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Regulaciones privadas, problemas públicos: algunos conceptos
Comercio Internacional Regulaciones privadas, problemas públicos: algunos conceptos clave Sofía E. Mantilla iei Instituto de Estrategia Internacional Diciembre 2014 Regulaciones privadas, problemas públicos: algunos conceptos clave Por Sofía E. Mantilla Magíster en Historia de la Universidad Torcuato di Tella (UTDT). Licenciada en Economía de la Universidad del CEMA (UCEMA). Directora del Observatorio de Tecnologías de la Información y la Comunicación (TICs) del Instituto de Estrategia Internacional (IEI). Editora del newsletter de economía internacional En Cont@cto Hoy. iei Instituto de Estrategia Internacional En 1989 la CERA fundó como entidad semiautónoma, el Instituto de Estrategia Internacional –IEI–, que es espacio de reflexión y análisis. En el mismo se respeta una amplia libertad académica y además de desarrollos propios, cuenta con la contribución de investigadores con una perspectiva diversa e independiente. Algunos de los trabajos publicados se pueden consultar en www.cera.org.ar, Instituto de Estrategia Internacional –Selección de Publicaciones–. Las opiniones que se encuentran expresadas en las publicaciones son las de los autores y no reflejan necesariamente las del IEI ni las de la CERA. ÍNDICE Presentación ............................................................................. i Introducción .............................................................................. 1 1. Legalización internacional ......................................................................... 2 2. Transnacionalización regulatoria .............................................................. 5 3. Gobernanza global ..................................................................................... 7 4. Regulación ................................................................................................. 9 5. Autoridad privada ...................................................................................... 12 6. Autorregulación ......................................................................................... 14 7. Estándares privados .................................................................................. 19 i Presentación En las últimas décadas, la globalización, la dinámica de la economía contemporánea y la revolución tecnológica han alterado la naturaleza del tiempo y del espacio en la política global. Estos procesos han desdibujado las fronteras nacionales, lo que se ve reflejado en la pérdida de autonomía y control de los Estados sobre los procesos políticos, económicos y sociales que se producen en su territorio. En simultáneo, se han intensificado las operaciones transfronterizas que afectan múltiples aspectos de la vida de los ciudadanos. Esto presenta importantes desafíos a la capacidad regulatoria de los Estados y genera una fuerte demanda de coordinación institucional. Algunos rasgos de esta nueva geografía son la desterritorialización de la toma de decisiones, la aparición de nuevas divisiones del trabajo y la transnacionalización de la política. Es indispensable, pues, que el desarrollo del derecho y las regulaciones internacionales incorporen aspectos relegados por los acuerdos multilaterales, plurilaterales, regionales o bilaterales, tales como la protección de los derechos humanos, el bienestar de los consumidores, el apoyo a la democracia y una mayor coherencia constitucional entre los diversos ordenamientos jurídicos, nacionales e internacionales. En definitiva, cualquier sistema de gobernanza, para ser efectivo, debe combinar lo local con lo global. Sin embargo, el sistema de regulaciones y normas internacionales que pretende regular los asuntos globales enfrenta importantes dificultades. Mientras se dilatan los acuerdos multilaterales, se multiplican de forma acelerada los acuerdos bilaterales de comercio, de inversiones e impositivos, los estándares privados, los ajustes impositivos en frontera por razones medioambientales y las normas sanitarias por motivos precautorios. La complejidad de estos fenómenos ilumina la necesidad de crear significados comunes en torno al lenguaje que se utiliza cuando se habla de regulación y normativa internacional. Es imperativo, en una primera instancia, homologar conceptos y facilitar su entendimiento y, posteriormente, mejorar la posibilidad de captar los propósitos de tales regulaciones así como las cuestiones de poder involucradas. Por eso, en su trabajo “Regulaciones privadas, problemas públicos: algunos conceptos clave”, la Directora del Observatorio Tecnología y Comunicaciones del IEI, Sofia E. Mantilla, aporta un esquema para clarificar los diferentes conceptos del sistema de normas y regulaciones internacionales y, de esta manera, poder entender su lógica. Como siempre, sugerencias, críticas y comentarios superadores son bienvenidos. Dr. Alonso P. Ferrando Director de Proyectos del IEI 1 Introducción El objetivo del presente trabajo es aportar claridad conceptual sobre una serie de términos que se utilizan en relación a los procesos de generación y aplicación de normas que regulan, con mayor o menor intensidad, las relaciones económicas internacionales. Se han elegido siete conceptos: 1. Legalización internacional; 2. Transnacionalización regulatoria; 3. Gobernanza global; 4. Regulación; 5. Autoridad privada; 6. Autorregulación; y 7. Estándares privados. Se presenta un análisis para cada uno de ellos. Ciertamente, el significado de estos conceptos varía según el contexto en que se los utilice. El interés de este trabajo es presentar una perspectiva posible, un punto de partida para el debate, que pueda enriquecer la comprensión de los distintos conceptos y afianzar la posibilidad de comunicación. De esta manera, se fortalecerá la capacidad institucional para participar en diferentes foros que tienen como objetivo discutir las regulaciones económicos internacionales multinivel en temas tan significativos como comercio, inversiones, finanzas y medioambiente. 2 1. Legalización internacional Por ‘legalización internacional’ se entiende el crecimiento del papel de la ley pública internacional en la política mundial desde principios de los noventa, es decir, post Guerra Fría.1 Según Goldstein et. al este proceso ha sido caracterizado por un “movimiento hacia la ley”, con “los discursos e instituciones comúnmente asociados con los sistemas legales domésticos” volviéndose “moneda corriente en la política mundial”.2 En esta visión, se ha tendido hacia un mayor poder relativo de la Ley frente a los Estados. Las leyes internacionales dejaron de ser meras expresiones de deseo o aspiraciones cuyo cumplimiento dependía de la voluntad política y poder estatal, sino que se convirtieron en poderes fácticos en sí mismos, creando con los diversos mecanismos de cumplimiento, límites internacionales concretos sobre los gobiernos.3 Algunos hitos en este sentido son: Creación del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (Proceso de Milosevic). Creación de la Corte Penal Internacional (orden de arresto para Omar al‐Bashir, Presidente de Sudán). Paso del GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) a la OMC (Organización Mundial del Comercio) con un vigente mecanismo de resolución de disputas comerciales. Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por ejemplo, fallo sobre la exclusión de homosexuales en las fuerzas armadas del Reino Unido). Tribunales internacionales y supranacionales en diversas áreas (por ejemplo, derechos Humanos, Tribunal Internacional del Derecho del Mar, propiedad intelectual, protección ambiental).4 Los dos argumentos más comunes que explican o justifican esta tendencia son: La globalización crea nuevos problemas transnacionales y eleva la interdependencia entre países. Por lo tanto, los compromisos de cooperación se reemplazan por acuerdos internacionales vinculantes e instituciones judiciales independientes para representarlos. La obligatoriedad de las leyes ayuda a superar los problemas de acción colectiva y asuntos de credibilidad, incertidumbre y free‐riding. 1 Flohr, Annegret. Self‐regulation and legalization: making global rules for banks and corporations. Basingstoke: Palgrave Macmillan, 2014. Pág. 1‐7. 2 Goldstein, Judith, Miles Kahler, Robert O. Keohane y Anne Marie Slaughter (editores). Legalization and world politics. Cambridge, Mass.: MIT Press, 2001. Pág. 1‐16. 3 Flohr. Op. Cit. Pág. 6‐7. 4 Goldstein, Judith et. al. Op. Cit. Pág. 1. 3 Desde luego, el proceso de legalización internacional no fue uniforme y pareciera haberse detenido o incluso revertido en la era post 9/11. En este sentido, cabe recordar que no es un proceso teleológicamente inevitable. Algunos hechos para tener en cuenta son: Resurgimiento de conflictos injustificados bajo los criterios de la ONU. La negativa a aplicar leyes internacionales de protección de los derechos humanos a los prisioneros de Guantánamo. La violación del régimen de no proliferación nuclear por parte de muchos países. Fracaso de las negociaciones que tenían como objetivo forjar nuevos acuerdos para combatir el cambio climático después del Protocolo de Kyoto. 5 Crecimiento de coordinaciones informales tales como el G20 en paralelo al FMI. Para analizar los distintos grados y evoluciones de los procesos de legalización internacional, es útil mirar los siguientes ejes: Legalización e instituciones internacionales – Ejes de análisis6 Las instituciones plenamente legalizadas generan obligaciones a los Estados a través de la ley. Obligatoriedad Su comportamiento es objeto de monitoreo bajo reglas generales, procedimientos, leyes internacionales y, en muchos casos, leyes domésticas. Las instituciones plenamente legalizadas muestran un alto grado de precisión. Precisión Las reglas definen sin ambigüedades el comportamiento que se requiere, autoriza o prohíbe de los firmantes. Los acuerdos legales delegan autoridad a una entidad Delegación de neutral para la implementación de las reglas, incluyendo funciones interpretación, resolución de disputas y, en algunos casos, elaboración de reglas sucesivas. 5 6 Flohr, Annegret. Op. Cit. Pág. 39 Goldstein, Judith et. al. Op. Cit. Pág. 8, 39. 4 En cuanto al impacto de las leyes internacionales sobre el comportamiento de las empresas, pueden distinguirse tres aspectos: Reglas internacionales y comportamiento corporativo7 “Sirve para estabilizar expectativas sobre el comportamiento en la arena internacional estableciendo reglas primarias para Legalización todos los actores relevantes”. sustancial Es mayor cuando las reglas imponen deberes más precisos o más onerosos sobre corporaciones. “Busca guiar el comportamiento y resolver disputas a través de provisión de reglas secundarias”. Legalización Es mayor cuando las reglas son formales, obligatorias y institucional vinculantes, y cuando su cumplimiento es adjudicado a terceros o cortes internacionales. “Sirve para controlar el ejercicio del poder estableciendo reglas de debido proceso o reglas terciarias”. Legalización Es mayor cuando las normas que rigen la elaboración de reglas procesal y el desarrollo de los sistemas de cumplimiento respetan el debido proceso, y cuando se constitucionaliza el orden internacional. 7 Flohr, Annegret. Op. Cit. Pág. 6‐8; 43. 5 2. Transnacionalización regulatoria La transnacionalización se refiere a aquellos fenómenos y prácticas sociales de diversos agentes, tales como individuos, grupos, comunidades y organizaciones, que se realizan más allá de las fronteras de los Estados‐nación y de modo crecientemente interconectado.8 Hannerz considera que el término ‘transnacionalización’ es más apropiado que el de ‘globalización’ para describir fenómenos que atraviesan las fronteras nacionales ya que éstos pueden ser de escala y distribución variable; no siempre abarcan el mundo entero. Sumado a eso, la palabra ‘transnacionalización’, sin dejar de considerar a las ‘naciones’ como actores importantes, enfatiza que no son los únicos a tener en cuenta. Esto permite salir de la oposición simplista entre lo ‘global’ y lo ‘nacional’ para poner la lupa sobre nuevas movilidades, flujos y recombinaciones que se dan a través de las fronteras.9 En particular, la transnacionalización regulatoria se refiere al surgimiento de arreglos, redes y estructuras de gobernanza privadas e informales que conectan en –y entre– distintos Estados en espacios transnacionales. Para Flohr, sus principales características son: Ascenso de la ‘autoridad privada’: actores no estatales llegan a posiciones de autoridad y toma de decisiones. Ascenso del ‘soft‐law’: mayor uso de mecanismos voluntarios o no vinculantes por ley, tales como estándares, mejores prácticas y esquemas de certificación. Hay que tener en cuenta los siguientes puntos: Las fronteras nacionales no necesariamente coinciden con las fronteras regulatorias. Los patrones nacionales pueden transnacionalizarse y las iniciativas transnacionales pueden tener impacto local. Los Estados siguen teniendo un papel esencial, pero se encuentran en constante relación con diversos actores y actividades regulatorias, tales como asociaciones sin fines de lucro, asociaciones internacionales, fijadores de estándares y actores corporativos. Las interacciones de organizaciones en sectores estatales y no estatales es compleja, densa y multidireccional. La delimitación de responsabilidades está en permanente flujo, como así la de las esferas públicas y privadas.10 8 Faist, Thomas, Margit Fauser y Eveline Reisenauer. Transnational Migration. Cambridge: UK Polity Press, 2013. 9 Hannerz, Ulf. 1996. Transnational Connections. Londres: Routledge, 1996. Pág. 6‐9. 10 Djelic Marie‐Laure y Kerstin Sahlin‐Andersson. Transnational Governance: Institutional Dynamics of Regulation. Nueva York: Cambridge University Press, 2006. Pág. 2. 6 ¿Cuáles son las opiniones sobre este fenómeno? Transnacionalización regulatoria11 A favor (Gobernanza) En contra (Captura) Las regulaciones privadas se adoptan porque sirven a los intereses de los actores regulados que suelen ser corporaciones interesados en minimizar La transnacionalización regulatoria, en o anular la interferencia estatal. forma de estándares privados, códigos de conducta, esquemas de certificación La tendencia a la transnacionalización es y guías de mejores prácticas, proveen evidencia de una captura regulatoria de las mejores soluciones a algunos intereses privados en detrimento del problemas específico que no pueden ser bien público. resueltos por los gobiernos por sí Las estructuras de responsabilidad de mismos. los reguladores nacionales es más fuerte que la de los actores transnacionales. La participación activa de los actores regulados en el proceso regulatorio Las empresas se autorregulan para evitar una regulación nacional más asegura mayor compromiso y intrusiva. cumplimiento. Las reglas flexibles no vinculantes Algunos arreglos regulatorios proponen proveen mejores soluciones que las soluciones técnicas controvertidas, reglas obligatorias pero inflexibles. crean incentivos para salirse de ellos, o tienen efectos distributivos polémicos. Es difícil crear mecanismos efectivos de cumplimiento. Flohr advierte que la legalización internacional y la transnacionalización regulatoria no son necesariamente dos fenómenos opuestos. “La ley dura y los estándares blandos creados por diversos tipos de actores suelen existir de forma paralela y evolucionan de forma simultánea. Esto indica que la dinámica de legalización y transnacionalización es más compleja que la de meramente dos fuerzas en oposición”.12 11 Flohr. Op. Cit. Pág. 4‐6; Verdier, Pierre‐Hugues. “Transnational Regulatory Networks and Their Limits”, en The Yale Journal of International Law, Vol. 34, N° 1, 2009. Acceso online: http://www.yale‐university.com/yjil/files_PDFs/vol34/Verdier.pdf 12 Flohr, Annegret. Op. Cit. Pág. 3 7 3. Gobernanza global El surgimiento del concepto de ‘gobernanza global’ no puede vincularse a un autor o institución particular, pero sí a una época: fines de los ochenta y principios de los noventa. Una definición comúnmente citada es la de Rosenau: “sistemas de gobierno en todos los niveles de la actividad humana –desde la familia hasta la organización internacional– en los cuales la persecución de objetivos a través del ejercicio del control [comprendido como fenómeno relacional] tiene repercusiones transnacionales”.13 Esta definición es amplia ya que contempla la actividad de actores estatales y no estatales siempre que el objetivo final sea el ejercicio del control sobre otros. Rosenau plantea la siguiente tipología de gobernanza en base a estructuras y procesos: Tipología de gobernanza de Rosenau14 PROCESOS Unidireccionales Multidireccionales Gobernanza top‐ Gobernanza de red down (gobiernos, IGO, Formales (Gobiernos, CTN, ONG, ONGI, eg. IGO) Business alliances) Gobernanza Gobernanza side by bottom‐up side Informales ESTRUCTURAS (ONG, ONGI, masa (ONG, ONGI, pública) gobiernos) Gobernanza de Gobernanza Red de mercado Mobius Mixtas (gobiernos, IGO, (gobiernos, elites, elites, mercados, masa pública, CTN, masa pública, CTN). IGO, NGO, ONGI). CTN: corporaciones transnacionales. ONG: organizaciones no gubernamentales. ONGI: organizaciones no gubernamentales internacionales. Mercados: estructuras formales e informales, relaciones horizontales entre productores y consumidores, y entre compradores y vendedores. Masa pública: masas que responden a los problemas del momento para luego desaparecer de escena. 13 Rosenau, James N. “Governance in the Twenty‐first Century”, en Global Governance I, N° 1, 1995. Pág. 13‐ 43. 14 Rosenau, James N. “Governance in a New Global Order”, en Held, David y Anthony Mc Grew. Governing Globalization, Power, Authority and Global Governance. Cambridge: Polity Press, 2004. Pág. 81. 8 Sin embargo, el significado de ‘gobernanza global’ es objeto de importantes discusiones y cabe poner el término en un contexto de reflexión más amplio. Pattberg resalta que la palabra ‘gobernanza’ tiene múltiples acepciones desde la concepción de Estado mínimo hasta la formación de un orden institucional internacional para manejar problemas transnacionales, pasando por el monitoreo de las corporaciones transnacionales, las condiciones de paquetes de ayuda internacional, y el manejo socio‐cibernético.15 En su visión, ‘gobernanza global’ se ha utilizado en 3 sentidos a la vez complementarios y contradictorios: Herramienta analítica Concepto normativo Discurso hegemónico Tres sentidos de ‘gobernanza global’ La gobernanza global se considera una herramienta analítica que ayuda a comprender el fenómeno de la globalización y las profundas transformaciones que se registran en el campo socio‐político. Hace foco en aspectos tales como la participación de los actores no estatales, la multiplicidad de niveles espaciales y funcionales de la política, el surgimiento de nuevos modos de producir y mantener bienes públicos globales, y el establecimiento de esferas de autoridad más allá del Estado‐nación y nuevos modos de cooperación internacional. Esta perspectiva aborda la gobernanza global como programa político amplio que tiene como objetivo recuperar la capacidad política de los Estados de dirigir y resolver problemas en la era posmoderna, cerrando la brecha entre la aceleración de las transacciones globales, por un lado, y las limitaciones territoriales de los gobiernos nacionales, por otro. En este contexto, se analiza la gobernanza global para responder preguntas sobre la necesidad, efectividad y adecuación de las respuestas políticas a los desafíos de la globalización. Se analiza la gobernanza global como discurso hegemónico que intenta minimizar u ocultar las implicancias negativas de la posición política y económica del neoliberalismo. Esta línea considera que las concepciones anteriores de la gobernanza global tienden a ocultar la naturaleza estructural de las relaciones de poder y las tendencias negativas del capitalismo tardío. A raíz de este análisis, Pattberg propone utilizar ‘gobernanza global’ para describir un conjunto específico de fenómenos: “la suma de todas las instituciones, procesos e interacciones entre diversos actores de todos los niveles del sistema socio‐político que abordan, de manera no‐jerárquica, un problema global específico, describiendo reglas y normas de comportamiento implícitas y explícitas, y con al menos alguna consecuencia transnacional”. 15 Pattberg, Philipp. “Global Governance: Reconstructing a Contested Social Science Concept”, GARNET Working Paper: No 04/06, 2006. Acceso online: http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/garnet/workingpapers/0406.pdf 9 4. Regulación El concepto de regulación no es unívoco. Se ha considerado como forma de gobernanza, una realidad institucional, un campo de estudio y una modalidad de discurso público. Una clasificación relevante es la de Baldwin que va desde la concepción más estrecha (III) a la más amplia (I): Nociones de regulación de Baldwin III I II I –Todo mecanismo de control social, cualquiera sea su ejecutor: “todo mecanismo de control social, incluidos procesos no intencionales y no estatales”. Según Baldwin, esto se extiende “a mecanismos que no forman parte de la actividad estatal o que no corresponden a ningún arreglo institucional, como el desarrollo de normas sociales y efectos del marketing. Por lo tanto, se descarta la noción de intencionalidad sobre el desarrollo de las normas, para incluir cualquier cosa que produzca efectos sobre el comportamiento. Un rango amplio de actividades que involucran normas legales o cuasi legales pero sin mecanismos de monitoreo o ejecución pueden considerarse como parte de la definición”.16 II – Intervención estatal: la regulación es “todo esfuerzo de las agencias estatales para dirigir la economía” y la sociedad. Además de la creación de reglas, incluye impuestos, subsidios, redistribución, propiedades estatales, etc. III – Reglas dirigidas: la regulación es la “promulgación de un conjunto de reglas que goza de autoridad, acompañado de algún mecanismo, por lo general una agencia pública, para monitorear y asegurar el cumplimiento de las reglas”.17 Flohr comparte esta definición ya que considera que la regulación es un tipo de gobernanza que busca 16 Baldwin, Robert, Colin Scott y Christopher Hood (editores). A Reader on Regulation. Oxford: Oxford University Press, 1998. Pág. 1‐55. 17 Ibídem. 10 ejercer el control por medio de reglas explícitas, específicas y dirigidas. En su modelo, los reguladores y los regulados pueden ser estatales o no estatales).18 Para Djelic y Sahlin‐Andersson, esta caracterización de Baldwin habla de 4 grandes dimensiones:19 La concepción más estrecha enfatiza la centralidad de los Quién gobiernos, mientras que la concepción más amplia toma regula en cuenta una multiplicidad de actores que compiten por atención, recursos y autoridad. La concepción más estrecha subraya la existencia de ‘leyes duras’, mientras que la más amplia incorpora ‘reglas blandas’ como estándares y guías. Modo Las ‘reglas blandas’ tienen impacto sobre los Estados de regulación Los modos de regulación menos coercitivos tienen impacto sobre los Estados y pueden ser usados por éstos como complemento a otras formas más coercitivas. La concepción estrecha toma en cuenta regulaciones formales y la más amplia las regulaciones informales que Naturaleza de son más flexibles y abiertas a los cambios. las regulaciones Cabe subrayar que las regulaciones voluntarias y no coercitivas pueden ser formales o informales. Tradicionalmente, el cumplimiento se ha asociado con la amenaza y/o implementación de sanciones. Hoy en día, aunque muchos cuerpos regulatorios no Mecanismos de tengan los poderes asociados a los Estados, pueden crear cumplimiento estructuras más o menos coercitivos: acceso a membresías, asignación de recursos, certificación, socialización, aculturación, presiones normativas, etc. Jacint y Levi‐Faur señalan que uno de los aspectos que más se ha transformado en las últimas dos décadas es el debate sobre la relación entre la regulación y la competencia. En la década del setenta, en diversos círculos prevalecía la noción de que la eliminación de la regulación era una condición necesaria para el desarrollo de la libre competencia entre empresas.20 Desde entonces, se ha reconocido que la regulación y la competencia pueden alinearse de modos más complejos: 18 Flohr, Annegret. Op. Cit. Pág. 25. Djelic Marie‐Laure y Kerstin Sahlin‐Andersson. Op. Cit. Pág. 5. 20 Jacint, Jordana y David Levi‐Faur “The politics of regulation in the age of governance”, en Jacint, Jordana y David Levi‐Faur (editores). The Politics of Regulation: Institutions and Regulatory Reforms for the Age of Governance. Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited, 2004; Stigler, George. Citizens and the State: Essays on Regulation. Chicago: University of Chicago Press, 1975. 19 11 Tipo de competencia Desregulada Regulada Regulada Meta‐ regulada Relaciones entre regulación y competencia21 Tipo de Autoridad Ejemplos regulación regulatoria Movimiento de certificaciones a Sin regulación Mercados auto leyes de responsabilidad con el (retirada del regulados objetivo de proteger a los Estado) consumidores. Dirigida a toda la economía. Prevención de la concentración económica por medio de la regulación de fusiones, Autoridades de Regulación de propiedad cruzada, etc. competencia la competencia Los reguladores tienen un poder nacional. más amplio pero reactivo, y tienen menos influencia sobre actores que conocen bien su industria. Los reguladores actúan sobre sectores específicos. Su influencia sobre la economía general es más acotada pero su Autoridades poder sobre un sector particular específicas a es mayor y más proactivo. Regulación para sectores y Por ejemplo, cuando se otorgan a la competencia autoridades de los nuevos competidores competencia facilidades o infraestructura de nacional. sus competidores que ya están establicdos. Común en casos de red, como telecomunicaciones (‘Unbundled Network’), energía y correo. Autoridades El gobierno monitorea los específicas a mecanismos de autorregulación Regulación de sectores y de empresas y otras los procesos de autoridades de organizaciones. regulación Institucionalización de competencia mecanismos de autorregulación. nacional. 21 Ibídem. 12 5. Autoridad privada Hall and Biersteker observan que, en las últimas décadas del siglo XX, se volvió evidente que un creciente número de actores no estatales se ha consolidado en posiciones de poder y toma de decisiones, llamados de forma genérica ‘autoridad privada’. Algunos ejemplos que mencionan son: las fuerzas globales del mercado, instituciones privadas de mercado involucradas en la fijación de estándares, organizaciones no gubernamentales ambientales y de derechos humanos, movimientos religiosos transnacionales, e incluso organizaciones criminales, mafiosas y ejércitos mercenarios. En este sentido, los autores esbozan las siguientes definiciones: Autoridad: la entienden como “formas o expresiones de poder institucionalizadas”. Subrayan que la ‘autoridad’ debe considerarse legítima en el sentido de que “hay algún tipo de consentimiento o reconocimiento de autoridad normativo y no coercitivo por parte de los regulados”, e incluso por parte de los gobiernos, sea por persuasión, confianza o apatía, en relaciones sociales públicas. Las diversas autoridades privadas “establecen agendas, establecen límites para la acción, certifican, ofrecen salvación, garantizan contratos, proveen orden y seguridad. En resumen, hacen muchas cosas tradicional y exclusivamente asociadas a los Estados”. Los autores realizan una tipología de autoridad privada “de mercado”, “moral” e “ilícita”. Privada: las autoridades son ‘privadas’ cuando “no son Estados, ni basadas en Estados ni creadas por Estados”, y cuando “no dependen exclusivamente de las acciones de los Estados ni del apoyo explícito de los Estados en la arena internacional”. Remarcan que “el Estado ya no es la única o principal fuente de autoridad en el plano doméstico e internacional”.22 Para Flohr, la naturaleza transfronteriza de los problemas económicos y sociales en la era de la globalización conlleva la transnacionalización de la naturaleza y estructura de los problemas. En su visión, esto produce el desempoderamiento relativo de los Estados, a nivel individual y colectivo, en su capacidad para solucionar problemas y, por lo tanto, la aparición de brechas de gobernanza en la arena internacional. Al mismo tiempo, facilita que actores no estatales lleguen a posiciones de ‘autoridad privada’, con poder de decisión formal en esferas tradicionalmente abordadas por los Estados, y con recursos que los Estados no tienen y que son necesarios para resolver los problemas transnacionales. Flohr afirma que, sea que se considere que los Estados se han retraído de forma activa o que han sido eclipsados por el poder de actores no estatales, hay consenso en que la 22 Hall, Rodney Bruce and Biersteker, Thomas J. The Emergence of Private Authority in Global Governance. Nueva York: Cambridge University Press, 2002. Pág. 1‐10. 13 gobernanza privada emerge en un vacío que dejó el Estado, en una relación de sustitución y reemplazo.23 Algunas preguntas clave en torno al auge de la autoridad privada son: ¿Cuáles son las similitudes y diferencias entre la autoridad privada y otras formas de influencia o poder? ¿De qué manera construyen legitimidad? ¿Cuáles son los límites de la autoridad nacional/pública que se encuentran en disputa? ¿Por parte de quién? ¿Con qué mecanismos? ¿Hasta qué punto estos desafíos son significativos? ¿Los Estados son cómplices de la transferencia de sus poderes soberanos? ¿Han delegado sus poderes de forma deliberada o no? ¿De qué modos los Estados le dan legitimidad a las formas de autoridad privada? ¿Han sido capturados por los intereses privados? ¿Cuáles son los mecanismos que tienen los Estados para combatir la colusión y coordinación de entidades que buscan reducir el papel estatal mediante regímenes privados? ¿Cuál es el impacto de la autoridad privada en la distribución del poder y la riqueza en los asuntos internacionales? ¿Cómo impacta en la capacidad de participación de los Estados y de otros actores no estatales? El auge de la autoridad privada, ¿refleja el fortalecimiento de la democracia –el crecimiento de la sociedad civil– o la consolidación del dominio del capital las vidas cotidianas globalizadas?24 23 Flohr, Annegret. Op. Cit. Pág. 22‐24. Cutler, Claire, Haufler, Virginia y Porter, Tony. Private Authority and International Affairs. Albany: State of New York University Press, 1999. Pág. 1‐23; Buthe, Tim. “Governance through private authority: Non ‐state actors in world politics”, en Journal of International Affairs, Vol 58, N° 1, 2004. 24 14 6. Autorregulación Según Flohr, la autorregulación de una industria es un tipo de regulación transnacional de autoridad privada en el que actores no estatales fijan reglas intencionales y explícitas de comportamiento para sí mismos en un ejercicio voluntario, colaborativo y colectivo, en el que predomina la agencia. Es decir, los actores son simultáneamente sujeto y objeto de regulación.25 Es útil distinguir la autorregulación de otros conceptos vecinos. La autorregulación: Difiere de la autoridad privada ya que ésta busca influenciar a otros actores. Difiere de las normas internas de una corporación fijadas unilateralmente en códigos de conducta. Difiere de instituciones multi‐stakeholder que tienen como objetivo regular las conductas corporativas. Difiere de asociaciones entre corporaciones que tienen como objetivo plasmar sus intereses en procesos políticos y por medio del lobby. Difiere de las actividades de corporaciones internacionales que regulan el comportamiento de otros actores sólo por medio de sus prácticas de negocios. Difiere de la responsabilidad social corporativa ya que ésta puede o no estar fijada en base a reglas explícitas acordadas por la propia industria. En términos generales, y tomando algunos de los conceptos anteriores, puede elaborarse el siguiente esquema: GOBERNANZA, REGULACIÓN, AUTORIDAD PRIVADA Y AUTORREGULACIÓN26 GOBERNANZA REGULACIÓN 25 26 Flohr, Annegret. Pág. 9‐10. Ibídem. Pág. 27. AUTORREGULACIÓN DE UNA INDUSTRIA AUTORIDAD PRIVADA 15 Para analizar en profundidad los distintos aspectos de la autorregulación, Flohr propone tomar en cuenta tres ejes: los actores involucrados en el esquema, su diseño institucional y su contenido. AUTORREGULACIÓN ‐ EJES DE ANÁLISIS AUTORREGULACIÓN DE LA INDUSTRIA27 DISEÑO ACTORES CONTENIDO INSTITUCIONAL Reguladores Identidad Amplitud Identidad institucional separada e independiente. Un solo tema. Identidad institucional ya Varios temas. Sólo corporaciones existente que actúa como (corporaciones y/o huésped. Una sola industria o asociaciones). sector. Múltiples stakeholders. Organización en base a Múltiples industrias o membresías. sectores. Alianzas informales en base a compromisos. Grado de Regulados Objetivos Institucionalización Market‐making (reglas Sólo corporaciones para mejorar (corporaciones y/o intercambios asociaciones; sólo Organizaciones formales. comerciales) miembros o la industria Redes informales. Market‐correcting (para como un todo). internalizar Múltiples stakeholders. externalidades negativas). Instrumentos Técnicas Basados en la coerción. Prescripciones Basados en el mercado. materiales. Basados en el la Prescripciones de información. procedimiento. Basados en el Prescripciones de aprendizaje. evaluación. 27 Ibídem. Pág. 30. 16 En esta perspectiva, puede decirse que gran parte de la efectividad de los esquemas de autorregulación dependen de su diseño institucional. Son más efectivas aquellas que tienen mayor grado de formalización (establecen los contenidos y requerimientos necesarios para participar en la iniciativa y disponen de estructuras administrativas necesarias para implementarla) y mayor fortaleza en los mecanismos de cumplimiento: EFECTIVIDAD DE LOS ESQUEMAS DE AUTORREGULACIÓN28 ESTRUCTURA AUTORREGULACIÓN INFORMAL FORMAL Autoevaluaciones Acreditación/certificación Adopción voluntaria de de terceros. FUERTE guías, estándares o Evaluación de pares. herramientas de Agencias de calificación CUMPLI‐ trabajo MIENTO Grupos de trabajo Servicios de DÉBIL Códigos de conducta información Esquemas de premios La relación entre la autorregulación y la regulación nacional suele esquematizarse del siguiente modo: AUTORREGULACIÓN Y REGULACIÓN NACIONAL29 SIN REGULACIÓN AUTORREGULACIÓN CORREGULACIÓN REGULACIÓN NACIONAL SIN REGULACIÓN: no hay normas explícitas del Estado para las organizaciones. AUTORREGULACIÓN: las regulaciones son creadas y aplicadas por las propias organizaciones. 28 “About CSO self‐regulation”, One World Trust. Acceso online: http://www.oneworldtrust.org/csoproject/images/documents/FAQs‐CSO‐Self‐Regulatory‐Initiatives‐ Project.pdf 29 Bartle, Ian y Peter Vass. “Self‐regulation and the Regulatory state. A survey of Policy and Practice”, Research Report 17, Centre for the Study of Regulated Industries. Acceso online: http://www.bath.ac.uk/management/cri/pubpdf/Research_Reports/17_Bartle_Vass.pdf 17 CORREGULACIÓN: las regulaciones son creadas y aplicadas conjuntamente por el Estado y las organizaciones reguladas. REGULACIÓN NACIONAL: las regulaciones son creadas y aplicadas por el Estado. Sin embargo, la relación entre los esquemas de autorregulación y el Estado pueden tener diversos matices: CATEGORÍAS DE AUTORREGULACIÓN EN RELACIÓN AL ESTADO30 1. COOPERATIVA: cooperación entre regulador y regulado para hacer funcionar adecuadamente la regulación nacional. 2. DELEGADA: delegación de deberes de la autoridad pública a entidades autorregulatorias. 3. DEVUELTA: devolución de deberes de la autoridad pública a entidades autorregulatorias. 4. FACILITADA: la autorregulación es apoya explícitamente por el Estado, pero el esquema autorregulatorio en sí no tiene el estatus de ley nacional. 5. TÁCITA: la autorregulación no es apoyada explícitamente por el Estado. Aquí hay que analizar el papel indirecto o implícito que cumple el Estado. Sumado a eso, Flohr señala que la autorregulación puede ejercer diversos tipos de influencia sobre los procesos de legalización internacional, e incluso los procesos regulatorios domésticos. Lo interesante, en su visión, es analizar con qué mecanismos ejerce dicha influencia, tomando en cuenta los intereses de las corporaciones y de los Estados. Enfatiza la importancia de no realizar supuestos reduccionistas ya que ni las corporaciones ni los Estados tienen pleno control sobre los procesos, y los intereses no determinan a priori los resultados. Una vez en el dominio público, las reglas de la autorregulación pueden poner en marcha dinámicas que no estaban en las intenciones de sus propulsores. En este sentido, las reglas no son sólo restrictivas sino también constitutivas: crean marcos de interacción, limitan enfoques, crean vocabularios, forman mentalidades, modifican convicciones y preferencias.31 La autora propone analizar estas dinámicas mirando, en primer lugar, el ‘ímpetu para la regulación’ que se refiere a la identificación de un vacío regulatorio, a la colocación en la agenda pública y a la percepción de que determinados temas necesitan regulación. En segundo lugar, propone evaluar el contenido de la regulación oficial resultante para determinar la influencia que tuvo sobre ella el esquema de autorregulación. 30 31 Ibídem. Flohr, Annegret. Pág. 12‐14. 18 AUTORREGULACIÓN Y LEGALIZACIÓN INTERNACIONAL32 Contenido de las medidas de legalización Poca o ninguna Influencia influencia fuerte Ímpetu original para la legalización Influencia fuerte Poca o ninguna influencia Disparador Maestro Respaldo Modelo Las categorías identificadas son: Disparador: la autorregulación sirve como impulso para la legalización, pero no influye sobre su contenido. Maestro: la autorregulación da el ímpetu para la legalización y simultáneamente predetermina su contenido. Respaldo: la autorregulación no sirve como impulso para la legalización ni predetermina su contenido, pero actúa sobre ella en forma indirecta. Algunos ejemplos son los procesos de fijación de agenda, la competencia con otras alternativas, la transmisión de modelos de regulación, etc. Modelo: la autorregulación no actúa como impulso para la legalización pero actúa como modelo para la regulación pública. 32 Ibídem. Pág. 16. 19 7. Estándares privados Los estándares son normas o disposiciones que establecen requerimientos, especificaciones, guías o características que pueden ser usados de manera consistente para asegurar que materiales, productos, procesos y servicios sean adecuados para sus funciones.33 Estos estándares son desarrollados por entidades no estatales, sean con o sin fines de lucro, y existen múltiples tipos. No sólo difieren en las agencias u organizaciones que las promueven, sino también en otros aspectos: gobernanza, enfoques, participación de los stakeholders, etc. En retrospectiva, los primeros estándares privados surgieron en las empresas TIC, luego en los sectores de comercio minorista y alimentos, y por último, surgieron estándares relacionados a aspectos más generales, como pueden ser el cuidado medioambiental y el respeto de los derechos humanos y laborales.34 Desde principios de los noventa, gracias a los procesos de globalización, liberalización, progreso tecnológico y trasformaciones en las preferencias de los consumidores se ha asistido a una proliferación de estándares privados, con una creciente influencia en el comercio internacional.35 Si bien son voluntarios y no son legalmente vinculantes, cada vez más se consideran condición sine qua non para el acceso a los mercados que los exigen. Esto es especialmente relevante cuando se tiene en cuenta el poder de mercado de diversas cadenas e importadores que actúan a nivel global.36 En las economías desarrolladas especialmente, pero también en las economías emergentes, se ha observado mayor preocupación por las condiciones de producción a lo largo de la cadena de suministro de los productos que venden en sus mercados. Los consumidores, las organizaciones de la sociedad civil y las propias empresas y distribuidoras buscan garantía de que los productos que compran o venden han sido fabricados de modo sustentable, seguro y en consonancia con los derechos sociales vigentes. Por lo general, los estándares se clasifican según su temática: Productos: características asociadas a la calidad. 33 “What is a standard?”, International Organization for Standardization (ISO). Acceso online: http://www.iso.org/iso/home/standards.htm 34 “International standards and ‘private standards’”, ISO. Acceso online: http://www.iso.org/iso/private_standards.pdf 35 Liu, Pascal. “Private standards in international trade: issues and opportunities”, 2009. Acceso online: http://www.fao.org/fileadmin/templates/est/AG_MARKET_ANALYSIS/Standards/Private_standards___Trad e_Liu_WTO_wkshp.pdf 36 “The Rise and Implications of Voluntary Private Standards for Access of Developing Countries to Key Export Markets”, Joint UNCTAD/WTO Informal Information Session on Private Standards. Acceso online: http://unctad.org/sections/wcmu/docs/ditc_tedb_ted0010_en.pdf 20 Procesos: condiciones de producción, empaquetamiento o procesamiento de productos o servicios. Sistemas de dirección: relacionados a las estructuras que permite a una organización satisfacer los requerimientos de productos y de procesos de manera continua.37 Hay que tener en cuenta que los estándares privados pueden ser más o menos restrictivos que las leyes locales de los países importadores y exportadores. ¿Cuáles son las ventajas y desventajas de los estándares privados? DESVENTAJAS VENTAJAS Los estándares pueden ser más Una estrategia proactiva por parte de los estrictos que las normas nacionales sin productores/ fabricantes/ proveedores claro motivo. ayuda a fomentar la competitividad, la Los estándares no siempre se realizan eficiencia, la reputación e imagen de de modo transparente, participativo o marca, y eleva las oportunidades de basado en evidencia científica. acceder a nuevos mercados.39 El cumplimiento de estas normas Según Intracen, a nivel empírico, el puede conllevar una serie de costos impacto de los estándares privados adicionales, sobre todo en los países sobre los productores es “cautamente en desarrollo cuyas normas nacionales positivo”. Esto se verifica en el ámbito son menos estrictas que los estándares financiero, pero también en aspectos privados. indirectos: mejores relaciones con Los estándares no siempre contemplan compradores, garantías de marketing, las realidades de producción locales. entrenamiento técnico, mejoras de la Demostrar la conformidad con los calidad, etc.40 estándares lleva tiempo y dinero y Los estándares privados tienen mayor requiere de habilidades específicas. éxito en contextos de mejor preparación A veces, los pequeños productores se institucional, altos requerimientos de ven excluidos de los mercados de alto trazabilidad, en industrias extractivas, valor (en los países en vías de donde las commodities son desarrollo, por falta de infraestructura identificables en los productos finales, y y financiamiento público, por cuando las cadenas de suministro tienen 38 ejemplo). menor cantidad de actores.41 37 “Regulations, norms and private standards”, Módulo 5, PIP‐COLEACP. Acceso online: http://pip.coleacp.org/files/documents/COLEAC001_PIP_Module_5_UK_pp.pdf 38 Liu, Pascal. Op. Cit. 39 “Cómo beneficiarse con las normas privadas. Guía sobre las normas privadas para proveedores de los sectores de indumentaria, calzado y muebles”, ONUDI‐CBI, 2010. Acceso online: http://www.unido.org/fileadmin/user_media/Uploads/Guide_Spanish_Version.pdf 40 “The impacts of private standards on producers in developing countries – Literature review series on the impacts of Private Standards, Part II”, International Trade Center, 2011. Acceso online: www.intracen.org/WorkArea/DownloadAsset.aspx?id=48818 21 La verificación del cumplimiento de los estándares privados puede ser: First‐party: la propia empresa realiza la auditoría mediante la designación de sus empleados para dicha tarea. Second‐party: la auditoría es llevada a cabo por un actor que tiene intereses en el negocio. Third‐party: la auditoría es realizada por una entidad completamente independiente, y al final del proceso se emite una certificación.42 En este último caso de la verificación ‘third‐party’, el certificado es un documento escrito que funciona como declaración de conformidad con un estándar o norma referido a atributos, características, calidad o capacidad de bienes y servicios, individuos u organizaciones, procesos y procedimientos, eventos o situaciones.43 La conformidad, que las organizaciones buscan de modo voluntario, se verifica en base a la examinación, inspección y auditorías de entidades certificadoras. Éstas son terceras partes independientes, confiables y expertas que confirman que hay suficiente justificación para confiar en que se cumplen los requisitos establecidos.44 A su vez, las certificadoras pueden estar o no acreditadas por otras entidades que las evalúan en base a reconocidos estándares con el objetivo de asegurar su imparcialidad, competencia y consistencia.45 En este sentido, los esquemas de certificación suelen tener estructuras institucionales formalizadas y fuertes mecanismos de cumplimiento. Un resultado favorable de la inspección permite a las empresas utilizar etiquetas o marcas visuales en sus productos o en sus comunicaciones para mostrar que se encuentra en cumplimiento con los estándares.46 Esto expandiría su acceso a mercados de venta y proveedores, y funcionaría como demostración de ‘due diligence’ ante complicaciones legales. Una ventaja de los esquemas de certificación es que funcionan como señal para los consumidores de que los atributos ‘invisibles’ de un producto o proceso cumplen con los requisitos debidos. 47 En algunos casos, para los gobiernos las certificaciones permiten reducir costos de regulación, legislación y entrenamiento. En cuanto a las empresas que eligen certificarse, pueden ganar en flexibilidad y capacidad de adaptación a nuevos temas y prioridades, pero verse perjudicados si los costos son demasiado elevados. 41 “When do private standards work? – Literature review series on the impacts of Private Standards, Part IV”, International Trade Center, 2012. Acceso online: http://www.intracen.org/uploadedFiles/intracenorg/Content/Policy_Makers/Articles/When%20do%20Priva te%20Standards%20Work%20‐%20Part%20IV%20for%20web.pdf 42 “Regulations, norms and private standards”, Módulo 5, PIP‐COLEACP. Op. Cit. 43 Meuwissen, Miranda. P.M. et al,. “Traceability and Certification in Meat Supply Chains”, en Journal of Agribusiness, Vol. 21, N° 2, 2003. Pág. 167‐181. 44 Lewandowski, Iris y André Faaij. “Steps towards the development of a certification system for sustainable bio‐energy trade”, Copernicus Institute of Sustainable Development and Innovation, 2004. Acceso online: www.bioenergytrade.org/downloads/fairbiotradecertification.pdf 45 “Why use an accredited certification body?”, International Accreditation Forum, 2011. Acceso online: http://www.iaf.nu/upFiles/IAF_Why_use_accredited_CB_0112.pdf 46 “Certification”, ISO. Acceso online: http://www.iso.org/iso/home/standards/certification.htm 47 http://www.ukas.com/about‐accreditation/benefits‐of‐accreditation/The_Benefits_of_Accreditation.asp
