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Christian Andrés Vela Trejos Universidad Libre – Seccional Pereira
LA VICTIMA DEL TIPO PENAL DE TRATA DE PERSONAS Una propuesta para el restablecimiento del Derecho. Christian Andrés Vela Trejos Universidad Libre – Seccional Pereira “Los grandes pensamientos hablan solamente a la mente meditativa, pero las grandes acciones hablan a toda la humanidad.” - Emily P. Bissell Fecha: Julio 17 de 2013 Jornada Temática: Derechos y Justicias. Panel 2. La Victima: El tratamiento Judicial. RESUMEN Dolorosamente la esclavitud entre los seres humanos siempre ha existido, pero a través de la historia lo único que ha ido cambiando ha sido su forma y no su fondo, por ello, desde tiempo atrás el hombre ha visto al hombre como un objeto para lograr sus cometidos, instrumentalizándolo laboral, servil, sexualmente, entre muchas otras formas, donde le aísla de su calidad de persona, y le atribuye un valor un poco menos que a un animal; pero la historia antes le llamaba esclavitud, ahora desde un punto de vista jurídico en Colombia y en el mundo se le conoce como Trata de Personas, lo cual no es otra cosa que la esclavitud del siglo XXI. Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial el universo jurídico cambió, de tal manera que las directrices del Constitucionalismo se modificaron a la luz de los Derechos Humanos en la concepción de Estado, en los límites de su injerencia en la actividad individual1, y en la manera como se deben respetar y proteger las garantías judiciales. Hoy en día hablamos de Dignidad Humana como un principio inalienable de las personas, por ello, ha de tenerse presente en toda actuación judicial y humana aquella afirmación Kantiana2 en la cual señala que nunca se puede utilizar un ser humano como instrumento, sino que la dignidad humana hace que deba ser considerado siempre como un fin en sí mismo. La protección de los derechos del victimario ha sido por muchos años el centro de atención de los procesos penales y de la dogmática penal, dejando de lado los intereses de la víctima y su papel en el proceso. El presente planteamiento busca insertar una propuesta en la cual las victimas pasan a ser el centro de atención y a ocupar un lugar protagónico en el proceso penal, pues son ellas precisamente el foco en el cual debe centrarse la evolución de la Dogmática Penal y la aplicación de un sistema procesal penal equilibrado ajustado a nuestra realidad social. Palabras Claves: Victimas, sujeto activo, proceso penal, Dignidad Humana, esclavitud, Trata de Personas, Constitucionalismo, sociedad, orden normativo, restablecimiento del derecho. ABSTRACT Painfully slavery among humans has always existed; it is just that throughout history, all that has changed has been its form but not its background. Therefore, throughout time, humans have seen other humans as an object to achieve their goals, using them as labor, servile and sexual instruments, among many other forms, which insulates them from their human nature, and instead, attributes them a value slightly less than an animal. But what history used to call slavery, it is now called Human Trafficking from a legal standpoint in Colombia and throughout the 1 ÉDGAR SAAVEDRA ROJAS. Constitución, Derechos Humanos y Proceso Penal, Bogotá D.C., Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1995, pp. 13 a 15. 2 La dignidad humana desde el pensamiento kantiano – www.bibliojuridica.org - Dignidad, Derechos Humanos y la Filosofía Práctica de Kant. world, which is simply the XXI century slavery. After World War II, the legal universe changed, so that constitutional guidelines were modified in the light of Human Rights under the conception of state, within the limits of interference at the individual level, and in the way in which judicial guarantees should be respected and protected. Today we speak about Human Dignity as an inalienable principle of the people; therefore,it must be considered in all human, legal proceedings as the Kantian statement affirms that human beings must never be used as instruments, but instead, human dignity must be considered as an end in itself. For many years, the protection of the rights of the offender has been the focus of criminal proceedings and criminal dogma, dismissing the victim's interests and role in the process. The following approach seeks to insert a proposal in which the victims become the center of attention and take the leading role in criminal proceedings, and the focus on which the evolution of the criminal dogma and the implementation of a balanced criminal justice system set to our social reality, should be centered around. Key words: Victims, victimizer, criminal proceedings, Human Dignity, slavery, Trafficking in Persons, constitutionalism, society, normative order, restoration of the right. INTRODUCCIÓN El Delito de Trata de Personas constituye un tema de actualidad, no sólo del derecho penal, sino también de la Criminología, Sociología, Psicología, Psiquiatría, Medicina y de las ciencias conexas. El constante aumento de las víctimas de este atroz delito ha incrementado el interés internacional por el tema, y a la vez por la búsqueda de soluciones efectivas, por eso es necesario ubicar este flagelo delincuencial dentro de la problemática de la humanidad entera, para así analizar la estructura social donde se anida un delito transnacional que hoy en día tiene relevancia mundial por sus nefastas consecuencias y así mismo poder comprender los logros alcanzados por la legislación y el ejercicio de la actividad combatiente del delito y a su vez mirar la carencia de política criminal dado que es la manera cómo el Estado Colombiano enfrenta esta deshumanización del crimen organizado. Algo mejor que escudriñar el funcionamiento de una normatividad vigente en el contexto específico de un país, es estudiarla y comprenderla desde un enfoque global, de tal forma que les pueda servir por igual a los juristas y doctrinantes del norte o del sur de un continente y a los inquietos estudiosos del mundo entero. Quisiera destacar a modo de introducción y al mismo tiempo de advertencia, que el trabajo crítico que presento a continuación no es exclusivamente un compendio de doctrina penal, procesal penal o de ejecución penal. Este trabajo lleva implícita la intencionalidad que he querido dejar plasmada a lo largo del desarrollo de mi propuesta. Por ello, el lector no deberá solamente detenerse en reparar en el sinnúmero de doctrinas, teorías y citas que se exponen, sino que le será imprescindible saber aprehender el verdadero mensaje y objetivo de este postulado, “aunque no podamos cambiar todo el mundo, si podemos cambiar nuestro mundo, porque un mundo mejor es posible”. Luego de lo anterior, para mi es satisfactorio enriquecer el debate nacional e internacional con la publicación del resultado que arroja un estudio minucioso al tema que hoy nos compete analizar el cual es el DELITO DE TRATA DE PERSONAS desde una mirada enfocada a LA VICTIMA y una propuesta para el efectivo RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Este estudio realizado propone elaborar una construcción analítica en pro de determinar si nuestro marco legal vigente (Ley 985 de 2005) hoy en día requiere de nuevas reformas y complementos legales, judiciales y sociales que proporcionen herramientas para enfrenta con una política criminal preventiva y erradicadora este flagelo que agobia nuestra existencia como especie humana que cohabitamos este planeta; en virtud de velar por la protección de una sociedad que tiene derecho a ser protegida de los delincuentes, así ellos estén refugiados en otros países. 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: ¿Se le está garantizando el restablecimiento del Derecho de manera oportuna e integral a la Víctima del delito de Trata de Personas con los lineamientos de nuestro sistema normativo Colombiano vigente? 2. PROBLEMA O HIPOTESIS: Existe una evidente carencia de política criminal por parte del Estado Colombiano, puesto que a la luz de la Ley 985 de 2005 es insuficiente las normas para la atención y protección de las víctimas del delito de Trata de Personas, como herramienta para la reparación y resarcimiento de sus derechos y en especial la restitución de la Dignidad Humana. 2.1 Variable independiente o principal: ¿El Estado y la sociedad Colombiana están brindando un acompañamiento a las víctimas del delito de trata de personas en aras de alcanzar el resarcimiento de sus derechos y la reparación integral? 2.2 Dependiente de la independiente: -¿El entorno social donde se desenvuelve el sujeto pasivo de la conducta punible? -¿Falta de programas de prevención por parte del Estado, la sociedad y la familia para poner en conocimiento a las personas y así eviten ser cosificadas y victimizadas en el delito de trata de personas? -¿La ausencia del Estado para combatir el delito de trata de personas marca una evidente desprotección frente a su política criminal de los mecanismos para afrontar este flagelo? 3. OBJETIVOS 3.1 OBJETIVO GENERAL Determinar si los esfuerzos que realiza el Estado y la sociedad colombiana están encaminados de manera efectiva para el resarcimiento de los derechos de la víctima, en especial la restitución de la dignidad humana; y a su vez establecer si dichos programas del gobierno comprenden una política criminal preventiva y retributiva conforme a los fines de la pena, que minimicen la transgresión del tejido social y que obedezcan al mandato legislativo que ha querido calmar la necesidad de reglamentación que pide a gritos la sociedad para combatir éste flagelo trasnacional. 3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICO: - Identificar las causas actuales que trascienden en nuestra sociedad que conllevan que adolescentes y jóvenes busquen adquisición de bienes y rentabilidad económica de una manera pronta, efectiva y como resultado del menor esfuerzo; lo cual está llevando a muchas personas a aceptar ofertas promisorias de un futuro mejor en el extranjero. - Para ello se hace necesario determinar la influencia de la sociedad que integra una comunidad determinada, los medios de comunicación, las novelas y series donde sus protagonistas son modelos voluptuosas, dinero en abundancia, carros lujosos y delincuencia trasnacional. - Establecer que tan importante es abandonar la justicia retributiva y darle plena cabida a la nueva tendencia del derecho penal como lo es la justicia restaurativa. - Determinar si existe una política criminal clara, idónea, eficaz y efectiva encaminada a combatir organizaciones de poder con fines de trata de personas, o por el contrario estamos ante un Estado que carece de mecanismos y servidores públicos capacitados para enfrentar este flagelo que agobia a la sociedad. -Determinar si es un acierto dejar en manos exclusivamente de los políticos un tema tan delicado cuando es el aparato legislativo quien a través de normas legales intenta combatir el delito de trata de personas, excluyendo así otras instituciones del Estado que deberían apersonarse de esta problemática y prevenir, instruir, capacitar a la sociedad para que conozca bien que ésta forma de esclavitud existe y se disfraza en su gran mayoría en promesas ideales tras un sueño migratorio. -Establecer si el aumento punitivo y la severidad en la norma aplicable a los coautores y las organizaciones delincuenciales son la solución radical para que la sociedad se sienta protegida ante la respuesta del Estado en un trato rígido frente a este fenómeno delincuencial. -Establecer el grado de responsabilidad solidaria de los padres y la familia, la sociedad, la televisión, el cine, las autoridades, las escuelas y universidades, el Estado al momento de prevenir que este delito se siga repitiendo y al momento de asumir una reparación de la víctima que fue despojada de su dignidad humana y quien espera como mínimo que se le reintegre a plenitud este concepto constitucional. - Analizar si la cooperación internacional agruma esfuerzos dirigidos a frenar este delito que incluye países de origen, tránsito y destino, lo cual obedece a la variable de demanda y oferta, siendo proporcional al incremento de la demanda así mismo será la captación, el traslado, la acogida y el recibimiento de una persona con fines de explotación sexual, económica, trabajo forzado, matrimonio servil, servidumbre, esclavitud o cualquier práctica análoga y otras formas de explotación. Por ello, se hace necesario conocer las estrategias de cada país y en conjunto que agrupen esfuerzos para enfrentar dicha problemática. 4. MARCO TEÓRICO ÓE EPISTEMOLÓGICO 4.1 DEL CONCEPTO DE VÍCTIMA: VÍCTIMA REVICTIMIZACIÓN INDIRECTA DIRECTA DIRECTA Sujeto pasivo de la conducta punible Familiares Todo aquel que sienta una aflicción o merma en su dignidad humana producto del ilícito Sociedad INDIRECTA Inmerso en el Sistema Penal Acusatorio y su aplicación procedimental penal. -Negación de la Justicia. -Obstrucción al acceso a la justicia. Resquebrajamiento del tejido social. Daño en una comunidad de personas determinada. Laceración de la confianza entre la norma y la sociedad. Desconocimiento de la función preventiva general de la pena. En Colombia y en el mundo entero, todo ordenamiento jurídico que se presume garantista de derechos inherentes a las personas, ha de considerar y a su vez entenderse el concepto de Víctima como todo aquel que sufra una aflicción o disminución en su Dignidad Humana producto de la ejecución o consumación de una conducta que se advierte como delictiva. Por ello de manera directa, inicialmente nuestra teoría del general del delito ha llamado víctima al sujeto sobre quien recae el injusto o la acción que vulnera o pone en peligro sin justa causa un bien jurídicamente tutelado por la ley penal, es decir, Víctima = Sujeto Pasivo de la Conducta Punible. De forma indirecta este concepto ha de entenderse de manera más amplia, donde es víctima la familia sin importar el grado de consanguinidad, afinidad o civil, siempre que la persona presente una merma en su dignidad humana producto del ilícito punible; en el derecho administrativo el Consejo de Estado emitió en su momento una tabla de porcentajes donde pretendía dosificar el daño sufrido por una persona según el grado de consanguinidad que se encontrara respeto de la víctima directa, lo cual resultó obsoleto y poco útil para el derecho penal dado que no se apiadaba del dolor que tenía que padecer una persona y mucho menos cuantificaba su sufrimiento, esto pues por poner un ejemplo de la vida diaria V.gr. el hermano que hace 20 años no se hablaba y ya vivía en otro país, resulta difícil que pretenda ser reconocido como víctima en cualquier proceso cuando el ilícito cometido poco o nada disminuye en él su dignidad humana y su aflicción es casi nula; a su vez también cabe mencionar el novio de la señorita que es trasladada a otro país para ser cosificada y convertida en un objeto sexual de explotación económica, este sujeto aunque carece de un vínculo de consanguinidad, pues es natural que sea considerado una víctima indirecta dado que representa la conducta punible un motivo de disminución en su dignidad humana, dada la zozobra y el temor, la preocupación y el dolor que ha de padecer a diario pensando en cómo estará su novia, si aún estará viva, si se alimenta, etc. El mismo ejemplo cabe perfectamente señalar a la señora del servicio doméstico que desde que nació Juanita la niña de la casa, ella la cuidó hasta cumplir sus 22 años cuando fue reclutada en un casting de modelaje para ser sometida como víctima del delito de trata de personas, esta señora del servicio sin lugar a dudas es una víctima indirecta de este hecho trágico para la familia; y así hay infinidad de ejemplos pertinentes para enfatizar que victima es también cualquier persona, aquí el derecho penal no puede hacer distinción, entiéndase entonces cualquier persona como una persona indeterminada, cualquiera que se vea lesionado y se sienta afectado en su dignidad humana, reducción derivada del acontecimiento novedoso que se presume ilícito. Víctima de manera Indirecta ha de considerarse plenamente la Sociedad, puesto que se parte de que el hombre es libre, pero cuando comete un ilícito abusa de su libertad3 y es ahí donde la sociedad ha depositado su confianza en el derecho penal para ajusticiar a ese sujeto desadaptado o a esos sujetos que se organizan criminalmente para atentar contra la sana convivencia pacífica entre sus asociados; si una persona puede detenerse y no lo hace, no hay distanciamiento entre el obrar contrario a derecho, sencillamente porque su voluntad, su acción y su finalidad van incardinados hacia una objetivo ilícito de manera caprichosa, el rol esperado no es que sabiendo el hecho delictivo siga actuando, eso no lo quiere ninguna persona, no lo quiere ningún ser sociable, no se puede aceptar el derecho sin un mínimo de solidaridad y de ética, por ello cuando un sujeto activo de una conducta punible ejecuta su acción está enviando a su vez el mensaje que la norma es vulnerable y él la pudo violentar de manera libre y caprichosa, generando así una laceración de la confianza entre la norma y la sociedad (Hegel4 concebía el delito como la negación del derecho); disminuyendo la credibilidad de que la norma prohibitiva penal está hecha para propender por la continuada convivencia pacífica del hombre que vive en sociedad; esto genera un resquebrajamiento del tejido social en una comunidad de personas determinadas ya que de no atribuírsele una consecuencia jurídica a quien transgreda el ordenamiento normativo no habría como responder a aquel que se pregunte por 3 4 Parma, Carlos Alberto. - http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=51:carlos-parma.. http://es.wikipedia.org/wiki/Georg_Wilhelm_Friedrich_Hegel qué cumplir el mandamiento prohibitivo de acción o por qué no omitir la obligación expresa en la ley, esto evidenciaría un claro desconocimiento de la función preventiva general de la pena5. La victima indirecta podría ser incluso la seguridad jurídica que brinda la norma como mandato de prohibición de ciertas conductas socialmente reprochables, en el evento de existir impunidad. 4.1.2 DE LA REVICTIMIZACIÓN: La revictimización de quien posea la calidad de víctima se da de manera directa cuando ese hecho que vuelve a poner en circunstancias de inferioridad a la víctima acaece en ocasión del desarrollo de las distintas audiencias procesales, es decir, esa obstaculización para obtener verdad, justicia y reparación se presenta inmersa en el sistema penal acusatorio y su aplicación procedimental penal. La víctima se ha convertido hoy en la Súper-Víctima producto de la revictimización constante del sistema y de sus operadores judiciales que pese a llamárseles servidores públicos por estar de manera permanente al servicio de la comunidad en general, en ocasiones pecan por omisión y en otras ocasiones por excesivo ceñimiento del ritualismo procedimental de la ley penal. Por poner un ejemplo cabe señalar que cuando una persona es capturada la norma obliga a leerle sus derechos al momento de la captura, decirle porque motivo fue aprehendido, quien ordenó su captura, que tiene derecho a permanecer callado, a hablar con un abogado de confianza o si no tiene los recursos económicos el Estado le proporcionará uno, a no auto incriminarse, a avisar a alguien sobre su captura, entre otros derechos, y algo que se da en Colombia es que si al capturado no se le leyeron sus derechos, la captura se declarará ilegal y el juez de control de garantías constitucionales deberá ordenar que al presunto responsable penal de la comisión o participe de una conducta punible se le deje en libertad, incluso en el evento de flagrancia; esto para mí es un excesivo ritualismo procedimental de la ley, dado que la garantía constitucional debe cobijar la protección de derechos fundamentales siempre que se le violente o ponga en peligro su dignidad humana, como fuere el caso en el que el aprehendido una vez reducido sea sometido a 5 Ley 599 de 2000 Código Penal Colombiano – Art. 4 Funciones de la pena. tratos inhumanos, sanguinarios, crueles, barbáricos, múltiples golpes y humillaciones, lo cual evidentemente no tiene saneamiento ni retroceso, por ello, habría una clara violación del debido proceso y una notoria disminución de su dignidad humana donde la única decisión en derecho que podría tomar el juez de control de garantías sería ordenar que el capturado sea puesto el libertad de manera inmediata; pero en el primer evento a mi juicio ese vicio en el procedimiento de captura al no leer inmediatamente sus derechos, se puede sanear, leyéndole sus derechos en la audiencia y permitiéndole el ejercicio de cada uno de estos, siempre que no se le haya negado en ningún momento y simplemente solo se le haya dejado de mencionar al momento de su captura. Hay que sopesar en una balanza justa el derecho que tiene la victima a que su victimario sea sometido al rigor de la justicia, sea juzgado y condenado si hubiere lugar y pague por su equivoco proceder, el derecho que tiene la sociedad de ver en marcha la facultad sancionadora del Estado y el derecho que tiene el capturado a que se le lean sus derechos al momento de su aprehensión, a mi juicio esta última circunstancia puede ser enmendable durante la audiencia y admite retroceso para corregir y sanear el vicio formal pues con ello no se le está apartando en ningún momento de su dignidad humano ni la justicia está interfiriéndole de manera irreparable el ejercicio de sus derechos fundamentales. Sistema Penal Aplazatorio ha de llamársele al entendimiento y aplicación de algunos jueces y operadores judiciales sobre la ley 906 de 2004, V.gr. el acusado y su defensor llegan 10 minutos tarde a la audiencia y el juez ya la ha aplazado para dentro de un mes. El abuso con artimañas de algunos abogados que se aprovechan de la flexibilidad y comprensión que contempla la norma procesal penal y de esta forma dilatan el proceso de manera algunas veces injustificadas y otras veces falsamente justificadas. Otro ejemplo entre los muchos por citar, se daba cuando el juez de conocimiento se pensionaba o se retiraba de su cargo y lo actuado en las audiencias de juzgamiento se declaraba la nulidad y por aplicación del principio de inmediación y debido proceso se devolvía todo lo actuado para celebrarse ante el nuevo juez penal que conocería del caso, en este evento se re victimiza a la víctima quien tendrá que volver a narrar su historia y recordar los trágicos momentos que tuvo que padecer, así pues aflora en la persona sentimientos de inmensa conmoción al tener que recordar detalles bochornosos y dolorosos para volverlos a relatar en audiencia. Por suerte la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, bajo el radicado 38512 del doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández, cambió la línea jurisprudencial sobre la nulidad por cambio de juez, dándole una más amplia interpretación al principio de inmediación, donde no será necesario volver a practicar la prueba ante el nuevo juez sino que se podrá valorar mediante registro audiovisual o elemento idóneo que conste la práctica de la prueba ante el juez de conocimiento anterior. La revictimización de quien posea la calidad de víctima se da de manera indirecta cuando ese hecho que vuelve a poner en circunstancias de inferioridad a la víctima acaece por fuera del sistema penal acusatorio y por el contrario se da cuando circunstancias u operadores obstruyen el acceso efectivo a la justicia, dándose así una negación de justicia para la víctima lo cual lo que hace es revictimizar a quien bajo el delito de trata de personas ya ha sufrido y le ha tocado vivir hechos lamentables y solo espera de la justicia y sus servidores públicos la empatía necesaria para ponerse en sus zapatos y que le brinden la mayor atención y protección posible, dado que esta víctima se puede convertir en ficha clave para el desestructuramiento de bandas delincuenciales u organizaciones criminales y además el Estado está en la obligación constitucional y legal de acaparar esfuerzos con el fin de ofrecerle a las victimas la reparación integral y en lo posible el resarcimiento del injusto penal causado con la conducta punible. V.gr. por citar un ejemplo cuando la víctima del delito de trata de persona o de cualquier otro delito acude ante las autoridades y en la entrada al establecimiento el vigilante cuya única función es vigilar, asume encargo de asesor jurídico o analista del delito para dictaminar si la deja proseguir a fin que pueda instaurar la respectiva denuncia ante el fiscal de turno o en muchas ocasiones primero hay que contarle la historia al vigilante y rogarle para que pueda pasar, esto es revictimizar a la víctima por cuanto tendrá que narrar infinidad de veces a fin de hallar justicia los vejámenes durante su cautiverio. En este mismo entendido la revictimización indirecta se puede dar por servidores públicos inoperantes, negligentes, malhumorados, groseros, entre otras dificultades que obstaculicen el adecuado acceso a la justicia, como son aquellos fiscales que archivan la noticia criminal dado que un juicio de valor personal les señala que no hay delito. 4.2 DE LA PROHIBICIÓN DE LA ESCLAVITUD, SERVIDUMBRE Y TRATA DE SERES HUMANOS Y DE LA NORMATIVIDAD VIGENTE EN COLOMBIA: Nuestro ordenamiento normativo Colombiano contempla herramientas legales encaminadas a fortalecer la política criminal del Estado frente a este delito, por ello encontramos la Ley 985 de 2005 por medio de la cual se adoptan medidas contra la trata de personas y normas para la atención y protección de las víctimas de la misma; Capitulo II – De la Estrategia Nacional Contra la Trata de Personas. Art. 4º - El gobierno nacional adoptará mediante decreto la Estrategia Nacional Contra la Trata de Personas que será el eje de la política Estatal en este campo. (Será el EJE de la política estatal en Este campo) – para ello entonces se hace necesario consultar el Decreto 4786 de diciembre de 2008: es decir, tres (3) años y cuatro (4) meses después de expedirse la ley, sale el decreto por medio del cual el gobierno nacional adoptaría la Estrategia Nacional Contra la Trata de Personas el cual sería el EJE de la política estatal en este campo. Me pregunto si acaso esta ineficacia, ineficiencia, negligencia, inoperancia, por parte del Estado no re-victimiza de manera indirecta a las víctimas del delito de Trata de Personas, quienes se escudan en la protección que tiene que brindarle el Estado Colombiano como mandato legal y constitucional entre su deber exclusivo de administrar justicia. Para abordar este flagelo de la delincuencia organizada en desarrollo del delito es importante señalar que existen distintas modalidades de trata de personas, como por ejemplo, la explotación para la prostitución, el turismo sexual, la pornografía infantil, el trabajo forzoso, la esclavitud y sus formas análogas (servidumbre, mendicidad obligada); matrimonio servil y trata de órganos, así como la adopción ilícita. La trata de personas implica una relación muy compleja entre la víctima y el victimario que presupone dos aspectos muy particulares: Primero, que la voluntad de la víctima sea completamente minada e, incluso, sea eliminada, siendo sustituida por la voluntad del tratante. Segundo, que la víctima, en la mayoría de los casos, desconoce su situación de víctima. El conglomerado normativo colombiano para Prevenir y Sancionar el delito de Trata de Personas reconoce tres elementos principales: Los denominados verbos rectores que definen la conducta punible; Artículo 3°. TRATA DE PERSONAS. El artículo 188A de la Ley 599 de 2000, adicionado por la Ley 747 de 2002 y modificado por la Ley 890 de 2004, quedará así: "Artículo 188A. Trata de personas. El que CAPTE, TRASLADE, ACOJA o RECIBA a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en prisión…. Los medios para realizar dicha conducta delictiva; en otras palabras, a través de la violencia física o moral, el engaño, falsa promesa, voluntad viciada o el abuso de poder. La finalidad de explotación: explotación sexual; trabajos o servicios forzados; esclavitud o formas análogas a ésta; servidumbre o la extirpación un órgano, tejido o sus componentes. Por lo anterior, se hace indispensable tener en cuenta y estudiar el contenido del artículo 17 de la Constitución, el cual prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos, así como los derechos fundamentales que usualmente resultan lesionados cuando se incumple dicha prohibición, y las obligaciones del Estado colombiano derivadas del artículo 17 superior. Con fundamento en esas consideraciones, cabe señalar lo siguiente: El artículo 17 de la Constitución dispone: “Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas”. Esta disposición se encuentra íntimamente relacionada con el artículo 1 superior, según el cual uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho Colombiano es el respeto de la dignidad humana; el artículo 12 que proscribe la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes; el artículo 13 el cual reza que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación; el artículo 16 que garantiza el derecho al libre desarrollo de la personalidad; y el artículo 28 que reconoce el derecho a la libertad, entre otros. El artículo 17 debe interpretarse además en concordancia con varias disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que obligan a Colombia, como la Convención sobre la Esclavitud de 1926, el Convenio sobre el Trabajo Forzoso de la OIT de 1930, el artículo 4 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud de 1956, el Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso de la OIT de 1957, el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el artículo 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños de 2000 –Protocolo de Palermo-, entre otros. En el caso de los niños, el artículo 44 superior ordena su protección específica “(…) contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral y económica y trabajos riesgosos”. La obligación del Estado de proteger a los niños frente a este tipo de prácticas es también resaltada en el derecho internacional, por ejemplo, en los artículo 19 y 32 de la Convención sobre los derechos del niño y en el Convenio 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil, el cual incluye en su artículo 3 entre las prácticas prohibidas: “(…) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio; entre otras prácticas análogas denigrantes del ser humano y de su dignidad como persona. La prohibición de la esclavitud, la servidumbre, los trabajos forzosos y la trata de seres humanos tiene fundamento en los derechos fundamentales que tales prácticas lesionan. En efecto, la proscripción de esas prácticas parte del reconocimiento de que envuelven graves y serias violaciones de derechos fundamentales que ameritan respuestas estatales tan extremas como las de tipo penal. Por ello, no puede mantenerse incólume los intereses del derecho penal por prevenir y combatir este flagelo que bofetea nuestra sociedad y al igual que el ordenamiento jurídico de un país, al desconocer que el Estado contiene normas prohibitivas que intentan salvaguardar los bienes jurídicos de las personas; siendo así el derecho penal también debe buscar mediante la justicia y su proceso de juzgamiento un camino de restauración o reparación del daño sufrido por la victima (directa y/o indirecta) con el cual se busque reconstruir la dignidad de esa persona que fue deshumanizada, cosificada, instrumentalizada, con fines de explotación, cuan si fuese una maquina de producción o un animal de fuerza bruta y extrema labor. 4.3 DE LA EVOLUCIÓN HISTORICA JURISPRUDENCIAL DEL CONCEPTO DE VICTIMA EN COLOMBIA: Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial el universo jurídico cambió, de tal manera que las directrices del Constitucionalismo se modificaron a la luz de los Derechos Humanos en la concepción de Estado, en los límites de su injerencia en la actividad individual , y en la manera como se deben respetar y proteger las garantías judiciales. Hoy en día hablamos de Dignidad Humana como un principio inalienable de las personas, por ello, ha de tenerse presente en toda actuación judicial y humana aquella afirmación Kantiana donde señalaba que la humanidad es una dignidad en si misma, porque el hombre jamás podrá ser un instrumento o medio sino que siempre será un fin en si mismo. Colombia ha sufrido durante muchos años una violencia endémica y es hoy uno de los países más desiguales del continente americano; las víctimas se cuentan por millones y la justicia no ha resuelto estas graves violaciones a los Derechos Fundamentales. La protección de los derechos del victimario ha sido por muchos años el centro de atención de los procesos penales y de la dogmática penal, dejando de lado los intereses de la víctima y su papel en el proceso. Hemos de plantearnos un cambio jurisprudencial o doctrinarios, en el cual las victimas pasen a ser el centro de atención y a ocupar un lugar protagónico en el proceso penal, pues son ellas precisamente el foco en el cual debe centrarse la evolución de la Dogmática Penal y la aplicación de un sistema procesal penal ajustado a nuestra realidad social y quizás mucho más equilibrado. A partir de la creación de la Corte Constitucional se ha desarrollado una consistente línea Jurisprudencial en protección de la Participación en el proceso penal y los derechos de las víctimas: 4.3.1 Los Derechos de las Víctimas en la Jurisprudencia Constitucional Colombiana6: La Corte Constitucional ha construido una sólida y consistente jurisprudencia sobre el alcance constitucional de los derechos de las víctimas y perjudicados con las conductas punibles. Realizando una revisión de las sentencias de la Corte constitucional sobre el derecho de las víctimas y siguiendo un orden cronológico, podemos mencionar las siguientes: sentencia C-293 de 1995, proferida con 6 Ph. D. Márquez Cárdenas, Álvaro E. http://www.colabogado.org/index/index.php?option=com_content&view=article&id=42:loa-derechos-de-las-victimasen-la-jurisprudencia-constitucional-colombiana&catid=1:bienvenidos ocasión de la revisión de constitucionalidad del artículo 45 del Decreto 2700 de 1991 (oportunidad para la constitución de parte civil en el proceso penal), la Corte dejó sentada la tesis acerca de la superación de la concepción meramente económica de la parte civil en el proceso penal. Esta doctrina fue reiterada en la C- 163 de 2000, sobre los artículos 47.7 (requisitos de la demanda de parte civil); 50 (rechazo de la demanda); y 55 parcial (sentencia condenatoria y pronunciamiento sobre los perjuicios) del Decreto 2700 de 1991. En la sentencia C-1149 de 2001 sobre los artículos 107, 108.3 y 305 (parcial) de la Ley 522 de 1999 (Código penal Militar), la Corte extendió la doctrina constitucional sobre los derechos de las víctimas, particularmente a conocer la verdad y a que se haga justicia, a los procesos de competencia de la justicia penal militar. Siguiendo esta misma tendencia la sentencia C- 178 de 2002, declaró la inexequibilidad de los artículos 578 y 579 (parcial) de la Ley 522 de 1999, “por la cual se expide el código penal militar”. En la sentencia T-1267 de 2001, se reiteró la doctrina sobre la superación de la concepción puramente patrimonial de los derechos de las víctimas, y el derecho a la participación activa en todo el proceso que de tal concepción se deriva. La sentencia C- 228 de 2002 profundiza en la reconceptualización de la parte civil a partir de la Constitución de 1991, realizando un completo estudio de los derechos de las víctimas y los perjudicados con el delito, señalando que éstos tienen intereses adicionales a la mera reparación pecuniaria, que es la forma tradicional en que se ha resarcido a la víctima de un delito. Desarrolla los derechos a la verdad y a la justicia a la luz de los principios de la Constitución, y del derecho internacional, particularmente del derecho a la tutela judicial efectiva; se apoya igualmente en una referencia al derecho comparado. En esta decisión se declara exequible el inciso 1° del artículo 137 de la Ley 600 de 2002, en el sentido que la parte civil tiene derecho al resarcimiento, a la verdad y a la justicia. En la sentencia C-578 de 2002, revisión de la Ley 742 de 2002, “por medio de la cual se crea el Estatuto de La Corte Penal Internacional”, se destacan la efectividad de los derechos de las víctimas y el propósito de evitar la impunidad, como razones políticas para declarar la exequibilidad de la Ley. En la sentencia C-805 de 2002, al revisar la constitucionalidad del artículo 392 de la Ley 600 de 2000, la Corte reiteró el alcance de los derechos de las víctimas en sus dimensiones de verdad, justicia y reparación integral. En la sentencia C- 875 de 2002, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 45 (parcial), 48 (parcial) y 137 (parcial) de la Ley 600 de 2000, la Corte reiteró la finalidad de la parte civil en los términos establecidos en la sentencia C-228 de 2002, poniendo énfasis en que el interés de las víctimas y los perjudicados en participar en el proceso penal, trasciende el campo meramente subjetivo o individual. La sentencia C- 916 de 2002, al efectuar el estudio de constitucionalidad del artículo 97 (indemnización por daños) de la Ley 599 de 2000, examinó la responsabilidad civil derivada del hecho punible, con énfasis en las nuevas estrategias que se han desarrollado en el derecho comparado para garantizar el resarcimiento de los perjuicios que van desde el reconocimiento de la posibilidad de buscar la reparación de los daños a través del mismo proceso penal en países en que no estaba permitido, hasta la creación de fondos públicos y sistemas de aseguramiento del riesgo de daño proveniente de los delitos violentos. En la sentencia T- 556 de 2002, la Corte reiteró la doctrina de los derechos de las víctimas en el proceso, con énfasis en la posibilidad de acceso a la justicia, y la protección de este derecho por vía de tutela cuando resulte vulnerado o amenazado. En la sentencia C-04 de 2003, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del numeral 3° (parcial) del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 sobre la procedencia de la acción de revisión. En esta sentencia se pone el énfasis en las obligaciones correlativas de investigación seria que corresponden al Estado, frente a los derechos de las víctimas no sólo a ser reparadas, sino a saber qué ocurrió y a que se haga justicia; deber que adquiere particular relevancia cuando se trata de graves violaciones de derechos humanos. En la sentencia C- 451 de 2003, a propósito del estudio de constitucionalidad del artículo 323 de la Ley 600 de 2000, la Corte declaró el derecho de las víctimas a participar con plenas garantías en la fase de investigación previa. En la sentencia C- 570 de 2003 la Corte realizó un estudio sobre las especiales prerrogativas que se derivan de la constitución de parte civil dentro del proceso penal, en contraste con la reclamación mediante acciones de la jurisdicción civil; prerrogativas que se derivan del plexo de derechos que a las víctimas de los delitos se han reconocido en el ámbito penal (a saber la verdad, a que se haga justicia y a la reparación integral). La sentencia C-775 de 2003 estudió la constitucionalidad del artículo 21 de la ley 600 de 2000 sobre restablecimiento del derecho. Reiterando la doctrina sobre la trilogía de derechos de que son titulares las víctimas: verdad, justicia y reparación, destacó su valor como bienes cardinales de una sociedad que persiga un orden justo, y la interdependencia que existe entre ellos, de manera que “no es posible lograr la justicia sin la verdad. No es posible llegar a la reparación sin la justicia”. En la sentencia C- 899 de 2003 se efectuó el estudio de constitucionalidad sobre los artículos 38 (parcial), 42, 48 (parcial), 52 (parcial), 55, 57 (parcial) de la Ley 600 de 2000. En esta sentencia se destacó la relevancia de la explícita consagración del derecho de acceso a la administración de justicia (229) en la nueva conceptualización de los derechos de las víctimas, en particular de su derecho al proceso penal. En la sentencia T- 694 de 2000 , la Corte enfatizó en que los derechos de participación y de acceso a la administración de justicia, le confieren a la parte civil derechos y obligaciones similares a las de los demás sujetos procesales, lo cual implica, entre otras cosas “solicitar las pruebas que considere conducentes para el esclarecimiento de la verdad o para demostrar la responsabilidad del sindicado, así como el derecho a recurrir las decisiones que afecten sus intereses”. En las sentencias C-014 de 2004 y C-114 de 2004, la Corte hizo extensivo el concepto de víctima y el alcance constitucional de sus derechos a los afectados por las faltas disciplinarias. En la sentencia C-998 de 2004, la Corte ratificó la legitimidad de la parte civil (Art. 205 de la Ley 600 de 2000) para instaurar demanda de casación contra sentencia absolutoria. En la sentencias C-1154 de 2005 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa) y C- 1177 de 2005, la Corte declaró la exequibilidad de algunas normas de la ley 600 de 2000, sobre archivo de diligencias (Art.79), e inadmisión de denuncia (Art. 69), condicionando la constitucionalidad a que tales decisiones fueran notificadas a las víctimas y al denunciante, respectivamente, a fin de preservar sus derechos. En la sentencia C- 591 de 2005, se estudió la constitucionalidad de varias disposiciones de la Ley 906 de 2004, se destacó en esta sentencia la relevancia de los derechos de las víctimas dentro del modelo procesal con tendencia acusatoria instaurado mediante el acto legislativo. 03 de 2002. En la sentencia C-979 de 2005 a propósito de la demanda contra los artículos 78, 192.4, 327, 330 y 527 de la Ley 906 de 2004, la Corte realizó un pronunciamiento sobre la protección de las víctimas y los esquemas de justicia distributiva establecidos en el sistema procesal de tendencia acusatoria. En la sentencia C047 de 2006, se estudió la constitucionalidad de los artículos 176 (parcial) y 177 (parcial) de la Ley 906 de 2004, la Corte reiteró la doctrina referida a la tensión entre el derecho al non bis in idem y el debido proceso contenido en la sentencia C-04 de 2003 y C-979 de 2005, señalando que “en los casos de impunidad de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, la búsqueda de un orden justo y los derechos de las víctimas desplazan la protección de la seguridad jurídica y la garantía del non bis in ídem”. En necesario destacar la sentencia 454 de 2006 donde la Corte Constitucional con ponencia del Dr. Jorge Córdoba, reitera los amplios derechos de la víctimas, donde se precisa que no son solo meros intervinientes, sino sujetos procesales con todos sus derechos para intervenir el proceso penal, derechos como los tiene el procesado, el fiscal y el ministerio público. 4.3.2. DERECHOS DE LAS VICTIMAS EN SENTIDO AMPLIO RECONOCIDO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL La Constitucional en dos fallos destacados, Sentencia 228 de 2002 y sentencia 454 de 2006, se ha ocupado de mencionar y reconocer que los postulados que se predican en el derecho internacional humanitario, que se reproducen en nuestra constitución política y que se reflejan en la ley 906 de 2004, conllevan a precisar que los derechos de las víctimas se pueden sistematizar en: el derecho a la verdad, derecho a que se haga justicia y derechos a la reparación: 4.3.2.1 El derecho a la verdad. Derecho a que las víctimas pueden saber lo que realmente sucedió en un acontecimiento criminal, no solo, en situaciones de conflicto armado, sino frente a cualquier delito. La jurisprudencia Constitucional, estimó que el conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad se incorpora el derecho a la verdad: -el derecho inalienable a la verdad; - el deber de recordar; - el derecho de las víctimas a saber, de conocer su historia y los errores del pasado. El primero, comporta el derecho de cada pueblo a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes. El segundo, consiste en el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión como parte de su patrimonio, y por ello se deben adoptar medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al estado. Y el tercero, determina que, independientemente de las acciones que las víctimas, así como sus familiares o allegados puedan entablar ante la justicia, tiene el derecho imprescriptible a conocer la verdad, acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones, y en caso de fallecimiento o desaparición acerca de la suerte que corrió la víctima. El derecho a la verdad presenta así una dimensión colectiva cuyo fin es “preservar del olvido a la memoria colectiva”, y una dimensión individual cuya efectividad se realiza fundamentalmente en el ámbito judicial, a través del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de Corte Constitucional. Proyectando estos principios en el ámbito nacional, la jurisprudencia constitucional ha determinado que el derecho de acceder a la verdad, implica que las personas tienen derecho a conocer qué fue lo que realmente sucedió en su caso. La dignidad humana de una persona se ve afectada si se le priva de información que es vital para ella. El acceso a la verdad aparece así íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la víctima. Dos casos merecen mencionarse sobre la aplicación del derecho a la verdad, en Francia uno de los miembros del consejo de administración de un conocida sociedad parisina, en una junta, sin mediar al parecer provocación o situación que motivara su actuación el personaje desenfundo su pistola y mato a los demás miembro del consejo y luego se suicidó. El proceso penal es estos casos, estima como causal de cesación de procedimiento la muerte de la persona investigada, púes, no tiene sentido continuar una investigación penal sin tener investigado vivo a quien aplicar la pena. En este caso, a solicitud de los familiares de las víctimas se reanudo la investigación penal, no obstante la causal, con el fin de buscar la verdad de lo que había acontecido. En caso de las madres de la plaza de mayo en Argentina, a pesar que estas, habían recibió un indemnización, sus protestas continuaron para saber por el paradero de sus hijos, padres y familiares desaparecidos, para buscar respuesta donde se ubicaban por lo menos los restos mortales de sus allegados y para saber quiénes habían adoptado sus nietos en los años de la violencia y la dictadura en el país austral. 4.3.2.2. El derecho a que se haga justicia. Este derecho se relaciona con la garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso. La jurisprudencia constitucional ha señalado el derecho de acceso a la justicia, tiene como uno de sus componentes naturales el derecho a que se haga justicia. Este derecho involucra un verdadero derecho constitucional al proceso penal, y el derecho a participar en el proceso penal, por cuanto el derecho al proceso en el estado democrático debe ser eminentemente participativo. Esta participación se expresa en " que los familiares de la persona fallecida y sus representantes legales serán informados de las audiencias que se celebren, a las que tendrán acceso, así como a toda información pertinente a la investigación y tendrán derecho a presentar otras pruebas" 4.3.2.3. El derecho a la reparación integral del daño. El derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas. La integralidad de la reparación comporta la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación. La ley 906 de 2004, trae como una de sus novedades la posibilidad que las víctimas como los procesados tengan la oportunidad de acudir a los mecanismos de justicia restaurativa como la conciliación pre procesal y la mediación. 4.4 DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA: Ante el énfasis en la función retributiva de la pena como respuesta a la infracción de la norma penal que la justicia tradicional daba al delincuente, lo cual no lograba sanear el tejido social alterado como tampoco hacer efectivo los derechos de las víctimas, surgen los mecanismos de justicia restaurativa como medios que propenden por restaurar el daño causado a las personas así como las relaciones alteradas en la comunidad, pues es ésta entonces la nueva tendencia en el derecho penal. Se busca así, reivindicar los derechos de la víctima y restaurar el daño causado por el delito, el cual también proyecta sus efectos a la comunidad que debe soportar la aflicción de ésta y de su victimario a quien se le impone un castigo. Ambas caras de la situación generan un impacto en los demás miembros de la comunidad, que ante el conflicto ven alterada la tranquilidad y armonía que debe reinar dentro de la misma; pues es el Derecho el llamado a intervenir como orden normativo de la conducta humana en sociedad, que se inspira en postulados de justicia para la conservación de la convivencia social, así que cabe señalar que el derecho es sólo un medio al servicio de un fin: la protección y la armonización de intereses. Con esta visión, la comunidad debe recibir a la víctima para verificar que su daño sea resarcido y vuelva en lo posible a las condiciones en que se encontraba antes de cometido el delito e igualmente, al victimario para que responda por la conducta realizada, verificando que el sujeto activo realice la contribución necesaria para el saneamiento del daño causado. Propende entonces por la inclusión del infractor más que a su reclusión o expulsión del medio, bajo parámetros que permitan la restauración. El sujeto activo de una conducta punible no debe ser separado totalmente y de manera indiferente, pues esto solo haría parte de la consecuencia jurídica que se le proporciona a quien violenta la norma, es decir, hace parte de una justicia atributiva o retributiva, que poco o nada repara el injusto causado a la víctima. En este contexto, la justicia restaurativa propende porque el conflicto que se genera con el delito, se solucione de manera constructiva, con la participación de victimario, víctima y comunidad. Uno de los mecanismos que ponen en práctica la justicia restaurativa es la mediación, la cual observando estos objetivos y dando participación a los interesados, con un mediador capacitado e imparcial, explica e interviene para el logro de los mismos. Por esto las autoridades judiciales deberán facilitar en todo momento el logro de acuerdos que permitan la conciliación y la reparación de los daños, y tendrán como principio rector la aplicación preferente del principio de oportunidad. 4.4.1 CARACTERISTICAS DE LA JUSTICIA RETRIBUTIVA Y LA JUSTICIA RESTAURATIVA. JUSTICIA RETRIBUTIVA: Busca el castigo del infractor. -Un delito es un acto en contra del Estado; es una violación de la ley; una idea abstracta. -Orientado hacia el pasado. -Se denuncia a la persona, al agresor. -Opera desde la culpabilidad. -El castigo se usa para dejar por fuera del mercado delincuencial al agresor. -Las necesidades de la víctima no son consideradas. -El juicio divide a las partes. -El balance es entre el mal causado por el infractor y el castigo. -El Estado tiene el monopolio para ocuparse del agravio cometido. -El sistema de justicia penal controla la delincuencia. JUSTICIA RESTAURATIVA: Busca la reparación. -Un delito es un acto en contra de una persona y de la comunidad; es una violación de las relaciones. -Orientado hacia el futuro. -Se denuncia el agravio, la conducta socialmente reprochable. -Opera desde la responsabilidad frente al acto. -La reparación se usa para devolver y recrear el vínculo con la sociedad. -Las necesidades de las víctimas son atendidas. -El juicio busca unir a las partes (dialogo, conciliación-negociación. Mediación). -Se logra el balance a través de un acto positivo por parte del infractor. -Se reconoce el rol del infractor, la víctima y la comunidad. -La comunidad es la principal responsable de controlar la delincuencia. 4.5 DE LA TEORÍA DEL FRACASO DE LAS RE7 Cada vez que alguien entra a una prisión, no lo estamos mandando hacer un postgrado o un máster, y sale peor, el que no sabe aprende y el que sabe se especializa, Universidad de la delincuencia. Esta es la gran pregunta y la gran reflexión. 7 Parma, Carlos Alberto. - www.carlosparma.com.ar Y ahí tenemos un símbolo, emblemático, la cárcel de alcatraz, año 1963 se cerró por orden de John Fitzgerald Kennedy la cárcel de alcatraz cárcel modelo, de reclusión, cerrada por las teorías de las Re, de la resocialización, de la readaptación, de la reeducación, de la refamiliarización, el fracaso de las Re, porque las Re han fracaso, no pudo instalarse la idea de poder rehabilitar a nadie. Varias cuestiones introduce Roxin para explicar la pena, prevención, retribución, protección, resocialización, tiene razón Jakobs cuando le dice, tantas cosas no pueden estar juntas, en realidad es un gran acierto de Jakobs, pues esa posición de Roxin mesclando cuestiones de prevención especial, de prevención general, retribución, no es más que una miscelánea es decir, un conjunto de cosas inconexas, es decir, no puede ser nunca más la pena que la culpabilidad. Raúl Eugenio Zaffaroni hace expresa referencia que la pena no tiene un fin, es imposible encontrarle un fin, solo puede estar en nuestras cabezas encontrarle un fin, que a su vez la pena no repara nada, no devuelve nada, no resucita ningún muerto, no reteje ningún himen, no soluciona en absoluto ningún patrimonio cuando se ha vulnerado, la pena no repara. Entonces la política criminal que en Latinoamérica se encuentra desmembrada de la población, en sociedades fragmentadas de extrema pobreza, en sociedad que buscan su rumbo, que superamos el 55% de pobres y más del 20% de indigente por debajo de la línea de la pobreza en sociedades donde hay que decirlo aquí en el marco de la academia y en estos congresos, que en Latinoamérica mueren por día más niños mueren de hambre que todos los atentados hechos en las torres gemelas en oriente medio y en todos esos lugares. Sin embargo, ni en RCN, ni CNN, ni en ningún diario europeo aparece, y están todos los días al lado nuestro, estos y no otros son los problemas de Latinoamérica; este fragmentamiento que existe, el dolor de saber que con la ley no estamos solucionando absolutamente nada, más que sacando al delincuente del mercado delincuencial por un tiempo, mientras se especializa y salé de prisión; entonces la idea de Raúl Eugenio Zaffaroni es una idea por supuesto profundamente humana, “la pena es un acto de poder, no tiene función, no repara ni restituye nada, es necesaria dotarla de límites” “La pena quiere tutelar la libertad y para proteger la libertad encierra a una persona 8”. No se le enseña a jugar futbol a un niño enyesándole los pies. Cuando tienes un perro bravo lo encierras, pero cuando lo sueltas deja de ser bravo? Estamos encerrando al hombre como un animal peligroso, “dime que cárcel tienes y te diré que sociedad quieres9”. Para la Constitución todos somos iguales, pero para la constitución, porque la pena discrimina, la pena no suelta al pobre, al negro, al feo, al flaco, entre otros. El delito quiebra la confianza en la norma, pero la pena retribuye la confianza en la norma; la pena solo trabaja para que el derecho penal subsista. Antes pensábamos que ningún culpable resulte impune, aún a costa que un inocente resulte condenado. Hoy y en Colombia hablamos es mejor un culpable en la calle, que un inocente en prisión. Estamos ante un cambio de era y no una era de cambio. 5. CONCLUSIONES: Me parece que sería muy arrogante pretender que mis convicciones y mis ideales se conviertan en norma legal o doctrina probable, máxime en un país que aunque tiene los recursos, no son destinados de manera suficiente para impedir plenamente victimizar aún más a las víctimas, desvíe sus esfuerzos en crear día a día normas que regulen la conducta humana cada vez más; me gustaría que la educación, la prevención contra la delincuencia y la violencia, las garantías mínimas al desarrollo familiar, el respeto por la vida y por el orden normativo que nos permite vivir en comunidad, el cambio en los valores culturales, el ofrecimiento de oportunidades y el desprendimiento a esa genética heredada de los españoles aventajados, poco trabajadores, permitan disminuir considerablemente ese número de víctimas que hoy en día se encuentran en el lugar más desventajado de esa arena movediza que es el oscuro mundo de la delincuencia organizada; pero me inquieta el autoritarismo y la arbitrariedad de 8 9 ZAFFARONI, Raul Eugenio PARMA, Carlos Alberto querer regularlo todo mediante la ley, la amenaza y la represión, cuan si fuéramos animales que se motivan mediante el castigo. Así estemos hoy por hoy en tiempos difíciles, donde el hombre ve al hombre como un enemigo y no como una esperanza, solo el transcurso del tiempo, el desarrollo doctrinal y jurisprudencial nos dará la respuesta a la aceptación o no del cambio que proponemos, desde una visión distinta de una política criminal encaminada a combatir este fenómeno delincuencial como lo es la Trata de Personas en apoyo de herramientas como la criminología y la sociología, para prevenir el delito y consolidar día tras día ese importante control social como lo es la Familia, así entonces, estaremos solidificando las bases en que se debe construir sociedad; mientras tanto tenemos que mentalizarnos de conformidad a las nuevas tendencias jurídicas-procesales que invaden nuestra nacionalidad, pues se requieren condiciones excelsas en la infraestructura económica y social del país para que prospere y se quede por mucho tiempo entre nosotros un sistema ajeno a nuestra reacción instintiva de venganza, lejano a la que proviene disfrazada de legitimidad por parte del Estado mediante la Pena. Sin duda alguna se debe capacitar periódicamente a los servidores públicos y el personal en general que asuma la responsabilidad de desarrollar un proceso de reparación integral a la víctimas del delito de Trata de Personas, para que en todo momento y sin distinción alguna apliquen la empatía con ese alguien que fue cosificado, fue instrumentalizado, que sirvió de objeto para los fines sexuales, lucrativos o cualquier otra forma de explotación o esclavitud a que haya sido sometido por otra persona u organización criminal. Esto a fin de evitar revictimizar a quien desafortunamente tuvo que padecer este atroz delito que lesiona la humanidad, por ello, la atención especializada y permanente debe estar dirigida hacia el resarcimiento de sus derechos en la medida de lo posible, devolverle hasta donde más se pueda, a un estado cercano a como se encontraba antes de ser convertido en víctima de la Trata de Personas; para ello, ha de tenerse muy en cuenta el asistencialismo que permita el acceso a la justicia antes y durante la actuación procesal penal pertinente. Es cuestión de tiempo, pero con el tiempo no se sana nada, lo que sana es lo que hagas en el tiempo. Ya no es tiempo de las armas, ahora es tiempo de la academia, de las ideas, de la revolución de todo cuanto nos sea posible a nuestro alrededor. “Tenemos que hacer parte de esto porque o sino nuestros herederos nos van a responsabilizar de lo que heredaron10” La exigente tarea de administrar justicia entre los hombres, tarea que se asemeja a lo divino como quiera que no debe aceptar equivocación, no logramos comprender porque es el legislativo quien se apropia de esta labor con absurdas propuestas donde crea más conductas prohibidas, mas penas que nos van a traer más cárceles, más impuestos, mas desocupación, mas delincuencia, mas reclamo social, mas conductas prohibidas, mas penas, es un ciclo, donde nos preguntamos porque tan difícil tarea se ha dejado en manos de los políticos como herramienta para hacer política, siendo esta una esencial tarea de los juristas, doctrinantes, inquietos del derecho, sociólogos, criminólogos, entre otros. ¿No se ha pensado acaso que todo esto no sirve? Se lo ve necesario, pero sabemos que no sirve, ¿sabrán los políticos acaso que esto no sirve? Es necesario ser la roca fuerte en el mar embravecido, es probable que nosotros no podamos cambiar todo el mundo, pero es probable que podamos cambiar nuestro mundo; mas penas, mas cárceles, mas amenazas, no son la solución, lo único que sirve y todos los sabemos y lo sabemos bien, son: más escuelas, más trabajo, más fábricas, más educación, más viviendas, más garantías a los mínimos vitales, reconocimiento a la dignidad humana; eso es lo que sirve11. 7. BIBLIOGRAFIA - http://www.carlosparma.com.ar 10 11 LUTER KING, Martin http://www.carlosparma.com.ar mas -http://www.colabogado.org/index/index.php?option=com_content&view=article&id=42:loaderechos-de-las-victimas-en-la-jurisprudencia-constitucionalcolombiana&catid=1:bienvenidos - Ley 985 de 2005 - Decreto 4786 de 2008 - Ley 906 de 2004 - Derecho Penal Contemporáneo, revista internacional. Legis. - Victimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, Alfonso Daza González.
