MEMORIAL EN DERECHO (AMICUS CURIAE) PRESENTADO

Transcripción

MEMORIAL EN DERECHO (AMICUS CURIAE) PRESENTADO ANTE LA
CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA SOBRE LA
LEY 1288 DE 2009, QUE REGULA LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA
Las siguientes XX organizaciones tienen el honor de someter a consideración de la Corte
Constitucional de la República de Colombia el presente memorial en derecho en calidad
de amicus curiae, en el cual se exponen algunas consideraciones acerca del respeto y la
garantía de los derechos humanos por parte de los organismos que llevan a cabo labores
de inteligencia y contrainteligencia.
Este documento es presentado con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad de
radicado D-8057, suscrita por integrantes de la Comisión Colombiana de Juristas y de la
Corporación Reiniciar. En dicha demanda se le solicita a la Corte Constitucional de
Colombia que declare inconstitucionales distintas disposiciones de la ley 1288 de 2009,
“Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el marco legal que permite a
los organismos, que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia,
cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”.
1. Introducción
Los intervinientes (“amici”) presentan respetuosamente este escrito para proporcionar a
la Corte Constitucional un panorama general de los estándares internacionales sobre el
respeto y la garantía de los derechos humanos por parte de los organismos que llevan a
cabo labores de inteligencia y contrainteligencia. Tales estándares han sido establecidos
por órganos de los sistemas universal y regionales de protección de derechos humanos
que se han pronunciado sobre el particular. En especial, se pretende presentar de manera
breve aquellos reglas internacionales relacionadas con temas sobre los que versa la
demanda de inconstitucionalidad de radicado D-8057. Estas se agruparán en tres
secciones diferentes. La primera estará dedicada a explicar la importancia de la existencia
de controles al funcionamiento de las actividades de inteligencia y contrainteligencia, y a
exponer las calidades que tales controles deben tener. En la segunda se describirán los
parámetros de protección del derecho a la libertad de información frente al desarrollo de
actividades de inteligencia y contrainteligencia. Y en la tercera se hace mención a la
importancia de impedir que las actividades de inteligencia y contrainteligencia
representen obstáculos para el cumplimiento de los deberes estatales de investigar, juzgar
y, dado el caso, sancionar las violaciones de derechos humanos cometidas en la
jurisdicción del Estado.
2. Cuestión preliminar
Antes de entrar en materia, es pertinente recordar las razones por las cuales los estándares
internacionales sobre protección de derechos humanos por parte de los órganos que
adelantan labores de inteligencia y contrainteligencia son relevantes para resolver la
cuestión planteada a la Corte Constitucional por medio de la demanda de
inconstitucionalidad de radicado D-8057.
En primer lugar, es preciso recordar que Colombia ha ratificado o se ha adherido a una
serie de tratados internacionales sobre derechos humanos, de los que se desprende el
deber de respetar y garantizar los derechos humanos de las personas que habitan en su
jurisdicción. Entre ellos vale la pena destacar el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos1, ratificado en 1969, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
ratificada en 19732.
De acuerdo con la Constitución Política de Colombia, tales tratados tienen fuerza jurídica
en el derecho interno. Así, el artículo 93 de la Constitución Política indica que “[l]os
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen
en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán
de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
1
Ver Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/2000/89.
Ver Documentos Básicos en materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, Organización de los
Estados Americanos, San José, Costa Rica, 1997, Págs. 49 y siguientes.
2
2
Colombia”. Con fundamento en esta cláusula, de manera frecuente la Corte
Constitucional ha acudido a decisiones e informes de órganos internacionales como
criterios de interpretación de los derechos reconocidos en la Constitución Política de
Colombia. Con base en dicha cláusula les ha reconocido fuerza interpretativa no sólo a
las decisiones de los organismos que aplican los tratados internacionales sobre derechos
humanos que han sido ratificados por Colombia, sino también a las decisiones de los
organismos que aplican algunos tratados internacionales de los que Colombia no es parte
(la Corte Europea de Derechos Humanos es el ejemplo más notable de estos últimos).
Con base en lo anterior, entendemos que existen argumentos que permiten que la Corte
Constitucional utilice los estándares internacionales que se expondrán en el presente
documento, por lo que consideramos útil e importante ponerlos en su conocimiento.
3. Controles a las actividades de inteligencia y contrainteligencia: importancia y
características
Distintos tratados internacionales sobre derechos humanos han establecido que si bien los
Estados están facultados para restringir los derechos humanos, es necesario que tales
restricciones sean estrictas y limitadas, para que no supongan un incumplimiento de tales
derechos3. Las actividades de inteligencia y contrainteligencia suponen una limitación a
distintos derechos humanos, ya que incluyen poderes de seguimiento, interceptación de
comunicaciones, entre otros4. Es por esto que los Estados deben establecer controles
sobre dichas actividades, para evitar que los poderes con los que cuentan los servicios de
inteligencia sean usados de tal forma que desconozcan los derechos humanos de personas
sobre las cuales se realizan labores de inteligencia.
Distintos órganos internacionales de protección de derechos humanos se han pronunciado
sobre la obligación de los Estados de asegurar que los órganos que llevan a cabo tales
actividades lo hagan con estricto apego a los derechos humanos. Para que ello sea así han
insistido en la necesidad de establecer controles a las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, ya que de lo contrario habrá una situación propicia para que los
organismos que adelantan tales actividades se extralimiten en sus funciones, lo cual podrá
violar los derechos humanos de las personas.
El riesgo de que los servicios de inteligencia se extralimiten en el ejercicio de sus
atribuciones y desconozcan los deberes que se desprenden de los derechos humanos no
es una simple suposición, sino un hecho que se ha presentado en distintos países. En este
sentido, es preciso recordar que según el Relator Especial sobre la promoción y la
protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el
terrorismo, Martín Scheinin, “la falta de supervisión y responsabilidad política y legal ha
facilitado las actividades ilícitas de organismos de inteligencia”5.
3
Ver Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 30; Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de
Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, E/CN.4/1984/4, 24 de agosto de
1984, parte I.
4
Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of human rights and fundamental freedom while
countering terrorism, Martin Scheinin, A/HRC/14/46, 5 de mayo de 2010, párr. 16. Traducción no oficial.
5
Informe del Relator Especial sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades
3
Además del anterior, existe un segundo argumento que explica el deber de los Estados de
implementar controles sobre las actividades de inteligencia y contrainteligencia: se trata
del secreto que suele cobijar la actuación de los servicios de inteligencia. En la medida en
que estos suelen actuar en secreto, existe un menor escrutinio público que el que se
realiza normalmente sobre los funcionarios estatales, lo cual abre la posibilidad a que se
extralimiten en sus funciones, en detrimento de los derechos humanos de quienes son
objeto de tales actividades6. La deficiencia del escrutinio público debe ser solventada
entonces a través del establecimiento de un sistema de controles sobre las actividades de
inteligencia y contrainteligencia.
Lo anterior refleja con claridad las preocupaciones que han guiado a los órganos
internacionales a exigirles a los Estados el diseño e implementación de controles sobre
las actividades de inteligencia. Ahora bien, conviene precisar que los mismos órganos
han sostenido que un Estado no cumple con tal deber estableciendo cualquier clase de
controles. Por el contrario, debe tratarse de controles calificados, ya que deben cumplir
con ciertas cualidades. Así, la Corte Europea de Derechos Humanos ha manifestado que
“en vista del riesgo que un sistema de vigilancia secreta plantea para la protección de la
seguridad nacional, de minar o incluso destruir la democracia con la excusa de
defenderla, la Corte [Europea de Derechos Humanos] debe verificar que existan
garantías adecuadas y efectivas frente a los posibles abusos”7. De acuerdo con la Corte
Europea, si un Estado no proporciona tales garantías incumple su obligación de
garantizar los derechos humanos.
En similar sentido, el Relator Especial sobre la promoción y la protección de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, Martin Scheinin,
ha indicado que si bien no existe un modelo único de órgano de control y supervisión de
las actividades de inteligencia, es esencial que cualquiera sea el que los Estados adopten
en sus legislaciones cumpla con la característica de ser efectivo: “un efectivo sistema de
supervisión es particularmente importante en el ámbito de la inteligencia, ya que estos
servicios llevan a cabo gran parte de su trabajo en secreto y, por lo tanto, no pueden ser
fácilmente supervisados por el público”8.
Por su parte, los órganos del sistema interamericano de protección de derechos humanos
también se han pronunciado respecto del deber de establecer controles fuertes a las
actividades de inteligencia. Así, en el caso Myrna Mack Chang v. Guatemala, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que las medidas para controlar las
actividades de inteligencia deben ser “especialmente rigurosas, [ya que] dadas las
condiciones de reserva bajo las que se realizan esas actividades, pueden derivar hacia la
fundamentales en la lucha contra el terrorismo, Martín Scheinin, A/HRC/10/3, 4 de febrero de 2009, párr. 25.
6
Corte Europea de Derechos Humanos, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v.
Bulgaria, sentencia del 28 de junio de 2007, párr. 77.
7
Corte Europea de Derechos Humanos, Leander v. Sweden, sentencia del 26 de marzo de 1987, párr. 60. Traducción
no oficial.
8
4
comisión de violaciones de los derechos humanos y de ilícitos penales, tal y como
ocurrió en el presente caso”9.
Ahora bien, aunque es cierto que por regla general los Estados tienen libertad para
escoger el procedimiento de control a sus servicios de inteligencia, es preciso anotar que
en algunos casos especiales algunos organismos internacionales han indicado que debe
proceder un control específico, i. e. el control judicial. Así, por ejemplo, el Relator
Especial sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en la lucha contra el terrorismo, Martin Scheinin, ha sostenido que en
todos aquellos eventos en los que el ejercicio de las actividades de inteligencia limite el
derecho a la vida privada y familiar, es necesario que ellas sean controladas por un juez.
Al respecto, ha afirmado que los Estados pueden llevar a cabo actividades como la
vigilancia encubierta y la interceptación de comunicaciones, “a condición de que se trate
de injerencias en casos concretos, sobre la base de una orden judicial por una causa
probable o motivos fundados; debe haber algunos fundamentos de hecho, relacionados
con el comportamiento de una persona, que justifiquen la sospecha de que pueda estar
preparando un atentado terrorista”10.
En el mismo sentido, y aún de manera más clara, el Comité de Derechos Humanos ha
considerado que la interceptación y vigilancia de las comunicaciones telefónicas, por
correo electrónico y fax (telecopia) de particulares, dentro y fuera del Estado, sin control
judicial u otro tipo de supervisión independiente, genera dudas sobre su compatibilidad
con el derecho a un recurso efectivo y el derecho a la intimidad (artículos 2(3) y 17 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)11.
De lo anterior se puede apreciar con claridad que el derecho internacional de los derechos
humanos no sólo impone a los Estados el deber de diseñar e implementar controles a los
servicios de inteligencia, sino además el de asegurar que tales controles sean efectivos,
rigurosos y adecuados. Sólo cuando los Estados realicen estos dos deberes de manera
conjunta habrán cumplido con lo prescrito por el derecho internacional de los derechos
humanos. A la inversa, si los Estados formalmente establecen un sistema de controles que
no cuente con las funciones y capacidades que lo hagan adecuado, efectivo y riguroso,
entonces será necesario concluir que habrá defraudado sus compromisos internacionales
en materia de derechos humanos.
4. La protección del derecho a la información frente a las actividades de
inteligencia y contrainteligencia
9
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párr. 284. También Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos, OEA/Ser.L/V/II, 31 de diciembre de
2009, párr. 82.
10 Informe del Relator Especial sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en la lucha contra el terrorismo, Martin Scheinin, A/HRC/10/3, 4 de febrero de 2009, párr. 30.
11
Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Estados Unidos de América, CCPR/C/USA/CO/3/Rev.1,
de 18 de diciembre de 2006, párrafo 21.
5
El derecho a la libertad de información es uno de los que sufre más limitaciones como
consecuencia del ejercicio de labores de inteligencia y contrainteligencia, debido a que el
carácter secreto que caracteriza a estas últimas restringe las posibilidades de ejercerlo.
Tales limitaciones son admisibles en principio, dado que el derecho de acceso a la
información no es absoluto, sino que puede ser restringido12. Sin embargo, ello no quiere
decir que el contenido del derecho pueda ser desconocido o negado por parte de los
servicios de inteligencia. A continuación se describen algunas reglas que el derecho
internacional de los derechos humanos ha establecido con el fin de evitar que los
servicios de inteligencia irrespeten y no garanticen el derecho a la información.
Si bien el derecho internacional permite que ciertos derechos o libertades sean
restringidos o limitados13, para que cualquiera de estas restricciones o limitaciones sea
legítima deberá reunir los requisitos sustantivos y de procedimiento del derecho
internacional. Las circunstancias en las que el Estado puede limitar el ejercicio de
cualquier derecho garantizado se estipulan en una cláusula general que autoriza dichas
restricciones o en disposiciones específicas relativas a cada derecho o libertad. Así,
conforme al derecho internacional, la libertad de información –al igual que cuaquier otro
derecho– puede ser restringida o limitada. Sin embargo, el derecho internacional de los
derechos humanos especifica las condiciones estrictas bajo las cuales tales restricciones
son válidas y que el Estado tiene la obligacion de respetar14. Por lo general, cualquier
restricción o limitación debe ser: establecida por la ley; necesaria en una sociedad
democrática para la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud
pública y la moralidad, o los derechos y libertades de otros; necesaria para proteger
dichos objetivos; proporcional al interés que se intenta proteger sin afectar la esencia del
derecho en cuestión; y compatible con otras obligaciones internacionales, en particular
las dimanates del jus cogens, los derechos no derogables y el derecho a un recurso
efectivo. Cuando un Estado impone ciertas restricciones en el ejercicio de libertades o
derechos, estas no pueden poner en peligro la libertad o el derecho en sí mismo15.
12
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 13.2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
artículo 19.3.
13
Véase, por ejemplo, el artículo 29 (2) de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “En el ejercicio de sus
derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley
con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las
justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”. Véase también,
entre otros, los artículos 12, 18 (3), 19 (3) y 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículos 12,
13, 15, 22 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
14
Véanse, entre otros, Comité de Derechos Humanos: Observación General No. 10, Libertad de opinión (Art. 19), de
29 de junio de 1983, párrafo 4; Observación General No. 22, Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (Art.
18), de 30 de julio de 1993, párrafo 8; Observación General No. 27, Libertad de circulación (Art.12),
CCPR/C/21/Rev.1/Add.9, de 2 de noviembre de 1999, en particular, párrafos 11 a 18; Observación General No. 29,
Suspensión de obligaciones durante un estado de excepción (Art. 4), CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, de 31 de agosto de
2001, párrafos 4, 7 y 9; y Observación General No 31, La índole de la obligación jurídica general impuesta a los
Estados Partes en el Pacto, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, párrafo 6. Véase también Observaciones Finales del Comité de
Derechos Humanos sobre la República Árabe Siria, CCPR/CO/84/SYR, de 9 de agosto de 2005, párrafo 6, y Yemen,
CCPR/CO/84/YEM, de 9 de agosto de 2005, párrafo 13.
15
Véase, por ejemplo, del Comité de Derechos Humanos: Observación General No. 10, Libertad de opinión (Art. 19),
párrafo 4, y Observación General No. 27, Libertad de circulación (Art. 12), CCPR/C/21/Rev.1/Add.9, de 2 de
noviembre de 1999, párrafo 13.
6
En primer lugar, es importante tener presente que el secreto que ampara la información
que se encuentra en manos de los organismos de inteligencia sólo debe aplicarse de
manera excepcional, ya que la regla general es que la información que se encuentra en
manos del Estado es pública. Al respecto, la Relatoría para la Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“CIDH”) ha afirmado que “el acceso a
la información es la regla, y el secreto es la excepción”16. Para garantizar que la
excepción (el secreto) no se convierta en regla debe garantizarse que la divulgación de la
información “sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas
previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace
la seguridad nacional en sociedades democráticas”17.
Una postura similar ha asumido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al
afirmar que frente el principio que debe regir la publicación y acceso a la información es
el de “máxima divulgación”, el cual “establece la presunción de que toda información es
accesible, sometido a un sistema restringido de excepciones”18. Tales excepciones deben
estar previstas en la ley, perseguir un objetivo que según la Convención Americana sobre
Derechos Humanos sea legítimo, y ser necesarias en una sociedad democrática19.
Uno de los objetivos que justifica que se establezca una excepción a la regla general de
publicidad es el de proteger la seguridad nacional y la convivencia. Preservar estos dos
objetivos constituye, precisamente, la “principal función” de los organismos de
inteligencia20, por lo que las labores que ellos realizan pueden ser revestidas con el
secreto. Sin embargo, la posibilidad de que el Estado haga uso del secreto de la
información de inteligencia no debe socavar el derecho a la información, ni mucho menos
obstaculizar la investigación, juzgamiento y eventual sanción de las violaciones de
derechos humanos de las cuales los organismos de inteligencia tengan conocimiento o de
las que sean responsables. A esto últimos nos referiremos en el siguiente apartado21.
Por otro lado, así como el derecho de acceso a la información puede ser restringido,
también puede serlo el de difundir información. Sin embargo, de nuevo, es preciso aclarar
que ello no significa que tal derecho (el de difundir información) pueda ser suprimido del
conjunto de derechos humanos reconocidos a las personas. Así, por ejemplo, mientras es
válido exigir que los funcionarios públicos deban abstenerse de divulgar información de
inteligencia de carácter reservado, no lo es que los particulares deban soportar ese mismo
deber. Así lo han establecido el Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad
de Opinión y Expresión, el Representante de la Organización para la Seguridad y
Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación y el Relator
16
Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión 2009, Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, OEA/Ser.L/V/II, capítulo IV, párr. 11.
17
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Declaración de
Principios sobre Libertad de Expresión.
18
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 92.
19
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párrs. 89 a 91.
20
21
Infra, Sección 5.
7
Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, que en su declaración conjunta de
2004 señalaron que “[l]as autoridades públicas y funcionarios tienen la responsabilidad
exclusiva de proteger la confidencialidad de la información secreta legítimamente bajo
su control”22.
Lo anterior tiene una importante consecuencia: los servidores públicos que, faltando a su
deber, revelen información reservada, pueden ser sancionadas penalmente por tal hecho.
Por el contrario, los particulares que revelen información de carácter reservado no pueden
ser sancionados por tal hecho, ya que al hacerlo no están incumpliendo ningún deber
impuesto por la ley. Así, en la misma declaración conjunta se establece que los
“individuos, incluidos los periodistas y representantes de la sociedad civil, no deberán
estar nunca sujetos a sanciones por la publicación o ulterior divulgación de esta
información, independientemente de si ha sido filtrada o no, a no ser que cometan fraude
u otro delito para obtener la información”23.
Conviene agregar que los Estados deben abstenerse de sancionar a los particulares que
revelen información reservada no sólo porque ellos no incumplen ningún deber al
hacerlo, sino también porque ejercen una actividad que por su importancia debe ser
protegida y garantizada. Tales particulares llevan a cabo un control ciudadano a las
actividades de inteligencia, el cual sirve para evitar que los servicios de inteligencia se
extralimiten en sus funciones. Esta función ha sido destacada por el Relator Especial
sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en la lucha contra el terrorismo, Martin Scheinin, en los siguientes
términos:
“El Relator Especial destaca la importante labor de muchos periodistas investigadores y
organizaciones no gubernamentales en todo el mundo, para revelar violaciones de los derechos
humanos cometidas por organismos de inteligencia. Con frecuencia es posible exigir
responsabilidades gracias a las revelaciones de esos periodistas y organizaciones, y no los
mecanismos oficiales. […]. Los Estados deben limitar los procedimientos judiciales por violación
de secretos únicamente a sus funcionarios, introducir una prueba obligatoria de interés público, y
obligar a los tribunales a considerar el valor de interés público en las decisiones relativas a la
publicación de secretos de Estado oficiales” 24.
Con base en argumentos similares a los que hemos planteado antes, la Relatoría Especial
para la Libertad de Expresión de la CIDH ha manifestado su preocupación respecto del
artículo 25 de la ley 1288 de 2009, que es objeto de la demanda de inconstitucionalidad
de radicado D-8057. Dicho artículo dispone que todo aquel que divulgue información
reservada, sin importar si es un particular o un funcionario público, podrá ser sancionado
con pena de prisión de 5 a 8 años. De acuerdo con la Relatoría Especial, este artículo
desconoce que “el deber de reserva no es aplicable a quienes en ejercicio de su derecho
22
Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la
Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación y el Relator
Especial de la OEA para la Libertad de Expresión, Declaración conjunta de 2004.
23
Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la
Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación y el Relator
Especial de la OEA para la Libertad de Expresión, Declaración conjunta de 2004.
24 Informe del Relator Especial sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades
8
a la libertad de expresión hacen denuncias públicas o privadas ante las autoridades
competentes, como los medios de comunicación o a defensores de derechos humanos. La
responsabilidad que se derive del ejercicio de este derecho es siempre posterior y debe
derivarse de la existencia de un daño cierto sobre un bien jurídico tutelado por el
ordenamiento y ser necesaria en una sociedad democrática”25.
Si se aplicara el artículo 25 de la ley 1288 de 2009 podría llegarse a una lamentable
paradoja: que los únicos condenados por los seguimientos ilegales promovidos en
Colombia desde el 2003 son precisamente aquellos encargados de revelar a la opinión
pública de su existencia.
Para finalizar esta sección, se hará mención a un aspecto de las labores de inteligencia y
contrainteligencia que guarda alguna relación con el derecho a la información, sobre el
acceso a los datos recolectados en el desarrollo de actividades de inteligencia. De acuerdo
con la CIDH, es importante que los servicios de inteligencia respeten el derecho de toda
persona “a conocer la información de inteligencia que se haya recogido a su respecto,
inclusive, y sobre todo, cuando no existe un proceso penal basado en esa información”26.
La existencia de este mecanismo es necesaria también para garantizar el derecho a la vida
privada y familiar. Así lo ha reconocido el Comité de Derechos Humanos, al sostener que
“Para que la protección de la vida privada sea lo más eficaz posible, toda persona debe tener el
derecho de verificar si hay datos personales suyos almacenados en archivos automáticos de datos y,
en caso afirmativo, de obtener información inteligible sobre cuáles son esos datos y con qué fin se
han almacenado. Asimismo, toda persona debe poder verificar qué autoridades públicas o qué
particulares u organismos privados controlan o pueden controlar esos archivos. Si esos archivos
contienen datos personales incorrectos o se han compilado o elaborado en contravención de las
disposiciones legales, toda persona debe tener derecho a pedir su rectificación o eliminación”27.
La ley 1288 de 2009 no consagró ningún mecanismo específico que permitiera a las
personas consultar si en las bases de datos de los servicios de inteligencia se encuentra
información relacionada con ellos y, cuando ello sea así, tener la facultad de actualizarla,
depurarla o corregirla, según sea el caso. En su Informe Anual de 2009, la CIDH expresó
su preocupación por esta omisión en la que incurrió la ley 1288 de 200928, y que la
demanda D-8057 solicita resolver.
5. Deber de impedir que las actividades de inteligencia y contrainteligencia
obstaculicen la investigación, juzgamiento y sanción de violaciones de
derechos humanos
25
26
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situación de las defensores y los defensores de
derechos humanos en las Américas, párr. 88.
27
Comité de Derechos Humanos, Observación general No. 16, Artículo 17 - Derecho a la intimidad, párrafo 3.
28
Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2009, OEA/Ser.L/V/II., Capítulo IV, párr. 137,
donde expresó lo siguiente: “Concretamente, preocupa a la Comisión la ausencia de mecanismos para que las
personas sobre quienes existe información de inteligencia tengan acceso a ella y de esa forma puedan solicitar su
corrección, actualización o en su caso la depuración de los archivos de inteligencia”.
9
Lo tratados internacionales sobre derechos humanos imponen a los Estados que los
ratifican las obligaciones de respetar y garantizar los derechos humanos en ellos
establecidos29. De esta última obligación se desprenden los deberes de, entre otros,
investigar, juzgar y sancionar las violaciones de derechos humanos cometidas al interior
de su jurisdicción30. Los organismos de inteligencia hacen parte del Estado, por lo que se
encuentran obligados por los tratados internacionales de derechos humanos a cumplir las
obligaciones y deberes antes enunciados31.
Algunos organismos internacionales de protección de derechos humanos han establecido
reglas acerca del deber de los servicios de inteligencia de no obstruir al cumplimiento de
tales obligaciones. Por ejemplo, se ha indicado que los servicios de inteligencia no deben
escudarse en el carácter secreto de sus actividades para eludir responsabilidades penales,
cuando están de por medio investigaciones sobre la presunta comisión de conductas
punibles. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, haciendo suyas las
palabras de la CIDH, ha sostenido que
“[…L]os poderes públicos no pueden escudarse tras el manto protector del secreto de Estado para
evitar o dificultar la investigación de ilícitos atribuidos a los miembros de sus propios órganos. En
casos de violaciones de derechos humanos, cuando los órganos judiciales están tratando de
esclarecer los hechos y juzgar y sancionar a los responsables de tales violaciones, el ampararse en
el secreto de Estado para entregar información requerida por la autoridad judicial puede ser
considerado como un intento de privilegiar la “clandestinidad del Ejecutivo” y perpetuar la
impunidad.
Asimismo, cuando se trata de la investigación de un hecho punible, la decisión de calificar como
secreta la información y de negar su entrega jamás puede depender exclusivamente de un órgano
estatal a cuyos miembros se les atribuye la comisión del hecho ilícito. “No se trata pues de negar
que el Gobierno deba seguir siendo depositario de los secretos de Estado, sino de afirmar que en
materia tan trascendente, su actuación debe estar sometida a los controles de los otros poderes del
Estado o de un órgano que garantice el respeto al principio de división de los poderes…”. De esta
manera, lo que resulta incompatible con un Estado de Derecho y una tutela judicial efectiva “no es
que haya secretos, sino estos secretos escapen de la ley, esto es, que el poder tenga ámbitos en los
que no es responsable porque no están regulados jurídicamente y que por tanto están al margen de
todo sistema de control…”32.
Por otro lado, se ha insistido en la importancia de proscribir la utilización de figuras que
tengan el propósito o el efecto de blindar los servicios de inteligencia e impedir que sus
actividades puedan ser escrutadas. Con relación a este punto, en el ya mencionado caso
Myrna Mack Chang v. Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentó
su posición al respecto, indicando que “en caso de violaciones de derechos humanos, las
autoridades estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o
29
Ver, por ejemplo, artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y artículo 2.1 del Pacto
Internacional d Derechos Civiles y Políticos.
30
Para el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ver Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4.
31
32
Cfr. demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 19 de junio de 2001 (expediente de fondo y
eventuales reparaciones, tomo I, folio 74), citada en Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Myrna Mack
Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párr.
181.
10
la confidencialidad de la información, o en razones de interés público o seguridad
nacional, para dejar de aportar la información requerida por las autoridades judiciales
o administrativas encargadas de la investigación o proceso pendientes”33.
En la misma línea de lo expresado por la Corte Interamericana, el Relator Especial sobre
la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en
la lucha contra el terrorismo, Martín Scheinin, ha expresado su preocupación por “la
creciente utilización de las disposiciones sobre el secreto de Estado y las inmunidades
por razones de interés público”, las cuales han venido siendo aplicadas por países como
Alemania, Italia, Polonia, Rumania, la ex República Yugoslava de Macedonia, el Reino
Unido o los Estados Unidos. El Relator continúa indicando que ha podido advertir que
tales figuras se han implementado “a fin de ocultar actos ilícitos a los organismos de
supervisión o las autoridades judiciales, o para eludir críticas, situaciones bochornosas,
y lo que es más importante, responsabilidades”34.
La ley 1288 de 2009 prevé una figura que puede ser considerada como una disposición
sobre el secreto de Estado y de inmunidad por razones de interés público. Se trata del
artículo 23 de dicha ley, que impone la obligación de mantener la reserva absoluta de la
información clasificada como reservada, teniendo como única excepción el deber de
denuncia frente a la supuesta comisión de delitos de lesa humanidad por parte de un
servidor público que lleve a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia.
Respecto de este artículo, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH
ha expresado su preocupación, señalando que a su juicio
“Esta excepción permitiría sostener que ante el conocimiento de graves violaciones de derechos
humanos que no puedan ser clasificadas como crímenes de lesa humanidad o cuando éstos hubieran
sido cometidas por personas o funcionarios que no tienen asignadas funciones de inteligencia,
quien conoce la información debe abstenerse de denunciarla o de declarar ante las autoridades
competentes bajo pena de ser penalmente responsable por omisión del deber de reserva”35.
6. Conclusiones
a. El derecho internacional de los derechos humanos impone a los Estados la
obligación de diseñar e implementar controles efectivos, rigurosos y adecuados a
los servicios de inteligencia.
b. El derecho internacional de los derechos humanos impide a los Estados establecer
limitaciones al derecho a la información que priven de contenido a dicho derecho.
Bajo este entendido, impide que los particulares puedan ser sancionados por la
relevación de documentos calificados como reservados. Tal como lo ha expresado
la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, en la medida en
33
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párr. 180.
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que el artículo 25 de la ley 1288 de 2009 desconoce esa prohibición, debe
considerarse que es contraria al derecho internacional de los derechos humanos.
c. El derecho internacional de los derechos humanos asigna a los Estados el deber de
establecer un mecanismo para que las personas puedan actualizar, depurar o
corregir, según sea el caso, la información que sobre ellas hayan producido los
servicios de inteligencia. Sólo de esta forma podrá garantizarse su derecho de
acceder a la información personal, así como el derecho a la vida privada y familiar.
La ley 1288 de 2009 omitió este deber impuesto por el derecho internacional de los
derechos humanos, al no incluir un recurso de las características requeridas.
d. El derecho internacional de los derechos humanos ordena a los Estados abstenerse
de que sus servicios de inteligencia obstruyan el cumplimiento de los deberes de
investigar, juzgar y sancionar las violaciones de derechos humanos cometidas
dentro de sus jurisdicciones. En el mismo sentido de la Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión de la CIDH, consideramos que el artículo 23 de la ley 1288
de 2009 establece obstáculos al cumplimiento de los deberes estatales de
investigación, juzgamiento y sanción de las violaciones graves de derechos
humanos, por lo que es contraria a los tratados internacionales que establecen
dichos deberes.
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MEMORIAL EN DERECHO (AMICUS CURIAE) PRESENTADO

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