Defraudaciones e insolvencias punibles

Transcripción

Defraudaciones
e insolvencias
punibles
Gonzalo Quintero Olivares
PID_00188276
CC-BY-NC-ND • PID_00188276
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Índice
Introducción...............................................................................................
5
Objetivos.......................................................................................................
7
1.
Defraudaciones...................................................................................
9
1.1.
9
Estafas ..........................................................................................
1.1.1.
Concepto básico de estafa .............................................
9
1.1.2.
Las modalidades de estafa del artículo 248-2 ................
11
1.1.3.
La penalidad en el delito de estafa ................................
12
1.1.4.
Las cualificaciones de la estafa ......................................
13
1.1.5.
La estafa procesal ...........................................................
18
1.1.6.
Las estafas específicas del artículo 251 del Código
penal ..............................................................................
20
Responsabilidad de las personas jurídicas .....................
22
La apropiación indebida: elementos del delito ..........................
22
1.1.7.
1.2.
1.2.1.
El alcance del objeto del delito: los valores y activos
patrimoniales .................................................................
1.2.2.
Apropiación indebida y la administración
fraudulenta del artículo 295 CP ....................................
24
1.2.3.
La pena de la apropiación indebida ..............................
26
1.2.4.
La apropiación de cosa perdida .....................................
27
1.2.5.
La apropiación de cosa indebidamente recibida ...........
28
Las defraudaciones del fluido eléctrico y otras análogas ............
28
Insolvencias punibles........................................................................
31
2.1.
31
1.3.
2.
El problema penal de la insolvencia ...........................................
2.1.1.
Características de la regulación penal de los delitos
de insolvencia ................................................................
31
El alzamiento de bienes ..............................................................
32
2.2.1.
La acción de alzarse .......................................................
32
2.2.2.
El alzamiento posconcursal ...........................................
33
2.2.3.
Obligaciones protegidas .................................................
34
2.2.4.
Consumación .................................................................
35
2.2.5.
Las cualificaciones del alzamiento de bienes ................
35
2.3.
Alzamiento posconcursal y favorecimiento de acreedores .........
36
2.4.
El delito de concurso fraudulento ..............................................
37
2.5.
La presentación de datos falsos en un procedimiento
2.2.
concursal ......................................................................................
3.
23
39
La exención de responsabilidad criminal en los delitos
patrimoniales......................................................................................
41
4.
La relevancia penal de los actos preparatorios punibles en
los delitos patrimoniales.................................................................
42
Resumen.......................................................................................................
43
Ejercicios de autoevaluación..................................................................
45
Solucionario................................................................................................
47
Glosario........................................................................................................
48
Bibliografía.................................................................................................
49
5
Introducción
En este módulo didáctico, emprendemos el estudio de los delitos patrimoniales en los que interviene el fraude o engaño.
El capítulo VI del título XIII, dedicado a las defraudaciones, castiga los delitos
de estafa, apropiación indebida y defraudación de fluido eléctrico (y defraudaciones análogas). Posteriormente, se regulan las insolvencias punibles (quizás
porque la manipulación se produce sobre el propio patrimonio y no sobre el
ajeno), y los relativos a la propiedad intelectual e industrial (regulados en el
capítulo XI, más cercanos, quizás, a lo económico que a lo estrictamente patrimonial). La regulación de las estafas que venía ofreciendo el Código desde
1995 –y antes desde el sistema establecido por la Reforma parcial y urgente de
1983– se había mantenido con pocas variaciones hasta la actualidad. La Reforma 5/2010 ha roto esa línea continuista, introduciendo significativas modificaciones que después se analizarán.
El sistema legal parte de un concepto general de estafa, que debiera operar a
modo de regla definitoria de lo que en todo caso ha de ser una estafa, sobre
el que teóricamente se configuran diferentes infracciones por la vía de la cualificación del tipo básico. No obstante, no es exactamente eso lo que sucede,
sino que se tipifican también defraudaciones que difícilmente cabrían en el
tipo del artículo 248 (las estafas impropias o las especiales). Su razón de ser ha de
buscarse en que el Código, por la fuerza de la evolución tecnológica, ha tenido
que acoger en este ámbito a conductas patrimonialmente lesivas cometidas
por medio de manipulaciones informáticas, que no encajan en el concepto
esencial de estafa –aunque le siguen en el mismo artículo 248–, a las que se
suman las modalidades especiales previstas en el artículo 251 del CP, continuando una larga tradición de los Códigos españoles (como son el estelionato,
la doble venta o la ocultación de gravamen).
A las estafas les sigue la apropiación indebida, delito que viene manteniendo
una descripción parecida desde hace casi un siglo. La mayor conmoción que
ha experimentado este delito ha sido determinada por la necesidad de cohonestarse con el ámbito típico del delito de administración fraudulenta (art. 295
del CP), pese a lo cual subsiste la denunciada laguna de la ausencia de un tipo
general de administración desleal del patrimonio ajeno que pudiera acoger a
los patrimonios que no tienen cabida en el marco de los delitos societarios.
El CP de 1995 incorporó la apropiación de dinero u otra cosa mueble recibida
indebidamente, esto es, por error del transmitente (art. 254).
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Las defraudaciones de este grupo terminan con las de fluido eléctrico y análogas que cometa el consumidor, pues si él es la víctima el hecho se traslada a
los delitos relativos al mercado y los consumidores (art. 283).
Por lo que se refiere a las antiguas defraudaciones de fluido eléctrico y análogas,
Ved también
En el glosario, encontraréis los
contenidos de todas las siglas y
abreviaciones de este módulo
didáctico.
que siempre han tenido un tratamiento penal separado, hay que introducir
algunas matizaciones importantes:
•
Las manipulaciones o alteraciones que tienen como víctima al consumidor
del servicio o del producto se tratan, como es lógico, como delitos contra
el mercado y los consumidores en el artículo 283 del CP, pues esa no sería
la naturaleza que les corresponde.
•
Las que permanecen en el campo de las defraudaciones patrimoniales tienen un ámbito típico mucho más amplio que el fluido eléctrico, y el tipo
se extiende a todos los posibles objetos materiales del delito, incluyendo
las telecomunicaciones. Se añade, por último, el uso de cualquier equipo
terminal de telecomunicación sin el consentimiento del titular.
El capítulo VII, dedicado a las insolvencias punibles, recoge diferentes infracciones presididas por un aspecto común: las actuaciones orientadas a frustrar
intencionadamente los derechos de crédito. Se trata de un grupo de delitos
doblemente importante, tanto por su propia trascendencia político-criminal
como porque, de algún modo, constituyen la bisagra entre los delitos patrimoniales y los que se consideran delitos económicos, a pesar de que la condición patrimonial todavía prevalece.
Junto con estos aspectos, hay que tener en cuenta también el capítulo X del título XIII, que introduce las disposiciones comunes aplicables a los delitos previstos en el título. Entre estas disposiciones, se encuentra la excusa absolutoria
para los delitos patrimoniales cometidos entre determinados parientes y la incriminación específica de los actos preparatorios de los delitos patrimoniales.
Patrimoniales
Art. 268 del CP.
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Objetivos
En este módulo didáctico, se encuentran los contenidos y las herramientas
procedimentales indispensables para que alcancéis los objetivos siguientes:
1. Analizar la configuración de las defraudaciones y las insolvencias punibles
que establece el Código penal.
2. Estudiar los elementos esenciales que configuran el concepto legal de estafa.
3. Abordar el tratamiento penal y captar el sentido jurídico de los supuestos
agravados de estafa.
4. Conocer las diferentes figuras de estafas específicas que recoge el Código
penal.
5. Diferenciar, por medio de los elementos que los configuran, los dos tipos
de defraudación: la estafa y la apropiación indebida.
6. Estudiar el delito de uso indebido de un equipo informático y su sentido.
7. Abordar el tratamiento penal de las insolvencias punibles.
8. Diferenciar, por medio de sus elementos típicos, el delito de alzamiento
de bienes y el concurso fraudulento.
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1. Defraudaciones
1.1. Estafas
El artículo 248 del CP dispone que:
"1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir
error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
2. También se consideran reos de estafa:
a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.
b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.
c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes
en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular
o de un tercero".
1.1.1. Concepto básico de estafa
El artículo 248-1 del CP contiene el concepto general de estafa, en el
que se señalan como elementos esenciales:
•
Engaño idóneo (suficiente)
•
Error de la víctima
•
Acto de disposición patrimonial
•
Perjuicio económico
Además, el tipo subjetivo está integrado por el dolo de defraudar y por el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto. A estos elementos se ha de
sumar, como en cualquier otro tipo de delito, la relevancia típica del comportamiento, la relación de causalidad y la imputación objetiva del resultado. En
teoría, la definición básica de la estafa debiera de cumplirse en relación con
cualquiera de las submodalidades de la misma, aunque no siempre será así.
Un punto central es el de la capacidad de la conducta del autor para producir
engaño en la víctima; pero esa capacidad de engaño, que ha de ser la razón determinante de la respuesta de la víctima, puede ser medida en abstracto o bien
en función de las capacidades�concretas de la víctima, que es la que realizará
un acto de disposición en perjuicio suyo. Los límites del delito dependerán
del criterio que se elija.
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Con frecuencia, se ha rechazado doctrinalmente la admisibilidad de la estafa
en situaciones en las que ninguna persona normal podía creer razonablemente
en la verosimilitud del negocio que le ofrecían, pues en esos casos el motor
de la decisión ha sido antes la codicia que la capacidad de engaño. Cierto
que se han de tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del sujeto
pasivo conocidas o reconocibles por el autor; pero eso, a su vez, se diluye en
Ejemplo
Sería difícil que alguien creyera que, con un negocio concreto, podría haber un interés
desproporcionadamente superior a lo económicamente posible.
los casos de estafas masivas en las que las víctimas han tenido una relación
lejana con los ideólogos del plan. También es cierto que sería injusto ceñirse
exclusivamente a módulos objetivos, pues como señala la jurisprudencia es
preciso tomar a la vez baremos objetivos y subjetivos.
El engaño es idóneo si realmente ha producido un error; quiere ello decir que
han de tener una vinculación causal clara, y por lo tanto habrá que negar el
error a quien sabía que lo que le prometían era poco creíble pero probó suerte,
o bien, lo que es más frecuente, cuando la evitación del error hubiera sido
fácil con solo acudir a comprobaciones elementales. En esos casos, el acto de
disposición no es fruto de un error, sino de una negligencia.
La cadena de efectos culmina con el acto de disposición, que por ser algo que
realiza el engañado exige la identidad personal entre disponente y engañado.
Se abren ahí diferentes posibilidades: que se trate de un acto activo, omisivo,
de permisividad o tolerancia, del sujeto inducido a error, pero que determinará
de manera directa la producción de un daño patrimonial en sí mismo o en
un tercero, pues en eso consiste el nexo causal entre el engaño y el perjuicio,
el cual sin dicha disposición no podrá ser imputado a la conducta engañosa.
No importa cuál sea la naturaleza jurídica del acto, pues lo importante es que
provoque un desplazamiento patrimonial desde el engañado al autor.
Problemas particulares, que han de resolverse, en su caso, con los criterios propios de la llamada estafa-masa, se producirán cuando el engaño es transmitido
desde un engañado a otro, aunque todos realicen actos de disposición a favor
del mismo o de los mismos.
La estafa es un delito de resultado material que exige la lesión del bien jurídico protegido que es el patrimonio ajeno, en el que ha de provocar una mengua. Esto quiere decir que la frustración de expectativas o el incumplimiento de promesas, aunque quien las creyera hubiera realizado desembolsos por
su cuenta, no son menoscabos patrimoniales. En cuanto a la posibilidad de
la tentativa, muy poco visible en la jurisprudencia, hay que comprender que
los casos de inidoneidad del engaño fracasan por sí solos y no pueden llegar a
integrar una tentativa, precisamente porque, por falta de condiciones para la
imputación objetiva, no han podido servir ni siquiera para el inicio de ejecución. La tentativa solo cabría en casos de engaño idóneo, pero en los que la
víctima no llega a realizar el acto de disposición por causas sobrevenidas.
Ejemplo
Una muestra de comprobación
elemental sería la consulta en
el Registro de la Propiedad, o
la verificación de la cualidad
profesional invocada por el autor.
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Finalmente, el tipo subjetivo del delito de estafa exige la presencia de dolo y
de ánimo�de�lucro.
1.1.2. Las modalidades de estafa del artículo 248-2
En el mismo artículo 248, se describen tres modalidades delictivas relacionadas con la estafa pero diferentes de la básica. Son estas:
•
La de manipulación informática.
•
La fabricación, introducción, posesión o suministro de programas
informáticos específicamente destinados a la comisión de estafas.
•
La estafa a través de tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje,
o los datos obrantes en cualquiera de ellos en perjuicio de su titular
o de un tercero.
Veámoslas por separado:
1)�Manipulaciones�informáticas. Esta conducta no cabe en la definición básica de la estafa que ofrece el número 1 del artículo, sino que requiere una
configuración�legal�específica si se desea dar la debida tutela penal del patrimonio frente a ataques ejecutados aprovechando la tecnología de nuestro
tiempo.
El objeto de la acción lo constituye, al igual que en la estafa común, cualquier
activo patrimonial que el autor logre sea transferido a su dominio. Dentro del
concepto de activo patrimonial, hay que incluir todo aquello que tiene valor
de mercado medible en dinero y que puede ser tanto el dinero contable o documental: el crédito y la obtención de servicios (siempre y cuando no se trate
de objetos que ya tengan su propio tratamiento penal). Es un delito de resultado material y se ha de producir la traslación a la esfera de poder de disposición del manipulador. Es un delito doloso que, además, exige la concurrencia
del ánimo de lucro. No se castiga aquí la sustracción de dinero conseguida
mediante el uso de tarjetas en cajeros, conducta que a partir de la Reforma
5/2010 irá a parar al último párrafo de este artículo.
2)�Fabricación,�introducción,�posesión�o�facilitación�de�programas�informáticos� específicamente� destinados� a� la� comisión� de� las� estafas� previstas�en�este�artículo. Esta tipicidad fue incorporada al artículo 248 por la LO
15/2003. Aun cuando las acciones punibles van referidas a la comisión de las
estafas descritas en todo el artículo, parece fácil deducir que tan solo se podrán
vincular a las llamadas "estafas informáticas". Un último punto ha sido acertadamente destacado en doctrina (Valle): la mención a programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas descritas obliga a
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exigir que la aptitud para producir el perjuicio resida en el programa, y no en
la pericia de quien lo utilice, pues de no entenderlo así habría que calificar
como programas tipificables muchos que, en manos de usuarios comunes, no
sirven para esos fines delictivos.
3)�La�utilización�de�tarjetas�de�crédito�o�débito,�o�cheques�de�viaje,�o�los
datos�obrantes�en�cualquiera�de�ellos,�para�realizar�operaciones�en�perjuicio�de�su�titular�o�de�un�tercero. Se trata del uso de tarjetas auténticas (o de
sus datos), pues el tema de la falsificación o clonación tiene su tratamiento
en otro lugar. El uso, en perjuicio de otro, de tarjetas de crédito y débito y
de cheques de viaje falsificados, así como la utilización fraudulenta de datos
de tarjetas ajenas para operar con cargo a las mismas, es claramente una conducta defraudadora. Este carácter prima sobre cualquier otro y debe arrastrar
su descripción legal y su ubicación, con mucho mayor sentido que la dimensión falsaria, a pesar de que tiene claros puntos de contacto con las falsedades
documentales (uso de documentos falsos) en las que muchos han señalado,
cuando se trata de falsedades cometidas por particulares, que tiene que haber
un fin de lucro, o que es tan coherente que en ello se apoyaría la absorción de
la falsedad medio por el apoderamiento fin.
1.1.3. La penalidad en el delito de estafa
Las figuras delictivas descritas en el artículo 248 tienen regulada la pena que
les puede corresponder en los artículos 249 y 250 (que también serán de aplicación al delito de apropiación indebida).
Artículo 249
"Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si
la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá
en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado,
las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras
circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción".
Lo primero que destaca es que se establece la diferencia�entre�el�delito�y�la
falta (prevista en el artículo 623.4 del CP) en razón de la cuantía de lo defraudado, fijando la frontera en 400 euros. Más allá de eso, se fija un marco genérico de pena amplio (de seis meses a tres años) y se dota al juez de la discrecionalidad suficiente para acomodar la determinación concreta de la misma a
la gravedad de lo injusto del hecho; para lo cual se impone, de forma ineludible, la necesidad de considerar el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los
medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar
la gravedad de la infracción.
No obstante, con un marco de pena como el actual (de seis meses a tres años),
tan solo aquellas defraudaciones extremadamente graves por razón de la cuantía presentarán un merecimiento de pena superior (de uno a seis años y multa
de seis a doce meses, art. 250.1). En otros términos, la apreciación de la cir-
Ejemplo
Una conducta defraudadora
que ni siquiera supone el uso
físico de la tarjeta la constituyen los fraudes cometidos sin
utilizar físicamente la tarjeta
(13% de los casos), lo que se
hace por quienes obtienen el
número y la fecha de caducidad de la tarjeta, para luego
comprar cosas utilizando estos
datos.
13
cunstancia agravante por razón del valor de lo defraudado (art. 250.6.° del CP)
deberá ser sometida a una extrema cautela, so pena de violentar claramente
el principio de proporcionalidad.
Por último, es preciso realizar algunas precisiones conceptuales sobre las circunstancias determinantes para la fijación de la pena. El precepto se refiere a
la cuantía o importe de lo defraudado y al quebranto económico causado al
perjudicado. Pues bien, lo defraudado se debe identificar con el perjuicio patrimonial (económicamente evaluable) como elemento esencial del tipo consumado de estafa.
El daño patrimonial como resultado típico debe ceñirse a aquel que se
deriva de forma inmediata y directa de la disposición patrimonial ilícita
o de la transferencia no consentida del activo patrimonial.
En cuanto a la limitación�objetiva, el perjuicio en la estafa tan solo abarca
el daño ocasionado por la operación fraudulenta en sí, esto es, el derivado directamente del ataque al concreto elemento del patrimonio elegido (al objeto material). Disminuciones derivadas solo indirectamente de la disposición
ilícita o de la transferencia no consentida –v. gr., pérdida de expectativas económicas y lucros cesantes, siempre que no tuvieran un asiento (protección y
reconocimiento) jurídico material y efectivo–, no forman parte del perjuicio
típico de la estafa, lo que no impide que tales consecuencias perjudiciales posteriores e indirectas sean tenidas en cuenta, no solo a efectos de responsabilidad civil, sino también, en algún caso extremo, como criterio para la determinación de la pena.
El resto de circunstancias de obligada apreciación se refieren a la mayor o menor gravedad del desvalor de la acción (relaciones entre perjudicado y defraudador, los medios empleados), para acabar con una indicación de que sea tomada en consideración cualquier otra circunstancia que pudiera servir para
valorar la gravedad de la infracción.
1.1.4. Las cualificaciones de la estafa
Son estas una serie de circunstancias cuya concurrencia provoca una especial
agravación de la pena, y que enumera el artículo 250.
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Artículo 250
"1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa
de seis a doce meses, cuando:
1.°- Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida
utilidad social.
2.°- Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en
todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de
cualquier clase.
3.°- Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.
4.°- Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
5.°- Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.
6.°- Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador,
o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional.
7.°- Se cometa estafa procesal. Incurren en ella los que, en un procedimiento judicial de
cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o
emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o
de un tercero.
2. Si concurrieran las circunstancias 4.ª, 5.ª o 6.ª con la 1.ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses".
La utilización del sistema de tipo básico y cualificaciones tiene consecuencias;
la primera es elemental: si el tipo es básico, quiere decir que reúne los elementos del delito que en todo caso han de concurrir. Las cualificaciones serán entonces elementos añadidos y diferentes, que por ser solo eso no podrán ni repetir, ni modificar ni sustituir el tipo básico, y no solo porque eso supondría
un desprecio hacia lo que significa usar esa técnica, sino porque en ese caso
(el de la repetición) resultarán indescifrables, y su aplicación acabará siendo
libre en cuanto a criterios.
Veamos, pues:
1)�Recaiga�sobre�cosas�de�primera�necesidad,�viviendas�u�otros�bienes�de
reconocida�utilidad�social. Esta agravación persigue una mayor intensidad
de la tutela del consumidor frente a ataques fraudulentos a bienes esenciales o
primarios (STS de 4 de junio del 2004). La experiencia de graves estafas inmobiliarias masivas, que constituyeron en su momento algunos de los escándalos
más sobresalientes, marcó la decisión legislativa de agravar la estafa cuando
se tratara de algo tan esencial como la vivienda. La extensión, en cambio, a
las cosas de primera necesidad u otros bienes de utilidad social, no es tan fácilmente explicable. El Tribunal Supremo ha admitido como cosa de primera
necesidad aquellas que son imprescindibles para la salud o la subsistencia señalada en los medicamentos, pero con reservas (STS de 22 de diciembre del
2006).
15
También ha ensanchado el concepto de cosa de primera necesidad y lo ha otorgado también a los documentos que los extranjeros necesitan para regularizar
su estancia o su trabajo en España (STS de 26 de diciembre del 2003); ha llegado también a estimar que, en circunstancias de precariedad de empleo, el
trabajo también ha de ser considerado como cosa de primera necesidad (STS
de 21 de marzo del 2006), lo que debe entenderse con la salvedad de que los
hechos no puedan ser subsumidos en alguna de las tipicidades del título XV.
En cuanto a las cosas de utilidad social, que el TS entiende como aquellas
destinadas a fines colectivos (STS de 30 de mayo del 2001), hay que indicar que
se trata de un concepto también empleado en el artículo 289 del CP, y allí tiene
un sentido más coherente (se trata de la sustracción de cosas de esa clase), pero
en la estafa resulta algo más complicado imaginar negocios entre particulares
que tengan como objeto un bien cuya función haya de redundar en toda la
comunidad, por lo tanto, de dimensión supraindividual. Más comprensible es
la mención que hace el artículo 235, dentro del hurto, a las cosas "destinadas
a un servicio público", o 263-2-4.° del CP, que, dentro de los daños, se refiere
a los que recaigan en bienes de uso público o comunal.
2)�Se�perpetre�abusando�de�firma�de�otro,�o�sustrayendo,�ocultando�o�inutilizando,�en�todo�o�en�parte,�algún�proceso,�expediente,�protocolo�o�documento�público�u�oficial�de�cualquier�clase. El primer inciso recoge la estafa falsaria de abuso de firma en blanco, de larga tradición en el derecho español. El criterio jurisprudencial viene establecido claramente en la STS de 30
septiembre de 1986 (RJ 1986, 4864), que a su vez sigue la opinión en su día
expuesta por Antón Oneca:
"La figura jurídico-penal de la estafa falsaria [...] requiere para la sustantividad del tipo
la condición de que el documento en blanco 'haya sido confiado al infractor', tesis esta
basada en una interpretación histórico-dogmática del precepto citado sostenida por la
doctrina y la jurisprudencia de esta Sala en SS de 5 marzo 1957 (RJ 1957, 614) y 23 abril
1983 (RJ 1983, 2201), en la primera de las cuales se sienta la determinación fundamental
de que se reserva la calificación de estafa falsaria para los casos de previa entrega voluntaria del documento y la de falsedad, en eventual concurso con estafa, en los de apoderamiento del documento, afirmando también la segunda de ellas que los supuestos en
que un sujeto puede usar de una firma en blanco con fines defraudatorios se circunscribe
a aquellos en que ha sido autorizado por el firmante para extender el documento, aunque no en los términos en que lo hace [...], bien confeccionando íntegramente el texto
documental, bien intercalando líneas en texto ya existente".
Partiendo de esa interpretación, quedarían fuera de la cualificación los casos
en que el documento estuviera en poder del autor por voluntad de otra persona pero sin que se le hubiese indicado o autorizado para cumplimentarlo,
ni tampoco cuando el documento hubiera sido sustraído o encontrado por el
autor, exclusiones que pueden ser coherentes con la ideología del engaño pero
que no se derivan necesariamente de la letra de la ley. Lo cierto es que, si se
ha producido el acto�de�confianza consistente en la entrega por el firmante
(y perjudicado) del documento firmado, no tiene que haber obstáculo para la
cualificación, medie o no permiso para rellenarlo.
16
Si se trata de un documento en blanco encontrado o sustraído se podrá causar,
sin duda, un perjuicio patrimonial al firmante, mas no mediante una dinámica
engañosa o fraudulenta (única imputable a título de estafa al que firmó el
documento y lo confió a otro), sino que se tendrá que acudir a la calificación de
falsedad, con independencia de que con esa falsedad se perjudique al firmante
del documento o a otra persona, a quien, por ejemplo, se engaña exhibiendo
una supuesta autorización para vender. En supuestos así, el documento falso
habrá sido utilizado para cometer una estafa sobre esa persona, y entraremos
en el problema del concurso de delitos entre esas dos figuras, pero lejos ya del
ámbito de aplicación de la agravante del artículo 250.
La cualificación se extiende a la sustracción, ocultación o inutilización, en
todo o en parte, de algún proceso, expediente, protocolo o documento público
u oficial de cualquier clase, agravación también de larga tradición en nuestro
derecho, tan larga como incomprensible, pues, si de lo que se trata es de que
el perjudicado ha caído en el engaño a causa de la ausencia de un documento
o expediente que le hubiera podido librar del error estaremos, sin más, en un
medio comisivo de los muchos que caben en la idea de "engaño bastante".
3)�Recaiga�sobre�bienes�que�integren�el�patrimonio�artístico,�histórico,�cultural�o�científico. Esta figura se halla también en el número 1 del artículo 235.
Se trata de elementos�normativos pero que no han de vincularse y limitarse a
las prescripciones de la legislación sobre patrimonio histórico (que limitaría el
objeto a los bienes inventariados o declarados de interés cultural), sino que ha
de seguirse un criterio más abierto y desvinculado de la legislación administrativa, pues un bien puede tener ese rango constitucional aunque todavía no
haya sido así etiquetado, sin perjuicio, por supuesto, de la fuerza determinante que ha de reconocerse a esas declaraciones administrativas. No obstante,
la agravación tendrá que surtir efecto también cuando el objeto material del
delito pueda ser reconducido directamente al patrimonio artístico, histórico,
cultural o científico, entendido en sus más amplios términos.
4)�Revista�especial�gravedad,�atendiendo�a�la�entidad�del�perjuicio�y�a�la
situación�económica�en�que�deje�a�la�víctima�o�a�su�familia. Como decíamos anteriormente, la gravedad del perjuicio es uno de los criterios de medición de la pena que ya indica el artículo 249. Por lo tanto, esta cualificación
ha de ser interpretada restrictivamente. La cualificación fundada en la entidad
del perjuicio no puede ceñirse a la cuantificación en dinero, pues eso pertenece a otra cualificación. Es preciso que ese efecto para la víctima o su familia haya podido ser contemplado por el autor en términos, por lo menos, de
dolo eventual. Se ha dicho que hay que contemplar a la vez todo el abanico
de efectos (la entidad del perjuicio y la situación económica en que quedan
víctima o familia), pero también se ha dicho (antes de la Reforma 5/2010) que
la agravación puede fundarse en uno solo de esos dos aspectos del problema
(STS de 4 de octubre del 2004). Pero lo más prudente parece, actualmente, una
valoración del perjuicio que no se apoye en la cuantificación, sino en las con-
17
secuencias�económicas, que no se corresponden exactamente con la cuantía
del perjuicio. Las consecuencias de otra naturaleza, tanto en este como en todos los delitos, tienen que ir al capítulo de la responsabilidad civil.
5)�Cuando�el�valor�de�la�defraudación�supere�los�50.000�euros. Esta cualificación ha sido incorporada a través de la Reforma 5/2010, aunque en verdad no es una novedad, sino una escisión de la cualificación anterior con la
que estaba mezclada, dando lugar a complicar aún más la interpretación. La
imprecisión de lo que cabía incluir bajo el concepto de gravedad por el valor
de la defraudación, que tenía que ser tenido en cuenta tanto para apreciar la
cualificación como para aplicar lo preceptuado en el artículo 249, había producido oscilaciones de criterio que el TS intentó resolver, declarando incluso
que el tipo agravado podía ser aplicado si se llegaba a 2 millones de pesetas,
mientras que a partir de 6 millones procedía aplicar el tipo cualificado (STS de
10 de julio del 2004). Ese criterio se mantuvo, hasta el punto de que alguna
sentencia tradujo esas cantidades a euros (STS 17 de mayo del 2006).
6)�Abuso�de�las�relaciones�personales�o�aprovechamiento�de�la�credibilidad�personal�o�empresarial. Esta cualificación es la que, de modo más flagrante, se superpone sobre los elementos básicos del delito de estafa, elementos de los cuales no es sino una repetición que, como tal, no permite extraer
otra conclusión que la de que se trata de valorar y penar dos veces un mismo
hecho: haber engañado a otro. Claro que se dirá que en esta modalidad el estafador se aprovecha de unos precedentes de relación entre él y su víctima o
explota su credibilidad. Pero ¿qué es un engaño?
Un engaño puede residir en el instrumento (un documento, por ejemplo) o en
las palabras y estas, a su vez, se vinculan a la persona que se relaciona con otras.
Su capacidad de ser verosímil, capacidad que es consubstancial a su validez
como tal engaño típico, está ligada por lo tanto a la persona que lo pone en
práctica.
En sentencia de 1 de marzo de 1999 (RJ 1999/980), en la que un socio engañaba a los
otros socios, se dice: "Imposible resulta precisar en qué ha de consistir el engaño. Solo
podemos decir que ha de haber una actitud falsaria que sea la causa del error del disponente. Cualquier conducta contraria a la verdad, ya sea por disimular lo que existe,
o por simular lo que no existe, con tal de que sea la adecuada para generar el error de
quien realiza el perjudicial acto de disposición, puede calificarse como engaño"; pero esa
dificultad no puede llevarnos al extremo de entender que el engaño propiciado por las
relaciones personales es algo diferente del engaño "genérico", puesto que ciertos ardides
solo pueden resultar efectivos partiendo de esa confianza o amparándose en la profesión
o empresa que se ejerce o se tiene, y que de no concurrir esos componentes no tendrían
posibilidad de embaucar a nadie. La situación que contempla la presente circunstancia,
por lo tanto, no es sino una de las maneras o vías posibles para engañar, pero nada substancialmente diverso y más grave. Por ello, muchas de las veces en las que esa circunstancia se aprecie tendremos una doble valoración penal de un mismo elemento, lo cual
repugna al principio ne bis in idem. Por lo tanto, nada se perdería con su desaparición.
18
1.1.5. La estafa procesal
El número 7 del artículo 250-1 frl del CP describe como cualificación lo que
mejor estaría como un delito�específico, como las estafas impropias o especiales. Se trata de la estafa�procesal, que por fin la Reforma 5/2010 ha definido.
Incurren en estafa procesal "los que, en un procedimiento judicial de
cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar
sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando
error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".
Según constantemente repite la jurisprudencia, la estafa procesal participa a
la vez de dos caracteres:
1) ataque patrimonial y
2) ofensa a la Administración de Justicia.
Esta segunda dimensión trae a primer plano la concurrencia de las normas que
castigan los falsos testimonios, acusaciones falsas, obstrucciones a la justicia,
y si se sostiene –como se hace– que la estafa procesal contiene una parte de
injusto ataque a la Administración de Justicia quedará abierto el interrogante
acerca de si se tratará de concursos de normas o de delitos, problema que,
como es fácil comprender, es de gran importancia.
La sentencia de 22 de abril de 1999 (RJ 1999/3220) definía el significado de la
estafa procesal indicando a la vez que está tipificada en el artículo 250.1.2.° del
CP, pese a lo cual el juzgador tiene que explicar cuáles son sus componentes,
que no puede derivar de las palabras de la ley con nitidez, y decía:
"... tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 794/1997, de 30 de septiembre (RJ 1997\6842), que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250.1.2.° del vigente Código penal, se justifica en cuanto
con tales conductas se perjudica, no solo el patrimonio privado ajeno sino también el
buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la
estafa el engaño al juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad
del juzgador y las garantías del procedimiento [...] se produce cuando una de las partes
engaña al juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, debiendo reconocerse que 'las posibilidades de inducir a engaño a un juez aparecen más realizables en
el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones
de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio'".
Ya antes –STS de 9 de marzo de 1992 (RJ 1992\1946) y STS de 4 de marzo de
1997 (RJ 1997\1830)– se decía que
19
"la peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano
jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un
procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición
(el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad
personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código penal cuando nos habla de 'perjuicio propio o ajeno'".
Pero después, la misma sentencia advierte que tiene que ser respetado plenamente el concepto básico de estafa y añadirle, en su caso, la cualificación.
En cualquier caso, era preciso describir la estafa procesal específicamente, como figura concreta de infracción patrimonial. Hubiera sido conveniente una
fórmula que absorbiera también la utilización de documentos falsos acompañando a la demanda o a la querella, y que además dejara fuera del derecho
punitivo los casos en los que la mentira sea visible fácilmente por el juzgador,
pues no tiene sentido dejar en la penumbra las formas de tentativa inidónea.
La fórmula finalmente decidida merece una valoración positiva, en términos
generales, y con la salvedad ya hecha sobre la ubicación.
En cuanto al proceso, la cuestión se resuelve diciendo que cabe en "un procedimiento judicial de cualquier clase", lo que excluye a los expedientes�administrativos y también a los arbitrajes, pero deja abierta la tipicidad a toda
clase de procedimientos, que normalmente no serán penales, ya que aunque
estos no se excluyan en ellos, el juez no está constreñido por la iniciativa de las
partes. Se exige también que el autor haya manipulado las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplee otro fraude procesal análogo, con
lo cual se circunscribe la acción a los que presentan una pretensión, y no a los
que son demandados (salvo, claro está, que se produzca una reconvención).
Manipular las pruebas supone una suerte de falsificación que lógicamente deberá dar lugar a que resulten capaces e idóneas para engañar al juzgador. Eso
trae a escena la posible comisión del delito de presentación en juicio de documentos falsos (arts. 393 y 396 del CP), sin excluir el de presentación de testigos
falsos (art. 461.1 del CP). Esos delitos debieran ser consumidos por la estafa
procesal, sin perjuicio de la responsabilidad del falsificador, si fuera otro, o
del testigo falso; pero si no prosperara el intento de estafar sería preferente la
apreciación de esos delitos frente a la tentativa de estafa, si la pena resultara
más severa que la correspondiente a la tentativa.
La consumación del delito vendrá dada por la decisión judicial objetivamente
injusta o, más concretamente, por la ejecución de esa resolución, aunque formalmente la consumación�por�voluntad�legal se produce cuando se dicta la
resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte.
20
1.1.6. Las estafas específicas del artículo 251 del Código penal
En el artículo 251, se ubican algunas de las modalidades más antiguas de estafa;
algunas proceden del CP de 1848.
Artículo 251
"Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:
1.° Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.
2.° El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier
carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare
nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de este, o de
un tercero.
3.° El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado".
Estas modalidades se explican, principalmente, como modos de protección del
patrimonio inmobiliario o de las relaciones jurídicas sobre bienes inmuebles.
Es posible que alguna de ellas, con cierto esfuerzo interpretativo, pudieran tener cabida en el artículo 248; pero, por una parte, se ha impuesto la fuerza
de la tradición, sin que el resultado sea especialmente perturbador, y por otra
hay que resaltar que en algunas de estas modalidades especiales el perjudicado
puede ser un tercero ajeno al negocio, y esa persona ni es engañada ni realiza
una acto de disposición patrimonial. El tercero está presente como perjudicado, pero no como parte de la relación.
Hay que recordar también lo dispuesto en el artículo 1473 del Código civil,
pues el fraude lo puede protagonizar una sola persona, ya que el comprador
de buena fe puede no sufrir perjuicio alguno, y en cambio el perjudicado (que
había comprado antes pero que no fue diligente en ocupar la cosa o en la inscripción registral) sufre el detrimento patrimonial por una maniobra posterior
del vendedor (la segunda venta), pero no como consecuencia de un engaño.
Una importante consecuencia derivada de la "especialidad" es que no
serán de aplicación las cualificaciones del artículo 250, con la lógica
excepción de que quepa una estafa procesal cuando el objeto de la acción sea alcanzar, injustamente, la propiedad o la posesión de un bien
inmueble.
En las diferentes tipicidades que se reúnen en el artículo, deben destacarse los
aspectos siguientes:
•
En el artículo 251-1.° la acción típica presupone que alguien se ha atribuido "capacidad de disposición" de la que carece, y ese es el engaño, sin que
Ejemplo
Entre el tipo de estafas del artículo 251, se cuentan fingirse dueño de un bien inmueble
y enajenarlo, gravarlo o arrendarlo, así como la disposición
de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada.
21
eso signifique que ha aparentado ser el dueño, sobre cosas muebles o inmuebles.
•
Por "cualquier clase de carga" hay que entender comprendido cualquier
hecho que limite la libre disposición, sea por la presencia de derechos de
terceros, hipotecarios o de cualquier clase, sea por la afectación por un
expediente judicial o administrativo.
•
La adquisición como libre de un bien inmueble cuyas cargas se podían
conocer, con una mínima diligencia, habría de quedar fuera del tipo por
un problema de contribución de la víctima a su propio perjuicio, aunque
no es prudente tomar eso como regla, pues hay que tener en cuenta las
circunstancias personales y culturales que pueden concurrir.
•
La estafa de doble�venta tiene acotado el tiempo apto para su comisión
entre el momento de la enajenación y el de la inscripción de esa venta; es
en ese espacio cuando se realiza la acción de enajenarla o gravarla después
de haberla vendido como libre. Hay que interpretar el término enajenar,
que se usa en los números 1 y 2 del artículo 251 como equivalente a venta
sin inscripción o sin transmisión de la cosa (en este sentido, STS de 30 de
mayo del 2002).
•
En los casos de doble venta, la consumación se produce cuando la cosa es
entregada a uno de los compradores (sea el primero o el segundo); si se
trata de la ocultación de gravámenes, la consumación se producirá en el
momento de la transmisión de la cosa; si es creación de un gravamen (por
ejemplo, hipoteca o aportación como garantía de un crédito), la acción se
situará en ese momento, pero la prescripción no podrá empezar a correr
hasta que el perjudicado conozca ese hecho.
•
El otorgamiento�de�contrato�simulado, aunque no incluya mención a la
idea de defraudar, ha de participar de los elementos de las defraudaciones.
Se trata de una modalidad delictiva en la que no concurren ni el error
ni la disposición patrimonial a favor de otro, pues su comisión pasa por
la creación de un documento que expresa un negocio jurídico ficticio o
inexistente, orientado a esconder la intención última de los otorgantes,
que será causar conscientemente un perjuicio injusto a otros (STS de 16 de
febrero del 2006 y STS de 11 de abril del 2005).
22
1.1.7. Responsabilidad de las personas jurídicas
Artículo 251 bis
"Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea
responsable de los delitos comprendidos en esta sección, se le impondrán las siguientes
penas:
a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la
persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo
imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33".
Se trata de una consecuencia obligada del régimen de incriminación especifica que se sigue en los delitos en los que se prevé que su comisión puede ser
imputada a una persona jurídica.
1.2. La apropiación indebida: elementos del delito
El artículo 252 del CP describe así el delito de apropiación indebida.
Artículo 252 del CP
"Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio
de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble
o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por
otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos
recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena
se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable".
La esencia de este delito de apropiación indebida es un acto apropiatorio de lo que, jurídicamente, se ha de devolver o rendir cuenta o su
uso dominical ilegítimo, en detrimento definitivo del patrimonio del
propietario.
Alrededor de esa idea se sitúan sus elementos esenciales, que son los siguientes:
a) El autor del delito ha de ser quien ostente una condición jurídica específica
(la de haber recibido el bien por un título jurídico que genera unas determinadas obligaciones y limitaciones de disponer), y así se cita al poseedor, al tenedor o al administrador por cualquier título jurídico que produce la obligación
de devolver o entregar al propietario.
b) Con carácter previo a la comisión del delito, se debe verificar una traslación o transmisión�de�la�posesión�de�la�cosa (que no de la transmisión y
adquisición de la propiedad); se trata, por tanto, de una posesión inicial de la
cosa mueble o el dinero de carácter lícito.
23
c) El perjudicado será quien haya establecido con el autor esa mencionada
relación jurídica (no "personal") de confianza, lo cual deja en principio fuera
del ámbito de perjudicados a todos los que se sitúen fuera de esa órbita de
relaciones.
d) El objeto de la acción deberá tener valor económico propio. La descripción
legal alude a "dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo
patrimonial"; en suma, valores o activos patrimoniales serán los bienes susceptibles de apropiación. Se exceptúan los casos en que el bien objeto de la
acción sea ya el objeto jurídico de tutela de otro precepto, como la propiedad
intelectual o industrial o las cuotas de la seguridad social.
e) Se ha de producir un resultado: un detrimento patrimonial en el perjudicado, sin que sea preciso que aumente�el�patrimonio�del�autor, pues el acto
de disposición ha de suponer no tanto la incorporación al patrimonio propio
(lo cual no es preciso, pues también cabe la desviación a otros fines), cuanto
la definitiva desaparición del patrimonio de su propietario. Esa condición de
irreversibilidad de la desaparición es precisamente el criterio que separa el delito analizado de otros usos dominicales (por ejemplo: utilización temporal en
beneficio propio pero sin autorización) que no�sean�apropiatorios; sobre ello,
cfr., en el mismo sentido STS de 14 de marzo del 2001 (RJ 2001, 1295).
f) En el plano subjetivo el autor debe obrar dolosamente, esto es, con conciencia y voluntad de disponer, como propia (cual dominus), de la cosa o el dinero,
a sabiendas de que concurre la obligación de devolver al legítimo propietario.
Esta configuración del tipo subjetivo es identificada por la jurisprudencia con
el animus rem sibi habiendi, que no sería otra que la expresión del dolo que
exige la apropiación indebida.
En cuanto a la hipotética justificación en nombre de los derechos de retención
Consulta recomendada
En relación con estos delitos pueden verse las SSTS de
28 de diciembre de 1998 (RJ
1998, 10063), 21 de julio del
2000 (RJ 2000, 6917); 5 de diciembre del 2000 (RJ 2000,
10659); 28 de diciembre de
1998 (RJ 1998, 10063); y 5 de
diciembre del 2000 (RJ 2000,
10659).
y�de�compensación, hay que destacar la opinión contraria de la jurisprudencia a admitir sin más la atipicidad o la eximente de ejercicio del derecho, salvo
que esos derechos hubieran sido ejercitados conforme a las exigencias del Có-
digo civil. La compensación de una deuda es más imaginable que la retención,
Ved al respecto, entre otras,
STS 19 de enero de 1981 (RJ
1981, 148); STS 29 de marzo de 1984 (RJ 1984, 2300);
STS 2 de febrero de 1989 (RJ
1989, 1412); STS 28 de enero
de 1991 (RJ 1991, 410); STS
25 de febrero de 1991 (RJ
1991, 1424).
la cual tiene una naturaleza excepcional dentro de la prohibición general de
la solución autónoma de los conflictos.
1.2.1. El alcance del objeto del delito: los valores y activos
patrimoniales
Se denomina activo� patrimonial al derecho de disposición sobre un
inmueble, derecho que evidentemente puede estar en manos de un administrador con poderes suficientes para enajenarlo, arrendarlo o gravarlo como si fuera de él y en perjuicio de su propietario.
24
La presencia de la tutela registral dará lugar a importantes limitaciones en relación con la posibilidad de pérdida definitiva del bien inmueble. También
puede calificarse como activo patrimonial cualquier otro derecho que sea susceptible de tener un valor medible en dinero, y por ello, a su vez, transmisible;
ello abre la puerta a toda clase de derechos de crédito o incluso opciones de
futuro que puedan ser transferidas, siempre que se cumpla la condición de
que el autor las haya recibido bajo las condiciones que limitan la autoría en el
delito de apropiación indebida, así como otros elementos que tienen valor en
el mercado y no pueden clasificarse en alguna de esa cerrada relación, como
por ejemplo el logotipo o el nombre comercial; supuesto contemplado en la
STS de 31 de enero del 2002 (RJ 2002, 1584).
1.2.2. Apropiación indebida y la administración fraudulenta del
artículo 295 CP
La separación entre los campos que corresponden a cada uno de estos delitos
es una de las cuestiones más complejas que plantea la regulación de la apropiación indebida. La precisión de los contornos mutuos entre los delitos de
apropiación indebida y el de administración fraudulenta introducido por el
CP/1995, se estudia en la importante Sentencia de 26 febrero de 1998 (RJ 1998,
1196).
Según el TS, el delito de apropiación indebida tiene dos formas fundamentales:
a) La clásica de incorporación al patrimonio propio de los bienes confiados en
virtud de un título jurídico que obliga a devolver, y
b) la de desviación de su función o destino.
Esta segunda forma no requiere la demostración de que la cantidad de dinero o
bienes que desaparece del patrimonio del perjudicado ingrese en el del autor o
autores del hecho. Basta con la primera parte, esto es, el acto de disposición en
perjuicio del propietario y apartándose de los deberes de administrar, cuidar
y conservar lo recibido. Por lo tanto, es un delito que exige desplazamiento
patrimonial pero no necesariamente correlativo enriquecimiento, y eso tanto
en la versión del anterior Código como en la del actual. La doble mención
legal a las modalidades de conducta (apropiarse o distraer) permite, según la
jurisprudencia, esa interpretación.
Los delitos contemplados en los artículos 252 y 295, respectivamente, cumplen funciones de incriminación diversas, tienen un ámbito de vigencia diverso, y su gravedad (a la vista de las penas previstas) también es cualitativamente diversa. En STS 16 de febrero del 2001 (RJ 2001, 472), se insiste en que
en el delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP residen dos tipos
distintos de apropiación indebida:
25
a) el clásico de apropiación�indebida�de�cosas�muebles�ajenas que comete
el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y
b) el de gestión�desleal�que�comete�el�administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero cuya disposición tiene
a su alcance.
Para esta segunda clase de apropiación, es irrelevante que el dinero o cosas se
hayan incorporado al patrimonio del autor, pues lo importante es que hayan
desaparecido del patrimonio del propietario, bastando el dolo genérico que
consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona
al administrado.
Por lo tanto, y ese será uno de los puntos cruciales para el TS, la administración fraudulenta o desleal no está castigada solamente a través del artículo
295 del CP, sino también en el artículo 252 del CP; en ningún caso se debe
entender que el artículo 295 del CP incorpora un régimen sancionador más
benévolo, para hechos que se puedan calificar como delitos de apropiación
indebida por el solo hecho de que se cometan en un contexto societario. La
relación y separación entre los delitos de apropiación indebida (art. 252 del
CP) y de administración fraudulenta de sociedades (art. 295 del CP) debe efectuarse a partir de un dato legislativo irrefutable: a la vista de las penas consignadas para cada uno de los referidos delitos, debe concluirse que el delito de
apropiación indebida es de mayor gravedad que el delito de administración
ilícita de sociedades. Lo anterior comporta que el artículo 252 del CP incorpore un tipo de injusto más intenso y con un contenido de lesividad mayor
que el que ofrece el tipo de injusto del artículo 295 del CP. Dada la diferencia
cuantitativa y, eventualmente, cualitativa de penas (no debe olvidarse que el
artículo 295 contempla la facultad alternativa para el juzgador de imponer
exclusivamente pena de multa), debe concluirse que estamos frente a figuras
delictivas que presentan tipos de injusto diversos. Se trata de tipos delictivos
que contemplan conductas diversas y, en particular, el artículo 252 del CP incrimina conductas que comportan la apropiación o distracción�dominical
definitiva�de�lo�ajeno frente a las conductas de mera administración desleal
de sociedad que incrimina el artículo 295 del CP.
26
Pese a ello, la jurisprudencia estima que la solución se encuentra en las normas
de concurso aparente de leyes penales, principalmente a través del artículo 8.4
del CP (principio de alternatividad), concluyendo que el delito de preferente
aplicación es el que contempla pena más grave (principio de íntegra desvaloración del hecho en el tipo preferentemente aplicado), esto es, el de apropiación indebida (art. 252 del CP), en detrimento del tipo desplazado (art. 295
del CP); en ocasiones la jurisprudencia ha llegado a la misma conclusión apelando al principio de especialidad (art. 8.1 del CP).
Pero se pueden encontrar o trazar claras líneas divisorias entre ambos delitos.
La apropiación indebida versa sobre unos concretos objetos que pertenecen
a una persona física o jurídica, y con la acción punible se ataca, de manera
definitiva, el derecho de propiedad de esa persona. En cambio, en el delito
societario de administración fraudulenta (art. 295 del CP) se protege, no directamente el patrimonio de socios o accionistas, sino sus intereses puestos en
la gestión de la sociedad, de la que esperan se deriven beneficios para todos y
no solo para el administrador o gestor.
También se ha señalado en doctrina que, mientras que en la apropiación indebida están excluidos los usos dominicales no apropiatorios, no sucede lo
mismo si se trata de una utilización de esa clase realizada por el administrador
social ex artículo 295 del CP, siempre y cuando resulte daño, según el mismo
autor citado, en el patrimonio de los sujetos pasivos enumerados en el tipo,
aunque parece que sería mejor referirse a frustración de una legítima expectativa de ganancia, cosa que no tendría cabida como apropiación indebida, pero
sí como administración desleal.
Es el caso, por ejemplo, del administrador de una empresa de transportes que utiliza los
camiones para realizar también transportes en interés de un tercero ajeno a la empresa
lucrándose con ello, cuando ese lucro hubiera podido ir a la sociedad y, en consecuencia,
a los socios.
Por lo tanto, mientras que el ataque patrimonial supone una disposición de
la cosa mueble que comporta un detrimento en el patrimonio atacado, el perjuicio económico (que no es necesariamente patrimonial) a la sociedad o bien
a los socios podrá producirse por disposición de bienes sociales que no supongan actos dominicales apropiatorios definitivos.
1.2.3. La pena de la apropiación indebida
El delito de apropiación indebida tiene asignada la misma pena y la misma
técnica�punitiva que el delito de estafa, al cual se remite. Ello da lugar a que
no todas las circunstancias cualificadoras puedan ser apreciadas con la misma
facilidad como, por ejemplo, sucede con la de abuso de las relaciones personales entre autor y víctima, puesto que una relación previa de confianza puede ser frecuente como presupuesto esencial de la relación jurídica en la que
En esta dirección jurisprudencial pueden verse las siguientes sentencias del Tribunal Supremo, además de
la STS de 26 de febrero de
1998: STS 17 de octubre de
1998 (RJ 1998, 6680); STS 12
de mayo del 2000 (RJ 2000,
3462); STS 12 de julio del
2000 (RJ 2000, 6575); STS 31
de enero del 2002 (RJ 2002,
1584); STS 29 de julio del
2002 –referente al denominado "caso Banesto" (RJ 2002,
6357)–, entre otras.
27
surge la apropiación indebida. En tal supuesto, la apreciación del referido tipo
cualificado supondría un bis in idem, a la vista de los requisitos esenciales del
tipo básico de apropiación indebida.
1.2.4. La apropiación de cosa perdida
Art. 253 del CP
"Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con ánimo de lucro, se
apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor
de lo apropiado exceda de 400 euros. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico,
cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años".
Esa acción era tradicionalmente castigada expresamente como hurto en el Código penal español, hasta que la Reforma penal de 1983 decidió trasladarla a
la figura de apropiación indebida anterior, como un subtipo (art. 514.2). Desde el punto de vista técnico-legislativo, la decisión de dotar al Código de una
figura expresamente dedicada a la apropiación de cosas perdida es correcta.
Ahora bien, puede tropezar con problemas en su aplicación:
Tesoros artísticos
El artículo 46 de la CE promete protección penal frente a cualquier atentado al patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España. Imaginemos el hallazgo de
un objeto destinado a integrarse en ese patrimonio: si se puede sostener la calificación
de hurto operará la cualificación prevista en el número 1.° del artículo 235 del CP, pero,
como esta calificación parece forzada, dado que se trata de cosas que no tienen dueño
imaginable –a no ser que se recuerde que constitucionalmente pertenecen al pueblo español–, resultará que el trato penal es más benigno (pena máxima de dos años frente a la
de tres años imponible si se tratara de hurto). Por lo tanto, y en relación con el delicado
problema de los hallazgos de tesoros artísticos, destinados a integrarse en el patrimonio
histórico, la cuestión se centra en decidir si, en el caso de que el descubridor haga suyos
esos hallazgos, estaremos ante una "apropiación de algo perdido", o de "dueño desconocido", o de algo que tiene un "dueño", que sería el pueblo en cuanto unidad constitucional. Considerando que los profesionales de esas búsquedas saben eso perfectamente, no
creemos que haya obstáculo en estimar que se trata de la apropiación de una cosa que
"su dueño no sabe que la tiene", pero que en modo alguno está ni perdida ni sin dueño
y, por lo tanto, debiera ser de aplicación la disciplina del hurto. Ahora bien, frente a esta
interpretación se alza, tal vez, la que simplemente aduciría que tras la aparición expresa
de una tipo dedicado a cosas sin dueño conocido tratar estos hechos como hurtos resulta
un tanto forzado. Así y todo, parece que es lo correcto.
En orden al dolo, se requiere la demostración de que el autor del delito no
pudo�creer�que�se�tratara�de�una�cosa�abandonada, sino que de forma necesaria (con dolo directo o con dolo eventual) pudo comprender que se trataba
de cosa perdida, pero con dueño que no había renunciado a ella.
Al respecto, la STS de 8 de octubre de 1984 (RJ 1984, 4806) declaraba que "la cosa debe
reputarse perdida cuando por su propia naturaleza u ostensible valor no sea creíble que
hubiese sido abandonada por su dueño, como acontece cuando se trate de cantidades
de dinero".
A ello se añade "la naturaleza del apoderamiento, o sea, si a la acción de tomar la cosa se
unió el dolo de apropiación, que en el aspecto intelectivo comporta el conocimiento de
la ajenidad de la cosa y en el volitivo el propósito de hacerla propia".
Ved, además, las SSTS 13 julio de 1985 (RJ 1985, 4098);
8 de febrero y 15 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 2323 y
8646); 12 de julio de 1991 (RJ
1991, 5820) y 13 de marzo de
1992 (RJ 1992, 2090).
28
1.2.5. La apropiación de cosa indebidamente recibida
Se describe y pena la apropiación de cosa indebidamente recibida en el artículo
254.
Artículo 254 CP
"Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla
recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de
lo recibido exceda de 400 euros".
En principio, la apropiación de aquello que se ha recibido por error tendría
una naturaleza jurídica clara: cobro de lo indebido, correlativo enriquecimiento sin causa y, por lo tanto, ilícito, dando lugar a la obligación de devolver
(art. 1885 del Código civil). Pareciera que esa ya era suficiente calificación y
respuesta jurídica; pero el legislador de 1995 entendió que la conducta presentaba aspectos tan "insoportables" que era preciso elevarla a la categoría de
delito, lo cual no parece lo más compatible con el principio de intervención
mínima, ni tampoco se apreciaba una demanda social de actuación punitiva
ante tan reiterada acción.
Por lo tanto, la expresa tipificación de esta conducta es un ejemplo de olvido
del principio de intervención mínima, y en el pasado un amplio sector de la
doctrina penal consideraba que esta conducta era atípica porque era muy difícil incluirla en el ámbito del hurto o de la apropiación indebida. Actualmente,
contamos con una incriminación expresa, pero que produce graves problemas
de deslinde con el ilícito civil, del cual tan solo la puede separar esa barrera
subjetiva, y por lo tanto llena de dificultades probatorias, que es el ánimo de
lucro o de apoderamiento definitivo.
1.3. Las defraudaciones del fluido eléctrico y otras análogas
La sección 3.ª del capítulo VI se dedica a las defraudaciones de fluido eléctrico
y análogas, figuras tradicionales en nuestro derecho. Se trata de conductas que
reciben el nombre de defraudaciones por voluntad del legislador, con la misma
lógica con que hubiera podido calificarlas como especiales. En todo caso, esa
es una cuestión sin importancia. Lo más sobresaliente de estos especializados
tipos delictivos es que de ellos solo pueden ser autores los consumidores, y,
según opinión muy extendida, solo pueden ser perjudicados los suministradores, lo cual ni es cierto ni lo dice la ley: también pueden ser perjudicados otros
consumidores, si las acciones típicas se realizan sobre la parte del suministro
que ya será facturada a otros. Eso sucede con los fluidos; en cambio, para el
uso de terminales de comunicación ajenas se formula un tipo independiente.
Los abusos que puedan cometer los suministradores no entran en estos tipos y
han de reconducirse al campo de los delitos contra el mercado y los consumidores (sección 3.ª del capítulo XI de este mismo título XIII), salvo que pudieran
llegar a calificarse como estafas. Los abusos de facturación, sin engaños, irán
29
al artículo 283 CP (facturar en perjuicio del consumidor cantidades superiores
por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automáticos, mediante la alteración o manipulación de estos).
Artículo 255 CP
"Será castigado con la pena de multa de tres a 12 meses el que cometiere defraudación por
valor superior a 400 euros, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u
otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes:
1.° Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.
2.° Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.
3.° Empleando cualesquiera otros medios clandestinos".
Los objetos del delito son, además de la energía eléctrica, el gas, agua u
otro elemento, energía o fluido ajenos. Se incluyen también, sin ser un
fluido, las telecomunicaciones, que en principio se refieren solamente
al servicio telefónico, pues los servicios de televisión de pago no podrían
ser calificados de telecomunicación sin utilizar la prohibida analogía.
El tipo fija cuáles han de ser los medios comisivos:
1) valerse de mecanismos instalados para realizar la defraudación, lo cual alcanza tanto a los ingeniados por el autor cuanto a aprovechar los que estén
ya instalados;
2) el segundo medio es alterar maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores, y
3) el último, cláusula genérica: emplear "cualesquiera otros medios clandestinos".
En todo caso, el valor de la cantidad defraudada ha de ser superior a 400 euros,
cantidad que habrá que referir al valor de facturación y no al valor económico.
Por debajo de esa cantidad, será aplicable la falta del artículo 623-4 del CP.
Por su parte, el artículo 256 tipifica la conducta del que "hiciere uso de cualquier equipo
terminal de telecomunicación, sin consentimiento de su titular, ocasionando a este un
perjuicio superior a 400 euros, será castigado con la pena de multa de 3 a 12 meses".
Es una tipificación que describe conductas que, con pequeños retoques, hubiera tenido cabida en el artículo anterior. La conducta que se describe no parece tener entidad suficiente como para merecer un precepto penal propio. El
uso abusivo de "equipos terminales de telecomunicación", sean teléfonos, fijos
o móviles, u otros sistemas de intercomunicación (fax, correo electrónico...)
30
cuyo uso tenga un precio de mercado, no parece ser un problema de entidad
suficiente como para compatibilizarlo con el principio de intervención mínima, ni aun en el caso de que se hayan rebasado los 400 euros de coste.
Posiblemente, bastaría con acciones civiles, prescindiendo de la posible insolvencia del autor, cuestión que también se plantearía en la imposición de la
multa, lo cual daría paso a la responsabilidad subsidiaria por impago, que como consecuencia del uso abusivo de un teléfono ajeno parece desmesurado.
Tal vez hubiera sido más prudente situar la barrera de intervención del derecho penal en una cantidad bastante más elevada.
31
2. Insolvencias punibles
2.1. El problema penal de la insolvencia
La insolvencia del deudor constituye, históricamente, uno de los problemas
cruciales del derecho de obligaciones. Es fácil comprender que la evolución de
las ideas acerca de cómo debía reaccionar el sistema jurídico ha sido lenta.
No obstante, se pueden delimitar unas etapas relativamente sencillas:
1) Una primera etapa, larga y antigua, en la que no se diferenciaban consecuencias civiles y penales, y en la que apenas se dejaba espacio para admitir
la imposibilidad real, o el infortunio, como causa de incumplimiento de las
obligaciones.
2) Una segunda etapa, que se inicia en el siglo XIX, diferenciará entre el incumplimiento de obligaciones al que había de dar respuesta el derecho privado y
aquel otro que tendría que ser delictivo.
3) Por último, una tercera etapa, la presente, en la que se diferenciará entre:
•
la insolvencia del deudor como problema del derecho de obligaciones,
•
la insolvencia del deudor concursado,
•
los delitos del deudor y
•
los delitos del deudor con ocasión del concurso de acreedores.
2.1.1. Características de la regulación penal de los delitos de
insolvencia
El sistema del CP español, que ha experimentado una notable aunque indirecta modificación a partir del 1 de septiembre del 2004 (con la entrada en
vigor de la Ley Concursal), se puede resumir, en cuanto a su estructuración,
como sigue:
•
el alzamiento�de�bienes es la primera figura del grupo, y la que más se
ha aplicado históricamente;
•
la insolvencia�fraudulenta se describe sin acudir al Código de comercio,
aunque en realidad la vinculación a la regulación contenida en el derecho
concursal es inevitable. Las modalidades antiguas de insolvencia (quiebra,
concurso y suspensión de pagos) se resumen en una sola modalidad, el
concurso, acorde con la terminología de la Ley Concursal;
•
32
se incriminan insolvencias�especiales, como la posdelictiva o el alzamiento posconcursal;
•
no se contemplan modalidades�culposas.
Art. 257
"1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:
1.° El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2.° Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador
de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de
previsible iniciación.
2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza
u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los
derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un
particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.
3. En el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de derecho público y
la acreedora sea una persona jurídico pública, la pena a imponer será de uno a seis años
y multa de doce a veinticuatro meses.
4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los
supuestos previstos en los ordinales 1.°, 4.° y 5.° del apartado primero del artículo 250.
5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal".
2.2. El alzamiento de bienes
El alzamiento�de�bienes es, esencialmente, la acción de disposición del
deudor que determina la frustración de la esperanza de cobro depositada por un acreedor en los bienes, muebles o inmuebles o derechos
de contenido económico, que pertenecieran al deudor, sobre los cuales confiaba llegar a través de un procedimiento ejecutivo, que por el
momento –pues la situación de insolvencia puede ser transitoria– se ve
condenado al fracaso.
2.2.1. La acción de alzarse
Alzarse es una primera acepción, la desaparición física del deudor con sus bienes, pero en una interpretación más acorde con la función del precepto, es
también un simple acto de disposición sobre los propios bienes, para alejarlos
del alcance de los acreedores o con desprecio de los derechos de estos, en virtud del cual el deudor queda total o parcialmente en estado de insolvencia.
Es difícil elaborar una relación de lo que pueden ser actos de disposición en el
sentido del delito de alzamiento. Tendrá que tratarse de un acto inter vivos y
podrá ser una transmisión real o ficticia a otra persona física o jurídica, en la
33
creación de un crédito ficticio o real, pero injustamente preferente a los demás
acreedores, o en la pura y simple ocultación física de los bienes, cosa posible
solo en relación con bienes muebles.
En realidad, lo importante no es el acto, sino su efecto, esto es, que el deudor
se muestre insolvente ante la obligación de cumplimiento de sus obligaciones,
cumplimiento del que precisamente respondía con aquellos bienes, que o ya
no están en su poder o han sido ejecutados injustamente por otro acreedor,
real o falso. A propósito de la mención a otros acreedores, advirtamos que, en
todo caso, se ha de descartar la punibilidad de la postergación injusta de un
acreedor a favor de otro, si ese otro es un acreedor legítimo.
La concreción del acto típico en la frustración de la ejecución, que aparece
como una de las orientaciones de la fórmula introducida en 1995, quiere dar
satisfacción a lo que constituía una de las más severas críticas contra la imprecisión de la regulación anterior a 1995. El delito de alzamiento de bienes se
orienta al castigo de las actuaciones del deudor tendentes a la frustración del
juicio ejecutivo; por esa misma razón, es comprensible que la acción típica no
deba situarse en la ejecución ya iniciada, aunque también pueda producirse
en ese momento, sino en la inminencia de la ejecución. El Código español
indica que el alzamiento de bienes puede cometerse en el designio de frustrar
el embargo, que no deja de ser una medida cautelar previa.
El concepto de inminencia adolece de cierta indefinición que acaba afectando
a la deseada certeza del derecho. Para hacerlo todo más difícil, la conciencia
de ser deudor, elemento subjetivo necesario, está siendo dada por supuesta
incluso en los casos en que coexiste un procedimiento civil que debe declarar
ese extremo, lo cual abre la puerta a otro problema: el de las cuestiones prejudiciales devolutivas o no. Los problemas de imprecisión, posiblemente, en el
alzamiento de bienes habrá que resolverlos optando por un criterio objetivable, sea el de la ejecución ya iniciada o sea estableciendo un término temporal
entre el hecho y el momento del vencimiento de la obligación.
2.2.2. El alzamiento posconcursal
El denominado alzamiento�posconcursal plantea importantes problemas. En
teoría, la persecución del alzamiento se declara desvinculada del ulterior inicio
de una ejecución concursal. Pero la realidad de lo que sucede es otra: si un
deudor se alza con sus bienes y los acreedores se querellan por alzamiento a la
vez que el deudor (o antes, o después) presenta la solicitud de la declaración
de concurso, la situación es confusa: o la querella por alzamiento es preferente
y por sí sola cierra o entorpece gravemente el paso al proceso concursal, bien
se desactiva el proceso penal por el interés prioritario de llevar adelante el
expediente concursal.
34
Repárese también en que no puede despreciarse la necesidad de preservar la
justicia equitativa entre acreedores, y ésta saldría afectada si el sistema jurídico
primara la astucia o la rapidez en la acción penal individual, y, visto de otro
modo, el deudor también tiene derecho a poder enfrentarse con todos sus
acreedores a la vez, y no en la manera y tiempo que ellos le marquen.
Efectivamente, todos estos problemas son muy diferentes entre sí:
1) unos son vistos desde la óptica del acreedor y
2) otros desde la del deudor.
Pero lo que es seguro es que la declaración del último párrafo del artículo 257
del CP debe ser tomada en su justo alcance: que la persecución del alzamiento
no se va a interrumpir porque el deudor se coloque en quiebra, concurso o
suspensión de pagos. El legislador de 1995 incorpora esa advertencia, precisamente, para romper con una costumbre carente de sustento legal y propia del
sistema anterior, en cuya virtud eso era precisamente lo que siempre sucedía.
Pretender derivar más consecuencias de ese último párrafo del artículo 257
es inútil y gratuito. Cuestión diferente es la que produce la declaración del
artículo 260-3 del CP, de acuerdo con la cual el proceso penal por alzamiento
de bienes no se interrumpirá, pero, si paralelamente discurre un expediente
concursal, será ahí y no en el proceso penal donde el acreedor-querellante deberá intentar satisfacer su crédito.
2.2.3. Obligaciones protegidas
Por lo que se refiere a las obligaciones protegidas, parece necesario reconocer
que no existe razón legal alguna para excluir obligaciones del ámbito de protección penal. Si el Código se refiere a acreedores, no habrá en principio fundamento alguno para discriminar a unos de otros. El Código civil considera
fuentes de las obligaciones a:
1) la ley,
2) los contratos y cuasicontratos,
3) los actos y omisiones ilícitos en los que intervenga culpa o negligencia, y
4) los delitos y faltas.
35
Lo único realmente importante es el contenido�de�la�obligación, que
siempre debe ser el de dar una prestación económicamente evaluable,
pues no debemos olvidar que se trata de un delito contra el patrimonio,
y que el derecho de crédito tiene un valor económico integrado en el
patrimonio del acreedor. Pero habrá que excluir aquellas obligaciones
que reciben ya un tratamiento penal separado (como las tributarias o de
Seguridad Social, o el impago de pensiones). No obstante, las obligaciones de derecho público pueden tener cabida en el alzamiento de bienes,
ya que este es posible en la fase de recaudación por vía ejecutiva.
2.2.4. Consumación
En cuanto a la consumación del delito, es común sostener que se produce
en cuanto el deudor realiza el acto de disposición destinado a dejarlo en insolvencia real o aparente, y con independencia de que ese acto pudiera ser
inmediatamente anulado y de que los acreedores puedan a la postre cobrar.
Pero si llevamos hasta el extremo esta manera de entender la consumación del
delito, tendremos que aceptar que el deudor sorprendido en el momento de
salir de su casa para emprender viaje portando consigo su dinero (modalidad
primitiva de alzamiento) ya habría consumado el delito, con la misma plenitud que si ya hubiera llegado a un país distante en miles de kilómetros. Por lo
tanto, para evitar que el momento de la consumación se anticipe en exceso,
es preciso que lo realizado por el deudor sea en términos de imputación�objetiva, apto en principio para alcanzar el objetivo de burlar las expectativas de
los acreedores, sin que, por supuesto, sea necesario que lo logre.
2.2.5. Las cualificaciones del alzamiento de bienes
Han sido introducidas por la Reforma del 2010. En caso de concurrencia de
esas circunstancias, los tribunales impondrán la pena en su mitad superior.
1) La primera cualificación (recaiga o no sobre cosas de primera necesidad,
viviendas u otros bienes de reconocida utilidad) es difícil de imaginar, puesto
que no parece razonable que el legislador esté contemplando la posibilidad de
que el alzado oculte o aleje del alcance de los acreedores "cosas de primera necesidad, viviendas, etc."; pero la cualificación –también sometida al principio
de legalidad– depende de que la acción se "realice sobre...". Se puede llegar a
la conclusión de que el legislador, al introducir esta posible cualificación de
alzamiento, está pensando en los perjuicios específicos que el alzamiento causa a unos determinados acreedores, que pierden el dinero con el que proyectaban adquirir o conservar su vivienda u otros bienes de primera necesidad.
Pero esa interpretación es libérrima y excede de la letra de la ley, con lo que
puede augurarse una difícil viabilidad.
36
2) La segunda cualificación se funda en la especial gravedad, atendiendo a la
entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a
su familia. Al igual que dije a propósito de la estafa, se vuelven a mezclar conceptos que debieran pertenecer a la responsabilidad civil, pues no se trata de
un perjuicio patrimonial configurado como especial resultado del delito, dado
que eso es objeto de la siguiente cualificación (la cuantía superior a 50.000
euros), sino que apunta al efecto de ruina o crisis económica grave, lo que debiera ser llevado al capítulo reparador de los perjuicios materiales y morales.
3) La tercera nueva cualificación remite al número 5 del artículo 250: que el
valor de lo defraudado supere los 50.000 euros. Al igual que en la estafa, pero
aquí con mayor probabilidad (el alzamiento de bienes frente a muchos acreedores, sin relación entre ellos, es más frecuente que la estafa a múltiples perjudicados) se tendrá que decidir si la cualificación opera cuando el valor de los
bienes alzados supere los 50.000 euros –interpretación rechazable de plano– o
si la cualificación nacerá cuando las deudas impagadas superen esa cantidad.
En la lógica del delito, ha de prevalecer esta segunda interpretación. Una segunda cuestión es la manera de computar esa cantidad: sumando todas las
deudas vencidas o inminentes del deudor o tan solo las que tenga frente a cada
acreedor concreto. Si recordamos que el alzamiento de bienes, aunque pueda
ser preludio de un concurso, no es un delito en el que haya necesariamente
un sujeto pasivo plural, pues puede cometerse alzamiento frente a uno solo
de los acreedores, habrá que concluir que la cualificación aparecerá cuando el
valor de las deudas frente a un determinado acreedor supere los 50.000 euros.
La suma de deudas pequeñas sería contraria al sentido de la cualificación, claramente inspirada en dar transcendencia al perjuicio de gran entidad sufrido
por el sujeto pasivo.
2.3. Alzamiento posconcursal y favorecimiento de acreedores
En el artículo 259 del CP, encontramos una figura delictiva relativamente nueva en nuestro derecho, pero no hasta el punto de estimar que la conducta que
describe (privilegiar ilícitamente a algunos acreedores en perjuicio de otros)
sea de hecho, aunque en la práctica pueda suceder así, atípica.
La conducta típica en este delito descansa sobre tres presupuestos:
a) En primer lugar, que haya sido admitida la solicitud de concurso.
b) En segundo lugar, que no tenga autorización judicial o de los órganos del
estado concursal de que se trate para llevar a cabo actos de disposición.
c) En tercer y último lugar, que el acto de disposición en cuestión no esté
legalmente permitido.
37
A partir de estas condiciones, el autor de este delito efectúa actos de disposición
patrimonial o generadores de obligaciones.
El acto de disposición patrimonial debe referirse a bienes incluidos en
el concurso, o bienes que, sin encontrarse en estos capítulos de la ejecución concursal, hubieran tenido que estar.
Los actos de disposición no solo no deben tener autorización sino que, además,
tienen que ser ilícitos, lo cual significa que la falta de autorización por sí sola
no produce el delito, sino que este depende también de la ilicitud intrínseca
del acto, que debe ser contrario a lo que establece el derecho concursal.
En resumen, los actos sin autorización, pero que son posibles, únicamente presentan un defecto formal que los hace impugnables y anulables, pero no�delictivos. Nos encontramos ante un delito especial cuyos autores solo pueden ser los deudores que estén en una situación
concursal declarada.
En lo que respecta a la responsabilidad que pueda corresponder al acreedor
que resulta beneficiado en detrimento de los otros, parece que su conducta no
constituye insolvencia punible, tanto si esta conducta ha tenido lugar antes
de la declaración del estado concursal como si lo tiene cuando éste ya se ha
producido.
La conducta típica incorpora, como elemento básico, la falta de autorización
judicial o de los órganos del concurso.
Cuando el órgano judicial legitimado haya concedido el permiso ilícitamente,
puede acudirse, según los casos, a los delitos de prevaricación judicial, soborno
o apropiación indebida.
2.4. El delito de concurso fraudulento
En el artículo 260 del CP, que describe el delito de concurso fraudulento, es
necesario destacar, en primer lugar, la superación de un defecto constante en
la regulación establecida en el Código penal de 1973, y que era la absoluta
sumisión de este delito al régimen de ley penal en blanco.
El vigente artículo 260 del CP establece que "el que fuera declarado en concurso será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses,
cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre".
Configuración de los actos
de disposición patrimonial
Los actos de disposición patrimonial, como en el alzamiento
de bienes propios, pueden ser
reales y pactados con un tercero de buena fe: situación en
la cual el autor se limita a efectuar un negocio de espaldas a
la situación concursal. Sin embargo, también pueden ser actos simulados, tanto si se trata
de una disposición patrimonial
en sentido material, como de
una contracción de supuestas
obligaciones y, lógicamente,
posterior a la admisión a trámite de la solicitud de quiebra,
concurso o suspensión de pagos.
38
La conducta típica se plasma en la producción�o�el�agravamiento�doloso�de
un�estado�de�insolvencia o de crisis económica. Sin embargo, la apreciación
del delito depende de que se haya presentado y declarado la situación de concurso.
La declaración del concurso es necesaria para la comisión del delito, ya que se
ha producido por petición del deudor o a solicitud de los acreedores.
En consecuencia, no puede emprenderse ninguna acción penal por este delito –a diferencia de lo que ocurre con el delito de alzamiento de bienes– si
el deudor no ha sido declarado en concurso. Por lo tanto, debe reconocerse
por fuerza que continúa habiendo una condición objetiva de procedibilidad.
Además, es lógico que sea así, ya que para otras conductas ya se encuentra el
delito de alzamiento de bienes.
En cambio, una vez ha tenido lugar esta declaración, la acción penal no debe
esperar ningún pronunciamiento, sino que tiene que demostrar que la situación que se ha producido ha sido consecuencia de una actuación dolosa del
deudor.
El legislador, con el uso del adverbio dolosamente en este delito –que tiene el
origen en la antigua distinción entre quiebras fraudulentas, culpables y fortuitas– solo ha querido incluir el concurso fraudulento, que es el que se da porque
el deudor así lo ha querido.
El concurso fraudulento, a diferencia del delito de alzamiento de bienes, constituye un tipo�de�resultado, como lo demuestra el artículo 260.2 del CP, que
indica la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores –además de su número
y condición económica– como criterio para graduar la pena.
Finalmente, el Código penal de 1995 termina con la imposibilidad de perseguir los delitos singularizables relacionados con el delito de insolvencia fraudulenta. De todos modos, es necesario matizar el alcance de la declaración del
artículo 260.3 del nuevo Código penal:
•
En primer lugar, el precepto remueve un obstáculo que la anterior regulación y la fuerza de atracción de la quiebra provocaban, ya que en esta
modalidad, y con vista a la calificación de quiebra fraudulenta, quedaban
absorbidos todos los hechos tipificables de manera individualizada. Ahora se elimina este obstáculo de procedibilidad y estos delitos ya pueden
perseguirse.
•
39
En segundo lugar, la posibilidad�de�persecución alcanza los delitos que
tienen una relación medial o material con la creación o el aumento de
la insolvencia (falsedades, alzamientos, apropiaciones indebidas). Sin embargo, no debe extenderse a otros delitos que el deudor haya podido cometer, cuya persecución no tiene que mezclarse en ningún momento con
la insolvencia fraudulenta.
•
En tercer lugar, la posibilidad de perseguir estos hechos no significa que
tengan que dar lugar necesariamente a una condena. No debe descartarse,
por lo tanto, la concurrencia de concurso�de�normas que se resuelva con
los criterios ordinarios.
•
En cuarto lugar, es lógico que la responsabilidad civil, teniendo en cuenta
lo que hemos dicho, se funda con la masa�del�concurso, lo cual no significa que la acción civil no deba ejercerse conjuntamente con la penal ya
que, si no se hiciese así, sería imposible determinar el importe que la ley
menciona y que, a su vez, debe incorporarse a la masa.
•
En quinto lugar, la mención�al�deudor o persona que haya actuado en su
nombre es totalmente superflua, ya que se repite parcialmente algo que el
artículo 31 del CP ya regula.
El artículo 260.4 del CP hace una declaración que no es consecuencia del texto
anterior, sino el presupuesto de todo el sistema creado por el Código de 1995:
que la tipificación del delito de insolvencia fraudulenta, así como la persecución de los otros delitos relacionados, es totalmente independiente de la calificación civil del concurso.
2.5. La presentación de datos falsos en un procedimiento
concursal
El artículo 261 del CP castiga la presentación de datos�falsos relativos al estado
contable en un procedimiento concursal. Hay que distinguir entre la realización de una contabilidad falseada, porque las partidas del activo y del pasivo
no son ciertas, y otros dos casos:
•
La creación de una contabilidad�falsa por parte del deudor, que no sería
en si misma una falsedad en documento mercantil de acuerdo con los artículos 390 y 392 del CP. Por tanto, si no existiese este artículo, la conducta
de la que parte el precepto sería atípica en cuanto a falsedad.
•
Por otro lado, la presentación�de�la�contabilidad�en�el�expediente�concursal, que tendría dificultades para ser incluida en el concepto general
de presentación en juicio al cual aluden los artículos 393 y 461.2 del CP,
a causa de la condición muy dudosa de juicio que tiene el procedimiento
concursal.
Ejemplo
Un hurto o una estafa que el
deudor haya cometido no serían delitos cometidos para
provocar u ocultar una insolvencia, ya que, en el peor de
los casos, se trata de incorporaciones materiales al patrimonio del deudor.
40
Los procedimientos y los expedientes concursales disponen de un tiempo obligado para la presentación de los datos contables. Así lo recoge el mismo tipo
cuando advierte que se trata de datos contables falseados para conseguir de
forma indebida la declaración del concurso.
Para el tipo es independiente quién haya sido concretamente el creador de la
contabilidad engañosa. Esta falacia no tiene que vincularse a la conducta que
describe el artículo 261 del CP, sino que tiene su interpretación propia como
plasmación de datos que, conscientemente, no recogen la verdad.
La comisión del delito, en lo que respecta a la autoría, corresponde a la persona
que pretende conseguir la declaración de concurso.
Este es un delito de mera actividad, cuya comisión concluye con la presentación de los datos falsos efectuada con el propósito de conseguir esta declaración de concurso. Sin embargo, no es necesario que esta declaración se produzca efectivamente.
Por último, la presentación de contabilidad falsa no debe considerarse automáticamente absorbida por el delito básico de insolvencia fraudulenta, el cual
puede cometerse sin necesidad de falsificar la contabilidad. Si la falsedad contable es la forma de ocultar el carácter fraudulento de la insolvencia, será necesario estimar el concurso ideal de delitos.
41
3. La exención de responsabilidad criminal en los
delitos patrimoniales
A pesar de que la disposición común del artículo 268 del CP no es aplicable
solo a las defraudaciones y a las insolvencias punibles, sino también a otros
delitos de carácter más estrictamente patrimonial –como por ejemplo el robo
con fuerza en las cosas o el hurto–, no podemos acabar con un análisis breve
de estos delitos sin mencionar este precepto.
El mencionado artículo 268 exime de responsabilidad criminal –pero no de
responsabilidad civil– a determinados parientes por los delitos que se causen
entre si cuando no concurra violencia ni intimidación. El artículo 268.2 del
CP advierte, sin embargo, y como es lógico, que ésta excusa absolutoria no es
aplicable a los extraños que participen en el delito.
Concretamente, la excusa afecta a los cónyuges que no estén separados legalmente o de hecho, o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad, a
los ascendientes, los descendientes y los hermanos por naturaleza o adopción,
y a los afines en primer grado si viven juntos.
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4. La relevancia penal de los actos preparatorios
punibles en los delitos patrimoniales
El régimen de incriminación cerrada de los actos preparatorios establecido en
los artículos 17.3 y 18.2 del CP obliga al legislador a pronunciarse, expresamente, en aquellos supuestos en los que se quieran adelantar las barreras de
protección penal en determinados delitos hasta la preparación. El artículo 269
del CP se dirige al cumplimiento de esta finalidad.
Por razón del artículo 269 del CP, se establece una pena inferior en uno o dos
grados a la del delito consumado cuando se produce conspiración, proposición o provocación para cometer los delitos de estafa o apropiación indebida
–además de los de robo o extorsión.
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Resumen
En este módulo didáctico, se han estudiado esencialmente los delitos contra
el patrimonio producidos por medio de engaño:
1) Dentro del grupo de las defraudaciones, donde el engaño es el elemento
configurador tradicional, destaca el delito de estafa.
El concepto penal de estafa, establecido en el artículo 248 del CP, se compone
de estos cuatro elementos: engaño suficiente, error, acto de disposición patrimonial y perjuicio económico, ligados entre si por la relación de causalidad.
Junto con la estafa básica, que se diferencia de la falta correspondiente en el
hecho de que la cuantía del perjuicio irrogado no debe sobrepasar los cuatrocientos euros (400 €), el artículo 250 del CP establece una serie de estafas agravadas por motivos como, por ejemplo, el valor económico o vital del objeto
entregado, o la insidiosidad especial del medio utilizado para el engaño, entre
otras razones.
a) Además de estas formas, el CP incrimina formas�específicas�de�estafa en
las cuales los elementos no están configurados de la misma forma que en el
concepto general de estafa. Es lo que ocurre en los casos siguientes:
•
La estafa informática.
•
La tenencia, fabricación, etc. de programas de ordenador destinados a la
comisión de estafas.
•
La enajenación, gravamen o arrendamiento de un bien mueble o inmueble
sin tener su facultad de disposición.
•
La estafa por ocultación de gravamen y la doble venta.
•
El otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de otro.
b) La segunda de las formas esenciales de la defraudación está constituida por
la apropiación�indebida, caracterizada por la apropiación de algunos objetos
que el sujeto activo tenga por razón del algún título jurídico que produzca la
obligación de entregarlos o devolverlos.
Además de la forma tradicional de apropiación, el Código incorpora las apropiaciones específicas de cosas perdidas o de propietario desconocido, y la apropiación de cosas recibidas indebidamente por error del transmitente.
Desconocido
Art. 253 del CP.
Transmitente
Art. 254 del CP.
44
c) En el tercer grupo de defraudaciones, las defraudaciones�de�fluido�eléctrico y otras�formas�defraudatorias�análogas, el Código penal contempla, además de la defraudación en telecomunicaciones operada por uno de los modos
titular
Art. 256 del CP.
previstos en el artículo 255, el uso de un equipo terminal de telecomunicación
sin el consentimiento del titular.
2) El segundo de los grandes grupos de supuestos ilícitos analizados en este
módulo está integrado por las denominadas insolvencias punibles, que fueron
objeto de una modificación profunda en el Código penal de 1995.
El delito�de�alzamiento�de�bienes, que, como en el anterior Código penal,
es independiente de la declaración previa de una situación concursal, conserva su autonomía a pesar de la iniciación posterior de la ejecución concursal.
Delito
Art. 258 del CP.
Junto con el alzamiento de bienes que podríamos considerar básico, el Código penal también incrimina algunos supuestos específicos de alzamiento en
obligaciones derivadas de la comisión anterior de un delito, o el alzamiento
posconcursal y el favorecimiento de acreedores.
Frente al alzamiento, el Código penal incrimina la provocación� dolosa� de
una�situación�de�crisis�económica�o�insolvencia después de la declaración
de una situación concursal.
Acreedores
Art. 259 del CP.
45
Ejercicios de autoevaluación
1. ¿Cuáles son los elementos del concepto general de estafa?
a)�Intimidación, engaño, violencia y error.
b)�Engaño, error, violencia y acto de disposición patrimonial.
c)�Engaño, error, acto de disposición patrimonial y perjuicio económico.
2. El tipo subjetivo de estafa...
a)�solo requiere el conocimiento y la volición de los elementos de tipo objetivo.
b)�requiere, además del dolo, el ánimo de lucro.
c)�no requiere ánimo de lucro, ya que puede haber una comisión imprudente.
3. A la estafa informática...
a)�no pueden aplicarse las modalidades de estafa agravadas del artículo 250 del CP.
b)�solo se pueden aplicar las modalidades previstas en los números 1 y 3 del artículo 250
del CP.
c)�pueden aplicarse, en abstracto, todos los agravamientos incluidos en este precepto.
4. La conducta que, además de integrar una falsedad documental típica (art. 390), cumple
los elementos de la estafa agravada de la cuarta circunstancia del artículo 250.1 del CP debe
calificarse como...
a)�concurso de delitos entre estafa básica (art. 248 del CP) y falsedad documental (art. 392
del CP).
b)�estafa agravada de la cuarta circunstancia del artículo 250.1 del CP, que consume el desvalor propio de la falsedad.
c)�concurso de delitos entre estafa agravada de la cuarta circunstancia del artículo 250.1 del
CP y falsedad documental (art. 392 del CP).
5. Las estafas específicas previstas en el artículo 251 del CP...
a)�constituyen supuestos especiales que cumplen todos los requisitos tradicionalmente integradores del concepto general de estafa.
b)�son solo aquellas en las que se produce el otorgamiento de contrato simulado en perjuicio
de un tercero.
c)�son todas las estafas específicas que escapan a la configuración dogmática del concepto
de estafa.
6. El tipo de la apropiación indebida (art. 252 del CP)...
a)�incrimina las conductas de apropiación definitiva que implican el incumplimiento de las
obligaciones de entregar o devolver.
b)�incrimina las conductas de apreciación eventual del bien custodiado.
c)�incrimina solo los supuestos de administración desleal del bien custodiado.
7. En el delito de alzamiento de bienes...
a)�la penalidad se establece según si el sujeto pasivo es comerciante o no.
b)�el tipo no establece una penalidad distinta, solo exige la condición de deudor del sujeto
activo.
c)�el tipo establece una penalidad distinta según si el sujeto activo es deudor o no.
8. El alzamiento que prevé el artículo 258 del CP y que tutela obligaciones ex delicto...
a)�constituye un supuesto de alzamiento en el que el sujeto pasivo puede no ser deudor.
b)�constituye un supuesto de alzamiento en el cual solo es posible la insolvencia total.
c)� constituye un supuesto de alzamiento caracterizado por el origen de la obligación del
deudor.
9. El delito de concurso fraudulento (art. 260 del CP) se diferencia esencialmente del alzamiento de bienes por el hecho de que...
a)�constituye un delito en el que previamente el deudor se ha tenido que declarar en estado
de concurso, a pesar de que no vincula la calificación civil del juez penal.
b)�solo es aplicable a las insolvencias parciales.
c)�puede cometerse imprudentemente.
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Solucionario
Ejercicios de autoevaluación
1.�c
2.�b
3.�c
4.�b
5.�c
6.�a
7.�b
8.�c
9.�a
47
48
Glosario
ADCP m Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
CC m Código civil.
cheque en descubierto m Cheque emitido sin contar con capital para hacerlo efectivo
en el depósito bancario correspondiente.
encabalgamiento de letras m Giro sucesivo de letras de favor para cubrir vencimientos
sucesivos.
ex delicto loc Proveniente o derivado del delito.
insolvencia f Situación en la que se encuentra quien no cuenta ni con el activo ni con el
patrimonio para afrontar sus obligaciones.
letra de cambio en blanco f Letra de cambio que, pese a tener la firma del librado o
aceptante, no contiene todos o algunos de los otros elementos que, en virtud de la ley, debe
incorporar.
letra de cambio vacía (no comercial) f Letra de cambio a la que le falta la firma del
aceptante.
letra de complacencia f Sinónimo de letra de favor.
letra de favor f Letra en la que el aceptante no ha recibido ninguna provisión de fondos
del librador, y que acepta para beneficiarlo, ya que este podrá conseguir un crédito al llevarla
al descuento. Es sinónimo de letra de complacencia.
letras de conclusión f pl Giro de letras de favor en el que hay una connivencia para
defraudar.
LPHE f Ley de 25 de junio de 1985 del Patrimonio Histórico Español.
negocio cambiario ficticio m Concepto que engloba una multiplicidad de supuestos
caracterizados por el descuento de letras de cambio que no responden a operaciones comerciales reales.
RD m Real decreto.
RJ m Repertorio de jurisprudencia Aranzadi.
res delicta loc Cosa abandonada.
STS f Sentencia o sentencias del Tribunal Supremo.
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Bibliografía
Bibliografía básica
Corcoy Bidasolo, M.; Mir Puig, S. (2011). Comentarios al código penal. Valencia: Tirant
lo Blanch.
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Martínez-Buján Pérez, C. (2011). Derecho penal económico y de la empresa. Parte general (3.ª
ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Muñoz Conde, F. (2010). Derecho penal. Parte especial (18.ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Muñoz Conde, F. (2010). Derecho penal. Parte general (8.ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
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Tirant lo Blanch.
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Cerezo, M. J. (1966). "La estafa procesal". ADPCP.
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por medios informáticos". RJC (núm. 3).
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de quiebra". La Ley (núm. 5.932).
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apropiación indebida. Análisis crítico". La Ley (núm. 5.177).
Ferrer Sama, A. (1950). "Apropiación indebida". NEJ.
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Zugaldía Espinar, J. M. (1986). "Hurto y apropiación indebida, criterios de demarcación".
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Defraudaciones e insolvencias punibles

Transcripción

Documentos relacionados

acto legislativo 01 de 25 junio de 2015

Para Villafuerte Ruzo, no hay pruebas de la trata de personas en el