R-DCA-775-2016 - Contraloría General de la República

R-DCA-775-2016 - Contraloría General de la República

R-DCA-775-2016
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa San
José, a las nueve horas veinticuatro minutos del veinte de setiembre de dos mil dieciséis.--------------Recurso de apelación interpuesto por Componentes El Orbe S. A., contra el acto que declaró
infructuosa en las líneas 2, 3, 4, 5, y 6, la Licitación Pública 2015LN-000008-01, promovida por el
Instituto Nacional de Aprendizaje, para la adquisición de computadoras, terminal virtual,
estaciones de trabajo y tablets con criterios ambientales”.---------------------------------------------------------RESULTANDO
I.-Que la empresa apelante presentó su recurso ante este órgano contralor, en contra del acto de
declaratoria de infructuosidad de referencia, el 5 de setiembre de 2016, vía correo electrónico.--------II.-Que mediante auto de las trece horas y cincuenta minutos del 6 de setiembre del 2016, este
Despacho solicitó a la Administración, el expediente administrativo del concurso, el cual fue remitido
mediante oficio AL-269-2016 del 7 de setiembre del 2016.--------------------------------------------------------III.-Que en los procedimientos se han observado las prescripciones constitucionales, legales y
reglamentarias, y, ------------------------------------------------------------------------------------------------------------CONSIDERANDO
I.-Hechos probados: Para la resolución del presente asunto se tienen por demostrados los
siguientes hechos de interés: 1) Que la firma Componentes El Orbe S. A., para la línea 3 ofertó el
equipo Hewlett Packard, modelo 430G2 (folio 900 del expediente administrativo) y según literatura
técnica cuenta con una batería de 4 celdas (folio 870 del expediente administrativo). 2) Que la firma
Componentes El Orbe S.A, para la línea 6, presentó literatura técnica de los equipos HP
hs3110/3114, HP lt4111, HP lt41112, HP lt4225, HP lt4226. En el caso del primer equipo se indica
que es WCDMA, el segundo y tercero WCDMA y LTE, el cuarto LTE y el quinto WCDMA y LTE
(folios 845-846 del expediente administrativo). 3) Que en sesión 27-2016 del 16 de agosto de 2016,
la Administración acordó declarar infructuosa las líneas 2, 3, 4, 5 y 6. En el caso de la línea 3, la
Administración determinó que Componentes El Orbe S. A. ofreció equipo con una batería de 4
celdas, y se requería 6, por lo que está por debajo del requerimiento. En cuanto a la línea 4, se
indica que el procesador ofertado es inferior, y además tiene una velocidad inferior ya que se
requirió 2.3GHZ y el ofrecido es 1.9 GHZ. Respecto la línea 6, se indica que el equipo ofrecido es
4G pero no se indica la configuración de bandas que está ofreciendo y varía de acuerdo a la
configuración wireless. Agrega, que se ofrecen varias posibilidades de conectividad, pero no se
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indicó cuál se está cotizando y cada una tiene características diferentes, se incumple con el estándar
solicitado (ver folios 1798-1800 del expediente administrativo).--------------------------------------------------II.-Sobre la admisibilidad del recurso presentado. Líneas 3, 4, y 6. Como se desprende de una
lectura del artículo 86 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), existe un plazo de 10 días
hábiles en el cual la Contraloría General, dispone sobre la tramitación del recurso o bien de su
rechazo de plano por inadmisible o por improcedencia manifiesta. Así entonces, dicho numeral 86
estableció una doble obligación al realizar el análisis de las gestiones interpuestas, distinguiendo dos
supuestos que serían la inadmisibilidad y la improcedencia manifiesta. Al respecto indica dicha
norma que: “La Contraloría General de la República dispondrá, en los primeros diez días hábiles, la
tramitación del recurso o, en caso contrario, su rechazo por inadmisible o por improcedencia
manifiesta. Esta facultad podrá ejercerse en cualquier etapa del procedimiento en que se determinen
esos supuestos” (el subrayado no corresponde al original). En un sentido similar se orienta el párrafo
tercero del artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) cuando
establece: “Dentro de los diez días hábiles siguientes al vencimiento del plazo para apelar, la
Contraloría General de la República deberá analizar la admisibilidad y procedencia general del
recurso, procurando detectar en esta etapa las gestiones inadmisibles o manifiestamente
improcedentes, para proceder a su rechazo inmediato”. Por su parte, el artículo 180 inciso d)
dispone como un supuesto de improcedencia manifiesta, cuando el recurso se presente sin la
debida fundamentación. Siendo que los artículos citados son claros sobre el deber del apelante de
fundamentar y demostrar con pruebas los cuestionamientos realizados con el recurso, se hace
necesario revisar dichos aspectos en este caso para cada una de las líneas recurridas. i) Sobre la
Línea 3. La apelante manifiesta, que la Administración la descalificó porque la batería ofrecida es
de 4 celdas y no de 6 como lo requirió el cartel, la cual es superior, tal y como la propia apelante lo
indicara para la línea 4. Sin embargo, el apelante estima que lo ofrecido en las líneas 3 y 4 son
diferentes. De esta forma indica, que el modelo ofrecido para la línea 3 tiene una batería de 4
celdas con un rendimiento de 9 horas y 30 minutos, mientras que una con una celda de 6 da un
rendimiento de 5 horas. El producto es una generación más actual y por ende el rendimiento de la
batería es superior. Criterio de la División: En relación con este primer punto, el cartel como
reglamento específico de la contratación estableció en el punto 11, que se requería una batería
recargable de al menos 6 celdas (folio 578 del expediente administrativo). Al respecto, se ha tenido
por acreditado que el apelante presentó un equipo con 4 celdas (hecho probado 1), con lo cual no
cumpliría lo requerido. Visto que efectivamente se está ante un incumplimiento, y que esa fue la
razón de la exclusión del apelante para esta línea (hecho probado 3), era obligación del disconforme
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al presentar su recurso, desacreditar con la debida prueba técnica, lo indicado por la Administración,
tal y como lo establece el numeral 177 del RLCA al indicar en lo de interés que debe “(…) aportar la
prueba en que se apoyen sus argumentaciones, y cuando discrepe de los estudios que sirven de
motivo para adoptar la decisión, deberá rebatir en forma razonada tales estudios, aportando los
dictámenes y estudios emitidos por profesionales calificados en la materia que se impugna”. En
relación con la importancia de fundamentar los alegatos, este órgano contralor ha indicado: “(...) Y
es que debe tenerse presente que la carga de la prueba recae sobre quien alega, siendo en este
caso el adjudicatario quien tenía la obligación de fundamentar debidamente sus alegatos y aportar la
prueba respectiva con la cual respaldara su dicho. En este sentido, el artículo 177 del Reglamento a
la Ley de Contratación Administrativa dispone lo siguiente: “(…)” Tal obligación aplica en este caso,
también para el adjudicatario, en lo que respecta a los supuestos incumplimientos que le señaló a la
oferta del consorcio apelante. Entonces, ante la falta de argumentación y de sustento técnico de
dichos alegatos, lo procedente es rechazarlos por falta de fundamentación.”(Resolución R-DCA-2682011 del 1 de junio 2011). No obstante en el presente caso, el apelante se limita a señalar que su
producto cuenta con una generación más actual y un rendimiento superior de la batería. Sin
embargo, no hace ejercicio alguno para desacreditar lo alegado por la Administración y para
demostrar técnicamente que su producto representa una mejora tecnológica como lo indica en su
recurso. La alusión a la duración de horas de la batería no implica por sí misma prueba suficiente
para desacreditar su incumplimiento. Al respecto, a pesar que el apelante manifiesta que
“Adjuntamos de nuevo lo referente a la duración de la batería” (folio 53 del expediente de apelación),
lo cierto es que de la documentación remitida junto con el recurso no se extrae, ni se hace ejercicio
sobre el particular, ni cómo su producto cumple o supera lo requerido por la Administración. Véase
que en el anexo 2 lo que se presenta es un cuadro comparativo de precios de diferentes ofertas
(folios 36 y 58 del expediente apelación), lo cual en nada se relaciona con la batería, y si lo fuera, se
omite ejercicio alguno que compruebe tal relación. Por su parte, en el anexo 3 (folios 36 y 59-62 del
expediente de apelación), se presentan unos cuadros con cumplimientos de su oferta, pero de los
mismos no se hace mayor análisis, ni ejercicio argumentativo por parte del apelante, en que
desacredite su incumplimiento o demuestre cómo su producto es mejor y satisface el interés de la
Administración. En este punto no debe olvidarse que los alegatos no sólo deben venir acompañados
de la prueba, sino que la misma debe resultar pertinente, adecuada para demostrar el
cuestionamiento. Aspecto que igualmente se omite con este anexo. Por su parte, el anexo 4, es una
carta del fabricante HP en que se indica que la apelante es revendedor autorizado, así como que
una serie de equipos son nuevos, sin uso, no remanufacturados del modelo más reciente o actual,
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además de la garantía de fabricación, servicio de mantenimiento (folios 36 y 63-64 del expediente
de apelación). Como se observa, de la misma no se deriva o se hace alusión a la batería, y de
hacerlo implícitamente, se echa de menos la fundamentación y relación de la nota con el
incumplimiento atribuido por la Administración. Finalmente, en cuanto al anexo 1, que es criterio
técnico de la señora María Royo Valdés, debemos apuntar lo siguiente. El acto que declaró
infructuoso el concurso fue publicado el pasado
22 de agosto (ver folio 43 del expediente de
apelación), por lo que el plazo para apelar vencía el 5 de setiembre. Precisamente en esa fecha y
vía correo electrónico se remitió el recurso a las 15:09 (ver folio 1 del expediente de apelación). En
dicho escrito se indica como prueba, estudio técnico especializado rendido por profesional, quien
confirma el cumplimiento de la oferta (folio 16 del expediente de apelación). En esa misma fecha y al
ser las 15:26, se remite otro correo electrónico, esta vez con el recurso y se hace acompañar de la
prueba técnica ofrecida (folios 19-36 del expediente de apelación). Sin embargo, en este último
correo, la empresa apelante señala que se remite la prueba ofrecida, excepto el informe de la
especialista, ya que falleció el hermano de la profesional que lo rendiría, por lo que resultaba
imposible remitirse antes de las 15:30 y se enviaría al día siguiente (ver folio 19 del expediente de
apelación). Dicha prueba fue remitida el 5 de setiembre al ser las 15:38 (ver folio 37-42 del
expediente de apelación), así como al día siguiente en físico (ver folios 49-57 del expediente de
apelación). Finalmente en escrito presentado vía correo electrónico el 14 de setiembre a las 14:55
Componentes El Orbe S. A. manifiesta que conforme con el numeral 177 del RLCA, la prueba
técnica fue enviada fuera de plazo, por la muerte del hermano de la profesional y remite las esquelas
(folios 69-74 del expediente de apelación). De lo que viene dicho, se tiene entonces que la prueba
técnica de la profesional (anexo 1), fue presentada de forma extemporánea, ya que fue enviada
fuera del horario hábil de este órgano contralor. Téngase presente que el artículo 177 del RLCA es
claro al indicar que “El ofrecimiento de prueba que no pueda presentarse al momento de la
interposición del recurso, deberá contemplarse en el escrito de apelación, con indicación expresa de
los motivos por los cuales no puede ser aportada en ese momento” (el subrayado no corresponde al
original). El Reglamento es claro en señalar que las razones por las cuales no puede presentarse
una prueba deben quedar plasmadas en el propio escrito de interposición, hecho que no ocurre en el
presente caso. Si bien, este órgano contralor no cuestiona el fallecimiento del señor Royo, si existía
imposibilidad de adjuntar la prueba técnica, tuvo que haberse indicado así en el escrito de
interposición. Sin embargo, en el recurso se hace alusión a la prueba sin señalar alguna
imposibilidad de presentarla en dicho momento. Incluso véase que previo al vencimiento del plazo
para interponer el recurso, ya la firma conocía de esa imposibilidad, por lo que así tuvo que haberlo
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previsto e indicado en el escrito tal y como lo establece el numeral 177 del RLCA, y no vía correo
electrónico, como lo hizo la empresa disconforme. Actuar de dicha forma atenta contra principios
como el de igualdad y seguridad jurídica. Existen plazos y formalidades que deben ser atendidas por
los apelantes, siendo una de ellas la referencia de la prueba. En ese orden de ideas, y con base en
lo dispuesto en el numeral 177 del RCLA, procede rechazar la prueba técnica de la especialista
María Arroyo, ya que la misma fue remitida de forma extemporánea, y en el recurso de apelación, no
se manifestó imposibilidad alguna para su no presentación en tiempo. Siendo entonces que en el
presente caso, el alegato del apelante carece de la debida fundamentación, procede su rechazo de
plano. ii Sobre la Línea 4. La apelante señala que la Administración la excluyó porque incumple los
puntos 1 y 3, los cuales solicitaban: procesador igual o superior a Intel Core I5-5300u, cuarta
generación, y se requería una velocidad de 2.3GHZ o superior, pero lo ofrecido por la empresa es
inferior a lo solicitado. No obstante, la apelante señala que de acuerdo con el average de
rendimiento, el procesador solicitado en el cartel es de 3769 y el ofrecido por la empresa de 4538.
Ello debido a que son procesadores de familias y generaciones diferentes, por lo que se está
ofreciendo una mejora tecnológica. Criterio de la División: En este caso, el cartel requirió que el
procesador fuera igual o superior a Intel Core I5-5300U, cuarta generación y con una velocidad de
2.3GHZ o superior (folio 577 de expediente administrativo). La Administración Licitante señala que
en vista que la configuración del equipo no fue indicada, procedió a analizar el procesador ofrecido y
se determinó que la apelante incumple dichos puntos ya que lo ofrecido es inferior, y presenta una
velocidad de 1.9GHZ (hecho probado 3). Ante dichos cuestionamientos, lo que procedía era que la
recurrente demostrara con la prueba técnica correspondiente, que la Administración estaba
equivocada. No obstante, el apelante hace alusión al average de rendimiento, según el cual, el
solicitado en el cartel es de 3769, mientras que el ofrecido tiene un rendimiento superior de 4538.
Sin embargo, se echa de menos, cómo tal average viene a desacreditar los incumplimientos
señalados por la Administración. En ese sentido si bien su average podría ser superior a lo
requerido, no debe perderse de vista que los incumplimientos fueron que su producto era inferior y
que tenía una velocidad inferior. No obstante, se omite ejercicio técnico y fundamentado de cómo lo
anterior implica que no existen los incumplimientos señalados o que se está en presencia de una
mejora tecnológica como lo menciona en su recurso. Sumado a lo anterior, para respaldar tal
alegato presenta dos direcciones electrónicas, pero por sí mismas no son prueba suficiente. La
dirección es de CPUbenchmark, pero cabe cuestionarse qué es, a qué se dedica, y por qué dicha
página es confiable, además que no son los fabricantes de los equipos. En este punto no debe
perderse de vista una vez más, que no sólo se requiere que los alegatos se encuentren
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debidamente sustentados en prueba técnica, sino que la misma debe ser pertinente. Reiteramos, del
escrito de interposición se echa de menos cómo tal prueba y cómo el alegato del rendimiento
desacredita los incumplimientos señalados por la Administración, por lo que con base en lo
dispuesto en el numeral 177 del RLCA, procede el rechazo de plano de este punto del recurso. iii
Sobre la Línea 6. En torno a esta línea, el apelante manifiesta que la Administración estimó que la
información técnica ofrecía varias posibilidades de conectividad, pero la empresa no indicó cuál era
la que estaba cotizando y cada una tiene características diferentes. No obstante, la disconforme
señala que el cartel fue claro en solicitar conexión 3G, y en su oferta no se indica que el equipo sea
4G. Agrega, que la literatura aportada indica cuáles son protocolos de conexión 4G y sólo el HP hs
3110 es el que no hace referencia a 4G, por lo que fácilmente se identifica que es el único protocolo
referido a conexión 3G. Criterio de la División: En cuanto a este punto, la Administración dispuso
en el cartel, que las tablets debían permitir conexión a banda celular GSM 850/900/1780/1900 y
banda celular 3G 850/900/1700/2100 como mínimo para transmisión de datos (folio 575 del
expediente administrativo). Se tiene por acreditado que el INA descalificó a la apelante en esta línea
ya que se ofrecían varias posibilidades de conectividad, pero no se indicó cuál se estaba cotizando y
cada una tiene características diferentes (hecho probado 3). La disconforme manifiesta que de los
productos ofrecidos, sólo el equipo HPhs 3110 no hace referencia a 4G, por lo que es el único
referido a conexión 3G. Al respecto, de conformidad con la documentación técnica remitida, se
tienen 5 equipos, de los cuales 4 hacen referencia a WCDMA, que implican que son 3G (hecho
probado 2). De allí que a pesar de que sólo una de ellas podría haber hecho referencia
exclusivamente a 3G, lo cierto es que habían otros equipos que presentaba además de 4G la opción
de 3G (hecho probado 2), que podrían haber satisfecho la necesidad de la Administración. En ese
sentido, la deducción a la que llega el apelante, respecto a que como sólo un equipo tenía 3G,era el
ofertado, no es en modo alguna sencilla y clara, y la Administración no tiene por qué suponer cuál
es la voluntad del oferente. Incluso, ante tantas posibilidades se puede haber elegido alguna otra
que incluyera ambas opciones, como si fuera una mejora tecnológica, aspecto que en la especie no
queda claro ni fundamentado, por lo que procede rechazar de plano el recurso en esta línea.--------III. Sobre las líneas 2 y 5. De conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 86 de la Ley de
Contratación Administrativa y 182 de su Reglamento, y por acuerdo del órgano colegiado, se admite
para su trámite el recurso de apelación interpuesto para las líneas 2 y 5 y se confiere audiencia
inicial a la Administración por el improrrogable plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES contados a partir
del día siguiente a la notificación de la presente resolución, para que manifieste por escrito lo que a
bien tenga con respecto de las alegaciones formuladas por la apelante y para que aporte u ofrezca
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las pruebas que estime oportunas. Con su respuesta a la audiencia conferida la Administración
deberá remitir nuevamente a esta División los expedientes del concurso.-------------------------------------POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución
Política; artículos 1, 34, y 37, inciso 3), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República;
27, 84, 85, 86 y 90 de la Ley de la Contratación Administrativa y 174, 177, 178, y 180 inciso d) del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) Rechazar de plano por
improcedente manifiesta, en cuanto a las líneas 3, 4 y 6 y admitirlo para las líneas 2 y 5, el
recurso de apelación interpuesto por Componentes El Orbe S. A., contra el acto que declaró
infructuosa en las líneas 2, 3, 4, 5, y 6, la Licitación Pública 2015LN-000008-01, promovida por el
Instituto Nacional de Aprendizaje, para la adquisición de computadoras, terminal virtual,
estaciones de trabajo y tablets con criterios ambientales”. 2) Para efectos de las líneas impugnadas
admitidas para su estudio, la Administración deberá proceder conforme lo indicado en el
considerando tercero de la presente resolución. 3) Respecto de las líneas 3, 4, y 6, se da por
agotada la vía administrativa. NOTIFÍQUESE.----------------------------------------------------------------------
Allan Ugalde Rojas
Gerente de División
Elard Gonzalo Ortega Pérez
Gerente Asociado
Estudio y redacción: Lucía Gólcher Beirute.
LGB/pus
NN: 12221 (DCA-2356-2016)
NI: 23952, 23957.23970, 24220, 24027.24612, 24831.
G: 2015002343-5
Edgar Herrera Loaiza
Gerente Asociado