texto - Congreso FAPMI

Transcripción

X Congreso Estatal de Infancia Maltratada
Libro de Actas
Modalidad:
Intervención nº.:
Paginación:
Sevilla, 4, 5 y 6 de Noviembre de 2010.
11.2.
UN
CASO
ACOMPAÑADOS.
ESPECÍFICO:
INDEFINICIÓN
LOS
DE
MENORES
SU
FORO SOCIAL
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EXTRANJEROS
ESTATUTO
LEGAL
Y
NO
LA
JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA.
Carmen Carretero Espinosa de los Monteros
Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía
RESUMEN
En el caso de los MENA, el gran problema al que se enfrenta el aplicador del
derecho se refiere a la necesidad de cohonestar dos bloques normativos que responden
a principios generales de actuación enfrentados. De un lado, si la normativa de
protección de menores tiene como piedra angular de toda su construcción el “principio
general de interés del menor”, en cambio, el derecho de extranjería responde a premisas
fundamentales de “orden público”, que como tal se erige en toda sociedad, en el límite
para el ejercicio de los derechos individuales.
En esta tesitura, la pregunta es cómo integrar el sistema de protección de menores
en el Derecho de Extranjería, o lo que es lo mismo como “insertar” o hacer mínimamente
reconoscibles los valores superiores en materia de protección del menor en el derecho
de extranjería, que es materia propia de orden público.
En lo que a nosotros nos interesa que es el estatuto jurídico del menor, podemos
decir que distingue claramente dos fases:
a. Una primera de identificación del menor: tanto en lo que se refiere a su edad
(menor 18), como en lo que se refiere a su filiación (búsqueda de sus padres, o
en su defecto constatación de la existencia de un centro de protección en su
país), que finaliza bien en la repatriación, bien en el permiso de residencia,
regida por la Ley de Extranjería.
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b. Una segunda que se inicia una vez que se comprueba bien que puede ser
repatriado, bien la imposibilidad de la repatriación a su país de origen, en cuyo
caso, el régimen a aplicar es el propio de protección del menor.
Centrándonos en la primera fase, debemos denunciar sus carencias, desde el
momento en que la situación de provisionalidad, en la primera fase de aplicación de la
Ley de Extranjería, desde el punto de vista del régimen de protección, no se encuadra
con facilidad en ninguna de las técnicas de protección previstas en el Código Civil, lo
que supone, que los MENA, durante el plazo de tiempo que transcurre entre su llegada a
España hasta que efectivamente se produce su repatriación o se le otorga el permiso de
residencia, se hallan en una situación que podríamos calificar de “interinidad o
provisionalidad”, que ciertamente deja indefinido su estatuto jurídico.
PALABRAS CLAVE
Menores extranjeros no acompañados; MENA; Ley de Extranjería; Código Civil;
provisionalidad; identificación; repatriación; protección; indefinición de su estatuto
jurídico.
KEYWORDS
foreign children unaccompained; MENA; foreign law; civil code; identification;
provisional; repatriation; protection; undefined legal estuatus
UN CASO ESPECÍFICO: LOS MENORES EXTRAJEROS NO ACOMPAÑADOS. INDEFINICIÓN DE
SU ESTATUTO LEGAL Y JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.-
Dos primeras cuestiones:
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1. El marco jurídico de protección de los menores se contiene, como todos
ustedes ya saben en :
-
El art. 39 CE
-
Los instrumentos internacionales ratificados por España, señaladamente, la
Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989,
conforme a la cual, el «interés superior del niño» debe ser una consideración
primordial de los Estados.
-
La LOPJM (Ley 1/1996, de 15 de enero), en cuanto al ámbito de derechos
reconocibles a los menores
-
El Código Civil, en cuanto diseña el esquema general de las técnicas de
protección
-
Y por último, la Leyes autonómicas que vienen a desarrollar y concretar la
regulación de las diferentes técnicas de protección contenidas en el Código
Civil. En el caso de Andalucía, la Ley
Ocurre sin embargo, que en el caso de los Menores extranjeros, a todo este
régimen hay que añadir el propio del estatuto de extranjero, contenido en:
•
Diversas Directivas comunitarias, siendo la que a nosotros interesa la
Directiva 2008/115/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de
16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes
en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros
países en situación irregular, cuyo periodo límite de trasposición es el 24
de diciembre de 2010.
•
La Ley de Extranjería (L.O. 4/2000, de 11 de enero) (Precisamente, el
art. 35 ha sido recientemente modificado por la L.O. 2/2009, de 11 de
diciembre).
•
El Reglamento de la Ley aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30
de diciembre.
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2. El gran problema es cohonestar ambos bloques normativos. Y sobre todo es un
problema, cuando ambas responden a distintos principios generales de
actuación, y cuando además en el presente tema, es uno de estos en los que se
entremezclan de modo confuso la ética y la moral individual con el Derecho.
Nosotros, vamos a hablar de Derecho. Y dentro de este convencionalismo
que supone distinguir conceptos, es
necesario introducir una distinción entre
Moral, Ética y Derecho. Como todos saben etimológicamente Ética y Moral
significan lo mismo. Este uso que haremos aquí es, por tanto, puramente
convencional.
Así, reservaremos el sustantivo “Moral” para referirnos al conjunto de valores
que configuran el ideal de vida buena, el ideal de Felicidad que tiene una
persona. La Moral es siempre de máximos, marca el horizonte de la Excelencia.
Cada persona fundamenta este ideal como le parece. Algunas personas lo
fundan religiosamente, en base a sus creencias de fe, configurando una moral
religiosa. Todo proyecto moral es aceptable siempre y cuando respete los
acuerdos éticos de la sociedad.
Utilizaremos el sustantivo “Etica” para describir el conjunto de valores que una
sociedad está obligada a respetar para garantizar el respeto mutuo, la
convivencia pacífica y justa. Estos valores sólo pueden ser pocos, aunque
fundamentales, por eso hablaremos de “ética de mínimos”. Además son los
valores que guían en su conjunto a la sociedad civil, a la ciudadanía, por eso la
caracterizaremos como “ética civil”, “ética ciudadana” o “ética republicana”.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos es quizás el paradigma de la
ética civil, pues describe los valores mínimos que caracterizan el respecto a la
dignidad humana.
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Por su parte, el “Derecho” se conecta con la Ética. La norma legal no es más
que un conjunto de valores éticos juridificados, es decir, sometidos a un proceso
social y político, el legislativo, que les dota de una capacidad coactiva.
Nos vamos a mover hoy en el campo exclusivo de la norma, del Derecho,
sabiendo que a algunos, ello le puede ocasionar perplejidad, tanto desde el
conocimiento de los mínimos éticos de la sociedad, como de la moral individual.
Y hablando de Derecho, la primera afirmación que debemos hacer es que
cohonestar ambas normativas es complicado, en cuanto que si la normativa de
protección de menores tiene como piedra angular de toda su construcción el
“principio general de interés del menor” (principio claramente anclado en la
ética), en cambio, el derecho de extranjería responde a premisas fundamentales
de orden público, que como tal se erige en toda sociedad en el límite para el
ejercicio de los derechos individuales y sociales, límite que en razón a los propios
movimientos de la sociedad y exigencias de la comunidad, tiene a su vez
oscilaciones. En el momento presente, con una grave crisis económica, y una
grieta cada vez más profunda entre el denominado mundo del norte y mundo
del sur, el derecho de extranjería no cabe duda de que se ha endurecido, y no
sólo como fenómeno patrio, sino como política propia de Europa, hasta el punto
que se le llegado a denominar como del Derecho que padece el “síndrome de
las tres R”: RETORNO, READMISION Y REPATRIACIÓN del extranjero.
En este sentido, la Directiva 2008/115/CE, tiene claro en este sentido que
“es legítimo que los Estados miembros hagan retornar a los nacionales de
terceros países en situación irregular”, siendo objetivo de la Directiva, el
establecimiento de normas comunes sobre “retorno, expulsión, uso de medidas
coercitivas, internamiento y prohibición de entrada”, en cuanto que se considera
que dicho objetivo “no puede ser alcanzado de manera suficiente por los
Estados miembros y, por consiguiente, debido a la puede lograrse mejor a nivel
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comunitario”, de ahí que se adopte la presente Directiva por, la Comunidad de
conformidad con el principio de subsidiariedad establecido en el artículo 5 del
Tratado.
En el mismo sentido, la L.O. de Extranjería, en su última modificación
confiesa que dada la dimensión que el fenómeno migratorio ha adquirido en
España, con sus repercusiones en el orden económico, social y cultural, los
poderes públicos “deben ordenar y canalizar legalmente los flujos migratorios de
tal manera que los mismos se ajusten a nuestra capacidad de acogida y a las
necesidades reales de nuestro mercado de trabajo”.
4. En esta tesitura, la pregunta no es cómo engarzar el derecho de extranjería en
el sistema de protección de menores, dado que por su propia naturaleza, el
derecho de extranjería es siempre limitador de los derechos y libertades del
individuo, sino justamente al revés : cómo integrar el sistema de protección de
menores en el Derecho de Extranjería, o lo que es lo mismo como “insertar” o
hacer mínimamente reconoscibles los valores superiores en materia de
protección del menor en el derecho de extranjería, que es materia propia de
orden público.
Todo ello teniendo en cuenta que:
-
El principio general del “superior interés del menor” no es una especie de
cláusula eximente de la aplicación de las Leyes, sino un principio general de
Derecho que modaliza su aplicación.
-
Cuando hablamos de “sistema de protección”, no nos referimos al cuadro o
elenco de los derechos fundamentales de los menores inescindibles de la
propia dignidad como personas. En este punto, los derechos fundamentales
de los menores, como los de los mayores de edad, priman en su contenido
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esencial, incluso por encima de las normas de orden público, como en este
caso por ejemplo en el ámbito del derecho de extranjería. Nos remitimos así
en este punto, a la ya famosa sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007,
de 7 de noviembre, cuando declara que
«Estos derechos son los que
"pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadanos, o dicho de
otro modo, se trata de derechos que son imprescindibles para la garantía de
la dignidad humana que conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución es el
fundamento del orden político español" (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre,
FJ 3; 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2; y 130/1995, de 11 de septiembre, FJ
2). También nos hemos referido a ellos como derechos "inherentes a la
dignidad de la persona humana" (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 7). En esta
situación se encontrarían el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a
la intimidad, la libertad ideológica (STC 107/1984, FJ 3), pero también el
derecho a la tutela judicial efectiva (STC 99/1985, FJ 2) y el derecho
instrumental a la asistencia jurídica gratuita (STC 95/2003, de 22 de mayo, FJ
4), el derecho a la libertad y a la seguridad (STC 144/1990, de 26 de
septiembre, FJ 5), y el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento,
raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social
(STC 137/2000, de 29 de mayo, FJ 1).»
5.
Hechas por lo tanto estas precisiones, analicemos nuestra Legislación de
Extranjería.
En lo que a nosotros nos interesa que es el estatuto jurídico del menor,
podemos decir que distingue claramente dos fases:
a)
Una primera de identificación del menor : tanto en lo que se refiere a su
edad (menor 18), como en lo que se refiere a su filiación (búsqueda de sus
padres, o en su defecto constatación de la existencia de un centro de
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protección en su país), que finaliza bien en la repatriación, bien en el
permiso de residencia.
b)
Una segunda que se inicia una vez que se comprueba bien que puede
ser repatriado, bien la imposibilidad de la repatriación a su país de origen.
Así, si la primera fase se caracteriza por la provisionalidad de la situación
administrativa del menor, la segunda supone ya asumir una situación de
permanencia del menor, ya sea en su propio país (repatriación), ya sea en
el nuestro con la obtención de un permiso de residencia.
Lo que sí es común a ambas, es que en las mismas han de interactuar las dos
Administraciones, estatal y autonómica en el ámbito de sus respectivas competencias, lo
que exige una adecuada coordinación interadministrativa.
A nosotros desde la perspectiva que se nos ha encomendado, nos interesa esta
primera fase.
6.
Primera fase.
Desde el punto de vista de la competencia autonómica en materia de protección
del menor, la situación se caracteriza como venimos diciendo por su provisionalidad e
indefinición.
Indefinición, no en cuanto a los derechos como venimos diciendo, pero sí en
cuanto al régimen de protección que le ha de ser aplicado, pues realmente su situación
no se encuadra con facilidad en ninguna de las técnicas de protección previstas en el
Código Civil y desarrolladas por las distintas leyes autonómicas.
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La mayor parte de los autores (sobre todo a la vista de la primera redacción del
Reglamento de extranjería que rubricaba directamente el anterior art. 61 como sobre
“Los menores desamparados”), consideraban que los MENA eran un caso claro de
desamparo del art. 172 del Código Civil. Algún autor aislado, no obstante, ha venido
a considerar que se trata de una situación de riesgo. Pero realmente entendemos que
ninguna de estas técnicas de protección contemplan adecuadamente la situación
fáctica real que se nos plantea con los menores no acompañados en esta primera
fase de aplicación de la Ley de Extranjería. Es decir, el presupuesto de hecho de estas
normas, no está concebido para este tipo de situaciones provisionales, y tampoco sus
consecuencias jurídicas.
Así, no consideramos que estemos ante una situación de riesgo, pues conforme al art. 221
de la Ley 1/1998 de los derechos y atención de la Comunidad Autónoma de
Andalucía a los menores, se trata de una situación en la que se aprecia la posible
existencia de un perjuicio para el menor, pero que se considera solventable mediante
la actuación especializada sobre el núcleo familiar, sin que la misma suponga en
modo alguno separación del menor respecto de dicho núcleo.
Tampoco podemos decir que estamos ni ante una guarda administrativa2 del art.
172.2 del Código Civil y art. 24 de la Ley andaluza 1/1998, solicitada por los propios
progenitores del menor (al menos no expresamente), ni ante una guarda de “hecho” de
la Administración Pública del art. 229 del Código Civil, desde el momento en que la
previsión legal de la L.O. 4/2000 de Extranjería, elimina toda facticidad, pues es la Ley, la
que encomienda de modo expreso a la Administración Pública encargada de la
1 Artículo 22. Situaciones de riesgo.
1. Se consideran situaciones de riesgo aquellas en las que existan carencias o dificultades en la atención de
las necesidades básicas que los menore precisan para su correcto desarrollo físico, psíquico y social, y que no
requieran su separación del medio familiar.
2. La apreciación de la situación de riesgo conllevará la elaboración y puesta en marcha de un proyecto de
intervención social individual y temporalizado que, en todo caso, deberá recoger las actuaciones y recursos
necesarios para su eliminación.
2 Artículo 24. Guarda administrativa.
1. La Administración de la Junta de Andalucía asumirá y ejercerá solamente la guarda cuando quienes
tienen potestad sobre el menor lo soliciten justificando no poder atenderlo por enfermedad u otras
circunstancias graves, o cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda.
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protección de los menores la prestación de “la atención inmediata que precise, de
acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor”, siendo así
que verificada su minoría de edad habrá de ser el menor “puesto a disposición” de la
entidad autonómica de protección de menores.
Por último, tampoco puede considerarse que sea la declaración de desamparo la
institución protectora adecuada a los MENA en la presente fase de indagación de su
situación personal. Recordemos que con arreglo al art. 172.1 del Código Civil, “La entidad
pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los
menores, tiene por ministerio de la Ley la tutela de los que se hallan en situación de
desamparo. Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a
causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de
protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores cuando estos
queden privados de la necesaria asistencia material o moral”. A partir de aquí, entienden
algunos autores, que el menor español que se encuentra en el territorio español sin
ningún adulto que se responsabilice de él, que normalmente no entiende el idioma y que
carece de recursos para su sustento, está privado de la necesaria asistencia material o
moral, y por lo tanto se encuentra necesariamente en situación de desamparo siendo
“preceptiva” la emisión de tal resolución a la Administración autonómica de protección
de menores.
No lo entendemos sin embargo así. Ni desde el punto de vista jurídico estricto, ni
desde la perspectiva de una actuación prudente de la Administración Pública.
Desde el punto de vista jurídico estricto, porque la Administración Pública tiene la
obligación de consultar la situación familiar del menor, y ello no sólo desde la perspectiva
de la Ley de Extranjería, sino asimismo, desde la perspectiva del art. 172.1 del C.Civil, ya
que el incumplimiento/imposibilidad a que se refiere el art. 172 no es algo interpretable
asiladamente (tesis objetivistas), sino con relación a su núcleo familiar (tesis subjetivistas),
que con evidencia debe ser investigado, para conocer si efectivamente la gravedad de
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la situación es solucionable o no, es decir, puede ser remediada o no por quienes tienen
los deberes paterno y materno –filiales, con los menores.
De otro lado, es una elemental prudencia la que demanda la realización de las
comprobaciones oportunas sobre el núcleo familiar del menor. Es más, si comparáramos
la actuación de la Administración Pública en relación a los menores nacionales y no
nacionales cuando se enfrenta a esta situación de abandono del art. 172.CC, podríamos
concluir que su actuación en este punto desde la perspectiva de la atención al menor,
no es muy diferente, existiendo en todos los casos esa situación de “interin” o
investigación del entorno familiar del menor. La diferencia se halla en que en el caso de
los MENA además interfiere la Ley de extranjería que impone dicha investigación no sólo
en cuanto a núcleo familiar, sino asimismo en cuanto a la comprobación de su edad.
Pero lo esencial, como señala el Defensor del Pueblo en sus informes es eliminar cualquier
“diferencia de trato entre los menores en función exclusivamente a su nacionalidad”.
Resulta así, que los MENA, durante el plazo de tiempo que transcurre entre su llegada a
España hasta que efectivamente se produce su repatriación o se le otorga el permiso
de residencia, se hallan en una situación que podríamos calificar de “interinidad o
provisionalidad”, respecto de la adopción por la Administración de alguna de las
medidas de protección estandarizadas que regula nuestro Código Civil, que
ciertamente deja indefinido su estatuto jurídico no sólo como sujeto a proteger sino
como menor mismo, pero sin que ello pueda implicar en modo alguno que no se
adopten otras medidas de protección básicas, que ya no derivarían directamente de
las previsiones del Código Civil, sino de la condición de titulares de derechos y
libertades fundamentales que en nuestro país tiene cualquier persona, y en particular
el menor, conforme a lo dispuesto en la LOPJM (Ley 1/1996, de 15 de enero).
Por lo tanto, nunca perdamos de vista, que la provisionalidad en su estatuto jurídico,
nunca puede suponer rebajar su condición de sujeto de derechos fundamentales.
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Desde la perspectiva estatal, lo que define la situación es la tramitación del
procedimiento administrativo de repatriación previsto en la Ley Orgánica de extranjería,
que ha de culminar con una resolución administrativa, revisable ante los Tribunales de lo
contencioso administrativo.
Y es en este punto, en el que resulta esencial tener en cuenta tanto el principio general
que vivifica toda esta materia que es el del “interés superior del menor”, como que el
menor (ya sea nacional o extranjero) es titular de derechos fundamentales (entre ellos
el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a no sufrir discriminación) y que
como tal, es preciso que se le reconozcan una serie de garantías tanto en el
procedimiento administrativo como en el contencioso administrativo.
+ En efecto, es el principio general de respeto al interés superior del menor el que
garantiza un trato por completo diferente al del extranjero mayor de edad que llega a
nuestra patria. Y es que si el indocumentado es un mayor de edad ello le coloca en
situación de infractor de la normativa de extranjería por encontrarse ilegalmente en
nuestro territorio (art. 53.a L.O. 4/2000), como supuesto además de infracción grave que
pueden sancionarse con la expulsión del territorio español. La minoría de edad determina
por el contrario, que el indocumentado sea puesto a disposición de los servicios de
protección de menores, al tiempo que se inicia frente al mismo un procedimiento
especial para decidir su repatriación o permanencia en España (art. 35.2 y 3 de la L.O.
4/2000) y 92 del Reglamento.).
A su vez, es dicho principio general, el que determina que el procedimiento de
repatriación sólo pueda tener una finalidad: la reagrupación del menor con su familia,
bien a su país de origen o a aquél donde se encuentren sus familiares, o,
subsidiariamente, la tutela por los servicios de protección de menores de su país de
origen. De este modo, la Administración se autolimita a la consecución de un
determinada finalidad pro interés del menor, buscándose así la evitación de la
expulsiones encubiertas.
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Pero aun más, y es que, aun en el caso de haberse localizado a la familia del menor
o, en su defecto, a los servicios de protección de menores del país de origen, el
Reglamento prevé que la repatriación sólo se acordará si se dan las condiciones para la
efectiva reagrupación familiar del menor o para la adecuada tutela por parte de los
servicios de protección de menores del país de origen (art. 92.4.1 in fine) y,
adicionalmente, que no procederá la repatriación de verificarse la existencia de riesgo o
peligro para la integridad del menor, de su persecución o de sus familiares (art. 92.4.5 in
fine). Por ello, aunque la reintegración familiar sea, en principio, lo más conveniente para
el menor, tal decisión puede sin embargo no ser adoptada e atención al superior interés
del menor.
**Por lo tanto, podemos decir que en este punto, la Ley de Extranjería asume en su
seno dicho principio general de interés superior del menor.
Ahora bien: lo que en ningún caso se pueden es confundir conceptos, y aquí es
frecuente la confusión de derecho y moral individual, que es tanto como la expresión del
pensamiento o valores subjetivos. Y ello lo decimos, por la frecuente confusión entre
“interés superior del menor” e “interés personal del menor”. O lo que es lo mismo: el deseo
o pretensión del menor o de su familia, en orden a que el mismo se quede en España, en
cuanto país que posee en principio un mayor nivel de vida que su país de origen, no es
suficiente.
Cuando hablamos de “interés superior del menor”, desde la perspectiva de los
convenios internacionales, se hace siempre desde la perspectiva protectora del mismo,
no desde la visión económica de comparativa de nivel de vida. Por lo tanto, cuidado
con identificar la voluntad o querencia del menor que incluso puede coincidir con la de
su padres, con los conceptos protectores de derecho internacional que hemos
adaptado a nuestro derecho interno, porque son cosas distintas.
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En este sentido, he visto alguna sentencia aislada de la Comunidad de Madrid,
concretamente del Juzgado de lo contencioso nº 26 de 22 de octubre de 2007, que nos
parece especialmente reprobable, desde el momento en que yendo más allá de la
función revisora que le compete
y confundiendo conceptos jurídicos califica un
procedimiento de repatriación como carente de “falta de fundamento” “en cuanto es la
“propia madre la que pretende que el menor se quede en España y no regrese a su
país”, como si la voluntades individuales estuvieran o pudieran estar por encima de las
leyes.
Nosotros, nos alineamos con otras sentencias, como la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, de 30-4-2009, que expresamente señala que “no cabe
comprender en el art. 15 CE la existencia en su país de peores condiciones de vida que
en España, al ser peor en principio el nivel de vida, de seguridad o de comodidad”; o la
sentencia de 10-10-2007 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La mancha, cuando
niega el recurso contra la repatriación por considerar que no cabe efectuar una
valoración “por comparación” o por “pura conveniencia material”, pues “esta situación
en la práctica anularía la posibilidad de repatriar menor alguno”
+ Pero es que además, son los derechos fundamentales del menor (derecho a la
tutela judicial efectiva ex. art. 24 CE y a no sufrir discriminación ex. art. 14 CE), los que
imponen el establecimiento de una serie de garantías en el seno de dicho procedimiento
administrativo y contencioso administrativo, so pena de nulidad de la resolución que se
dicte en dicho procedimiento administrativo. Esas garantías, se concretan en una serie
de requisitos procedimentales que es preciso respetar, en cuanto los mismo se
constituyen en la fórmula idónea de control de la actuación administrativa, que
compete a los Tribunales conforme al art. 106 CE, y en concreto a los del orden
jurisdiccional contencioso administrativo.
a) El primer requisito a cumplir consiste en la necesaria localización de la familia del
menor o, en su defecto, de los servicios de protección de menores de su país de origen,
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para lo que deberán verificarse las gestiones necesarias por parte de la Comisaría
General de Extranjería ante las embajadas y consulados correspondientes. Esto salvo que
no exista representación diplomática en España, en cuyo caso, estas gestiones se
canalizarán a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación (art. 92.4.4 in fine
RD 2393/2004).
De su carácter esencial da fe la sentencia de 31-7-2007, del Tribunal Superior de
Justicia de Cantabria anulatoria de resolución de repatriación, por considerar que en la
tramitación del expediente administrativo no se localizó, ni se identíficó a la familia del
menor, ni se puso en contacto con los servicios sociales del país de origen a los efectos
de verificar si se daban los requisitos necesarios para la adecuada tutela del menor.
b) La segunda y principal garantía a cumplir, es la de respetarse el derecho del
menor a ser oído en el expediente administrativo de repatriación (art. 92.4.1 RD
2393/2004).
El derecho del menor a ser oído en todo procedimiento se reconoce con carácter
general en el art. 12 de la Convención de Naciones Unidas, en el art. 9 LOPJM 1/1996 y
en el caso de Andalucía en el art. 14 de la Ley 1/1998.
Ahora, tras la reciente modificación de la L.O. de Extranjería operada por la L.O.
2/2009 de 11 de diciembre, se reconoce con carácter específico para el procedimiento
de repatriación, distinguiéndose no obstante, dos tramos de edad a tales efectos, y
señalándose expresamente que:
“6. A los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años se les reconocerá
capacidad para actuar en el procedimiento de repatriación previsto en este artículo, -así
como en el orden jurisdiccional contencioso administrativo por el mismo objeto-,
pudiendo intervenir personalmente o a través del representante que designen.
Cuando se trate de menores de dieciséis años, con juicio suficiente, que hubieran
manifestado una voluntad contraria a la de quien ostenta su tutela o representación, se
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suspenderá el curso del procedimiento, hasta el nombramiento del defensor judicial que
les represente”. (en el mismo sentido, art. 92.4 RE)
Respecto del contenido de este derecho advierte el Defensor del Pueblo en su
Informe sobre Asistencia jurídica a los extranjeros en España que el mismo se garantiza no
sólo con preguntarle su opinión, sino que incluye:
-
el derecho previo a ser informado sobre sus derechos,
-
las circunstancias en las que se encuentra,
-
las decisiones que respecto a él pueden ser acordadas
-
y los medios y vías de recurso con las que se cuenta.
En el mismo sentido, lo recuerda la circular 2/2006 de la Fiscalía General del Estado.
De otro lado, el derecho a ser oido, lo ha de ser en el seno del propio procedimiento
de repatriación, y ante la propia Administración que lo está tramitando, que es la
Administración General del Estado. En este sentido sentencia de 26 de abril de 2007, la
Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha
venido a recordar, que:
“A los efectos de tener por cumplimentado el trámite de audiencia requerido por
estas normas, no puede equiparase las alegaciones del menor efectuadas ante el
Instituto Madrileño del Menor cuando con anterioridad fue tutelado”.
c) Otra garantía igualmente relevante en el seno de dicho procedimiento es la
necesaria realización de un informe individualizado de las circunstancias concurrentes en
el caso concreto, en orden a resolver si el menor puede reintegrarse con su familia o,
retornar a su país de origen. Debe por lo tanto dicho informe descender al análisis de las
circunstancias personales y socio-familiares del mismo, pues como ya sabemos no se
considerará adecuado a su interés la repatriación, si pese a contar con núcleo familiar,
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existe riesgo o peligro para su integridad, de persecución o de sus familiares (art. 92.4.5 in
fine).
d) Por último, podemos decir que el cierre del sistema de garantías lo culmina la
necesaria intervención del Ministerio Fiscal. Y es que la regularidad del proceso de
repatriación se garantiza, asimismo, mediante la comunicación al Ministerio Fiscal de
todas las actuaciones llevadas a cabo en el curso del mismo (art. 92.4.3 RD 2393/2004),
en cuanto le corresponde la defensa de los derechos e intereses de los menores de
acuerdo con el art. 3.7 de su Estatuto Orgánico.
En relación con la intervención del Ministerio Fiscal en la repatriación de los MENA, la
Circular 2/2006 de la Fiscalía General del Estado ordena a los fiscales verificar que en la
tramitación de los expedientes de repatriación se ha respetado el contenido mínimo
exigido por la normativa de extranjería y, por ende, el interés del menor; esto es, que se
ha respetado:
-
el derecho del menor a ser oído,
-
que se ha evacuado el informe de los servicios de protección de menores,
-
que la repatriación se ha acordado por el Delegado o Subdelegado del
Gobierno,
que se dan las condiciones para la efectiva reagrupación familiar del menor o
-
para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de
origen
-
y que no se haya verificado la existencia de riesgo o peligro para la integridad
del menor, de su persecución o la de sus familiares.
Sólo así el Ministerio Fiscal podrá comprobar si la decisión adoptada es la más
adecuada a los intereses del menor, según precisa la Circular 3/2001 de la Fiscalía
General del Estado.
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La falta de esta garantía del conocimiento del M.Fiscal, lleva igualmente a la
declaración de nulidad del procedimiento administrativo ex art. art. 62.1 e) y en su caso
63 de la ley 30/1992. Traemos así a colación sentencia de la Sala de lo contencioso
administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 16
de octubre de 2008, que ya se pronunció sobre la sanción de nulidad que merece este
vicio administrativo.
e) A estas garantías específicas propias de este procedimiento especial de
repatriación, deben añadirse además todas las garantías generales del procedimiento
administrativo común, contemplado en la Ley 30/1992 RJPAC, señaladamente la
necesidad de que la resolución definitiva que se dicte se halle motivada, debiéndose
notificar al menor así como a la Administración que ejerza la tutela con indicación de los
recursos que caben contra la misma, en este caso, directamente ante la Jurisdicción
contencioso administrativa.
Estas son las garantías en el ámbito del procedimiento administrativo, siendo el
proceso contencioso administrativo el encargado de conocer de las posibles
irregularidades e infracciones del mismo.
f) Pero es que a su vez, también en el seno de dicho procedimiento judicial
contencioso administrativo, deben ser respetadas las garantías que conforman el
derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión del menor.
En este sentido, y con carácter general, el menor tiene derecho a “ser parte” en el
proceso contencioso, encontrándose plenamente legitimado para la impugnación de la
resolución administrativa que pudiera acordarse sobre su repatriación. Ello que podemos
deducirlo con carácter general de las disposiciones del artículo 19 y siguientes de la
LJCA, encuentra su concreta plasmación en el art. 9 de la LOPJM.
En este sentido, una cosa es que el menor tenga a derecho a ser oído en el seno del
procedimiento administrativo de repatriación, y otra distinta, que además debe ser
“oido” judicialmente, so pena de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del
menor. En este sentido, no pueden dejar de
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citarse las SSTC 221/2002, de 25 de
noviembre y 152/20053, de 6 de junio, en las cuales vino a señalarse como vulnerado el
art. 24 CE, al no haber sido explorado judicialmente un menor con el fin de hacer
efectivo el derecho a ser oído que el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
protección jurídica del menor, reconoce a los menores en cualquier procedimiento
judicial en el que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que
afecte a su esfera personal, familiar o social.
Es cierto que sin embargo, en dichos casos –ambos por ciertos planteados por el Gabinete
Jurídico de la Junta de Andalucía en defensa de sus menores tutelados, junto con
Fiscalía-, tratábamos de un procedimiento por completo distinto a los propios de la
Jurisdicción contencioso administrativa, dado que en los mismos la dimensión subjetiva
del conflicto respondía perfectamente a la naturaleza propia de todo proceso civil, en el
que simplemente dos partes enfrentadas contienden, apareciendo en dichos casos el
menor como una especie de “tercero”, respecto del que se decide, pero al que no se
oye judicialmente en forma separada pues sus intereses son los propios de su tutora, que
es la Administración. En el caso de la Jurisdicción contencioso administrativa, el proceso
responde a una naturaleza jurídica procesal por completo distinta, dado que es propio
de la Jurisdicción contencioso administrativa la superación de esa dimensión subjetiva
del conflicto entre partes, para erigirse en revisora de la actuación de la Administración
Pública. Esa naturaleza jurídica revisora de la Jurisdicción contencioso administrativa,
unida a las potestades de autotela de la misma señaladamente la presunción de validez
y privilegios de ejecutividad y ejecutoriedad (arts. 56 y 57 LJCA), determina, que caso de
no impugnarse en plazo la resolución administrativa de repatriación, la misma ha de ser
plenamente valida y eficaz, siendo así que no se trata en este caso de una decisión
adoptada por la Administración tutelante como en el caso de la Jurisdicción civil, sino
por otra Administración distinta, que dicta resoluciones afectantes al círculo de intereses
del menor.
3 fin de hacer efectivo el derecho a ser oído que el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
protección jurídica del menor, reconoce a los menores en cualquier procedimiento judicial en el que estén
directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social
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Siendo esto así, la forma adecuada de garantizar su derecho a ser oído en el seno del
proceso judicial contencioso administrativo, dado que el carácter revisor de dicha
jurisdicción impone la necesidad de recurrir en plazo la resolución administrativa, ha de
ser el reconocimiento de su legitimación para recurrir dicha resolución administrativa de
repatriación. Ostentar así la condición de recurrente en el proceso contencioso
administrativo, garantiza ser oído por el Tribunal de Justicia, en este caso del orden
Contencioso-administrativo. Ello nos conduce inmediatamente, a una segunda derivada
cual es : el planteamiento del posible conflicto entre la Administración tutelante y el
propio menor en orden a la adopción de la decisión de recurrir, dado que pudiera ocurrir
( de hecho existen resoluciones judiciales reconociendo dicha realidad de conflicto de
intereses) que existiera un efectivo conflicto de intereses entre la Administración
autonómica actuante como tal en la emisión de su informe, y el propio menor, todo ello,
teniendo en cuenta que el menor carece de capacidad procesal en orden a
independizarse de la decisión de su tutor o representante.
Por ello constituye verdaderamente un acierto, la modificación operada en el art. 35 de
la L.O. de Extrajería, en orden a posibilitar que los mayores de 16 años puedan ostentar
capacidad procesal en el seno del proceso contencioso administrativo en orden a que
puedan recurrir las resoluciones administrativas de repatriación, sin necesidad de ver
complementada su capacidad, puesto que como ya hemos leído expresamente se
señala que
“6. A los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años se les reconocerá
capacidad para actuar en el procedimiento de repatriación previsto en este artículo, así
como en el orden jurisdiccional contencioso administrativo por el mismo objeto,
pudiendo intervenir personalmente o a través del representante que designen”.
Se solventaría así, con relación a estos mayores de 16 y menores de 18 años, un
problema sobre el que ya se ha ido manifestando la doctrina y que ha generado una
cierta base de jurisprudencia, en orden al nombramiento de defensor judicial a los MENA,
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que viniera a garantizar sus posibilidades de defensa y presentar recurso frente a las
resoluciones administrativas de repatriación. En el caso de lo menores de 16 años, eso sí,
su capacidad procesal, seguirá integrándose conforme a las normas generales en la
materia, esto es, conforme a lo dispuesto en el art. 18 LJCA, que se remite a las normas
generales de la LEC y CC, y por lo tanto a través de la intervención de su tutor o en su
caso su representante legal o defensor judicial, con lo que en principio, dicho conflicto
de intereses seguiría siendo posible, y una opción válida la de nombrar defensor judicial.
Ahora bien el desarrollo de sus respectivas competencias por las Administraciones
Públicas, no supone la existencia de compartimentos estancos, sino que por el contrario
ambas
Administraciones
“interaccionan”
entre
sí
en
su
respectivo
ejercicio
competencial:
-
coordinando su actuación a través de la redacción de protocolos de
actuación, como el Protocolo de Coordinación Institucional para la intervención con
menores extranjeros no acompañados, vigente desde el año 2002 y actualizado en 2005,
en el que se especifican las actuaciones a realizar por cada institución y organismo
responsable desde que se constata en nuestro país la existencia de un menor de estas
características y que ha sido posteriormente actualizado, fruto de los trabajos del Grupo
de MENA, que se creó en el marco del Observatorio de la Infancia, y que está
coordinado por la Dirección General de Integración de los Inmigrantes del Ministerio de
Trabajo e Inmigración.
-
Siendo conscientes, de que la medida de protección que se adopte respecto
del MENA, ha de repercutir en su situación jurídica en los respectivos procedimientos
administrativo y contencioso-administrativo, provocando lo que algún sector de la
doctrina ha denominado conflicto de intereses. En este sentido, no es inhabitual aunque
a mi entender sorprendente e incongruente, que precisamente aquellos autores que
defienden que la medida de protección respecto de los MENA debe ser el dictado de la
resolución de desamparo, al mismo tiempo, pongan el acento en el conflicto de intereses
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que puede existir entre los propios menores y la Administración en el seno tanto del
procedimiento
administrativo
como
contencioso
administrativo,
postulando
el
nombramiento de defensor judicial. La incongruencia se halla, en que si nos creemos que
la Administración asume la tutela del menor, ello lo ha de ser con todas sus
consecuencias, pero sin que sea posible asumir lo mejor de cada institución jurídica
eliminando de la misma aquello que no nos interesa.
6. Segunda fase.
En esta segunda fase, en que ya aparece definido el estatuto jurídico del menor desde la
perspectiva de extranjería.
Siendo esto así, la normativa de protección del menor despliega todas sus potencialidades
conforme a lo dispuesto en el Código Civil, LOPJM y Leyes autonómicas pertinentes,
generándose incluso por la L.O. de Extranjería obligaciones adicionales de las entidades,
siendo así que :
“9. Reglamentariamente se determinarán las condiciones que habrán de cumplir los
menores tutelados que dispongan de autorización de residencia y alcancen la mayoría
de edad para renovar su autorización o acceder a una autorización de residencia y
trabajo teniendo en cuenta, en su caso, los informes positivos que, a estos efectos,
puedan presentar las entidades públicas competentes referidos a su esfuerzo de
integración, la continuidad de la formación o estudios que se estuvieran realizando, así
como su incorporación, efectiva o potencial, al mercado de trabajo. Las Comunidades
Autónomas desarrollarán las políticas necesarias para posibilitar la inserción de los
menores en el mercado laboral cuando alcancen la mayoría de edad.”

texto - Congreso FAPMI

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