reforma al iss - Revista Medico Legal

REFORMA AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Jorge Eliecer Manrique V.
JefeDepartamentoLaboralSCARE
El 26 de junio de 2003 el gobierno nacional –Presidencia y Ministerio de Protección Social–
expidió el decreto – ley 1750 de 2003 por medio del cual se transforman las clínicas del
Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) y se crean diversas personas jurídicas dedicadas
a la prestación de servicios de salud a lo ancho y largo de la geografía colombiana.
Nuestro propósito, eminentemente ilustrativo, es resumir los principales efectos laborales
sobre cada uno de los profesionales de la salud que se encontraban vinculados con la
vicepresidencia de IPS del ISS.
ACLARACIONES PREVIAS
1. Este documento constituye una PRIMERA APROXIMACION AL TEMA, no es un estudio totalmente acabado ni pretende
convertirse en el único instrumento de consulta respecto a la puesta en marcha de los trascendentales cambios que afectan a
cientos de personas y sus familias en el ISS y en general a la sociedad colombiana.
2. La SCARE no asume responsabilidad alguna por su contenido, pues el mismo recoge el pensamiento y el criterio del autor.
1. SUJETOS AFECTADOS
Constitucionalmente el artículo 123
consagró la noción «servidor público»,
como una categoría genérica que aglutina diferentes especies tales como: miembros de corporaciones públicas, trabajadores oficiales, empleados públicos, entre otros –art. 123–.
Las especies trabajador oficial y empleado público corresponden al género
servidores públicos, pues ambas comparten la condición de tratarse de personas
vinculadas con algún ente u órgano de
las ramas del poder público.
Podemos ilustrar nuestra afirmación
anterior con un gráfico que recoge la clasificación de los servidores públicos así:
Todas las personas de nómina que se
hallaban vinculadas en la vicepresidencia de IPS del ISS resultaron «incorporadas automáticamente sin solución de continuidad, en la planta de personal de las
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Empresas Sociales del Estado creadas en
el presente decreto». (D. 1750/03, art. 17.)
Obsérvese que el artículo 17 del decreto 1750 no contempla excepción alguna cuando dispuso la incorporación
automática de todas las personas vinculadas al ISS-IPS, de tal manera que no
encontramos disposición que sustente un
tratamiento jurídico distinto a determinados servidores «ex–ISS».
Desde el punto de vista constitucional y legal, la persona natural que ha
celebrado un contrato de prestación de
servicios con la administración no es un
servidor público. Asumimos que el contratista se comporta frente a la administración en condiciones de autonomía técnica, jurídica y patrimonial, en un plano
de igualdad negocial2. Claro está, cuando
el contratista ejecuta su contrato con la
ausencia de las características antes mencionadas de autonomía, surgen diversas
teorías en torno a los eventuales derechos
que le corresponden3; sin embargo, nuestro propósito no es poner de manifiesto la
problemática inherente a la celebración de
contratos de prestación de servicios que
impliquen subordinación o «cuyo objeto sea
el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requiera dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y
ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales». –CDU,
Art. 48 num 29–.
Los profesionales de la salud que habían suscrito contrato de prestación de
servicios con el ISS, mantienen vigente
su contrato, pero observando que «Cada
Empresa Social del Estado a la que se refiere el presente decreto se subroga por ministerio del mismo en los contratos que
haya celebrado el Instituto de Seguros Sociales y que se encuentren actualmente vigentes». –Art. 23 del decreto 1750 de
2003–.
En suma: todos los antiguos trabajadores oficiales del ISS fueron incorporados automáticamente en la nueva planta de personal de su respectiva ESE. Los
contratistas no son servidores públicos
LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
y por tanto habrá que analizar cada contrato para establecer su vigencia o subrogación con la respectiva ESE según el caso.
2. ¿QUÉ ES UN EMPLEADO PÚBLICO?
Establecido que todos los extrabajadores oficiales del ISS-IPS quedaron incorporados automáticamente en su respectiva ESE, nos corresponde precisar
bajo qué condiciones y régimen jurídico
quedan amparados.
De acuerdo con el artículo 16 «los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán
trabajadores oficiales».
Desde el punto de vista de la categoría y naturaleza jurídica de los servidores, podemos afirmar que hubo un giro
de 180° grados. En efecto, cuando las Clínicas estaban bajo la égida del Instituto
la regla general era la categoría trabajador oficial y la excepción era la categoría
empleado público; hoy la regla general es
la categoría empleado público y la excepción es la categoría trabajador oficial. Los
profesionales de la salud que antes eran
trabajadores oficiales en el ISS, ahora son
empleados públicos y por tanto su régimen jurídico aplicable es diferente en todos los aspectos, desde las normas que
gobiernan la vinculación con el empleador, hasta detalles tales como la jornada
de trabajo. Frente a la noción de empleado público encontramos en la ley diversas
manifestaciones en torno a su definición.
La primera manifestación corresponde al denominado criterio «orgánico» según el cual
las personas que trabajan en ciertos «órganos» de la administración pública son
empleados públicos o trabajadores oficiales. El artículo 5 del decreto 3135 de 1968
dispone:
Art. 5º Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas
que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados
públicos; sin embargo, de la construcción y sostenimiento de obras
públicas son trabajadores oficiales,
(en los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué
actividades pueden ser
desempe-
(1) En relación con el concepto de servidores públicos no existe un texto que aborde con profundidad e integridad las distintas especies que existen dentro de ese género, piénsese en los funcionarios y empleados de la rama judicial, miembros del congreso, de los órganos de control. Recomendamos, no obstante, los siguientes textos: HERNANDEZ, Pedro Alfonso. Descentralización, Desconcentración y Delegación.
LEGIS. VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo. Derecho Administrativo Laboral. Tomo I. Legis, 2000.
(2) La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 señaló las diferencias entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: «Como es bien sabido, el
contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada
subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con
la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada».
(3) Existen diferentes tendencias jurisprudenciales: I. Corte Suprema de Justicia. Exp. 17723. 10 de abril de 2002. M.P. José Roberto Herrera Vergara. Corte Suprema de Justicia. Exp. 17209. 14 de marzo de 2002.
M.P. Carlos Isaac Náder. Corte Suprema de Justicia. Exp. 17212. M.P. Fernando Vasquez Botero. II. C.S.J. SALA LABORAL 16/12/1959. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, 21 septiembre de 1982. Corte Suprema de
Justicia, Sala Laboral, 7420 julio 7 de 1995,
Julio-Septiembre de 2003 - Médico-Legal
'
LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
ñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.
Las personas que presten sus
servicios en las empresas industriales y comerciales del estado, son
trabajadores oficiales; sin embargo
los estatutos de dichas empresas
precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la
calidad de empleados públicos».
La segunda manifestación obedece al
denominado criterio funcional. Este criterio ha sido entendido por la doctrina4
de acuerdo con la clase de «funciones»
que desarrollen los distintos servidores
públicos vinculados con la administración. Ciertamente, los empleados públicos desarrollan actividades inherentes al
ejercicio de la función administrativa. Los
trabajadores oficiales desempeñan funciones que cualquiera puede hacer. Un ejemplo nos puede ilustrar mejor: el profesional universitario que labora en un Minis-
(4) Cfr: PARRA, William Rene «Derecho Administrativo Laboral».
YOUNES MORENO, Diego «Derecho Administrativo Laboral».
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terio o en una Superintendencia, está desarrollando funciones típicamente administrativas, en tanto el profesional que labora en una empresa de licores pública,
desarrolla actividades que cualquier persona puede desarrollar, pues la industria
de licores no es un monopolio del Estado,
la misma es desarrollada por los particulares; de manera que al no desarrollar funciones administrativas que correspondan
exclusivamente al Estado estamos en presencia de trabajadores oficiales.
Sin embargo, prima facie el criterio
funcional es más fácil de identificar, pero
dentro del órgano respectivo habrá que
analizar el criterio funcional. Reiteramos,
el criterio orgánico nos dice quien es empleado público o trabajador oficial de
acuerdo con el órgano de la administración donde trabaje. Si la ley señala que
un funcionario trabaja en un Ministerio,
Superintendencia, Empresa Social del Estado, entre otros, es empleado público, por
regla general; si trabaja en una sociedad
de economía mixta, empresa industrial y
comercial del estado, por regla general,
será trabajador oficial.
De acuerdo con el decreto 1750 de 2003,
la ley 100 de 1993 y la ley 10 de 1990 las
personas que laboren en las empresas sociales del Estado serán empleados públicos.
En conclusión entendemos como empleado público «aquel servidor público que
es ejecutor de la función administrativa
del Estado, realiza actividades de orden
técnico, sometido a subordinación y al estatuto legal y reglamentario».
3. DIFERENCIAS ENTRE UN TRABAJADOR
OFICIAL Y UN EMPLEADO PÚBLICO
Hemos insistido en la existencia de dos
categorías laborales diferentes: empleado
público y trabajador oficial. A continuación mostraremos las diferencias e importantes consecuencias jurídicas que trascienden al mundo de lo práctico, originadas en la distinción antes reseñada.
LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
Existen otros estipendios tales como gastos de representación, auxilio de alimentación y viáticos que no relacionamos
porque no constituyen la regla general aplicable a los profesionales de la salud del nivel asistencial
4. CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO ISS Y RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS
Cotejando la convención colectiva del ISS contra el Regimen prestacional de los empleados públicos encontramos el siguiente resumen:
•
•
Colígese del cuadro anterior:
En materia de beneficios (primas, vacaciones, jornada) el
régimen de los empleados públicos es inferior al de los trabajadores oficiales.
En materia de las tablas de indemnización por despido injustificado del contrato de trabajo existen dos posibilidades: acción de reintegro convencional o indemnización cuyos montos son evidentemente superiores a los previstos
en el decreto 1572 de 1998 respecto de los empleados de
carrera administrativa a quienes les sea suprimido su cargo. (esta indemnización por supresión del cargo solo se paga
a los empleados públicos inscritos en la carrera administrativa, no a los empleados públicos nombrados en provisionalidad).
5. CONSIDERACIONES FRENTE A LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO Y LA EXPECTATIVA DE PENSIÓN
5.1.
La indemnización por despido injustificado
Existe la obligación de cancelar la indemnización por terminación unilateral a los funcionarios del ISS que por disposición del decreto «quedaron incorporados automáticamente» a
partir del 26 de junio de 2003 en la planta de personal de las
recién constituidas ESE´s.
Ciertamente, el contrato de trabajo propende por la estabilidad laboral y en caso de terminación del mismo el legislador
ha previsto diferentes consecuencias económicas dependiendo
de la parte que termina el contrato de trabajo, la modalidad de
terminación, la clase de contrato de trabajo y el valor del salario.
Unilateralmente el empleador puede terminar el contrato
de trabajo con justa causa o sin justa causa. En la primera
hipótesis la terminación con justa causa exonera al empleador
del pago de la indemnización; contrario sensu, si la terminación del contrato de trabajo se realiza sin justa causa por parte
del empleador, este debe soportar el costo económico y las conJulio-Septiembre de 2003 - Médico-Legal
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secuencias jurídicas que comporta este proceder (pago de indemnización, reintegro, pensión sanción, depende de cada situación).
A propósito de las justas causas encontramos como requisitos para su configuración la tipicidad, oportunidad y regularidad. Tipicidad quiere significar que solo son justas causas las
causales previstas de manera expresa en la ley, para el caso del
ISS las previstas en la ley 6 de 1945, el decreto 2127 de 1946, la
convención colectiva de trabajo y el contrato de trabajo. La escisión del ISS o la incorporación automática en la planta de personal de una empresa social del estado nueva, no constituyen
justa causa de terminación del contrato de trabajo. A lo sumo
constituyen un modo de terminación legalmente autorizado, el
cual no es una justa causa ni releva al ex – empleador ISS del
pago de la indemnización por terminación unilateral y sin justa
causa.
En este orden de ideas consideramos que corresponde al
ISS asumir el pago de las indemnizaciones a sus ex trabajadores oficiales en los términos que traía la convención colectiva
de trabajo vigente el 26 de junio de 2003.
Frente a retiros de personal de los empleados públicos de
las nuevas ESE´s, configurados a partir del 26 de junio y solo
por el término previsto desde el 26 de junio de 2003 en adelante, la situación varía notablemente pues actualmente los empleados de cada ESE no se encuentran inscritos en la carrera
administrativa y su estatus es «nombramiento en provisionalidad», lo cual los excluye como beneficiarios de la indemnización por supresión del cargo.
Con todo, la Corte Constitucional mediante los fallos T –
047 de 1995, SU 250 de 1998 y T – 800 de 1998 ha establecido a favor de los empleados públicos en provisionalidad una
estabilidad laboral relativa.
5.2.
La expectativa de pensión.
Frente a la expectativa de pensión señalamos:
1. Existe un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado (14 de noviembre de 2002, Consejero
Ponente Dr. Flavio Augusto Arce Rodriguez. Rad. 1468)
según el cual para aquellos ex – trabajadores «que durante
la vigencia de la Convención colectiva de trabajo se retiraron de la administración habiendo cumplido veinte o más
años de servicios sin tener la edad requerida en aquélla
para obtener su pensión de jubilación, tienen derecho a que
una vez la cumplan - aun como extrabajadores - se les reconozca de acuerdo a los términos de la convención colectiva
y aplicando las normas legales procedentes en cuanto al
monto de la pensión» esto es, cumplieron el tiempo de servicios exigido en la convención colectiva de trabajo -20
años- pero no cumplieron la edad en vigencia del contrato
de trabajo sino posteriormente, pueden gozar del beneficio
convencional aun en la hipótesis que ya no sean trabajadores del respectivo ente, siempre y cuando la convención
se encuentre vigente cuando cumplan la edad.
2. El artículo 12 de la ley 790 de 2002 dispuso una «Protección especial. De conformidad con la reglamentación que
establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados
del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación
de la Administración Pública las madres cabeza de familia
sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan
con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez
en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley». Consideramos que esta disposición garantiza la intangibilidad pensional para las personas que les faltaren menos de tres años para pensionarse. La última palabra está en manos del juez que interprete
la norma.
3. Las personas que al 1 de abril de 1994 tuvieran más de 40
años de edad hombres o 35 años de edad mujeres o hubieren cotizado más de 15 años de servicios gozarán del beneficio del régimen de transición pensional, que para el caso
de los servidores del ISS resultaría de aplicar la ley 33 de
1985, pero solo en lo atañedero a la edad: 55 años hombres y mujeres
6. FRACTURAS CONSTITUCIONALES
La importancia de la Constitución Nacional se explica porque ésta se encuentra en el pináculo del sistema jurídico y por
lo mismo no puede existir ninguna disposición legal que sea
contraria a lo señalado en la Constitución. (Art. 4 C.N.)
La Constitución de 1991 es pródiga en consagrar garantías
a favor de los trabajadores. Específicamente el art. 53 nos
menciona:
«Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad
de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades
para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;
protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador
menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y conveJulio-Septiembre de 2003 - Médico-Legal
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LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
nios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni
los derechos de los trabajadores». (Art.
53 C.N.)
Nos limitaremos a llamar la atención
de los que consideramos han sido los derechos laborales de los trabajadores vulnerados con la expedición y puesta en
marcha del decreto 1750 de 2003.
Quizás este acápite ha debido ser
nuestro punto de partida. Sin embargo,
deliberadamente, lo hemos dejado para el
final de este breve artículo, pues consideramos que la arquitectura del decreto
– ley 1750 de 2003 muestra unas graves fracturas constitucionales en lo tocante al respeto a los derechos laborales
recogidos en las disposiciones 13, 25 y
53 de la C.N.
Resulta palmariamente contrario a la
Constitución Nacional el decreto 1750 de
2003 frente a dos principios constitucionales:
• La condición más beneficiosa.
• Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.
La demostración de la anterior afirmación la resumimos en los siguientes
términos:
1. El insigne ex - magistrado Dr. Manuel
Gaona Cruz en salvamento de voto
expuesto ante la Sentencia de Sala
Plena de la Corte Suprema, fechado el
9 de septiembre de 1982 sostuvo en
relación con la condición más beneficiosa: «…Si la Constitución instituye
especial protección al trabajo por parte del Estado (Art. 17), si consagra la
intervención estatal en el proceso económico para mejorar a los trabajadores (Art. 32) y si expresamente prohíbe
desmejorar sus derechos sociales reconocidos en leyes anteriores aún en
época de emergencia económica (Art.
122), resulta incuestionable que cualquier acto jurídico, llámese ley, decreto reglamentario, o reglamento inter(5) CORTE CONSTITUCIONAL. GAVIRIA DIAZ, Carlos. C – 168/95.
" Julio-Septiembre de 2003 - Médico-Legal
no o general de un establecimiento público, que disminuya las condiciones
globales de tipo salarial, prestacional
o sobre riesgos del trabajador, legalmente reconocidas, o que autorice su
desmejora, así dichas condiciones no
se hubieren consolidado en forma individual bajo la égida de los derechos
adquiridos, es inconstitucional». La
Corte Constitucional ha señalado la
diferencia entre derecho adquirido y
mera expectativa, señalando que los
derechos adquiridos son intangibles e
inmodificables.
En materia de mera expectativa el derecho laboral no puede petrificarse indefinidamente pues ello comportaría
la desuetud de su contenido a más de
impactar social y económicamente a
toda la sociedad. P.ej pensemos que la
antigua edad de jubilación a los 50
años de edad fuera inamovible cuando quiera que las condiciones y la esperanza de vida son mayores actualmente, el sistema de pensiones se vería afectado en gran medida.
Brilla por su ausencia la promulgación de un régimen de transición p.ej
para las personas que estaban cercanas a obtener la pensión emanada de
la convención colectiva de trabajo. No
fue contemplado el principio de la condición más beneficiosa y ello puede
resultar contrario a la Constitución
Nacional por omisión.
2. Los beneficios laborales son irrenunciables por expresa disposición constitucional y por aplicación de los artículos 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo, aplicable al subexamine por estar ubicados en el título
preliminar de los principios generales.
En efecto:
«ART. 13.—Mínimo de derechos y garantías. Las disposiciones de este código contienen el mínimo de derechos
y garantías consagradas en favor de
los trabajadores. No produce efecto al-
guno cualquiera estipulación que afecte o desconozca este mínimo».
«ART. 14.—Carácter de orden público. Irrenunciabilidad. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley».
De cualquier modo y cualquiera que
sea el alcance o la hermenéutica que
pretenda derivarse de las disposiciones plasmadas en el decreto 1750 de
2003, no olvidemos que las tradicionales fórmulas de interpretación de
las normas jurídicas (i. ley posterior
deroga ley anterior, ii. ley de mayor
jerarquía prevalece sobre ley de inferior rango, iii. ley especial prevalece
sobre ley general) no tienen la misma
aplicación cuando nos encontramos
frente al análisis de disposiciones de
índole laboral. En efecto, la interpretación más favorable y el principio protector que iluminan todo el ordenamiento jurídico laboral –Art. 53 C.N. –
, nos enseñan que «de conformidad con
este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en
distintas fuentes formales del derecho
(ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de
quien ha de aplicar o interpretar las
normas escoger aquella que resulte
más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto
entre dos normas de distinta fuente
formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias
interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad,
ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y
crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador»5.
LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
De donde podemos anticipar, sin temor
a equívocos, que será muy difícil que
el decreto 1750 de 2003 apruebe el examen de constitucionalidad que corresponderá practicar a la H. Corte Constitucional.
6. CONCLUSIONES
1. Consideramos que merece un análisis
muy juicioso por parte de la Corte
Constitucional hasta donde el ejecutivo puede disponer la mutación de
sus servidores de trabajadores oficiales a empleados públicos sin afectar
los tratados internacionales del trabajo de la OIT que han sido acogidos
plenamente por nuestro sistema jurídico interno. Particularmente nos referimos a los derechos de negociación
y contratación colectiva recogidos
mediante las leyes 26 y 27 de 1976,
los cuales son aprobatorios de los convenios de la 87 y 98 de la OIT.
2. La ley 790 de 2002 concedió facultades al gobierno para «escindir entidades u organismos administrativos del
orden nacional» y «crear las entidades u organismos que se requieran para
desarrollar los objetivos que cumplían
las entidades … que se escindan» con
el «propósito de racionalizar la organización y funcionamiento de la Administración Pública o con el objeto
de garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación». –Art. 16–. Si el
objetivo es la racionalización y viabilidad económica de las finanzas públicas, no es claro que la reestructuración del ISS obedezca ese mandato,
pues el costo de las indemnizaciones
por terminación unilateral y otros créditos laborales que se han causado
pueden impactar de manera considerable las finanzas de la nación.
3 . El contrato de trabajo que tenían vigente los trabajadores del ISS – IPS ha
terminado. La nueva relación jurídico
– laboral que existe es totalmente diferente: I). nuevo régimen jurídico apli-
cable a cada servidor (jornada, salarios, prestaciones sociales, régimen de
jubilación, no aplicación de los beneficios convencionales). II). Diferente empleador antes ISS ahora ESE´s. III). No
corresponde simplemente a un cambio
de naturaleza jurídica de trabajador
oficial a empleado público, se trata de
una relación jurídica laboral nueva y
diferente que supone la terminación del
anterior vínculo, con las consecuencias
indemnizatorias que comporta. IV). Los
créditos laborales causados hasta el 26
de junio de 2003 son de cargo del Instituto de Seguros Sociales y su cómputo
para calcular el término de prescripción
corre a partir de aquella fecha.
4. Consideramos que existe derecho al
pago de la indemnización por despido
sin justa causa de conformidad con
la tabla que tenía prevista la convención colectiva de trabajo vigente el 26
de junio de 2003.
5 . En materia de expectativas pensionales existen diversos argumentos que
nos inclinan a estimar que en algunos casos los ex – servidores del ISS
pueden aspirar a obtener su pensión
con arreglo a la convención colectiva
de trabajo vigente el 26 de junio de
2003, en su defecto solicitar la aplicación de las garantías previstas en el
artículo 11 de la ley 790 de 2003 o
invocar la aplicación del régimen de
transición pensional –Art.- 36 Ley 100/
93– para lo cual se impone obligatoriamente un estudio previo de cada caso.
6 . Llamamos la atención sobre la posibilidad de aplicar a la escisión del ISS,
el régimen jurídico arbitrado para los
procesos de escisión regulados en la
ley 222 de 1995 conforme a los cuales los acreedores «que sean titulares
de deudas adquiridas con anterioridad
a la publicación a que se refiere el artículo anterior, podrán, dentro de los
treinta días siguientes a la fecha del
último aviso, exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus
créditos, siempre que no dispongan de
dichas garantías. La solicitud se tramitará en la misma forma y producirá los
mismos efectos previstos para la fusión»
y la responsabilidad solidaria entre el
ISS y las ESE´s que incumplan, pues
de acuerdo con el artículo 10 de la ley
222 de 1995:
«Cuando una sociedad beneficiaria incumpla alguna de las obligaciones que
asumió por la escisión o lo haga la
escindente respecto de obligaciones anteriores a la misma, las demás sociedades participantes responderán solidariamente por el cumplimiento de la
respectiva obligación. En este caso, la
responsabilidad se limitará a los activos netos que les hubieren correspondido en el acuerdo de escisión. En caso
de disolución de la sociedad escindente y sin perjuicio de lo dispuesto en
materia tributaria, si alguno de los
pasivos de la misma no fuere atribuido especialmente a alguna de las sociedades beneficiarias, éstas responderán solidariamente por la correspondiente obligación».
Si resultan aplicables las normas antes transcritas el ISS deberá otorgar
las garantías necesarias para el pago
de los créditos laborales insolutos SO
PENA de responder solidariamente con
la nueva Empresa Social del Estado.
7 . Finalmente, es reiterativa la normatividad del decreto 1750 de 2003
cuando dispone que las ESE´s recién
creadas podrán «Contratar con las
personas jurídicas constituidas por sus
ex funcionarios o en las que éstos
hagan parte que hubieren salido como
consecuencia de procesos de reestructuración en la entidad, para permitir
la correcta prestación del servicio de
salud»(Arts. 4, 9 y 12) –subrayado
nuestro–, lo cual supone que se adelantarán procesos de reestructuración
administrativa, los cuales aparejan la
salida de funcionarios de las empresas sociales del estado.
Julio-Septiembre de 2003 - Médico-Legal
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