Presentación: Los Tratados de Protección de

Presentación: Los Tratados de Protección de

Los Tratados de Protección de Inversión
en Colombia y su incorporación al
Derecho Administrativo: desafíos e
incertidumbres
REDCOLDI - Universidad del Norte
Barranquilla, Mayo 8 y 9 de 2014
José Manuel Alvarez Zárate
Universidad Externado de Colombia
Incorporación tratados al derecho
interno Proceso de incorporación constitucional
1.
1.
2.
3.
Ejecutivo negocia
Congreso aprueba-imprueba
Corte revisa si se ajusta a la Constitución
En los tratados de Derecho Económico Internacional
2.
1.
2.
Consagración de obligaciones de política pública
Consagración de Derechos Subjetivos
Dimensión de derecho público TPI
Impacta soberanía económica de los Estados
1.
interpretación de derecho público – derecho administrativo?
Que alcance tienen los silencios soberanos en la interpretación?
Las obligaciones frente al inversionista tienen distintas
implicaciones de derecho público - administrativo
2.
Políticas públicas que buscan el bienestar publico, ambiental, laboral,
derechos de las minorías.
Implicaciones presupuestarias y de reformas sobre los
fines del Estado social de derecho
3.
1.
2.
Atención del proceso
Pago de daños
Dimensión de derecho público TPI
1.
Impacta el equilibrio de los fines del Estado social de derecho,
donde debe primar el interés general, preámbulo, art 1º…
2.
El fin del TPI es la protección del inversionista en todas las
actividades económicas donde intervenga. En la CN también
se protege la propiedad
3.
Las amplias definiciones de inversión en los TPI, lleva a que
casi todos los aspectos del sistema legal doméstico sean
potencialmente afectados y sus políticas puedan ser revisadas
en arbitraje de inversión.
4.
Las reglas domésticas aplicables a los extranjeros deben ser
ajustadas para cumplir con las obligación de protección
afectando políticas públicas legítimas
¿Qué es una Política Púbica legítima?
 Políticas Públicas legítimas son aquellas tomadas por los Estados
sobre bases legales (local Constitucional-internacional) para
proteger el interés general, p. ej., la salud, la vida, el ambiente o
los derechos humanos.
 No deben ser utilizadas para proteger una industria privada
nacional o internacional en particular.
 Parten de la obligación del Estado de garantizar la protección de
sus ciudadanos.
 Por tratarse de la protección de “bienes públicos”, debe ser
visible y tener la posibilidad de discutirse por todos los
ciudadanos (transparente y democrática)
Conflictos entre interés general e
inversionista
 Una medida puede ser legal de acuerdo a tratados
comerciales, ambientales o de derechos humanos, pero no
necesariamente frente a un TPI – FRAGMENTACION DI
 Muchos TPI no contienen excepciones claras para que el
Estado tome medidas administrativas de interés general,
por lo que frecuentemente surgen problemas de
fragmentación e interpretación que afectan al inversionista
 Muchos tratados también adolecen de mecanismos que
garanticen la intervención de terceros y la publicidad del
procedimiento arbitral o del reclamo del inversionista.
Derecho Constitucional Global – DCG
Derecho Administrativo Global – DAG
 La OMC como sistema multilateral centralizado que
afecta la gestión comercial de los Estados en
diferentes ámbitos del comercio de bienes, servicios,
propiedad intelectual
 La red de más de 3000 tratados de inversión, ha
llevado a afirmar a algunos que existe un sistema de
derecho administrativo de las inversiones, y que a
pesar de su fragmentación a emergido un DAG
Existe un Derecho Administrativo
Global?
 El Derecho Administrativo local se nutre de conceptos
que llevan a equilibrar el interés general y privado
 Tres cláusulas de TPI tienen un impacto severo en el
sistema administrativo doméstico
 La expropiación indirecta
 El Trato Justo y Equitativo
 Las cláusulas sombrilla – paraguas
Existe un Derecho Administrativo
Global?
 Demandas internacionales contra políticas públicas
legítimas que un Estado toma para proteger derechos
“colectivos” que pueden afectar derechos privados de
un inversor o un sector comercial específico. ¿Qué
papel puede jugar la sociedad civil?
 Surgen también problemas de intervención en los
procedimientos de revisión de las políticas públicas
ante los paneles arbitrales
Desconfianza constitucional
administrativa al sistema
La mayoría de tratados de protección de inversión no
tienen mecanismos que solucionen conflictos
normativos con otros tratados que protegen bienes
públicos, derechos colectivos, ambientales o humanos
(fragmentación DI).
 Cuál es el ámbito de la interpretación del árbitro?
 Qué importancia tienen los silencios en los TPI en el
proceso de interpretación?
 Hay interpretación pro soberanía? O todo lo
contrario?
Problemas de confianza hacia árbitros
privados para resolver asuntos de naturaleza
pública
 Confidencialidad - Privacidad
La apertura del proceso ayuda al balance?
 Transparencia – Inclusión – intervención
La transparencia es un principio que gobierna todos los
asuntos de derecho público
Quien tiene la legitimidad para representar el interés
público?
Problemas de confianza para resolver
asuntos de naturaleza pública
 Independencia – de las partes. Cada uno nombra uno.
 Imparcialidad del árbitro –
 garantía procesal de contar con un proceso justo, neutro,
equilibrado, imparcial, no contaminado por prejuicios o
convicciones personales.
 Responsabilidad del árbitro de balancear los intereses
envueltos.
 Conflictos de interés – Deber de información del
árbitro
Problemas de confianza para resolver
asuntos de naturaleza pública
 Integración normativa del interés general a los TPI
 Transparencia
 Procedimientos de conducción proceso
Quienes hacen las reglas? Negociantes-empresarios, abogados sobre la
eficiencia y pertinencia de los procedimientos. Se discuten los asuntos
subjetivos?
- Elección de árbitros
- Recusación y eficacia de esta
- Independencia e imparcialidad de los árbitros
 Publicidad del proceso
 La forma en que deciden muchos árbitros. Seguridad jurídica
 Intervención
 sociedad civil, comunidades o terceros
- Arbitros privados decidiendo sobre políticas públicas.
Transparencia procesal
 ¿Qué tanta transparencia existe en los procedimientos
arbitrales de inversión para proteger las políticas publicas?
 El interviniente ayuda en los hechos y derecho desde una
perspectiva o conocimiento diferente
 Aborda el asunto dentro del ámbito de la disputa.
 Debe tener un interés significativo en el proceso.
 ¿Hay problemas de interpretación asimétrica?
 Cuando el árbitro interpreta los estándares de forma rigurosa
para diferentes casos
 Cuando interpreta la ley local de una forma incompatible con
ella misma
Tensiones. Transparencia – participación
- información
 Las reglas del arbitraje comercial internacional, que en un
principio se trasladaron a los arbitrajes de inversión,
limitan la publicidad y la intervención de terceros.
 El arbitraje de inversión no es muy cercano al arbitraje
comercial, es todo
procedimientos.
 Tensión
lo
contrario
entre confidencialidad
procedimiento arbitral.
en
y
sustancia
privacidad
 Tensión entre la transparencia y la inclusión.
y
del
Tensión transparencia e intervención
 La transparencia como control a los árbitros. ¿hasta dónde
debe llegar la discrecionalidad de estos?
 La transparencia como control a los litigantes. ¿hasta
donde debe llegar el acuerdo de las partes?
 La transparencia como derecho de la sociedad.
 ¿qué necesita saber la sociedad?
 ¿cuál
sociedad? Ambientalistas,
minorias,
derechos
humanos?
 ¿Desde cuando debe darse la transparencia?
 Pre-arbitraje – activación del mecanismo
 En el proceso arbitral – demanda, laudo, memoriales, pruebas
 Post-arbitraje – cómo se cumple
Los modelos proceslales disponibles
 CNUDMI - CIADI – BITS – TLC - AD HOC
 BIT HONG KONG – AUSTRALIA: No hace referencia
explicita a tercerías o transparencia. Lo único que dice
es que va a seguir las reglas UNCITRAL.
 BIT URUGUAY – SUIZA: Lo único que dice es como
constituir el tribunal arbitral y que este deberá tener
su propio procedimiento. Las partes y árbitros
deciden.
 BIT ECUADOR – ESTADOS UNIDOS. Se remite a las
normas del CIADI, o las que escojan las partes.
 TLC Y BITS NUEVA GENERACIÓN: Regulan la materia.
Los modelos CNUDMI-CIADI-BITS
 CNUDMI:
 Art. 17 La dirección del arbitraje es amplia según lo
decidan discrecionalmente los árbitros.
 5. Intervención a instancia de parte para que intervengan
como terceros:
 Debe ser parte en el acuerdo
 El tribunal puede no permitr esa intervención por resultar perjudicial
a una de ellas.
 Art. 28.3 Las audiencias se celebran a puerta cerrada, a
menos que las partes acuerden lo contrario
 Art. 34.5 Podrá hacerse público el laudo con el
consentimiento de las partes, o por obligación de una de
ellas de darlo a conocer para proteger o ejercer un
derecho
BITS – nueva generación
 TLC Colombia – EEUU. Artículo 10.21: Transparencia de






las Actuaciones Arbitrales
1. El demandado, después de recibir los siguientes
documentos, los entregará con prontitud a las Partes no
contendientes y los pondrá a disposición del público:
(a) la notificación de intención;
(b) la notificación de arbitraje
(c) los alegatos, escritos de demanda y notas explicativas
presentados al tribunal por una parte contendiente y
cualquier comunicación escrita presentada;
(d) las actas o transcripciones de las audiencias del
tribunal, cuando estén disponibles
(e) las órdenes, laudos y decisiones del tribunal
BITS – nueva generación
 Artículo 10.20: Realización del Arbitraje
 2. Una Parte no contendiente puede presentar
comunicaciones orales o escritas ante el tribunal
respecto a la interpretación de este Acuerdo.
 3. El tribunal estará facultado para aceptar y
considerar comunicaciones amicus curiae que
provengan de una persona o entidad que no sea una
parte contendiente. Cada comunicación deberá
identificar su titular y cualquier persona u
organización que ha proveído o proveerá cualquier
asistencia financiera o de otro tipo en la preparación
de la comunicación
Conclusiones
 Afectación
función administrativa del Estado en la
regulación, supervisión y contratación.
 A mayor transparencia mayor control a árbitros y las partes
litigantes.
 Se ha ganado en transparencia, pero:
 no se han alcanzado estándares similares en todas partes,
 aún falta regular la etapa previa o nacional.
 Los árbitros y las partes aún tienen espacio para bloquear
la intervención de los amicus curiae.
 Aún falta mucho para que los derechos colectivos y de
terceros puedan tener un espacio relevante en el arbitraje
de inversión y por lo tanto en la decisión final.
GRACIAS!
José Manuel Alvarez Zárate