Outsourcing y su deducción - Ranero Abogados Tributarios

Outsourcing y su deducción - Ranero Abogados Tributarios

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Ante un entorno económico laboral complejo, y derivado de
que el SAT ha manifestado expresamente su desconfianza en
cuanto a la legalidad de ciertos esquemas de tercerización
de personal; es necesario analizar cuál es el marco legal
vigente de ésta figura jurídica; y los nuevos requisitos fiscales
y legales que hay cumplir hoy en día, para proteger la
deducción de los CFDI´s vinculados con el pago de servicios
de Outsourcing y/o de Insourcing.
1. Definiciones y
su alcance
Outsourcing es un término inglés
muy utilizado en el idioma español,
pero
que
no
forma
parte
del diccionario de la Real Academia
Española. Su vocablo equivalente
es subcontratación; y corresponde al
contrato que una empresa realiza a
favor de otra para que ésta lleve a
cabo determinadas tareas que,
originalmente, estaban en manos de
la primera.
Insourcing también es un término
inglés, y su vocablo equivalente
es
subcontratación,
pero
aprovechando
los
recursos
humanos que ya laboran para otra
parte relacionada, en lugar de
buscar trabajadores provenientes de
empresas que se especializan en
subcontratar a sus trabajadores.
Tanto a los servicios de
outsourcing como de insourcing,
también se les conoce a nivel
internacional como servicios de
“Tercerización de Personal”.
En sus inicios hace más de 40
años, la Tercerización de Personal
era vista como una herramienta útil
que
fue
perfeccionándose
y
expandiéndose su uso a nivel
internacional. México no fue la
excepción,
y
las
empresas
adoptaron paulatinamente éste
modelo de proveeduría de personal,
para llevar a cabo una o más
funciones laborales en una empresa.
El problema que se suscitó en
México,
durante
el
periodo
comprendido entre 1990 y 2010, es
que la figura de la Tercerización de
Personal, se tergiverso en cuanto a
los fundamentos de su origen, y se
empezó a utilizar primordialmente
como un “vehículo fiscal” para
tratar de evitar el correcto pago de
las prestaciones laborales y de
seguridad
social
de
los
trabajadores
sujetos
a
tercerización. Dichas acciones de
elusión fiscal, se han reducido en
fechas recientes; sin embargo aún
existen muchas empresas que las
siguen realizando, -sin darse cuenta
del riesgo fiscal y legal en que están
incurriendoAnte la galopante tendencia de
la implementación de esquemas de
2
Tercerización de Personal; el
Gobierno Federal, a través del
Servicio de Administración Tributaria
(SAT), empezó a promover cambios
al marco legal vigente, a fin de
frenar y disuadir el uso de esquemas
fraudulentos de tercerización.
Actualmente los servicios
de tercerización de personal son
vistos en su gran mayoría por parte
del SAT y las autoridades laborales;
como una “práctica fiscal/legal
indebida” y en los últimos dos años
se han estado expidiendo leyes así
como
criterios
administrativos,
tendientes a disuadir el uso e
implementación
de
esquemas
ilegales de tercerización laboral.
2.
Marco Legal
A continuación nos permitimos
transcribir los principales preceptos
legales y criterios administrativos y
judiciales, que está utilizando el
SAT; con el objetivo de limitar, o
evitar el uso de esquemas de
tercerización de personal.
Ley Federal del Trabajo
Artículo 15-A
“El trabajo en régimen de
subcontratación es aquel por medio
del cual un patrón denominado
contratista ejecuta obras o presta
servicios con sus trabajadores bajo
su dependencia, a favor de un
contratante, persona física o moral,
la cual fija las tareas del contratista y
lo supervisa en el desarrollo de los
servicios o la ejecución de las obras
contratadas.
Este tipo de trabajo, deberá
cumplir con las siguientes
condiciones:
a)
No podrá abarcar la totalidad
de las actividades, iguales o
similares en su totalidad, que
se desarrollen en el centro de
trabajo.
b)
Deberá justificarse por
carácter especializado.
c)
No podrá comprender tareas
iguales o similares a las que
realizan el resto de los
trabajadores al servicio del
contratante.
su
De no cumplirse con todas
estas condiciones, el contratante
se considerará patrón para todos los
efectos de esta Ley, incluyendo las
obligaciones en materia de
seguridad social”.
Artículo 15-D.
“No se permitirá el régimen de
subcontratación
cuando
se
3
transfieran de manera deliberada
trabajadores de la contratante a la
subcontratista con el fin de disminuir
derechos laborales; en este caso, se
estará a lo dispuesto por el artículo
1004-C y siguientes de esta Ley.”…
Jurisprudencia del Poder Judicial
de la Federación
“CONTRATO
CIVIL
DE
PRESTACIÓN DE SERVICIOS
PROFESIONALES. SI A TRAVÉS
DE ÉL UN TERCERO SE OBLIGA
A SUMINISTRAR PERSONAL A
UN PATRÓN REAL CON EL
COMPROMISO DE RELEVARLO
DE CUALQUIER OBLIGACIÓN
LABORAL, AMBAS EMPRESAS
CONSTITUYEN
LA
UNIDAD
ECONÓMICA A QUE SE REFIERE
EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY
FEDERAL DEL TRABAJO Y, POR
ENDE,
LAS
DOS
SON
RESPONSABLES
DE
LA
RELACIÓN LABORAL PARA CON
EL TRABAJADOR.
Conforme al artículo 3o. de la Ley
Federal del Trabajo, el trabajo no
es artículo de comercio. Por otra
parte, el numeral 16 de la citada
legislación
establece
que
la
empresa, para efectos de las
normas de trabajo, es la unidad
económica
de
producción
o
distribución de bienes o servicios. En
este contexto, cuando una empresa
interviene como proveedora de la
fuerza de trabajo a través de la
celebración de un contrato civil de
prestación
de
servicios
profesionales, o de cualquier acto
jurídico,
y
otra
aporta
la
infraestructura
y
el
capital,
lográndose entre ambas el bien o
servicio producido, cumplen con el
objeto social de la unidad económica
a que se refiere el mencionado
artículo 16; de ahí que para efectos
de esta materia constituyen una
empresa y, por ende, son
responsables de la relación
laboral para con el trabajador”.
J/28 (9a.) Décima Época 160324
14 de 72 Tribunales Colegiados de
Circuito Febrero de 2012, Tomo 3
Pag. 1991.
Ley del Impuesto Sobre la Renta
“Artículo 27. Las deducciones
autorizadas en este Título deberán
reunir los siguientes requisitos:
I.
Ser
estrictamente
indispensables para los fines
de
la
actividad
del
contribuyente …
IV. Estar debidamente registradas
en contabilidad....”
Criterios no Vincualtivos del SAT
“22/ISR/NV.
Outsourcing.
Retención de Salarios.
4
“Se considera que realiza una
práctica fiscal indebida quien:
I.
Constituya o contrate de
manera directa o indirecta
a una persona física o
moral, cuando entre
otras,
se
trate
de
Sociedades
de
Solidaridad
Social,
Cooperativas, Civil, Civil
Universal, Civil Particular;
Fideicomisos, Sindicatos,
Asociación
en
Participación o Empresas
Integradoras, para que
éstas le presten servicios
idénticos, similares o
análogos a los que sus
trabajadores
o
prestadores de servicios
le prestan o hayan
prestado, y con ello omita
el pago de alguna
contribución u obtenga
un beneficio indebido en
perjuicio
del
fisco
federal.
conformidad con lo dispuesto
por el artículo 20 de la Ley
Federal del Trabajo, mantiene
una relación laboral por estar
bajo su subordinación y toda
vez que dichos trabajadores o
prestadores
de
servicios
perciben un salario por ese
trabajo subordinado, aunque
sea
por
conducto
del
intermediario o subcontratista.
III.
Deduzca, para efectos del
ISR, el comprobante fiscal
que ampare la prestación de
servicios
que
emite
el
intermediario laboral y no
recabe de dicho intermediario
la documentación en donde
conste la retención y entero del
ISR.
IV.
Acredite, para efectos del
IVA, el impuesto contenido
en el comprobante fiscal que
ampare la prestación de
servicios
que
emite
el
intermediario y no recabe de
dicho
intermediario
la
documentación
en
donde
conste la retención y entero del
ISR y del IVA.
V.
Asesore, aconseje, preste
servicios o participe en la
realización o la implementación
de cualquiera de las prácticas
anteriores”.
Código Fiscal de la Federación
II.
Derivado de la práctica
señalada en la fracción
anterior, se omita efectuar la
retención del ISR a los
trabajadores o prestadores de
servicios sobre los que, de
Artículo 69-B
“Cuando la autoridad fiscal
detecte que un contribuyente ha
estado emitiendo comprobantes sin
5
contar con los activos, personal,
infraestructura
o
capacidad
material, directa o indirectamente,
para prestar los servicios o producir,
comercializar o entregar los bienes
que amparan tales comprobantes, o
bien, que dichos contribuyentes se
encuentren no localizados, se
presumirá la inexistencia de las
operaciones amparadas en tales
comprobantes.”…
“Artículo 109.- Será sancionado
con las mismas penas del delito de
defraudación fiscal, quien:
IV.
Simule uno o más actos o
contratos
obteniendo un
beneficio indebido con perjuicio
del fisco federal…
VIII. Darle efectos fiscales a los
comprobantes digitales cuando
no reúnan los requisitos de los
artículos 29 y 29-A de este
Código”...
Reglamento del Código Fiscal de
la Federación
“Artículo 33.- Para los efectos del
artículo 28, fracciones I y II del
Código, se estará a lo siguiente:
A. Los documentos e información
que integran la contabilidad son:
…
VI. La documentación relacionada
con la contratación de personas
físicas que presten servicios
personales subordinados, así
como la relativa a su inscripción
y registro o avisos realizados en
materia de seguridad social y
sus aportaciones…”
De la lectura de los preceptos
legales anteriores, no nos queda la
menor duda que la intención del
legislador es la de desincentivar a
través de la vía fiscal, el uso de
esquemas de Tercerización Laboral,
a través de establecer requisitos no
establecidos en ley; (criterios no
vinculativos),
para
tratar
de
establecer
QUE
SEAN
NO
DEDUCIBLES
PARA
FINES
FISCALES,
los
CFDI´s,
que
amparen los pagos vinculados con
servicios de Tercerización Laboral.
Consideramos que los CFDI´s
vinculados con los siguientes
servicios, no deben tener ningún
problema para su deducibilidad
fiscal, como son los siguientes:
Vigilancia;
Limpieza;
Mantenimiento; y
Servicios especializados (Hay
que contar con título profesional o
técnico, que acrediten la habilidad
para desarrollar el trabajo
encomendado).
3. La PTU y sus
mitos
6
Uno de los temas que la mayoría
de las empresas trata de evitar o
reducir, a través del uso de
esquemas de tercerización, es el
relativo al pago de la Participación
de los Trabajadores en las
Utilidades de las Empresas,
conocido por su acrónimo de
(“PTU”); el cual es un derecho de los
trabajadores
que
tiene
su
fundamento en los Art. 123 A)
fracción IX de la Constitución
Federal y los Art. 117 y 120 de la
Ley Federal del Trabajo
Todos los trabajadores que
presten a una persona física o moral
un trabajo personal subordinado,
mediante el pago de un salario,
tienen derecho a participar en las
utilidades de las empresas donde
laboran,
salvo
las
limitadas
excepciones
que
marca
la
legislación laboral.
La PTU representa el 10% de la
renta gravable para efectos del
Impuesto Sobre la Renta, respecto
de las empresas que tienen
trabajadores a su cargo; mismo que
se calcula de acuerdo a los Artículos
9 y 109 de la Ley del Impuesto sobre
la Renta; dependiendo si el patrón
es persona moral o física.
Hoy en día el hecho de no pagar
la PTU, o no pagarla por el monto
correcto; no exenta al patrón directo
o al “Beneficiario Efectivo” del
servicio de tercerización, el
cumplir
con
esa
obligación
constitucional.
Con base en los criterios laborales
y jurisprudenciales existentes, hoy
en día; ya no existe una justificación
legal o fiscal para utilizar un
esquema de tercerización con el
objetivo de no pagar la PTU.
Actualmente el beneficiario
efectivo de un servicio de
Tercerización Laboral, sí está
obligado a pagar la PTU respecto del
10% de su Base Gravable para
efectos del cálculo del ISR;
independientemente de que tenga
firmado de manera directa o no un
contrato individual de trabajo; con el
sujeto que esté sometido a su
Subordinación Laboral.
En este contexto, es relevante
recordar que todos los trabajadores
propios o tercerizados, pueden
hacer uso de su derecho de objeción
respecto de la declaración anual del
ISR de sus patrones, o del
beneficiario efectivo; para así
llevar toda esa discusión al ámbito
tributario.
El otro mito que existe, es que
muchas empresas pagan a sus
trabajadores el equivalente de hasta
un mes de trabajo como concepto
de PTU. Esa práctica es indebida, ya
que ese derecho sólo es exclusivo
de los patrones personas físicas,
cuyos
ingresos
deriven
exclusivamente de su trabajo, o que
se dediquen al cuidado de bienes
que produzcan rentas o al cobro de
7
créditos y sus intereses. Art. 127
fracción III de la Ley Federal del
Trabajo.
Sirve de soporte el siguiente
criterio del Poder Judicial de la
Federación.
PARTICIPACIÓN
EN
LAS
UTILIDADES. LA FRACCIÓN III
DEL ARTÍCULO 127 DE LA LEY
FEDERAL DEL TRABAJO QUE
PREVÉ SU MONTO DE HASTA UN
MES DE SALARIO, NO ES
APLICABLE A INSTITUCIONES
DE CRÉDITO.
La fracción III del artículo 127 de la
Ley Federal del Trabajo, que prevé
que no podrá exceder de un mes de
salario el monto de la participación
en las utilidades, de los trabajadores
al servicio de personas cuyos
ingresos deriven exclusivamente de
su trabajo y el de las que se
dediquen al cuidado de bienes que
produzcan rentas o al cobro de
créditos y sus intereses, sólo es
aplicable a personas físicas y no a
morales, según se desprende del
dictamen de la Cámara de
Diputados de treinta de octubre de
mil novecientos sesenta y nueve,
que dio origen a dicha norma, de tal
suerte que una institución de crédito
no puede ubicarse en esa
hipótesis normativa, por ser una
persona moral.
Tesis: I.1o.A.29 A (10a.) Semanario
Judicial de la Federación Décima
Época
Diciembre de 2013,
Tomo II
Con base en lo antes expuesto y
fundado, consideramos que ya no
existe hoy en día una justificación
legal ni fiscal para buscar tercerizar
a un trabajador; a través de sofismas
y/o
planeaciones
fiscales
arriesgadas; con el único fin de tratar
de evitar o reducir el pago de la PTU.
Aunado a lo anterior cabe mencionar
que existe una multa que puede
llegar a los $336,000.00 Pesos, por
no cumplir correctamente con esta
obligación vinculada con el tema del
pago de la PTU. Art. 994 Fracc. II,
LFT.
4. Riesgos a
considerar
Si bien es entendible que las
empresas busquen en un mundo
competitivo minimizar sus gastos
operativos, los cuales incluyen los
costos vinculados con el pago de
una nómina y prestaciones sociales;
eso no es óbice para que sea un
pretexto, para no cumplir con sus
obligaciones fiscales y legales.
Derivado del abuso que ha habido
en los últimos años en materia de
tercerización laboral; y ante una
necesidad inminente de incrementar
la recaudación fiscal por parte del
SAT; las empresas deben ser muy
cuidadosas en cuanto a no poner
en riesgo la deducibilidad de
los servicios de tercerización laboral
8
que: (i) hayan pagado o (ii) estén
pagando.
Con la entrada en vigor del Buzón
Tributario, el SAT va a tener un
mayor control sobre las deducciones
que se estén haciendo valer de
manera mensual; a través de la
revisión de la Balanza de
Comprobación, y la información
que obtengan el SAT de parte de
terceros,
vinculada
con
las
deducciones que se hagan valer. Lo
anterior, con el fin de corroborar que
las deducciones y sus respectivos
CFDI´s, cumplen con la legislación y
los criterios vigentes del SAT.
Entre los principales puntos que
se deben de cuidar por parte de
una persona moral y/o física que
sean patrones, con el fin de
defenderse frente al SAT; ante un
eventual rechazo de un CFDI
vinculado con un servicio de
Tercerización Laboral, están los
siguientes:
1. Justificar que exista una razón
de negocios válida, para tener
laborando a una(s) persona(s) bajo
un esquema de tercerización.
(Buscar ahorrar dinero no es una
razón válida); Art. 27 Fracc. I LISR
2.Tener
un
contrato
de
tercerización que esté bien
redactado y que cumpla con todos
los requisitos legales necesarios
para su validez; ya que muy
posiblemente va a ser revisado con
mucho escrutinio y cuestionada su
validez por parte del SAT;
3.- Obtener del proveedor de
servicios de tercerización, copia de
todas
las
constancias
de
retenciones del Impuestos sobre
la Renta, vinculadas con los
trabajadores tercerizados; las
cuales deben estar enteradas en
tiempo y forma por el patrón de
dichos trabajadores y correctamente
calculadas;
4.- Obtener del proveedor de
servicios de tercerización, copia de
todas las constancias de pago al
SAT, relacionadas con el entero
del IVA trasladado de los CFDI´s
que amparen el cobro del servicio de
tercerización;
5.Contar con un Manual de
Descripción de Puestos de
Trabajo; a fin de poder identificar y
consecuentemente justificar cuáles
puestos de trabajo necesitan de una
especialización determinada, que
justifique que sean tercerizados.
6.- Los CFDI´s de nómina que se
emitan,
deben
de
estar
correctamente emitidos dentro de
los plazos legales que marca la
ley y deben de incluir el
complemento de nómina a que se
refiere el Anexo 20 de la
Miscelánea Fiscal;
7. Es necesario revisar que la Prima
de Grado de Riesgo que se paga al
IMSS, sea acorde con la misma
prima de grado de riesgo que
9
tiene asignada el “Beneficiario
Efectivo”
del
trabajador
tercerizado.
Así
mismo,
es
aconsejable obtener constancias de
que se pagaron al IMSS las
contribuciones
respectivas,
de
manera correcta y puntual;
8. Es muy recomendable corroborar
que la empresa que expide los
CFDI´s vinculados con el servicio de
tercerización, no esté en alguno de
los supuestos del Art. 69-B del CFF,
o bien que no esté listada por el
SAT, como una empresa a la cual
se le han anulado los CFDI´s que
ha expedido;
9.
Una práctica saludable
fiscalmente, es obtener del portal del
SAT la constancia respectiva, en
relación a que los CDFI´s,
entregados, estén correctamente
timbrados y conservar impresas
las constancias respectivas;
10. Hay que solicitarle a las
empresas que expiden los CFDI´s
vinculados con el servicio de
tercerización; que entreguen de
manera periódica (mensual) una
Constancia de Cumplimiento
Fiscal, a fin de evitar que el
proveedor
de
servicios
de
tercerización no esté incumpliendo
con sus obligaciones fiscales de
manera correcta;
11. Es conveniente revisar con el
departamento de recursos humanos
de las empresas, que los servicios
de tercerización cumplan con
todos los requisitos legales que
ordena el Art. 15-A de la Ley
Federal del Trabajo, para evitar que
sea declarada como ilegal la
operación
de Tercerización
Laboral;
12. Hay que cuidar que los CFDI´s
contengan una descripción del
servicio prestado de la manera
más amplia posible; detallando el
alcance del servicio efectivamente
prestado.
Los
CFDI´s
con
descripciones genéricas pueden
ser rechazados por parte del SAT,
bajo el argumento de ser servicios
no justificados o necesarios; con
base en los nuevos criterios
vigentes, adoptados por parte del
SAT, así como de los Tribuales
Federales; y
13.
Finalmente es aconsejable
obtener constancia de que la
empresa que otorga los servicios de
tercerización
tenga
a
los
trabajadores registrados ante las
Autoridades
Estatales
correspondientes, a fin de cumplir
con el pago del Impuesto Estatal de
Nómina.
Si se cumplen con todas las
recomendaciones antes señaladas,
aquellas empresas que tengan
contratados
servicios
de
Tercerización Laboral, ya sea en las
modalidades de Insourcing o de
Outsourcing, estarán en una mejor
posibilidad
de
defender
la
deducibilidad de sus CFDI´s
10
vinculados
con
servicios
de
tercerización de personal; en caso
de que el SAT pretenda rechazar
dichas deducciones.
5.
Conclusiones
Un CFDI vinculado con la
prestación de un servicio de
tercerización de personal;
será deducible fiscalmente,
sólo si la operación que le da
sustento a dicho gasto, es
estrictamente indispensable y
además cumple con todos los
requisitos que ordena la ley;
así como, con los criterios no
vinculatorios del
SAT
publicados en su portal de
internet;
El uso de esquemas de
tercerización de personal,
debe ser visto como una
medida excepcional y no
como un servicio ordinario;
En
aquellos casos de
operaciones de Insourcing
entre partes relacionadas, se
debe cuidar con mucho
detalle, la justificación de
negocios de las operaciones
de tercerización; a fin de
evitar que dichos gastos sean
considerados
como
no
deducibles; y
Ante el hecho inminente de
una mayor fiscalización por
parte
del
SAT,
las
deducciones vinculadas con
operaciones de tercerización
de personal, serán revisadas
con mucho escrutinio para
validar
su
legítima
deducción.
En caso de requieran de apoyo
profesional, a fin de documentar
correctamente sus operaciones de
tercerización de personal, o bien
corregir su situación legal y fiscal
actual vinculada con su estructura
laboral; nos ponemos a sus órdenes
para atenderles.
Teléfonos:
(664) 681-58-59 y
(664) 686-54-86
Clemente Ranero
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