a cualquier persona que hubiese actuado en su
nombre, alguna otra sanción como consecuencia de la infracción, incluyendo si ha sido
impuesta pena a cualquier persona física.
Considero que estos elementos son más adecuados a las características de las
personas jurídicas y con ello se lograría que el juez en el momento de imponerles las
penas haga un eficaz uso del principio de proporcionalidad.
3.5 La reincidencia y la multirreincidencia en las personas jurídicas.
En cuanto al uso de la circunstancia de la reincidencia y la multirreincidencia que
establece el inciso tercero, no consideramos apropiado su uso y en mi opinión bastaría
una fórmula como la presentada de tomar en cuenta para adecuar la pena, si se ha
impuesto una sanción anterior solo a los fines de adecuar la nueva medida en los
marcos de la pena tipo establecida y no como una circunstancia modificativa de la
responsabilidad penal, que traería consigo la alteración de los límites mínimos y
máximos de la sanción establecida.
La reflexión que en este sentido me propongo realizar está fundamentada en varios
aspectos: primero hoy se cuestiona con mucha fuerza en la doctrina penal si al autor
individual de una conducta, entiéndase persona física se le debe aplicar a los fines de
la agravación de la pena la condena anteriormente impuesta y el análisis atraviesa por
consideraciones distintas, desde quienes parten del criterio de que la condena
precedente solo se debe utilizar en los casos más extremos con estos fines y quienes
son de la opinión de que en ningún caso debe tenerse en cuenta, por cuanto
consideran que el error no es del sujeto sino de la sociedad que no supo o no pudo
realizar una labor eficaz en el sancionado, de manera tal que impidiera que el mismo
no recayera en el delito o no pudo evitar las condiciones sociales de riesgos que
propician también la comisión de hechos delictivos y que por tanto, sólo el sujeto no es
responsable de su "recaída" en el delito.
219
Las legislaciones más modernas están utilizando fórmulas para extraer de la parte
general de los códigos la institución de la reincidencia y la multirreincidencia y realizar
un análisis particular de cada figura delictiva y en los casos en los que sea evidente la
necesidad de tomar en cuenta esta circunstancia por su trascendencia en el delito,
pues se incluye como una forma agravada del tipo penal y con ello se crea una
sistemática más precisa.
Particularmente la legislación cubana mantiene la reincidencia y la multirreincidencia
como una institución de carácter general, pero también utiliza la fórmula de que en
determinados delitos de la parte especial, esta adquiere forma de agravación, que se
convierte en elemento del tipo y por tanto, excluye la aplicación de la fórmula general,
amparada además en el elemento subjetivo de la intencionalidad, que la deja así
marcada y que conlleva a reglas específicas de agravación que tienen por base el
incremento cuantitativo de la pena tipo, según que el nuevo delito sea de la misma o de
diferente especie del que se juzgue.
El problema en mi opinión, se encuentra en que dada la manera en la que se diseñó el
sistema de sanciones para la persona jurídica, es difícil comprender como se
emplearan las reglas de adecuación que establece el código en estos casos, toda vez,
que estaríamos en la obligación de acudir a los tipos penales y en ellos aplicar las
reglas de adecuación que al incrementarse podrían exceder los límites previstos en el
artículo 28 inciso 5, por ejemplo: si el delito cometido es de aquellos que tienen una
sanción máxima de tres años de privación de libertad, si este es realizado por persona
jurídica se aplica la sanción de prohibición temporal o permanente, si al aplicar las
reglas de la multirreincidencia en la que se le deben elevar los límites mínimos y
máximos hasta en la mitad si el delito precedente es la misma especie, entonces el
límite máximo se elevaría a seis años, ¿qué hacer en ese caso?, ir automáticamente al
otro inciso en el que se prevé entonces la clausura temporal de la empresa, sin otras
posibilidades. Consideramos que ello no sería un juicio ponderado sino mecánico y
afectaría igualmente el principio de proporcionalidad.
Por otra parte quedaría por definir, que registro sería el adecuado para establecer los
antecedentes de la persona jurídica para conocer si esta tiene o no antecedentes
penales, no me parece lógico crear un registro de sancionados sólo para la persona
jurídica y si el antecedente se plasma en los registros donde se asienta su constitución,
entonces nos encontraríamos con la diversidad propia de las distintas clases de
personas jurídicas que por su concepto pueden ser incluidas en el Código penal, lo que
haría poco viable el mecanismo.
Por lo tanto, nuestra propuesta es que con independencia del análisis que hicimos en el
aspecto relacionado con el sistema de sanciones, la reincidencia y la multireincidencia
no deben ser utilizadas como institutos independientes para adecuar la sanción, sino
bastaría que se les tuviera en consideración como un aspecto general de valoración en
los marcos previstos para el delito imputado.
220
A modo de conclusiones
En el Derecho positivo cubano la norma penal, que introdujo la responsabilidad
penal de las personas jurídica, lo hizo tras acoger el modelo de forma propia donde se
exige responsabilidad al sujeto persona jurídica, sin perjuicio de la responsabilidad que
se le puede atribuir al sujeto persona individual. Esta orientación se produjo en un
determinado momento histórico, aunque en Cuba, existe tradición de éste tipo de
responsabilidad, distintos factores fundamentalmente de política criminal, determinaron
que el legislador de 1997 mediante el Decreto-Ley No 175, retomara la orientación
doctrinal hacia la responsabilidad del sujeto individual y del sujeto colectivo.
El sistemas de penas acogido por el Código penal cubano y las circunstancias para
la adecuación de las penas a las personas jurídicas está urgido de una profunda
transformación que permita su correcta materialización.
221