dictamen - Consejo Consultivo de Castilla

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DICTAMEN Nº 68
# Nº. 68/1997, de 4 de noviembre.
Expediente relativo a revisión de oficio del acuerdo plenario del Ayuntamiento de Añover de Tajo
(Toledo), sobre modificación del Pliego de Condiciones que regulan el contrato de concesión del
Servicio de abastecimiento de agua potable al Municipio.
ANTECEDENTES
El Pleno del Ayuntamiento de Añover de Tajo en sesión celebrada el día 28 de septiembre de 1992
acordó aprobar la contratación directa con la empresa "I., S.A.", del Servicio de distribución y
administración de aguas a la localidad. Consta en el acuerdo que la contratación directa con
dicha empresa se fundamenta en lo establecido en el artículo 2 del pliego de condiciones que rige
la contratación de la explotación, mantenimiento y conservación de abastecimiento y distribución
de agua establecido por la Mancomunidad de La Sagra Baja y dicha empresa concesionaria, a
tenor del cual si los Ayuntamientos que componen la Mancomunidad cedieran la gestión de sus
servicios de abastecimiento domiciliario de agua potable a la Mancomunidad, "el concesionario
deberá hacerse cargo de los mismos en las condiciones que de mutuo acuerdo pacten hasta la
finalización del período de adjudicación".
Con fecha 1 de enero de 1993, se procedió a la formalización del contrato administrativo entre el
Ayuntamiento de Añover de Tajo y la empresa "I., S.A." disponiéndose en la Cláusula Tercera
que "el contrato tendrá la misma duración que el suscrito entre la Mancomunidad e I., S.A., al
que queda supeditado y condicionado, dado el carácter de subsidiariedad con que se efectúa la
adjudicación".
Con fecha 25 de octubre de 1993, el Pleno del Ayuntamiento de Añover de Tajo adoptó un nuevo
acuerdo prorrogando la duración del referido contrato "en el plazo de dos años hasta noviembre
de 1995".
Con fecha 24 de abril de 1995, el Pleno del Ayuntamiento de Añover de Tajo acordó modificar el
Pliego de Condiciones Económico-Administrativas, y en concreto el artículo 8 relativo a la
duración del contrato, estableciéndose que el mismo "tendrá una duración hasta noviembre del
año 2007".
Con fecha 10 de julio de 1997, el Ayuntamiento de Añover de Tajo acordó iniciar expediente de
revisión de oficio del acuerdo plenario adoptado el 24 de abril de 1995 invocando al efecto la
causa de nulidad de pleno derecho contenida en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, "por
tratarse de un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico por el que se adquieren derechos
careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición al no haberse realizado una nueva
licitación pública" y, "subsidiariamente y por el mismo hecho de ausencia de licitación", aduce el
citado Ayuntamiento "un supuesto de anulabilidad contenido en el artículo 63 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y en relación con el artículo 103 de la misma Ley, concurriendo las dos
circunstancias exigidas, de infracción grave de la Ley de Contratos y que no han transcurrido
cuatro años desde la adopción del acuerdo plenario".
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
El otorgamiento del trámite de audiencia a la empresa interesada, sin especificar ni concretar, en
cuanto a la causa de nulidad alegada, qué facultades o derechos pudiera haber adquirido la
citada empresa a raíz del acuerdo que se pretende revisar y cuáles eran los requisitos esenciales de
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los que se carecía para adquirir tales derechos; y en cuanto a la causa de anulabilidad invocada
subsidiariamente, sin que se aluda al precepto concreto de la Ley de Contratos que ha de
entenderse infringido, repercuten obviamente en la validez del procedimiento seguido, por
producir una clara indefensión a la empresa interesada.
La existencia de estos vicios, en cuanto afectan de forma directa al principio de contradicción que
ha de inspirar el procedimiento administrativo, debieran determinar la devolución del expediente
al órgano consultante para que remediase las carencias descritas, sin formular un
pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión consultada. No obstante, dado el carácter obstativo
al ejercicio de la potestad revisora que tiene el dictamen de este Consejo en el supuesto de no
apreciar en el acto la causa de nulidad invocada, tal devolución supondría una demora
injustificada en la adopción de una resolución que, de no apreciarse tal causa, no podría acordar
válidamente la revisión.
La propuesta de resolución que formula el Ayuntamiento, parece vincular el concepto de
requisitos esenciales a la ausencia de licitación pública señalando al efecto que la prolongación
del contrato, de manera unilateral, hasta noviembre del año 2007, vulnera "los principios de
publicidad y libre concurrencia, esenciales en la contratación administrativa", pero aun cuando
se pudiera llegar a la conclusión de que la modificación del contrato efectuada por la
Corporación exige una nueva licitación pública, no resulta adecuado encuadrar esta omisión en
el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por cuanto la carencia de requisitos
esenciales a que alude hay que entenderlos referidos bien a las condiciones del sujeto o del objeto
sobre el que recaiga la actividad, y no a la ausencia de un trámite esencial en el procedimiento
concreto de adquisición de dichos derechos, que resultaría más bien encuadrable en el artículo
62.1.e) de la misma Ley, al establecer la nulidad de los actos administrativos dictados
"prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido".
El denominado ius variandi o poder de modificación unilateral de los contratos se configura como
una excepción a uno de los presupuestos básicos del instituto contractual como es el de contractus
lex inter partes, y constituye una de las principales modulaciones del contrato en el que es parte la
Administración. Tal prerrogativa no surge del contrato mismo, sino del ejercicio de potestades
administrativas que se mueven en un plano superior al que es propio de actividad contractual, de
ahí que su justificación haya que buscarla en la relación inmediata del contrato con las
necesidades públicas que está llamado a satisfacer; desde este punto de vista, el ejercicio del ius
variandi por la Administración exige que se mantenga el equilibrio contractual, y está sometido en
su ejercicio a límites concretos y determinados de orden formal y material.
La modificación del contrato tiene que ser adecuada y proporcional a la causa que lo motiva,
habrá que justificar, por tanto, no sólo la concurrencia de tal causa, sino también de qué manera
la modificación acordada satisface la necesidad nueva; la modificación por tanto, no puede ser
arbitraria, ni alterar la naturaleza misma del objeto del contrato, puesto que de ser así el poder de
modificación podría producir un contrato nuevo.
La modificación unilateral del contrato al prolongar desmesuradamente su duración,
estableciendo un plazo fijo y no sujeto a prórroga alguna, supone una novación indiscriminada
del contenido de los pliegos que sirven de base a la contratación y a los cuales se encuentra
supeditada, lo cual hubiera exigido una nueva contratación por parte de la Corporación, llevada a
cabo con todas las formalidades necesarias y respetando en todo caso los principios de libertad y
libre concurrencia que inspiran la contratación pública. En la medida en que esa nueva
contratación no se ha llevado a cabo, podría apreciarse igualmente en el acuerdo de fecha 24 de
abril de 1995 la causa de nulidad de pleno derecho que establece el artículo 62.1.e) de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre.
CONSIDERACIONES
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I
El artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local,
establece que: "Sin perjuicio de las previsiones específicas contenidas en los artículos 65, 67 y 110
de esta ley, las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el
alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado
reguladora del procedimiento administrativo común".
Dicha legislación la constituye el Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común cuyo
artículo 102.1 dispone que: "Las Administraciones Públicas podrán en cualquier momento, por
iniciativa propia o a solicitud del interesado y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u
órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declarar de oficio la nulidad de los
actos enumerados en el artículo 62.1 que hayan puesto fin a la vía administrativa o contra los que
no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo".
El dictamen que se emite versa sobre la revisión de oficio de un acuerdo adoptado por el
Ayuntamiento de Añover de Tajo (Toledo) el día 24 de abril de 1995. El citado Ayuntamiento
pretende declarar la nulidad de pleno derecho del citado acuerdo al amparo del artículo 102.1 de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por considerar que se ha producido el supuesto del artículo
62.1.f) de la misma ley o subsidiariamente declararlo anulable de conformidad con el artículo 103
de la citada norma por tratarse de un supuesto de nulidad contenido en el artículo 63 de la
mencionada ley.
En consecuencia, este Consejo Consultivo emite el presente dictamen con carácter preceptivo de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.9.b) de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, del
Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, significando también que el dictamen
tendría además carácter habilitante, de tratarse de un supuesto de nulidad de pleno derecho, por
disponerlo así el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, al exigir éste que en dichos supuestos de
nulidad de pleno derecho, se pronuncie favorablemente el órgano consultivo de la Comunidad
Autónoma.
II
Procede examinar en esta consideración la tramitación del expediente objeto de consulta.
El procedimiento para la revisión de oficio de los actos administrativos, según dispone el apartado
2 del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre "... se instruirá y resolverá de acuerdo
con las disposiciones del Título VI de esta ley...", por lo que resulta necesario analizar si se han
observado los requisitos formales que el citado Título establece en garantía de los ciudadanos.
El artículo 69 de la ley citada dispone que: "los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdo
del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, a
petición razonada de otros órganos o por denuncia". En el expediente objeto de dictamen, como
ya se ha hecho constar en los antecedentes, el procedimiento de revisión de oficio se ha iniciado
en virtud de un acuerdo adoptado por el pleno del Ayuntamiento de Añover de Tajo el día 10 de
julio de 1997 que, de forma unánime, resolvió "iniciar el procedimiento de revisión de oficio del
acuerdo plenario celebrado el día 24 de abril de 1995, número II sobre "Modificación del Pliego
de Condiciones Económico-Administrativas que regulan el contrato de concesión del Servicio de
abastecimiento de agua potable al Municipio" sobre la base de lo establecido en el artículo 62.1.f)
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y, subsidiariamente, por las razones establecidas en el
artículo 63 del mismo texto legal".
Igualmente se acordó en dicha sesión solicitar, a través del Consejero de Administraciones
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Públicas, la emisión del preceptivo dictamen por parte de este Consejo Consultivo, conceder un
plazo de veinte días hábiles a fin de que los interesados presentasen cuantas alegaciones
estimasen convenientes y dar audiencia a la empresa concesionaria, igualmente al objeto de que
presentase las alegaciones que considerase oportunas.
Atribuyendo el artículo 22.2.j) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, el ejercicio de las acciones
administrativas y judiciales al Pleno de los Ayuntamientos debe admitirse que el procedimiento ha
sido iniciado por el órgano competente.
Por lo que respecta al trámite de audiencia, previsto en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, como ya ha quedado dicho, el Ayuntamiento de Añover de Tajo acordó el 10 de julio
de 1997 "dar audiencia a la empresa concesionaria", haciendo ésta uso de tal derecho mediante
escrito de fecha 29 de julio de 1997 en el que impugnaba, basándose en los razonamientos que
estimó oportunos, el acuerdo adoptado por el Pleno el 10 de julio de 1997 por el que se decidía
iniciar el expediente de revisión de oficio del acuerdo adoptado el día 24 de abril de 1995. Dicho
trámite ha sido concedido a la interesada antes de redactar la correspondiente propuesta de
resolución por lo que el Ayuntamiento ha tenido ocasión de incorporar a ésta los extremos que,
contenidos en las alegaciones de aquélla, haya estimado oportunos.
De las alegaciones efectuadas por la empresa interesada, en su escrito de fecha 29 de julio de
1997, se desprende que el Ayuntamiento le dio traslado, para cumplir con el trámite de audiencia,
del acuerdo plenario adoptado el 10 de julio de 1997, cuyo texto ya ha quedado reproducido en los
antecedentes, sin que especificara ni concretara, en cuanto a la causa de nulidad alegada, qué
facultades o derechos pudiera haber adquirido la citada empresa a raíz del citado acuerdo que se
pretende revisar y cuáles eran los requisitos esenciales de los que se carecía para adquirir tales
derechos; y en cuanto a la causa de anulabilidad invocada subsidiariamente, sin que se aludiera
al precepto concreto de la Ley de Contratos que ha de entenderse infringido.
Finalmente, el Pleno de la Corporación municipal de Añover de Tajo, en sesión celebrada el día
18 de agosto de 1997, visto el escrito presentado por P.-A.G.V., en nombre y representación de la
empresa I., S.A., por el que se contestaba a la audiencia efectuada en escrito de 11 de julio de
1997 en relación con el expediente de revisión de oficio del acuerdo plenario celebrado el día 24
de abril de 1995, emitió propuesta de resolución en el mencionado expediente en la que estimaba
que la "Modificación del Pliego de Condiciones Económico-Administrativas que regulan el
contrato de concesión del servicio de abastecimiento de agua potable al municipio produjo una
alteración del período de 2 años, plazo sobre el cual se contrató inicialmente, para prolongarlo
hasta noviembre del año 2007 de manera unilateral vulnerando los principios de publicidad y
libre concurrencia, esenciales en la contratación administrativa" considerando que dicho acuerdo
era contrario al ordenamiento jurídico al permitir la adquisición de derechos careciendo de los
requisitos esenciales al no haberse realizado la pertinente licitación pública. En la propuesta de
resolución se planteaba igualmente y con carácter subsidiario "la declaración de un supuesto de
anulabilidad contenido en el artículo 63 de la citada Ley 30/1992, señalando la concurrencia del
supuesto de infracción grave de la Ley de Contratos y no haber transcurrido cuatro años desde la
adopción del acuerdo".
Las carencias apuntadas en el trámite de audiencia unidas al hecho de que en la propuesta de
resolución no sólo no se corrigieron sino que tampoco se contestaron las interrogantes que
formulaba la empresa en su escrito de 29 de julio de 1997, repercuten obviamente -como ya ha
señalado este Consejo en su dictamen número 56/1997- en la validez del procedimiento seguido,
por producir una clara indefensión a la empresa interesada.
La existencia de estos vicios, en cuanto afectan de forma directa al principio de contradicción que
ha de inspirar el procedimiento administrativo, debieran determinar la devolución del expediente
al órgano consultante para que remediase las carencias descritas, sin formular un
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pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión consultada. No obstante, dado el carácter obstativo
al ejercicio de la potestad revisora que tiene el dictamen de este Consejo en el supuesto de no
apreciar en el acto la causa de nulidad invocada, tal devolución supondría una demora
injustificada en la adopción de una resolución que, de no apreciarse tal causa, no podría acordar
válidamente la revisión.
Procede, en consecuencia, entrar en el examen del acuerdo objeto de revisión para determinar la
concurrencia o no de las causas alegadas por la Administración consultante.
III
El carácter de las potestades revisoras atribuidas a la Administración tanto por la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958, como por la actual Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de
1992, tienen su fundamento en el principio tradicional de que las Administraciones Públicas no
pueden revisar sus propios actos si no lo hacen con sujeción a los procedimientos expresamente
previstos para este fin; ello en definitiva es consecuencia del principio de conservación de los
actos administrativos en virtud de la presunción de legalidad que ostentan, lo cual obliga a quien
los produce a mantenerlos, no pudiendo dejarlos sin efecto sino acudiendo a los mecanismos que
el ordenamiento jurídico señala para ello. En los actos limitativos o de gravamen no hay en
principio impedimento alguno para declarar su invalidez, sino el deber positivo de llevarlo a cabo,
pero la cuestión cambia radicalmente cuando se trata de la revisión o anulación de los actos
administrativos inválidos que han creado y reconocido derechos a favor de terceros que se
encuentran además en posesión y disfrute de los mismos, puesto que en estos casos, la potestad de
declarar la nulidad de tales actos supone reconocer a la Administración la posibilidad de
extinguir aquellos derechos por sí misma y de alterar aquellas situaciones posesorias aun cuando
el interesado se resista a cumplir las consecuencias de dicho acto anulatorio, de ahí que el
reconocimiento de dicha potestad se atribuya con carácter excepcional y con arreglo a los
requisitos y condiciones que establece la Ley.
Este carácter excepcional de la revisión de oficio ha sido ampliamente recogido por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 7 de junio de 1982, R.J.
Aranzadi 3616, de 10 de octubre de 1984, R.J. Aranzadi 5092, y de 22 de marzo de 1991, R.J.
Aranzadi 2250), y por la propia doctrina del Consejo de Estado (dictámenes número 49.772, de 23
de octubre de 1986, número 591, de 25 de mayo, y número 822, de 1de junio de 1995, entre otros),
imponiendo una interpretación restrictiva de los supuestos que permiten dicha revisión, bien sea
de las causas de nulidad de pleno derecho del artículo 62 de la Ley 30/1992, o de la infracción
grave de normas de rango legal o reglamentario que permite anular el acto por la vía establecida
en el artículo 103 de dicha norma legal.
En el caso presente, el supuesto que se invoca como causa de la nulidad de pleno derecho del
acuerdo municipal, es el enunciado en el apartado f) del artículo 62.1 de la citada ley 30/1992, a
tenor del cual son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas "expresos o
presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos
cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".
Constituye este precepto una novedad respecto a los supuestos de nulidad que aparecían
contemplados en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, y sobre el que este Consejo ya
ha tenido ocasión de pronunciarse en los dictámenes números 41, 52 y 56 de 1997; en concreto,
en éste último dictamen aludía el Consejo a la interpretación que la doctrina más reciente ha
efectuado de dicho precepto, la cual coincide en señalar la dificultad de interpretación a la hora
de determinar qué son "requisitos esenciales" para adquirir una facultad o un derecho, y en
mantener un criterio restrictivo en su aplicación en tanto la jurisprudencia no concrete su
contenido; a lo que cabe añadir ahora, la reciente Propuesta del Consejo de Estado de suprimir el
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citado precepto al que califica de "inadecuado, puesto que lleva a considerar como casos de
nulidad absoluta los que debieran ser subsumibles en mera anulabilidad, con el consiguiente
perjuicio del rigor conceptual y de la seguridad jurídica" ("La reforma de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común", Ponencia de Estudios del Consejo de Estado, Revista "La Ley" número
4.396 de 16 de octubre de 1997).
IV
Según ha quedado expuesto en los antecedentes, la propuesta de resolución que se somete a
dictamen pretende revisar de oficio el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Añover
de Tajo con fecha 24 de abril de 1995, mediante el cual se modifica el artículo 8 del Pliego de
Condiciones Económico-Administrativas correspondiente a la contratación de la explotación,
mantenimiento y conservación de abastecimiento y distribución de agua en alta a la
Mancomunidad de la Sagra Baja; en concreto, la modificación afecta a la duración del contrato
de gestión de servicios públicos para la prestación del servicio de distribución domiciliaria de
agua, que dicha Corporación municipal llevó a cabo con la empresa I., S.A., acogiéndose a lo
dispuesto en el artículo 2 del citado pliego. Y a tales efectos, se invocan como motivos de la
revisión de oficio, el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aduciendo el
Ayuntamiento que el citado acuerdo resulta "contrario al ordenamiento jurídico por el que se
adquieren derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición al no haberse
realizado la pertinente licitación pública", y "subsidiariamente, y por el mismo motivo", se aduce
"la declaración de un supuesto de anulabilidad" contenido en el artículo 63 de la citada Ley,
"señalando la concurrencia del supuesto de una infracción grave de la Ley de Contratos y no
haber transcurrido cuatro años desde la adopción del acuerdo".
Procede por tanto examinar en esta consideración si en el supuesto planteado concurren los
motivos de nulidad de pleno derecho y anulabilidad que alega la Administración consultante.
Teniendo en cuenta el criterio restrictivo, apuntado en la Consideración anterior, la apreciación
del supuesto de nulidad que se invoca exige inexcusablemente que por parte de la Administración
instructora se hubiera determinado cuál es la facultad o derecho que se ha adquirido por el acto
que se pretende revisar, y cuáles son los requisitos esenciales correspondientes cuya carencia
impediría su adquisición, requisitos que no aparecen debidamente acreditados en el expediente
que se somete a dictamen.
En efecto, alude la Corporación municipal a dicho precepto tanto en el acuerdo de inicio del
expediente como en la propuesta de resolución, expresando literalmente que el acuerdo que se
pretende revisar se trata de un "acto expreso contrario al ordenamiento jurídico por el que se
adquieren derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición al no haberse
realizado una nueva licitación pública", pero sin concretar qué derechos ha adquirido el
interesado, ni los requisitos esenciales de los cuales carece para adquirir tales derechos. Así en
primer lugar, hay que tener presente la forma en que se llevó a cabo la modificación de la
duración del contrato mediante un acuerdo plenario del cual, no consta en el expediente que se
diera audiencia al contratista, ni que se sometiera a trámite de información pública según expresa
el propio Ayuntamiento en su oficio de fecha 20 de octubre de 1997, por lo que resulta más que
dudoso que una modificación de la duración del contrato en tales términos, -sin perjuicio de lo
que más adelante se expondrá sobre la facultad que al respecto ostenta el órgano de contratación, surtiera algún efecto para el interesado y en consecuencia pudiera suponer la adquisición de un
derecho consistente en continuar la gestión del servicio público "hasta el año 2007".
En segundo lugar, la propuesta de resolución parece vincular el concepto de requisitos esenciales
a la ausencia de licitación pública señalando al efecto que la prolongación del contrato, de
manera unilateral, hasta noviembre del año 2007, vulnera "los principios de publicidad y libre
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concurrencia, esenciales en la contratación administrativa", pero aun cuando se pudiera llegar a
la conclusión de que la modificación del contrato efectuada por la Corporación exige una nueva
licitación pública, no resulta adecuado encuadrar esta omisión en el precepto legal que estamos
analizando por cuanto la carencia de requisitos esenciales a que alude hay que entenderlos
referidos bien a las condiciones del sujeto o del objeto sobre el que recaiga la actividad, y no a la
ausencia de un trámite esencial en el procedimiento concreto de adquisición de dichos derechos,
que resultaría más bien encuadrable en el artículo 62.1.e) de la misma Ley, al establecer la
nulidad de los actos administrativos dictados "prescindiendo total y absolutamente del
procedimiento legalmente establecido".
Este mismo razonamiento, impide al Consejo apreciar la causa de anulabilidad que se señala en
la propuesta de resolución aludiendo al artículo 63 de la Ley 30/1992. En efecto, aduce la
Corporación que "por el mismo motivo", esto es la ausencia de licitación pública, "se propone la
declaración de un supuesto de anulabilidad", señalando la concurrencia de "infracción grave de
la Ley de Contratos y no haber transcurrido cuatro años desde la adopción del acuerdo", pero de
ser necesaria dicha licitación para la modificación del contrato llevada a cabo por el
Ayuntamiento, la misma constituiría un supuesto de omisión de un trámite esencial integrante de
la contratación administrativa, y determinante por tanto de un supuesto de nulidad absoluta y no
de mera anulabilidad.
V
La inexistencia de las causas de nulidad y anulabilidad invocadas por el órgano consultante no
impide a este Consejo, a la vista de la documentación que obra en el expediente, apreciar la
posible concurrencia de otros vicios en ese mismo acto que pudieran igualmente determinar su
revisión de oficio, previa la instrucción del oportuno procedimiento.
La modificación de la duración del contrato pretendida por la Corporación Municipal, se inserta
en el ejercicio del denominado "ius variandi" por parte del órgano de contratación. Dicha
facultad aparece recogida en el artículo 60.1 de la actual Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas al señalar que el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de
modificar los contratos por razones de interés público y, en similares términos, aparecía regulada
en el artículo 18 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 al señalar que el órgano de
contratación "igualmente podrá modificar por razones de interés público, los contratos
celebrados...", prerrogativa que se concreta después con relación a cada tipo de contrato (contrato
de obras -artículos 48 a 59-; contrato de gestión de servicios públicos -artículo 74- y contrato de
suministros -artículo 93-) y aplicable también, con relación a los contratos de la Administración
Local (artículo 54 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado por
Decreto de 9 de enero de 1953).
El denominado ius variandi o poder de modificación unilateral de los contratos se configura así
como una excepción a uno de los presupuestos básicos del instituto contractual como es el de
contractus lex inter partes, y constituye una de las principales modulaciones del contrato en el que
es parte la Administración. Tal prerrogativa no surge del contrato mismo, sino del ejercicio de
potestades administrativas que se mueven en un plano superior al que es propio de actividad
contractual, de ahí que su justificación haya que buscarla en la relación inmediata del contrato
con las necesidades públicas que está llamado a satisfacer; desde este punto de vista, el ejercicio
del ius variandi por la Administración exige que se mantenga el equilibrio contractual, equilibrio
que en todo caso está garantizado por la Ley, en la medida en que la modificación de los términos
de la prestación objeto del contrato, lleva consigo el correlativo deber de la Administración de
compensar al contratista por los perjuicios que dicha modificación pudiera suponer.
Por lo demás y, si bien la Ley consagra este poder de modificación del contrato con carácter
general para todos los contratos administrativos, tal poder está sometido en su ejercicio a límites
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concretos y determinados, de orden formal y material.
En concreto y por lo que respecta al orden formal, la modificación exige la incoación de un
expediente contradictorio en el que se justifique debidamente la razón de interés público que
conduce a la modificación, y es precisamente en este punto donde pudiera detectarse un vicio
esencial que afecta a la modificación llevada a cabo por el Ayuntamiento de Añover de Tajo.
En efecto, el Reglamento General de Contratación del Estado, (norma que resulta aplicable en el
presente supuesto en tanto que la adjudicación y formalización del contrato tuvo lugar en los años
1992 y 1993 respectivamente), dispone en su artículo 136 los requisitos necesarios para tramitar
"cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución de un
contrato de obras por diferencias en la interpretación de lo convenido o por la necesidad de
modificar las condiciones contractuales", -requisitos que hay que entender igualmente aplicables
al contrato de gestión de servicios públicos en virtud de lo establecido en el artículo 208 del mismo
texto legal-, estableciendo al efecto la exigencia de tramitar un expediente contradictorio, que
comprenderá preceptivamente las actuaciones siguientes:
"1ª. Propuesta del facultativo director de las obras o petición del contratista.
2ª. Audiencia del contratista o informe del citado facultativo, a evacuar en ambos casos en un
plazo de quince días.
3ª. Informe, en su caso, de la Asesoría Jurídica y de la Intervención General del Estado, a evacuar
en el mismo plazo anterior.
4ª. Resolución del órgano o autoridad que haya celebrado el contrato y subsiguiente notificación
al contratista".
En el expediente tramitado por el Ayuntamiento de Añover de Tajo, no consta que se haya
practicado ninguna de las actuaciones referenciadas en relación con la modificación del contrato,
ni siquiera la propia audiencia del contratista, pues aun cuando en el acuerdo objeto de revisión
la Corporación dispuso "exponer al público en el tablón de anuncios del Ayuntamiento dicha
modificación durante un plazo de ocho días contados a partir del siguiente al de inserción del
anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia de Toledo", dicho trámite no fue llevado a efecto
según reconoce la propia Corporación en el oficio enviado al Consejo Consultivo remitiendo la
documentación complementaria que éste había solicitado previamente.
La ausencia de la más mínima tramitación en la modificación del contrato que llevó a cabo la
Corporación mediante acuerdo de 24 de abril de 1995, y en especial del previo trámite de
audiencia al contratista, podría conducir a apreciar en el mismo la causa de nulidad de pleno
derecho que establece el artículo 62.1.e) de la ley 30/1992, al haberse dictado prescindiendo total y
absolutamente del procedimiento legalmente establecido; así vienen a establecerlo, entre otras
muchas, la Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988 (R.J. Aranzadi, 1691), de 21
de abril de 1994 (R.J. Aranzadi 3382) y de 15 de junio de 1994 (R.J. Aranzadi 4600).
VI
Según se ha indicado anteriormente, el ejercicio del ius variandi se halla sometido en su ejercicio
a ciertos límites de carácter material, límites que derivan de las exigencias que el interés público
impone a la contratación administrativa. El interés público actúa pues, simultáneamente como
fundamento de esa potestad y como límite de la misma, tanto en garantía del contratista, como de
los demás interesados. Se trata de evitar con ello, que mediante la modificación del contrato se
defrauden las normas sobre pública concurrencia y así lo ha declarado reiteradamente el Consejo
de Estado en sus dictámenes: "El carácter limitativo del ius variandi tiene como finalidad evitar la
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vulneración del principio de concurrencia, así como la posible ocultación de defectos de previsión
o errores en los proyectos originarios" (dictamen nº. 50.688, de 17 de junio de 1987). "Los
principios de publicidad y concurrencia en la celebración de los contratos administrativos, pueden
verse afectados cuando las modificaciones entrañen una alteración sustancial de las prestaciones
que constituyen el objeto del contrato" (dictamen nº. 1.021, de 1 de octubre de 1991).
Pero además, la modificación del contrato tiene que ser adecuada y proporcional a la causa que lo
motiva, habrá que justificar, por tanto, no sólo la concurrencia de tal causa, sino también de qué
manera la modificación acordada satisface la necesidad nueva; la modificación por tanto, no
puede ser arbitraria, ni alterar la naturaleza misma del objeto del contrato, puesto que de ser así el
poder de modificación podría producir un contrato nuevo. En este sentido se ha pronunciado
también el Consejo de Estado: "Cuando no se aspira a dar un nuevo modo de ser a las relaciones
existentes entre las partes, sino a establecer un tipo distinto de relaciones, se desbordan los límites
de la modificación contractual, tratándose, en realidad, de un pacto nuevo" (dictamen nº. 44.793,
de 2 de diciembre de 1982). "El poder de modificación contractual en cuanto potestad exorbitante
por su carácter unilateral y excepción al principio de concurrencia que rige en la contratación
administrativa, tiene como límite aquellas alteraciones que, por superar determinada proporción,
son consideradas por el sistema de contratación administrativa como contratos nuevos" (dictamen
nº. 54.473, de 8 de junio de 1990).
Pues bien, teniendo en cuenta tales limitaciones, no procede sino concluir que la modificación
pretendida por el Ayuntamiento de Añover de Tajo hubiera demandado la celebración de un
nuevo contrato administrativo con sujeción a un régimen específico de duración distinto del
contemplado en el artículo 8 del Pliego de Cláusulas Administrativas y que fue objeto de
modificación unilateral por acuerdo de la citada Corporación. Y ello es así, en primer lugar
porque la modificación en el régimen de duración del contrato de gestión de servicios públicos,
afecta a un elemento esencial del mismo determinante para la actividad que está llamado a
realizar el contratista. En este sentido debe tenerse en cuenta la obligación de fijar
necesariamente en tales contratos, su duración y las prórrogas de que pueda ser objeto, según
preceptúa el artículo 64 de la Ley de Contratos del Estado, obligación que se justifica porque su
objeto es la realización de una prestación pública con sometimiento al principio de continuidad en
razón de la permanencia de las necesidades que traten de atenderse. Las prórrogas en este
contrato cumplen, por tanto, una función esencial que no está presente en los contratos de obra,
como es la amortización de las inversiones llevadas a cabo por el contratista.
Debe tenerse presente además, que la contratación del servicio de distribución domiciliaria de
agua que efectuó la Corporación, se llevó a cabo acogiéndose a lo dispuesto en el Pliego de
Condiciones Económico-Administrativas que rige la contratación efectuada por la
Mancomunidad de la Sagra Baja sobre la explotación, mantenimiento y conservación de
abastecimiento y distribución de agua a los municipios que la integran y concretamente a la
previsión contenida en su artículo 2, en virtud del cual y en el supuesto de que los Ayuntamientos
que componen la Mancomunidad cedieran la gestión de sus servicios de abastecimiento
domiciliario de agua potable a la misma, "el concesionario deberá hacerse cargo de los mismos en
las condiciones que de mutuo acuerdo se pacten hasta la finalización del período de adjudicación,
establecido en el artículo 8 del presente Pliego de Condiciones", circunstancia ésta que
igualmente se recoge en el contrato formalizado entre el Ayuntamiento de Añover de Tajo y la
empresa concesionaria, estipulándose además en la cláusula tercera del mismo que "el contrato
tendrá la misma duración que el suscrito entre la Mancomunidad e I., S.A., al que queda
supeditado y condicionado, dado el carácter de subsidiariedad con que se efectúa la
adjudicación".
Ante tales circunstancias debe concluirse que, aun cuando la modificación se hubiera llevado a
cabo respetando todas las formalidades descritas en la anterior consideración, la misma estaría
igualmente viciada de una nulidad de pleno derecho, y ello es así por cuanto la modificación
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unilateral del contrato al prolongar desmesuradamente su duración, estableciendo un plazo fijo y
no sujeto a prórroga alguna, supone una novación indiscriminada del contenido de los pliegos
que sirven de base a la contratación y a los cuales se encuentra supeditada, lo cual hubiera
exigido una nueva contratación por parte de la Corporación, llevada a cabo con todas las
formalidades necesarias y respetando en todo caso los principios de libertad y libre concurrencia
que inspiran la contratación pública. En la medida en que esa nueva contratación no se ha
llevado a cabo, podría apreciarse igualmente en el acuerdo de fecha 24 de abril de 1995 la causa
de nulidad de pleno derecho que establece el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre.
Finalmente, debe señalarse que para que la Administración consultante pueda acordar la revisión
del acto por la causa de nulidad descrita, debe instruirse un nuevo expediente en que quede
debidamente acreditada la existencia del mencionado vicio y se otorgue nuevamente audiencia al
interesado. Una vez tramitado el expediente deberá, igualmente, solicitarse el dictamen de este
Consejo conforme a lo establecido en el artículo 102.1 de la citada Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, sin que pueda entenderse cumplido este trámite con la emisión del presente dictamen,
por cuanto éste tiene por objeto un expediente que, por apreciar una causa de nulidad distinta,
parte de unos antecedentes y unos fundamentos jurídicos que pueden diferir de los que pudiera
contener el nuevo expediente que, de estimarlo procedente, decida instar la Administración
consultante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
"Que no procede la revisión de oficio del acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de
Añover de Tajo con fecha 24 de abril de 1995, por vulneración del artículo 62.1.f), ni del artículo
63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común".
Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados
en el encabezamiento.