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EL CAPÍTULO SOBRE INVERSIONES DEL
TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE CANADÁ Y AMÉRICA CENTRAL:
AMENAZAS A LOS DERECHOS DE LA COMUNIDAD
Informe del Grupo de Orientación Política para las Américas (GOPA),
Un grupo de trabajo del Consejo Canadiense para la Cooperación Internacional
2 de Junio 2005
RESUMEN
Durante más de 10 años, el capítulo 11 del TLCAN sobre las inversiones, ha sido un tema de intensos
debates y controversias públicas en los tres países signatarios del TLCAN. El capítulo 11 del TLCAN
fortalece los derechos de las corporaciones privadas y restringe los derechos de la comunidad y de
los funcionarios públicos. El capítulo 11 exige a los signatarios tratar a las compañías extranjeras y a las
nacionales de exactamente la misma manera y permite que las corporaciones presenten demandas legales
contra cualquier medida del gobierno que pudiera inhibir su capacidad para obtener beneficios. En
Canadá, Estados Unidos y México se ha interpuesto un total de 39 procesos legales relacionados con el
capítulo 11. Estos casos obstruyen o amenazan la capacidad de los funcionarios públicos para gobernar en
función del interés público, amenaza los derechos de la comunidad y cuestan millones de dólares a los
contribuyentes. A pesar de esto, Canadá está intentando incluir una sección tipo-capítulo 11 del TLCAN
en el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y América Central (conocido por sus siglas en inglés,
CA4FTA), el cual se espera concluir este año. Esto puede debilitar seriamente la capacidad de la
comunidad para dirigir el desarrollo local y amenazar los frágiles procesos de paz.
El gobierno de Canadá no debe reproducir el Capítulo 11 del TLCAN – o cualquier aspecto de éste –
en el CA4FTA o en cualquier otro acuerdo comercial internacional. En lugar de ello, deberán
contemplar mecanismos que den una evidente prioridad a los derechos económicos, sociales y
culturales y que permitan a los gobiernos legislar a favor de la salud pública, la educación y la
protección del medio ambiente sin temor a represalias.
ANTECEDENTES
El capítulo 11 del TLCAN ofrece derechos extremadamente amplios sobre la protección de la inversión,
los cuales no tienen precedentes en el contexto de las leyes del comercio global. Este capítulo cubre no
solamente la protección tradicional para la inversión contra la expropiación física sino, además, la protege
contra cualquier medida reguladora “equivalente a la expropiación” que pudiera reducir los beneficios
esperados de una inversión. Quizás el más importante desafío democrático en el capítulo 11 es, sin
embargo, que éste proporciona a las corporaciones nuevos derechos ejecutorios.
Anteriormente las medidas ejecutorias se utilizaban tan sólo entre los Estados. Con el capítulo 11 del
TLCAN y un número creciente de tratados de inversión bilaterales, las compañías privadas que creen que
la acción de un gobierno o las medidas tomadas por éste se han extralimitado en sus derechos de inversión
según lo establecido en el acuerdo, quedan habilitadas para demandar directamente a ese gobierno por
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medio de un proceso de arbitraje entre el inversionista y el Estado. Estos tribunales funcionan de acuerdo
con el derecho internacional y bajo normas reservadas al arbitraje comercial que vetan aún los estándares
judiciales básicos de responsabilidad y transparencia, aceptados normalmente en las sociedades
democráticas.
Aprovechando una interpretación amplia del término “equivalente a la expropiación,” algunas compañías
han demandado a los signatarios del TLCAN por respetar o simplemente por no mitigar la resistencia de
las comunidades a los proyectos de inversión polémicos. Hasta la fecha, treinta y nueve casos legales
Inversionista-Estado han sido iniciados, muchos de ellos después de la introducción de las
reglamentaciones de salud pública o ambientales. En México, el bienestar de comunidades enteras ha sido
afectado negativamente por la jurisprudencia del Capítulo 11 que favorece a las compañías extranjeras por
encima del derecho de una comunidad a determinar su propia trayectoria de desarrollo (el caso más
conocido, el de Metalclad contra el Estado de México, es presentado más adelante).1 El poder del
mecanismo Inversionistas-Estado puede además dar lugar a un “efecto de enfriamiento”, donde los
gobiernos son menos propensos a promulgar una ley progresista debido al temor a las represalias
corporativas.
El Capítulo 11 en el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y América Central
Los negociadores canadienses del CA4FTA han indicado que el capítulo de la inversión del CA4FTA
utilizará el modelo establecido en el Capítulo 11. 2
Debido a su reciente historia de conflicto, los países centroamericanos en cuestión, Honduras, Nicaragua,
Guatemala y El Salvador, son particularmente vulnerables a los impactos negativos de las medidas
Inversionista-Estado. Los años del conflicto civil provocaron una importante fragmentación de las
sociedades y frenaron el desarrollo y la consolidación de la democracia. Desafortunadamente, los
acuerdos de paz tanto en El Salvador como en Guatemala, centrados en las causas de las disparidades
económicas y en la desigualdad en la distribución de la riqueza, aún no han sido implementados. En un
contexto de aguda pobreza e inequidad, las comunidades centroamericanas, particularmente las
comunidades indígenas marginales, continúan haciendo frente a conflictos relacionados con los recursos
naturales, los graves abusos en materia de derechos humanos, las explosivas luchas alrededor de las
tierras y las sociedades altamente militarizadas donde la norma es la impunidad y la injusticia.
A pesar de estas difíciles condiciones, las comunidades centroamericanas están luchando por afirmar sus
derechos, incluyendo su derecho a determinar su propio desarrollo. La fragilidad y la importancia de las
luchas no-violentas por la equidad, la tierra y la participación, deben ser respetadas si Canadá desea
apoyar – y no socavar – la paz y el desarrollo en la región. De hecho, el principio de la base de la política
1
2
Public Citizen, 2002.
Panamá, FIPA (Acuerdo de la Protección de la Inversión Extranjera, conocida por sus siglas en inglés como FIPA)
(1998); Costa Rica, FIPA (1999); El Salvador, FIPA (1999); El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (1994);
Tratado de Libre Comercio Canadá y Costa Rica (2002); segundo borrador del texto del acuerdo de libre comercio de las
Américas (ALCA) (2002); Gobierno de Canadá (2002); memorando al gabinete, 2002. Desde 1994, todos los FIPA han
seguido el modelo del Capítulo 11 del TLCAN, concediendo a los inversionistas extranjeros el derecho no solo de
impugnar las regulaciones gubernamentales, sino además de hacer reclamaciones que van más allá del tratamiento
nacional.
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canadiense de desarrollo ha sido el de apoyar la apropiación local y una estrategia de desarrollo
determinada a nivel nacional.
La inversión extranjera puede desempeñar un papel vital en el apoyo a los procesos locales de desarrollo.
Canadá ha proporcionado importantes recursos a través de la cooperación para el desarrollo y la inversión
privada para apoyar el crecimiento y la prosperidad en América Central. Sin embargo, existen muchos
casos de comunidades centroamericanas que trabajan para oponerse a las actividades de las compañías
canadienses, particularmente en los sectores de extracción de recursos (ver casos más abajo).
El capítulo 11 del TLCAN concede a las compañías un acceso sin precedentes a nuevos poderes y
derechos, dado particularmente el contexto del conflicto en curso, lo cual contribuirá tan sólo a aplastar
en lugar de apoyar a las comunidades que intentan dirigir el desarrollo local. Tal desequilibrio
contribuirá a socavar en lugar de enriquecer las auténticas perspectivas de desarrollo en la región.
Canadá debe promover reglamentaciones comerciales y de inversión que permitan apoyar en lugar de
restringir las habilidades de los gobiernos para mantener los derechos económicos, sociales y culturales de
sus ciudadanos, y debe hacerlo sin temor a represalias.
Recomendación
El gobierno de Canadá no debe reproducir el capítulo 11 del TLCAN – o cualquier aspecto de éste – en el
CA4FTA o en cualquier otro acuerdo comercial internacional. En lugar de ello, debe promover
mecanismos que den una clara prioridad a los derechos económicos, sociales y culturales que permitan a
los gobiernos legislar a favor de la salud pública, la educación y la protección del medio ambiente sin
temor a represalias.
Para mayor información comuníquese con Nadja Drost, Coordinadora del Grupo de Orientación
Política para las Américas, Consejo Canadiense para la Cooperación Internacional.
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ESTUDIO DE CASO
METALCLAD CONTRA MÉXICO
En 1994, la compañía Metalclad Corporation, con sede en los Estados Unidos y especializada en la
eliminación de desechos, asumió el control de La Pedrera, un vertedero de deshechos tóxicos operado
hasta entonces por la compañía mexicana Coterin, no obstante las advertencias de los funcionarios
ambientales del Estado acerca de los antecedentes de contaminación de las aguas subterráneas locales.
Metalclad se comprometió a realizar la limpieza del sitio antes de abrirlo de nuevo y llevar a cabo una
auditoría ambiental. Sin embargo, los desechos tóxicos continuaron filtrándose en las fuentes de agua del
lugar, descrito por un residente local como una “bomba de tiempo”.
Una comunidad local activa, enfrentada a un aumento en la incidencia de los defectos de nacimiento,
trabajaba con grupos ambientales con el fin de intentar prevenir la reapertura del sitio. “Fue
particularmente importante el activismo de las mujeres de San Luis de Potosí, incluyendo a la Dra.
Angelina Núñez, los profesores de Guadalcázar, las amas de casa y los campesinos, quienes iniciaron
actividades cuando se enteraron de los problemas de niños con defectos de nacimiento, abortos y otro
problemas asociados a la salud reproductiva”3. En respuesta a sus ciudadanos, el municipio negó a
Metalclad el permiso de construcción. Casualmente, el gobernador declaró el sitio como un Área Nacional
Protegida.
Apoyada en el Capítulo 11, Metalclad lanzó en 1997 el primer proceso judicial contra México ante el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (ICSID), reclamando que esta
acción efectivamente expropiaba los futuros beneficios esperados. La compañía reclamaba $90 millones
por pérdida de ganancias futuras y otros $20 a 25 millones por la caída de los precios en la bolsa, a
manera de daños contemplados en los Procedimientos de resolución de controversias del capítulo 11 del
TLCAN. Finalmente, un tribunal ordenó al Estado de México pagar a Metalclad $16 millones por
perjuicios. La apelación a esta decisión por parte de México tuvo un éxito parcial, pues la compañía
reclamaba que la creación del área ecológica protegida constituía un “equivalente a la expropiación”, y al
ser mantenida de alguna manera generaba perjuicios reducidos.
El caso de Metalclad demuestra cómo la responsabilidad de ciertos riesgos en las inversiones no
relacionados con el mercado puede desplazarse de las compañías a los gobiernos. Metalclad fue absuelto
no solamente de su responsabilidad de limpiar el sitio sino que, además, los fondos públicos que habrían
podido ser utilizados para este propósito fueron realmente utilizados para pagar a la corporación.
ESTUDIO DE CASO
GLAMIS GOLD EN GUATEMALA Y HONDURAS
La compañía canadiense-estadounidense Glamis Gold Ltd. se especializa en la explotación a bajo costo de
minas a cielo abierto en el continente americano. Sus actividades en Honduras y Guatemala han dado
lugar a la discordia en la comunidad, impactos ambientales perjudiciales y problemas en la salud. En el
departamento de San Marcos, en Guatemala, Glamis Gold está realizando actualmente una excavación a
cielo abierto además de una mina subterránea de oro y plata, llamado el Proyecto Marlin. Con una
3
Fernando González, “Investment, Sovereignty, and the Environment: The Metalcald Case and NAFTA’s Chapter 11” en
Confronting Globalization, editado por Timothy Wise et al. (Kumarian Press, 2003).
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financiación parcial de la Corporación Financiera Internacional (CFI) del Banco Mundial, Glamis Gold
espera procesar en el sitio 5.000 toneladas diarias de mineral primario; la operación debe iniciarse a
finales de 2005.
Los grupos indígenas locales, miembros de la diócesis de San Marcos y los grupos ambientales nacionales
se han expresado con vehemencia en contra del proyecto, que espera generar tan sólo 160 empleos locales
de largo plazo y el pago de tan sólo el 1% de los beneficios al gobierno de Guatemala y a los municipios.
Según cálculos de la compañía4, la mina consumirá cerca de 450.000 litros de agua por hora de operación,
comprometiendo así el sustento de las familias campesinas que cuentan con escasos recursos hídricos. El
gobierno de Guatemala otorgó a Glamis Gold la concesión para la explotación minera sin un proceso de
consulta adecuado, violando que esta manera el Convenio 169 de la OIT. Un aspecto importante de los
acuerdos de paz de 1996, establecía el acuerdo del gobierno de Guatemala para firmar el Convenio 169 de
la OIT, que reconoce los derechos de los pueblos indígenas a apropiarse de los procesos de consulta y del
derecho a determinar su propio desarrollo.
Cuando la población local protestó e intentó impedir que el equipo de explotación minera ingresara a la
comunidad, irrumpió la violencia y las fuerzas de seguridad guatemalteca asesinaron al campesino
indígena Raúl Castro Bocel, una pérdida innecesaria y trágica.
En el Valle de Siria, Honduras, la empresa Entre Mares, subsidiaria de Glamis Gold, ópera una mina de
oro a cielo abierto. Según el Fiscal Especial del Medio Ambiente, la compañía deforestó ilegalmente
aproximadamente 3.000 árboles, provocando un drenaje excesivo de agua de las fuentes locales y
contaminado el medio ambiente, dando como resultado un aumento de enfermedades respiratorias.
Miembros de la comunidad y médicos locales han establecido vínculos entre el cianuro utilizado en el
proceso de extracción minera y enfermedades de la piel generalizadas.
Aún cuando Glamis Gold tiene su sede en Reno, Nevada, mantiene un abogado en Vancouver y está
oficialmente registrada como una empresa canadiense. Bajo esta ciudadanía nominal, está utilizando el
capítulo 11 del NAFTA para demandar al gobierno de los Estados Unidos después de que las nuevas
reglamentaciones en California hicieron que su proyecto minero Imperial Project llegase a ser demasiado
costoso para poder continuar5.
El GOPA se encuentra muy preocupado porque al ratificar los mismos derechos al inversionista en
el CA4FTA, esto dará a Glamis Gold el mismo poder para atropellar las aspiraciones y los derechos
de la comunidad en América Central.
4
5
Halifax Initiative, “The World Bank and Extractive Industries – the Dangerous “Demonstration Impact” of the Marlin
Mine” (próximo a aparecer). El Resumen ejecutivo de Glamis acerca del estado del impacto ambiental, pág. 18, afirma que
"un 85% (del agua requerida) provendrá del agua lluvia almacenada en los depósitos de estériles. El porcentaje restante,
equivalente a 0.019 m3/s, provendrá del río Tzalá. Está cifra es equivalente a 68,400 litros/hora de agua extraída del río
[0.019 x 60 (seg./min.) x 60 (min./hora) x 1000 (litros/m3]. Por consiguiente, en términos del agua total utilizada, la mina
utilizará un mínimo total de 456,000 litros de agua por hora durante la época de lluvias y el verano. El sumario de la EIA
está disponible en línea en
http://www.ifc.org/ifcext/spiwebsite1.nsf/2bc34f011b50ff6e85256a550073ff1c/60b8beb20d6bdc7285256e610054690a/$F
ILE/E&SIA%20Study%20Executive%20Summary.pdf
Friends of the Earth y Oxfam América, “Glamis Gold: A Case Study in Investing in Destruction”, Aaron Pollac y John
Tyynela, “Commentary on the Serious Problems Being Caused by Glamis Gold’s Mining Operations in Guatemala”, enero
27 de 2005, y “Solidarity Statement”, firmado por más de 60 organizaciones.
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