consulta 17 encargos - Contraloría Departamental del Valle del Cauca

Transcripción

Certificado No. SC-3002-1
120.08.12
Santiago de Cali,
Doctora
DIANA EDIHT PAZ CANO
Contralora Auxiliar de Gestión Humana y Financiera
Presente
Asunto: Respuesta a Consulta con CACCI-15744
En ejercicio de la competencia que ordenanzal y reglamentariamente tiene
atribuida esta Oficina Asesora, para absolver consultas sobre interpretación y
aplicación de disposiciones legales, se procede a emitir el concepto solicitado.
1.
MATERIA DE CONSULTA
Solicita la Contralora Auxiliar de Gestión Humana y Financiera, con ocasión de
unos encargos concedidos mediante resoluciones 1127, 1120 y 1123 de 2009, se
oficialice concepto jurídico sobre los encargos en la entidad, especialmente a lo
contemplado en el artículo 24 de la ley 909 de 2004.
2.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
El encargo ha sido concebido por nuestro ordenamiento jurídico como una forma
de provisión de empleos1 y como una situación administrativa2, que responde a
1
2
Artículo 58 Decreto 1950 de 1973 y Artículo 24 y 25 de la ley 909 de 2004
Artículo 23 Decreto 1950 de 1973 y Artículo 23 del decreto 2400 de 1968
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las necesidades de la administración de sortear dificultades que se desprenden
de la ausencia temporal o definitiva del titular de un empleo público; pero al mismo
tiempo se erige como un derecho del funcionario de carrera que ha demostrado un
desempeño sobresaliente en el servicio.
El artículo 34 del decreto 1950 de 1973 establece:
ARTICULO 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un
empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro
empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular,
desvinculándose o no de las propias de su cargo.
Por su parte el artículo 23 del Decreto 2400 de 1968 señala:
ARTICULO 23. Los empleados podrán ser encargados para asumir
parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos
para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva
del titular.
El encargo supone una movilidad en forma vertical dentro de la administración, la
cual implica el ejercicio efectivo de tareas de mayor cargo jerárquico que puede
dar lugar a recibir una mejor remuneración. El encargo así entendido supone no
solo la búsqueda de una mayor eficacia y de asegurar la continuidad de la
actividad prestada sino también ofrecer mayores posibilidades de capacitación y
estímulo a aquellos que han demostrado poseer mayores capacidades
profesionales.
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La característica esencial del Encargo, así como de otras instituciones utilizadas
para la asignación de funciones, es la temporalidad, de tal manera que con ella no
se consolida un contenido funcional distinto con vocación de permanencia. En
efecto, una vez terminada la “encomienda” el funcionario regresa a la posición
detentada con anterioridad a la determinación3, bien sea porque la vacancia
temporal del empleo público cesó por reintegro del titular, o bien porque la
vacancia definitiva se surtió mediante concurso.
Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-428 de 1997 estableció:
“... El encargo temporal, es entonces una situación administrativa de
creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que
puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de
un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los
servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida de carácter
excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de
urgencia y que se cumple en lapsos cortos. Ella encuentra fundamento
en el inciso 2o. del artículo 123 de la Carta Política, que dice: “los
servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad;
ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y
el reglamento”. (Negrilla y subrayado nuestro).
Ahora bien la posibilidad de asignación de funciones superiores se encuentra
limitada por el sistema de clasificación de los puestos de trabajo; pues a través del
encargo no se puede pretender evitar el orden jerárquico establecido dentro de la
estructura administrativa. En efecto, rige en nuestro ordenamiento legal un sistema
de gradas en el cual, si la provisión no puede darse con un empleado que sea
titular de un empleo inmediatamente inferior, por no acreditar los requisitos y
3
Inciso 2 del Art. 35 del decreto 1950 de 1973
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condiciones exigidos y no cumplir con el perfil para su desempeño, se deberá
encargar a quien los acredite siguiendo un orden estrictamente descendente
dentro de la organización.
En este sentido, el inciso 2 del artículo 24 de la ley 909 de 2004 es claro cuando
señala:
El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre
desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la
planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las
condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se
deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo
inmediatamente inferior y así sucesivamente.
De acuerdo con el texto normativo trascrito, el sistema de gradas obedece a la
regulación que de la institución ha hecho la ley 909 de 2004, en donde esta forma
de movilidad encuentra un punto de contacto con el derecho a la promoción
profesional, por cuanto el desempeño de funciones superiores no solo implica una
mayor retribución sino el ejercicio efectivo de funciones que debe tenerse en
cuenta en el momento de valorar el desempeño.
Bajo esta perspectiva y de acuerdo a lo expuesto, la oficina asesora jurídica
considera que la Comisión de Personal no puede desconocer el sistema de gradas
establecido en la ley 909 de 2004, y debe tener en cuenta en cada caso concreto
que el encargo entendido bajo la luz de las normas indicadas obedece a un
derecho subjetivo de promoción de los funcionarios de carrera que tengan
calificación sobresaliente, si encuentran en el nivel inmediatamente anterior
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siempre y cuando reúnan los requisitos del cargo4. Igualmente debe tenerse en
cuenta que el Encargo es un instrumento de gestión de personal, además de una
manera de sortear dificultades en la prestación del servicio originadas por
vacancias definitivas o temporales en los empleos públicos.
En todo caso, se sugiere de manera respetuosa tener en consideración las fuentes
normativas y jurisprudenciales sobre la materia5.
Cordialmente
JULIAN ANDRES RIVERA DELGADO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
cc.
Contralor Departamental del Valle del Cauca
Comisión de Personal
4
En el caso de que ningún funcionario del nivel inmediatamente inferior reúnan los requisitos del
cargo, el derecho subjetivo se traslada para quienes según la estructura organizacional de la
entidad sigan en el nivel jerárquico.
5
Fuentes Normativas: Decreto 2400 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto1950 de 1973,
Decreto 1042 de 1978, Decreto 2197 de 1996, Decreto No. 1050 de 1997, Decreto No. 2004 de
1997, Decreto 26 de 1998, Directiva Presidencial No. 11 de 2002, Ley 734 de 2002, Ley 909 de
2004, Decreto 1227 de 2005, Decreto 2411 de 2007, Decreto 3555 de 2007. Fuentes
Jurisprudenciales: Sentencia C-428 de 1997. Sentencia C-368 d 1999, Sentencia C-109 de 2000,
Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia del veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2.005)
Radicación número: 25000-23-25-000-2000-03159-01(4434-02), Bogotá, D.C. diecisiete (17) de
mayo de dos mil siete (2007). Consejo de Estado Sentencia Radicación número: 25000-23-25-0002002-11483-01(4714-05). veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2.005) Sentencia Consejo de
Estado Sección Segunda Radicación número: 25000-23-25-000-2000-03159-01(4434-02).
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2.4.1. Encargo en Empleos de Carrera
El artículo 24 de la Ley 909 de 2004 establece: “Mientras se surte el proceso
de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado
el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a
ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio,
poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados
disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño
sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a
seis (6) meses.
El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando
el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la
entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la
norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos
desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente”.
2.4.2. Encargo de Empleos de Carrera por Vacancia Temporal
Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones
administrativas
que impliquen separación temporal de los mismos, ya sean que se
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encuentren en encargo, en comisión de estudios, en comisión de un cargo de
libre nombramiento y remoción, en licencia, en vacaciones de serán provistos
en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando
no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de
carrera. (Art. 25 Ley 909 de 2004)
De acuerdo con lo anterior, una vez realizada la exclusión de los empleados
de carrera administrativa y verificado que ninguno de éstos reúnan las condiciones
para su otorgamiento, se puede proveer en forma provisional.
Cabe precisar que el encargo y el nombramiento provisional son formas de
proveer de manera transitoria los empleos de carrera, el encargo recae en
personal con derechos de carrera y el nombramiento provisional con personas
que no se encuentran vinculadas con la administración; así mismo, el
legislador señala que cuando se presenta una vacante, se deberá proveer de
manera preferencial con el personal de carrera que cumpla con los requisitos
para ser ocupada, el término de esta situación no podrá ser superior a seis (6)
meses; en el evento que no haya personal de carrera que cumpla con los
requisitos se podrá efectuar el nombramiento provisional. (Art. 24 y 25 de la
Ley 909 de 2004).
2.4.3. Encargo en Empleos de Libre Nombramiento y Remoción
“Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia
temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados
de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan
los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva
el encargo será hasta por el término de tres meses, vencidos los
cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.” (Art. 26 Ley
909 de 2004)
Tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción en caso de
vacancia temporal o definitiva pueden ser provistos a través del encargo
de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumpla
los requisitos y el perfil para su desempeño. En el evento de vacancia
definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos
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los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. (Ley 909 de
2004, art. 24).
Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente
en el desempeño de las funciones de éste y recuperará la plenitud de las del
empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente.
(Art. 35 del Decreto 1950 de 1973).
Fundamento Legal
• Decreto 2400 de 1968
• Decreto1950 de 1973
• Decreto No. 1050 de 1997
• Decreto No. 2004 de 1997
• Directiva Presidencial No. 11 de 2002
• Ley 734 de 2002
• Ley 909 de 2004
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Los niveles jerárquicos de los empleos de las entidades y organismos del
orden nacional se encuentran señalados en el artículo 4 del Decreto 770 de
2005, para el orden territorial en el artículo 4 del Decreto 785 de 2005.
En los citados Decretos los empleos se clasifican en los siguientes niveles
jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y
Nivel Asistencial, a los cuales les corresponden las siguientes funciones
generales:
“Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones
de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción
de planes, programas y proyectos.
Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar
y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección
de la rama ejecutiva del orden nacional.
Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución
y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional,
diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la
ley y que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder
funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas
encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.
Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo
de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de
apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología.
Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el
ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias
de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio
de actividades manuales o tareas de simple ejecución”.
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