CAPITULO 2-LA CREACION Y ELABORACION DEL DERECHO

CAPITULO 2-LA CREACION Y ELABORACION DEL DERECHO

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Capítulo 2
La Creación y la Elaboración del Derecho
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2.1. La Creacióndel Derecho
18. El origen. 19.Producción originaria y derivativadel Derecho. 20.
Las escuelasfilosóficasy la creación del Derecho. 21. Las fuentes del
Derecho.22. La costumbre.23.Otras fuentes.
2.2.La Elaboracióndel Derecho
24. Abuso de la legislación.25. La legislación.26. Técnica legislativa.
27. El método legislativo.28. El proyectolegislativo.
2.1. La creación
del Derecho
18. El origen del Derecho
RESPECTO AL ORIGEN DEL DERECHO existen de manera esquemática
y muy general dos grandes versiones: la que coincide con el idealismo plantea
el nacimiento puramente racional o en todo caso derivado de una necesidad
natural de tranquilidad, seguridad, paz, equidad, justicia, etc.; de otra parte y
coincidiendo con el materialismo el Derecho surge con la existencia y lucha
de clases sociales, a partir de la propiedad privada y junto con otras instituciones como la familia monogámica, la religión sometedora, la educación
formal y el propio Estado. En la primera versión el Derecho nace con el
hombre mismo y no existe sociedad sin leyes, en la segunda explicación el
fenómeno jurídico se crea cuando una parte de la sociedad se separa apropiándose de los medios de producción y ejerciendo el poder como grupo privilegiado que domina a los demás mediante el control persuasivo o coactivo, el
Derecho controla de las dos formas al igual que otros medios que coadyuvan
en la producción de las condiciones necesarias para el vigente modo de
producción.
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En la producción originaria no se parte de la nada, incluso en el caso de
conquista se busca legitimar la irrupción violenta y la sustitución de una
cultura por otra, al respecto recuérdese cómo los españoles buscaron en la Bula
Sixtina la justificación para el apoderamiento de los nuevos territorios o la
significación de la fundación del primer ayuntamiento por parte de Hernán
Cortés en la conquista de México. De igual forma la guerra de independencia
busca legitimarse en documentos, planes, decretos, constituciones y actas. En
el caso de la Revolución Mexicana, Carranza agrupa las fuerzas revolucionarias
por medio de un plan que reivindica la Constitución de 1857 y que le da
justamente el nombre movimiento constitucionalista. Incluso en un golpe de
Estado se intenta parchar la Constitución vigente con disposiciones absurdas
pero que pretenden no romper del todo con el sistema jurídico legal y sobre
todo legitimar lo injustificable. En conclusión la producción originaria no lo
es del todo, por la desesperada ansiedad de otorgar legitimación al nuevo
Estado cuya primera actividad se encamina a la confección de una Consti.
tución como base del recién creado sistema jurídico.
Sin embargo Luis Recasens Siches afirma que no todo cuanto haga el
poder triunfante en una revolución, golpe de Estado o conquista, representa
creación o nacimiento de un nuevo Derecho y agrega que para que se pueda
registrar una producción originaria de Derecho son precisos esencialmente
tres requisitos:
El primer requisito consiste en que el nuevo producto, que pretende
valer como Derecho, posea los caracteres o notas esenciales del concepto
formalista de la juridicidad, es decir, que se trate de mandatos con forma
jurídica y no de mandatos arbitrarios. Esto es, se necesita que no sean mandatos que sólo respondan al capricho fortuito e imprevisible de quien dispone
de la suprema fuerza, caprichos desligados de toda regla general, ajenos a todo
principio fijo, sino que, por el contrario, es menester que, fuera cual fuera su
contenido, constituyan expresión de reglas generales que se imponen como
válidas para todos, obligando incluso a quien las dicta.
El segundo requisito consiste en que, para que el nuevo orden de normas
sea considerado como Derecho válido es menester que en su conjunto consiga
un reconocimiento o una adhesión de la mayoría de la comunidad, cuya vida
se propone regular; es decir, que la resultante social de las voluntades esté de
acuerdo con el nuevo régimen, en virtud de una adhesión a él, o de una simple
tolerancia del mismo, pero no por el mero influjo aplastante de la fuerza bruta.
El tercer requisito consiste en que el nuevo orden recono'zca la dignidad
de las personas humanas individuales, en tanto que personas, y, por consiguiente, su autonomía. No se trata de meter dentro del concepto del Derecho
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19. Producción
originaria y derivativa del Derecho
En la obra "La Génesis del Derecho" de Stammler se plantean dos
métodos de formación del fenómeno jurídico: la originaria y la derivativa:
1. La producción originaria, puede ser a su vez rompiendo el orden
jurídico anterior o creándolo sin antecedentes. En el primer caso puede estar
una revolución, un golpe de Estado o una conquista; en el segundo caso puede
ser el surgimiento de un nuevo Estado. Stammler dice:
"¿Cómo podemos explicar científicamente la posibilidad de la forma.
ción de un nuevo Derecho por vía originaria? ... La solución de este problema
sólo podremos hallarla teniendo presente que, para que un Derecho nacido
por vía originaria obligue, se requiere que la nueva ordenación social de que
se trate se imponga de hecho con el criterio conceptual que es inherente a todo
Derecho. Para lo cual son necesarias dos cosas: a) en primer término, que la
nueva ordenación social que surja se proponga ser realmente una ordenación
de Derecho, manifestándose como tal voluntad jurídica; y b) de otra parte que
prospere en la práctica, logrando vigencia y efectividad.
2. La producción derivativa, consiste en que el propio sistema jurídico
dispone de qué modo ha de seguir formándose y desenvolviéndose en lo
sucesivo, en este caso la creación de normas jurídicas se realiza de acuerdo con
lo dispuesto en el mismo ordenamiento, es decir, por los órganos estatuidos
legalmente para ello y bajo el procedimiento que la propia ley establece. En
este caso los ejemplos son: la legislación ordinaria, la reglamentación de
acuerdo a las disposiciones constitucionales, el clausulado de los negocios
jurídicos como contratos y testamentos, las resoluciones administrativas y las
sentencias y demás decisiones judiciales de los tribunales competentes.
En relación a la producción originaria se ha discutido mucho acerca de
el derecho a la revolución, que significa precisamente el rompimiento con el
anterior sistema jurídico, contradictorio con la finalidad de seguridad propio
del Derecho. Una constitución no puede negar al pueblo el derecho a cambiar
el régimen vigente pero si consagrase tal derecho tendría que admitir el recurso
violento vía revolución y por tanto el agotamiento del proceso institucional.
Sin embargo no cabe duda que existe en cambio el derecho de la revolución ,
que son los órdenes normativos en una nueva situación, económica, social,
política y cultural.
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Como parte esencial del tema acerca de la creación del Derecho, se ha
desarrollado toda una teoría de las fuentes del Derecho, concerniente a la
investigación y tratado de los orígenes mismos de donde nace el fenómeno
jurídico. Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en
históricas, formales y materiales o reales.
La fuente histórica se nutre de la gran diversidad de documentos que
dan cuenta de la historia de la humanidad, en la que el Derecho ha sido
fundamental. Quedan todavía para su estudio; papiros, pergaminos, estelas,
monumentos arqueológicos, tablillas de arcilla y otros materiales, libros,
escritos, periódicos, etc.
Bonnecase define las fuentes formales de las reglas de Derecho y de las
instituciones jurídicas, como las formas obligadas y predeterminadas que
ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del Derecho (Introducción al Estudio del Derecho, 1944).
De esta definición Villoro Toranzo deriva los siguientes elementos:
a) Las fuentes formales son formas externas o procesos de manifestación.
Por consiguiente, debe de haber alguna forma de verificarlas externamente. Esto no ofrece ningún problema tratándose de la legislación, de
la jurisprudencia o de la doctrina, pero puede ser un tanto laborioso
respecto de las costumbres jurídicas.
b) Las fuentes formales manifiestan normas jurídicas o preceptos de conducta exterior. Esta manifestación es el fin de las fuentes formales; en
tanto que las normas jurídicas son la materia o contenido de lo manifestado.
c) Cada sistema de Derecho predetermina, a veces en forma muy minuciosa,
cómo debe ser el proceso de manifestación. Las normas jurídicas que se
manifiesten en procesos no predeterminados o en procesos predeterminados pero sin satisfacer todos los requisitos del proceso no son consideradas válidas, no llegan a constituir verdadero Derecho.
d) Las formas predeterminadas obligan a todos, a los gobernantes y a los
gobernados, yeso en virtud de la potencia coercitiva del Derecho. Las
fuentes formales son medios de control, impuestas por el sistema de
Derecho, para limitar y regular a los gobernantes en su actividad creadora del Derecho.
e) Las normas jurídicas que no se manifiesten de acuerdo a las formas
predeterminadas y obligatorias no pueden imponerse socialmente, es
decir, carecen de la aceptación social.
La mayoría de los autores de introducción al estudio del Derecho tienen
poco aprecio por las fuentes materiales o reales, sin embargo se trata del
contenido de las normas jurídicas. En efecto tienen que ver con las condiciones
económico-sociales y político-culturales de una sociedad concreta. El derecho
es una obra humana, realizada por hombres cuya conciencia se encuentra
determinada por el ser social, son sujetos que pertenecen a una clase social y
con una definida ideología jurídica. No es solamente -la norma jurídicaun producto racional del cerebro humano, es también y sobre todo la expresión
legal del tipo de relaciones de producción, así como del avance de las fuerzas
productivas.
Cuando siendo estudiantes se nos habla del legislador nos imaginamos
un ser abstracto, irreal, inexistente, puro, desideologizado y acrítico. Pero en
la realidad diputados y senadores son políticos que luchan por el poder y
responden a intereses de clase social, y actúan en función del grupo privilegiado al que pertenecen.
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el contenido total de la estimativa o axiología jurídica, lo cual, si se hiciese,
vendría a invalidar la dimensión de universalidad de la noción de lo jurídico.
(Introducción al Estudio del Derecho, 1990).
20. Las escuelas filosóficas y la creación del Derecho
Desde el punto de vista filosófico cada escuela o corriente postula su
propio método de creación del Derecho. Así para la doctrina del derecho
natural el método será el racionalismo; mientras que para la Teoría pura del
Derecho (que curiosamente es una forma de negación de la filosofía) se hablará
de la pureza del método o empleo de conceptos normativos formales; el
positivismo a su vez postula el método empírico basado en la observación y la
experiencia, no reconociendo otro Derecho que el impuesto por el legislador;
para la teoría del Realismo Jurídico el Derecho se crea esencialmente del
conjunto de decisiones judiciales; el neokantismo por el método axiológico
concibe la creación de la norma jurídica como la búsqueda de la jusricia; la
Escuela Histórica del Derecho le considera como producto de los factores
nacionales de un pueblo (costumbres, tradiciones, etc.); el sociologismo
norteamericano afirma que, por el método experimental, el Derecho se crea
para satisfacer necesidades sociales. El método dialéctico materialista de la
escuela marxista merece mención aparte.
21. Las fuentes del Derecho
En el debate Villoro Toranzo advierte que al "señalar la importancia que
tienen las circunstancias históricas en el nacimiento del contenido de las
normas jurídicas no debe hacernos caer en la exageración de las nociones
empíricas del Derecho. Las realidades condicionan pero no son la causa del
Derecho. Las circunstancias históricas, abandonadas a sí mismas, no producen más que la arbitrariedad del juego de las fuerzas sociales. Para regularlas
interviene la autoridad (sic) creando el Derecho. De esta suerte el contenido
de las normas jurídicas refleja, no tanto el orden ideal de relaciones armónicas
soñado por la autoridad, cuanto las posibilidades reales de ordenar el juego
arbitrario de las fuerzas sociales" (op. cit. p. 158).
Sin embargo el mismo autor hace un pleno reconocimiento "El derecho
no es ni un sistema de normas construido racionalmente para una sociedad
inexistente, ni la mera expresión de unos ideales utópicos de justicia" (P. 96
op. cit.)
Luis Recasens Siches sistematiza en torno a las fuentes del Derecho y
plantea cinco problemas fundamentales:
Primero. El problema de la fuente común (fundamento o razón) de
validez jurídica de todas las normas, mismo que se resuelve contestando que
esa fuente es unitaria y consiste siempre y necesariamente en la voluntad del
Estado.
Segundo. Consiste en plantear cuáles suelen ser en la realidad los
mecanismos más frecuentes productores de normas jurídicas; a lo que se
responde enumerando los modos o vías de producción del Derecho más
difundidos:
1. La producción legislativa,
2. La producción consuetudinaria,
3. La producción jurisprudencial y
4. La autonomía de la voluntad -<ontratos, testamentos, estatutos de
asociaciones-, etc.
Tercero. Se refiere al tema de cómo se han elaborado real y efectivamente
los contenidos jurídicos concretos, es decir, de cuáles han sido los procesos
sociales a través de los cuales han surgido los contenidos del Derecho.
Cuarto. Plantea la pregunta con relación a un sistema positivo (el
ejemplo es el sistema jurídico mexicano vigente) cuáles son las fuentes que
éste establece para la producción de normas jurídicas, es decir, qué órganos y
qué procedimientos tienen autoridad o competencia para establecer normas
jurídicas.
Sin duda la fuente formal más antigua es la costumbre, definida por
Geny como un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento
jurídico de los individuos que componen dicho grupo, para Recasens Siches
la costumbre jurídica es aquella que rige en una colectividad y es considerada
por la organización política, es decir, por el Estado, como jurídicamente
obligatoria.
La costumbre por sí misma es de gran arraigo pero poco a poco ha sido
desplazada por la ley escrita, ya que aquella se basa en el pasado, en tanto que
la legislación apunta al futuro.
Los elementos de la costumbre en cuanto fuente del Derecho son la
inveterata consuetudo o requerimiento de que la costumbre haya arraigado
durante largo tiempo en el grupo social, y la opinión iuris seu necessitatis o
convicción de que la costumbre obliga como regla de Derecho y que incluso
puede ser exigida coactivamente al grado de que quien la viole incurrirá en
posible sanción. Sus requisitos son generalidad, prolongado uso y notoria
manifestación.
El arraigo e importancia de la costumbre se nota en la fuerza de su
aplicación ya en el Digesto se decía: "la costumbre arraigada no sin razón es
defendida como ocupando el lugar de la ley, y esto es lo que se llama Derecho
consuetudinario (ius moribus constitutum). Porque si las leyes no nos obligan
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Quinto. Consiste en la consideración estimativa sobre qué procedimientos deban ser considerados como preferibles para la formación del Derecho.
El derecho es un fenómeno humano, es decir, social, político, histórico,
etc., creado a partir de necesidades humanas y por tanto económico-sociales,
políticas, históricas, etc. El rasgo característico de la norma jurídica consiste
en la voluntad del Estado, incluso la costumbre, los contratos o manifestaciones personales que pudieran parecer autónomos, son válidos en tanto y porque
son reconocidos o prescritos como Derecho por el Estado, el cual por eso se
presenta como la fuente común de las normas jurídicas.
Si la creación del Derecho está regulada por el Estado (y éste por aquel)
tenemos entonces que el Derecho regula su propia creación, incluso en el caso
de la producción originaria. Por otra parte todas las fuentes del Derecho
únicamente lo son en cuanto el propio Derecho las reconozca como tales, como
el caso específico de la costumbre.
22. La costumbre
-más que por haber sido recibidas por decisión popular, es justo que lo aprobado
por el pueblo sin escrito alguno también obligue a todos; pues ¿qué más da
que el pueblo declare su voluntad por el sufragio que por sus propios hechos?"
Al respecto Toribio Esquivel Obregón reporta: "Debe advertirse que
durante la llamada monarquía absoluta y hasta antes del advenimiento del
régimen parlamentario democrático, las leyes propendían a dejar a los pueblos
que se gobernarán por sus antiguas costumbres, con tal que ellas no estuvieran
abiertamente en pugna con las normas imperativas del Derecho Público.
Merced a esa libertad los pueblos conservaron sus instituciones tradicionales
o las modificaban según las necesidades de los tiempos, cual ellos las sentían
en cada lugar, y adaptando nuevas reglas, según ellos entendían sus propios
negocios (Apuntes para la Historia del Derecho en México).
Doctrinariamente se ha clasificado la costumbre jurídica en tres tipos:
l. La costumbresecundum [egem, es aquella que coincide Conlo ordenado
por las leyes, lo cual ocurre en gran parte, cuando el Derecho consuetudinario
es reconocido y formulado por la ley.
2. La costumbre proeter [egem, es aquella que no ha sido incorporada en
la legislación, pero tampoco es contradicha por la misma; su función es
completar y llenar las lagunas de ley, con lo que adquiere el carácter de fuente
formal secundaria, supletoria o complementaria de leyes.
3. La costumbre contra [egem, es aquella que establece una conducta
social en oposición a la mandada por la ley; lo cual ocurre cuando las leyes no
responden a los hechos sociales y se ha convertido en una norma sin aplicación,
ya que contra lo dispuesto legalmente impera la costumbre y vuelve al Derecho
un orden obsoleto y al margen de la realidad social.
especializados; así como los organismos internacionales buscan la opinión del
estudioso, especialmente para la resolución de los variados conflictos que
surgen a partir de la integración de los países en organizaciones mundiales o
regionales.
Otra fuente formal del Derecho es el convenio, en la medida en que
modifican situaciones jurídicas que norma n la conducta tanto de los sujetos
que intervienen directamente, como de terceros involucrados y aún de autoridades en su caso, desde luego que para ello el convenio debe cubrir los
requisitos legales que le hacen ser fuente subordinada de ley.
Lo mismo sucede con las manifestaciones unilaterales de voluntad, a
través de las cuales un sujeto puede provocar situaciones jurídicas obligatorias:
de carácter público en el caso de las facultades otorgadas constitucionalmente
al Presidente de la República Mexicana para: a) promulgar y ejecutar las leyes
que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a
su exacta observancia (art. 89, fracc. I; b) suspender las garantías individuales
en los casos previstos por el artículo 29; c) crear, aumentar, disminuir o
suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación, entre otras
facultades relacionadas (art. 131); d) conceder indultos (art. 89 fracciones II a
V, XVII y XVIII). Pero también en casos de carácter privado un particular
puede crear condiciones o situaciones jurídicas que obligan a los demás,
siempre y cuando por supuesto sean apegadas a Derecho, como la voluntad del
testador.
Las fuentes del Derecho relativas a la legislación y la jurisprudencia
merecen mención por separado ya que son importantes tareas especializadas
del quehacer jurídico.
23. Otras fuentes
2.2. La elaboración
También la doctrina, los principios generales del Derecho, la ciencia
jurídica y aún la filosofía han pretendido el carácter de fuente del Derecho,
pero si bien forman parte de las fuentes materiales o reales en el sentido de
que influye en la esencia o contenido del Derecho, hasta en tanto este no les
considere formalmente quedan al margen del ordenamiento jurídico. Sin
embargo el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos ordena: "en los juicios del orden civil, la sentencia definitiva
deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, ya falta
de ésta, se fundará en los principios generales del Derecho".
Pero además la tarea legislativa cada vez más se apoya en los juristas
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del Derecho. La legislación
24. El abuso de la legislación
El desarrollo de los grandes y múltiples problemas económicos, sociales
y políticos que se viven actualmente, provocan, entre otros fenómenos, una
verdadera avalancha legislativa. Muchas problemáticas que se padecen intentan ser resueltas mediante la creación de leyes. El cada vez más complejo
mundo en que vivimos hace que cuando surgen otras disposiciones normativas, las anteriores pronto son obsoletas. Ante esws y otros problemas que las
leyes no resuelven (pero se siguen elaborando) se ha llegado a lo que Eduardo
Novoa Monrealllama hipertrofia aguda de la legislación.
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Todo esto hace del sistema legal de cada país una verdadera gran maraña
legislativa, cada vez más complicada y profusa. Los códigos y las colecciones
sistemáticas de leyes, que antes pasaban de mano en mano por generaciones
de abogados, deben ser reeditadas tras breves periodos de tiempo, porque son
tantas las innovaciones mediante leyes complementarias o modificaciones a
las leyes anteriores que las ediciones de cinco años atrás y, a veces, las del año
anterior, no reflejan la verdadera situación legal del momento. Gacetas y
Diarios Oficiales amplían sus páginas para dar cabida a tanta y tanta disposición que día a día entra en vigencia.
Lo que antes era un sistema relativamente vasto, pero ordenado y bien
clasificado, que permitía a cualquiera encontrar fácilmente la norma adecuada
a un problema, pasa a convertirse en un campo desmesuradamente
grande,
móvil como pocos y confuso sin otro parangón.
El hallazgo de la disposición pertinente a un caso y el esclarecimiento
de si está en vigencia pasa a convertirse en una tarea difícil, larga y de
resultados dudosos en cuanto a su buen éxito. Basta esto sólo para captar las
deplorables consecuencias que tal situación acarrea desde el punto de vista
social. El ciudadano se encuentra ante un Derecho que está obligado a obedecer, pero que le resulta casi imposible llegar a conocer. ("El Derecho como
obstáculo al cambio social", 1981) ante este panorama se debe considerar
además que las legislaturas tanto federales como locales se integran con
elementos, en cuyos requisitos de nombramiento
o elección no figura el
dominio de la técnica legislativa. A lo que debe agregarse que los "legisladores"
hacen de todo pero muy poco legislan, y cuando lo hacen es "al vapor" y sobre
todo muy presionados por los grupos de poder político y económico; mucho
se ha criticado la forma en que los diputados (locales y federales) y los
senadores actúan por consigna política y casi siempre bajo el pleno dominio
del Poder Ejecutivo. A todo lo cual se aumenta el que no siempre están en
funciones y que no cuentan con equipos técnicos de apoyo (sobre todo las
legislaturas locales) pese además que no dejan de actuar como políticos respondiendo más a intereses partidistas, personales, de grupo o de clase social.
Sin embargo el Poder Legislativo debe rescatar su función esencial:
legislar. Y debe hacerlo además apoyado por un aparato técnico multidisciplinario, que cuente con un centro de documentación apropiado y el personal
suficiente y capacitado, para que con sentido jurídico oriente su trabajo hacia
un nuevo modelo normativo, que Novoa Monreal caracteriza de la siguiente
manera:
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Un sistema moderno de normativa social, concebide: con audacia e
imaginación, implicaría una reformulación de todas las re~las socialmente
obligatorias para alcanzar como metas mínimas las siguientes'
1. Sistema legal nuevo, que exprese adecuadamente
las necesidades
sociales del momento;
2. Integración de todos sus preceptos en un ordenamiento sistemático
único, bien articulado y conciente;
3. Flexibilidad de sus preceptos para que puedan irse poniendo a tono
con nuevas necesidades sociales tan pronto como éstas se vayan presentando;
4. Estar compuesto por un número reducido de preceptos claros, ordenados y precisos. Seguramente no estará constituido por extensos códigos, sino
que se formaría a base de módulos reducidos, destinados a cada uno de los
aspectos que deben ser reglados, sistematizados y armonizados entre sí y
fácilmente reemplazables aisladamente sin deterioro del conjunto.
25. La legislación
Considerada como la más importante fuente formal del Derecho la
legislación ha sido definida como el proceso por el cual uno o varios órganos
del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas, de observancia general, a las que se da el nombre específico de leyes (García Maynez), sus
orígenes son sin embargo recientes ya que se remontan a las postrimerías del
siglo XVIII cuando aparecen leyes como la Declaración de Independencia de
1776, y la Constitución de 1787 en los Estados Unidos de América; la Declaración
de las Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, así como las Consti tuciones
de 1791, 1793, 1795 y 1799, en Francia. A partir de entonces la creación de las
leyes se liga a los sistemas democráticos en los que es una realidad la división
de poderes y en los que los representantes populares se reúnen en asambleas
para legislar con cinco consecuencias importantes:
1. Que las leyes son elaboradas por un organismo idóneo;
2. Siguiendo un proceso legal determinado;
3. Elaborándose por escrito;
4. Con una determinada publicidad consecuente, y
5. proporcionando la seguridad jurídica necesaria.
En principio la legislación consistía en redactar y compendiar las
antiguas normas, resaltando la importancia del Derecho consuetudinario,
pero posteriormente la aparición de nuevas normas condujo a las codificacio53
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nes, que eran simples compilaciones de las leyes ya existentes, la labor codificadora poco a poco dio lugar a nuevas leyes escritas con cada vez mayor certeza
jurídica y sobre todo elaboración reflexiva y discusiones críticas sobre la
formulación del Derecho.
La necesidad de mejorar la legislación ha llevado a la aparición de obras
como: "Metodología jurídica en jurisprudencia y legislación" de Walter
Frisch Philipp y José Arturo González Quintanilla (Porrúa, 1992), así como
"Técnica Legislativa" deJosé Sáenz Arroyo y otros ocho autores más (Porrúa,
1988). En la primera obra se dedica la segunda parte a lo que llaman el arte de
crear e interpretar las leyes, cuya introducción incluye una definición de
metodología como el estudio de los modos de proceder para obtener el objeto
de una disciplina científica o de una actividad práctica.
Se hace la distinción entre: J. Política del Derecho, entendida como el
conjunto de las tendencias políticas y socioeconómicas manifestadas en el
contenido de una ley; 2. El método de la legislación, que se refiere a los medios
aplicados por el legislador, en la formulación de su política o de cualquier otro
contenido normativo; y, 3. La técnica legislativa, consistente en la forma de
los medios metodológicos del legislador.
"techo común" de esta homogeneidad y que dicha subdivisión se efectúe
únicamente con el objeto de obtener cierta especificación o diferenciación
dentro de la misma homogeneidad.
27. El método legislativo
Respecto a la técnica legislativa se incluye además lo que se considera el
carácter determinante del lenguaje legal, la estructuración de los artículos y la
sistematización del texto, el carácter abierto del lenguaje legal, la cita de
antecedentes legales, la diligencia necesaria en la elaboración de textos legales
yel uso de tílUlos de artículos en los textos de su publicación oficial.
En cuanto al lenguaje legal se afirma que habiéndose éste desprendido
del lenguaje general, su carácter determinante no es solamente necesario para
el contenido de las disposiciones en sí, sino también en cuanto a la coincidencia de los términos aplicados en varios lugares de la ley (coincidencia en
interrelaciones). En cada uno de los mismos se requiere la aplicación de
términos idénticos para la definición segura y clara de conceptos que, en su
contenido, son o deben ser iguales.
Por lo que ve a la estructuración de los artículos legales y la sistematización del texto, el legislador ha de tomar en cuenta que el contenido del
mismo artículo tenga un contenido jurídicamente homogéneo, que sus subdivisiones como fracciones, incisos, párrafos o frases, queden sin exceso bajo el
En lo que es el método legislativo se hace referencia a la sistematización
del contenido legal, en cuanto a la ubicación de las disposiciones legales dentro
del orden jurídico en el lugar justificado, según contenido y rango de tales
disposiciones, no sólo por un postulado de buen orden, sino incluso para evitar
romper la armonía y jerarquía constitucional.
Se insiste en el carácter abierto de las disposiciones legales, por lo que
el legislador debe formar conceptos relevantes para la función de sus disposiciones que correspondan a las metas legislativas y tales conceptos deberán ser
tan amplios, que abarquen todos los hechos relacionados con dichos conceptos.
En la definición de los métodos legislativos se hace referencia al método
de substanciación del contenido, que tiende a crear normas que en forma
completa y detallada reglamentan el objeto de la ley respectiva; así como del
método de esbozo del marco normativo, el cual con un pequeño número de
normas se delinean los contornos de la institución legal, dejando así la mayor
parte sin reglamentación.
Otros métodos legislativos son el conceptual o normativo y el narrativo
o casuístico, dicen Frisch y González Quintanilla:
El método casuístico o narrativo no toma suficientemente en consideración en la creación del contenido legal, la esencia distinta de las normas, por
una parte y de los hechos, por la otra; mientras que en aplicación del método
normativo o conceptual el legislador crea normas cuya formación corresponde
en grado mayor al carácter del cuerpo normativo y a la sistematización del
último.
El legislador que aplique el método conceptual, sistematiza el contenido
legal según las características jurídicamente relevantes de los hechos que sean
objeto de la ley respectiva, independientemente, si éstos se encuentran fácticamente ligados entre sí o no. Con base en lo anterior, la aplicación del método
conceptual puede conducir a que un gran número de hechos materialmente
más o menos distintos entre sí es reglamentado en la o las mismas normas, o
que el mismo hecho encuentra su reglamentación en conformidad con su
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26. Técnica legislativa
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I
La obra de Sáenz Arroyo et all separa en dos partes (capítulos) clara~ente diferenciados: 1. Lo que es lo relativo a los elementos preliminares que
Incluye tres fases: de información, de decisión y de elaboración material del
proy~cto; 2. En segundo lugar se ocupa en sí de las reglas de técnica legislativa,
con stete apartados: 1. Generalidades de las iniciativas; lI. Cámara de origen;
lIl. Denominación de la ley o decreto; IV. Exposición de motivos; V. Cuerpo
normativo; VI. Reglas de supletoriedad; y, VII. Lingüística legislativa.
En el capítulo primero: elementos preliminares, la primera fase es de
información y sirve para comprobar si el proyecto se relaciona con un auténtico problema jurídico, social, político y/o político, cuya solución dependa
primordialmente de una opción legislativa. Pero además sirve para valorar el
problema en todo su contexto económico-social yen su coyuntura histórica,
a efecto de considerar si no es otro problema que se pretenda inútilmente
resolver a través de leyes. Para lo cual los autores creen conveniente responder
a preguntas como las siguientes: ¿qué aspectos de los asuntos humanos
económicos, sociales o políticos toca esta ley? ¿Cuál es la materia de la nue~a
ley propuesta? ¿Cuál es el objetivo de la nueva ley? ¿Cuáles son las situaciones
de hecho específicas para las cuales se alega que la ley vigente provee una
solución inadecuada o inconveniente? ¿Cuál es el objetivo y propósito inmediato y específico de la nueva ley que se propone? ¿Existe realmente la
necesidad de legislar o de reformar la legislación en esa materia?
Es posible que las respuestas a estas y otras preguntas lleven al resultado
de que la solución de los problemas que se viven no depende estrictamente de
una nueva ley, y que es necesario otro tipo de acciones además de la legislación.
En esta fase de información se elabora un diagnóstico del problema y el
planteamiento de soluciones posibles, para lo cual se hace necesario implementar un equipo completo, de preferencia interdisciplinario, que trabaje en
grupos y que desglose en los diferentes aspectos del problema sus múltiples
manifestaciones: económicas, sociales, jurídicas, técnicas, políticas, etc.
En función del conocimiento arrojado del diagnóstico se organiza el
trabajo, se calendarizan las actividades, según la función de objetivos precisos
y tiempos de realización.
Por supuesto los trabajos se orientan en base al programa de gobierno
correspondiente y siempre de acuerdo con los principios constitucionales
vigentes, sin descuidar los valores que la propia Constitución Política
propugna y pensando además que el Derecho, como instrumento efectivo,
también puede servir para realizar el cambio social.
En la etapa de integración del diagnóstico es prudente considerar si se
recurre a la consulta popular, mediante la organización de eventos como: foros,
seminarios, congresos, etc., con el fin de no legislar de espalda al pueblo, pero
sobre todo con el objeto de conocer la opinión de especialistas.
Una actividad especial y de evidente importancia consiste en recopilar
toda la información jurídica que tenga que ver con el proyecto, para eso es
conveniente recurrir al derecho comparado que permite conocer tanto antecedentes como legislación vigente en otras entidades, sin descuidar aspectos
de doctrina y jurisprudenciales, después de todo se trata de un estudio jurídico
integral.
Después de la fase de información se pasa a la de decisión; para ello se
hace una revisión y síntesis de todo el trabajo desarrollado, se consideran los
elementos del enfoque interdisciplinario en las propuestas de integración del
proyecto y se deciden los lineamientos y objetivos generales, determinando el
por qué (justificación) y el para qué del proyecto normativo.
En base a las fases de información y decisión se pasa a la tercera: de
elaboración material del proyecto, cuyo objetivo es la redacción de la iniciativa
de ley, que en México se integra con dos partes: 1. La exposición de motivos;
2. El contenido normativo y los artículos transitorios.
La exposición de motivos es parte importante en la que se reseñan los
aspectos notables de la iniciativa, explicando los avances jurídicos, justificando el por qué de los mismos y señalando los objetivos que la ley se propone,
se trata de toda una argumentación destinada a fundamentar los cambios y
novedades.
El contenido normativo es en sí el conjunto de disposiciones preceptivas
y se integra con el articulado correspondiente agrupado en capítulos, títulos y
libros, y compuestos de secciones, incisos, párrafos y fracciones.
Entre los aspectos a considerar en la redacción de un proyecto de ley
habrá de tomarse la decisión de lo que corresponde a una ley general y lo que
es propio de su reglamentación por separado, en una ley reglamentaria, la
concepción de una ley debe ser integral y completa, p~ro a la vez breve y
coherente, lo que significa poner especial cuidado con el lenguaje, la sintaxis
y el estilo del texto.
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int:gración por diversas características jurídicamente distintas entre sí, en
vanas normas legales. (Op. Cit. p. 219).
28. El proyecto legislativo
Recordemos que en el proceso de elaboración de las leyes se distinguen
las fases de: iniciativa, discusión, aprobación, sanción, promulgación, publicación e iniciación de vigencia. Dicho proceso se regula en los artículos 71 y
72 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Al respecto
se establece que el derecho de iniciar leyes o decretos corresponde o compete a:
I. El Presidente de la República;
II. Los Diputados y Senadores del Congreso de la Unión; y
III. Las Legislaturas de los Estados.
En relación a la discusión en el Congreso de la Unión se establece que
todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de
las dos Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las
discusiones y votaciones.
Siendo indiferente que la discusión se inicie en UnaUotra Cámara, "con
excepción de los proyectos que versaren sobre empréstitos, contribuciones o
impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, todos los cuales deberán discutirse
primero en la Cámara de Diputados" (Art. 72), la Cámara donde se presenta
el proyecto de ley para iniciar su discusión recibe el nombre de Cámara de
Origen, en tanto la otra se denomina Cámara Revisora.
Con la advertencia de que "todo proyecto de ley o decreto que fuere
desechado en la cámara de su origen, no podrá volver a presentarse en las
sesiones del año", se indica que aprobado un proyecto en la cámara de su
origen, pasará para su discusión a la otra cámara, si ésta lo aprobare, se remitirá
al Ejecutivo, quien, si no tuviere observaciones que hacer, lo publicará "inmediatamente" (art. 72 fracción II).
En la etapa de aprobación para que un proyecto se convierta en ley, debe
ser íntegramente aprobado por cada una de las cámaras. Si algún proyecto de
ley o decreto fuese desechado en su totalidad por la cámara de revisión, volverá
a la de su origen con las observaciones que aquella le hubiese hecho. Si
examinado de nuevo, fuese aprobado por la mayoría absoluta de los miembros
presentes, volverá a la cámara que lo desechó, la cual lo tomará otra vez en
consideración, y si lo aprobare por la misma mayoría pasará al Ejecutivo para
los efectos señalados en la fracción a); pero, si lo reprobase, no podrá volver a
presentarse en el mismo periodo de sesiones (fracción d).
Si un proyecto de ley o decreto fuese desechado en parte, o modificado,
o adicionado por la cámara revisora, la nueva discusión de la cámara de su
origen versará únicamente sobre lo desechado o sobre las reformas o adiciones,
sin poder alterarse en manera alguna los artículos aprobados. Si las adiciones
o reformas hechas por la cámara revisora fuesen aprobadas por la mayoría
absoluta de los votos presentes en la cámara de su origen, se pasará todo el
proyecto al Ejecutivo, para los efectos de la fracción a). Si las adiciones o
reformas hechas por la cámara revisora fuesen reprobadas por la mayoría de
votos en la cámara de su origen, volverán a aquélla para que tome en consideración las razones de éstos, y si por mayoría absoluta de votos presentes se
desecharen en esta segunda revisión dichas adiciones o reformas, el proyecto,
en lo que haya sido aprobado por ambas cámaras, se pasará al Ejecutivo para
los efectos de la fracción a). Si la cámara revisora insistiere, por la mayoría
absoluta de votos presentes, en dichas adiciones o reformas, todo el proyecto
no volverá a presentarse sino hasta el siguiente periodo de sesiones, a no ser
que ambas cámaras acuerden, por la mayoría absoluta de sus miembros
presentes, que se expida la ley o decreto sólo con los artículos aprobados, y que
se reserven los adicionados o reformados para su examen y votación en las
sesiones siguientes (fracción e).
Todo proyecto debe resolver para empezar su propia denominación, ley,
código o decreto, éste último puede ser: para reformar y derogar; reformar y
adicionar; reformar, derogar y adicionar; o, modificar. Respecto al ámbito
especial de aplicación será federal o local; en otra denominación se trata de
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Ya en la segunda parte del trabajo, relativa a las reglas de técnica
legislativa, se inicia con generalidades de la iniciativa, afirmando que ésta es
un documento que obliga a estudiar, dictaminar y resolver la promoción
contenida en el proyecto, constituyendo el acto formal para poner en
movimiento el proceso legislativo. Los autores mencionados sugieren los
siguientes elementos esenciales de la iniciativa, en el caso de la legislación
federal:
a) La Cámara del Congreso de la Unión a la que se envía, que será la Cámara
de Origen; debiendo dirigirse a los Secretarios de la misma;
b) La exposición de motivos;
c) El apoyo constitucional para iniciar leyes o decretos;
d) La denominación de la ley o decreto;
e) El cuerpo normativo de la ley o decreto que se inicia, con el texto de las
normas que se proponen, incluyendo las principales y las transitorias; y
f) La fecha y la firma del Presidente de la República.
Proceso legislativo
•
I
una ley orgánica o de una reglamentaria; finalmente tendrá que definir su
ámbito material de aplicación: "Ley de...", "Ley sobre...", "Ley que crea ...",
etc.
Las panes esenciales de un proyecto de ley que va a ser presentado son
como ya se dijo: la exposición de motivos y el cuerpo normativo. De la primera
parte dicen Sáenz Arrollo et al!:
El propósito de la exposición de motivos es informar acerca de las causas
y consideraciones políticas, sociales, económicas o estrictamente jurídicas, que
mueven al autor de la iniciativa a proponer una medida legislativa y justificarla
como la solución más adecuada para una necesidad social determinada y
agregan:
Los motivos que apoyan una iniciativa comprenden en primer término,
una descripción objetiva del o de los problemas que origina la medida legislativa que se propone. Esa descripción en ocasiones puede implicar el análisis
de determinados hechos o circunstancias sociales y del régimen normativo
prevaleciente, señalándose por qué razones este último resulta insuficiente o
ineficaz para regular adecuadamente el fenómeno. En otras ocasiones la
descripción del problema suele estar referida a una cuestión formalmente
jurídica, de la cual se deriva el problema de que se trate, es decir, de normas
vigentes que no resulten aptas para regular un fenómeno técnico jurídico,
como en el caso de un procedimiento jurisdiccional que ha llegado a ser
inadecuado, una forma organizativa o estatutaria obsoleta o perfectible, o en
general una forma de acontecer cuya existencia depende de la regla que la
autoriza y rige.
La exposición de motivos ha sido importante en la legislación, ya que
implica la argumentación y justificación en redacción libre que permite una
explicación a fondo de los objetivos que se pretenden. Es por eso que incluso
la jurisprudencia le considera necesaria para el esclarecimiento de la ley:
"Interpretación de la Ley, es correcto acudir a su Exposición de Motivos". "...porque cuando se estima que la ley no es del todo clara, uno de los
medios que puede acudirse para esclarecerla, es el atender al propósito
perseguido en ella, que se contiene precisamente en su exposición de motivos".
(Tesis 224. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito, Mayo, Ediciones. Tomo 1, pp. 161 Y 162).
Los autores mencionados plantean reglas generales para la Exposición
de Moti vos, así como elementos particulares según que se trate de reformas
constitucionales, reformas legales o de una nueva ley, decreto o código.
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Por lo que ve al cuerpo normativo se trata en primer lugar lo relativo a
su estructura y en seguida su contenido. Un Código (más g~neralmen!e que
una ley) puede ser dividido en libros, títulos, capítulos, secCIOnesyart.lculos.
A su vez los artículos pueden subdividirse en párrafos, apanados, fraCCIOnese
incisos.
Un artículo que constituye la división elemental y fundamental de la
ley contiene una 'regla esencial de Derecho, se recomienda preferente~ente
un~ regla para cada artículo, aunque se utilicen varios párrafos por medio de
fracciones e incisos, incluso pueden usarse los apartados como el A y B del 123
constitucional.
.
.
En la enumeración más usual se utilizan los números ordmales ~scrltos
con letra para los libros y títulos; números romanos para los capltulos y
secciones' números ordinales del lo. al 90. y cardinales del 10 en adelante para
los artícuios; letras mayúsculas para los apartados; números r~mano: par~ las
fracciones y letras minúsculas o números arábigos con medIO paren tesIs, o
punto y guión para los incisos.
Dicha enumeración se puede decidir al momento de elaborar un proyecto normativo, pero asimismo se debe respetar su armonía cuando se trata
de reformar, adicionar o derogar. Para la creación de una l~y se. toman e~
cuenta comúnmente tres panes: a) Disposiciones generales (amblto de aphcación, naturaleza de la ley, su objeto, etc.) b) Disposiciones específicas y c)
Normas transitorias.
.
En el caso de reformas a un texto legal, el decreto correspondiente se
integra con pocos artículos, incluso puede tratarse de un artíc~lo único ~uando
el propósito es sólo reformar, adicionar o derogar, pero s~ la fina!ldad es
simultánea con los tres propósitos se puede poner en un primer ar~lculo las
reformas en un segundo las adiciones y en un tercero las derogaCIOnes.Es
común a~otar con letra los números ordinales de los anículos del decreto de
reformas, para distinguirlos de los números que correspondan a los prec~ptos
que reforman adicionan o derogan. Al término del proyecto de cada artlculo
del decreto, s~ utiliza (en el caso de reforma o adición) la fórmula: "...para
quedar como sigue:".
. .
Para evitar alterar la numeración del articulado las adiCIOnesse hacen
utilizando algún sistema alterno: 1.Agregando al núm~ro del artículo. las vo~e~
latinas: bis, ter, quater, quinquies, etc., 2. Agregando numeros despues d~l biS.
Bis-l, Bis-2, Bis-3, etc., o 3. Agregando letras mayúsculas después del numero
del artículo o fracción: loA, l-B, l-C, etc.
.
Continuando con el proceso legislativo, una vez que el proyecto ha Sido
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•
presentado, discutido y aprobado, se remite al Ejecutivo para su sanción. El
Ejecutivo tiene la facultad de "veto" negándose a la sanción. La Constitución
Federal dice: "Se reputará aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no
devuelto con observaciones a la Cámara de su origen, dentro de diez días útiles;
a no ser que, corriendo este término, hubiere el Congreso cerrado o suspendido
sus sesiones, en cuyo caso la devolución deberá hacerse el primer día útil en
que el Congreso esté reunido" (art. 72, fracción b).
El veto puede ser parcial o total y su efecto es la devolución del proyecto
con las observaciones del Ejecutivo para una nueva discusión, primero a la
Cámara de Origen y después a la Revisora. Si éstas confirman, por mayoría de
las dos terceras partes del número total de votos, la redacción del proyecto, el
Ejecutivo deberá promulgarlo sin más (fracción c del artículo 72 Consti.
tucional).
La fase de promulgación consiste en el reconocimiento solemne por el
Ejecutivo de que una ley ha sido aprobada conforme al proceso establecido
para la legislación por la Carta Magna y que, en consecuencia, debe ser
obedecida.
La publicación es el acto por el cual una ley ya aprobada y promulgada
se da a conocer a quienes deben cumplirla. La publicación debe hacerse en el
Diario Oficial de la Federación y, para las leyes aprobadas por las legislaturas
de los Estados, en sus correspondientes publicaciones oficiales.
Por iniciación de la vigencia se entiende el momento en que una ley
comienza a obligar legalmente. En el sistema jurídico mexicano hay dos
sistemas de iniciación de la vigencia: el sincrónico (que señala una fecha de
inicio, posterior a la publicación), y el sucesivo (de acuerdo a reglas específicas).
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