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PROCEDIMIENTO
: Ordinario
MATERIA
: Declaración de Mera Certeza
DEMANDANTE
: Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén
RUT
: 71.943.000-7
ABOGADO PATROCINANTE : Marcelo Castillo Sánchez
RUT
: 10.396.227-7
APODERADO
: Jesús Vicent Vásquez
RUT
: 3.375.500-7
APODERADO
: Álvaro Villa Vicent
RUT
: 7.772.498-2
DEMANDADO
: Dirección General de Aguas
RUT
: 61.202.000-0
REPRESENTANTE LEGAL
: Rodrigo Weisner Lazo y otro
RUT
: 10.995.308-3
EN LO PRINCIPAL: Solicita declaración de mera certeza, en juicio ordinario;
EN EL PRIMER OTROSÍ: Oficios;
EN EL SEGUNDO OTROSÍ: Personería; y
EN EL TERCER OTROSÍ: Patrocinio y poder.
S. J. L. EN LO CIVIL
MARCELO
CASTILLO
SÁNCHEZ,
abogado,
en
representación
de
CORPORACIÓN PRIVADA PARA EL DESARROLLO DE AYSÉN, persona jurídica de
derecho privado, según mandato que se acredita en autos, domiciliada en calle Horn
n.° 48, comuna de Coyhaique y, para estos efectos, ambos con domicilio en calle
Moneda n.° 970, Piso 8.°, comuna de Santiago, ESTUDIO ETCHEBERRY, a US., con
respeto, digo:
Que, vengo en interponer demanda ordinaria declarativa de mera certeza en
contra de la DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS, servicio dependiente del Ministerio de
Obras Públicas, representada por su Director General don RODRIGO WEISNER LAZO,
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ambos con domicilio en calle Morandé 59, Piso 8, comuna de Santiago; y por el
Abogado Procurador Fiscal de Santiago doña MARÍA TERESA MUÑOZ ORTÚZAR,
abogado, ambos domiciliados para estos efectos en calle Agustinas n.° 1.687,
Comuna de Santiago. Solicito a US. una declaración de mera certeza jurídica, con el
objeto de que se establezca que la Dirección General de Aguas está obligada a
denegar las solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos
cuando los puntos de captación y/o restitución consignados en la respectiva
solicitud se interfieran con el área de influencia de un derecho de aprovechamiento
de aguas no consuntivo previamente otorgado que se capte mediante embalse o
barrera de río.
Fundo esta demanda en las siguientes consideraciones de hecho y de
derecho:
1.- El Código de Aguas define lo que es un derecho de aprovechamiento en su
artículo 6º, al indicar que:
“(…) es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce
de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este
código (...)”.
2.- El artículo 20 del Código de Aguas establece que:
“El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de
autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la
competente inscripción.
Exceptúanse los derechos de aprovechamiento sobre las aguas que
correspondan a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma
heredad, como asimismo, sobre las aguas de lagos menores no navegables
por buques de más de cien toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro
de una sola propiedad y en las cuales no existan derechos de
aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha de vigencia de
este código. La propiedad de estos derechos de aprovechamiento pertenece,
por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas.
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Se entienden que mueren dentro de la misma heredad las vertientes o
corrientes que permanentemente se extinguen dentro de aquélla sin
confundirse con otras aguas, a menos que caigan al mar.”
3.- El artículo 22 del Código de Aguas, en tanto, obliga a la Dirección General de
Aguas a conceder los derechos de aprovechamiento solicitados cuando exista
recurso hídrico disponible y no afecte derechos a terceros requiriendo, además, que
la solicitud recaiga sobre aguas existentes en fuentes naturales o en obras estatales
de desarrollo del recurso:
“La autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas
existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso,
no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, y considerando
la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas, en conformidad
a lo establecido en el artículo 3º.”
4.- Los artículos 13 y 14 definen lo que se entiende por derecho de aprovechamiento
de aguas de carácter consuntivo y no consuntivo, respectivamente. El primero, es
aquel que permite consumir las aguas en cualquier actividad y el segundo es aquel
que permite emplear el agua sin consumirla, obligando al titular a restituirla en la
forma que determine el acto de constitución o adquisición del derecho.
5.- Los elementos esenciales de un derecho de aprovechamiento de aguas
consuntivo son el punto de captación y el caudal señalado en volumen por unidad
de tiempo (metros cúbicos por segundo, litros por segundo, etc...).
6.- Por su parte, los elementos esenciales de un derecho de aprovechamiento de
aguas no consuntivo son: el punto de captación y de restitución, el desnivel y la
distancia entre estos puntos, y, por último, el caudal expresado en volumen por
unidad de tiempo.
7.- El Código de Aguas sufrió diversas modificaciones por medio de la ley Nº 20.017
que, entre otras cosas, agregó un inciso al número 3 del artículo 140 del Código del
ramo, estableciendo que:
“Si la captación se efectúa mediante un embalse o barrera ubicado en el
álveo, se entenderá por punto de captación aquél que corresponda a la
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intersección del nivel de aguas máximas de dicha obra con la corriente
natural.”
8.- De esta manera, el artículo 140 del Código de Aguas, incluyendo las
modificaciones citadas, en su actual redacción quedó de la siguiente forma:
“La solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento deberá contener:
1. El nombre y demás antecedentes para individualizar al solicitante. El
nombre del álveo de las aguas que se necesita aprovechar, su naturaleza,
esto es, si son superficiales o subterráneas, corrientes o detenidas, y la
provincia en que estén ubicadas o que recorren.
Tratándose de aguas subterráneas, se precisará la comuna en que se ubicará
la captación y el área de protección que se solicita;
2. La cantidad de agua que se necesita extraer, expresada en medidas
métricas y de tiempo.
Tratándose de aguas subterráneas, deberá indicarse el caudal máximo que se
necesita extraer en un instante dado, expresado en medidas métricas y de
tiempo, y el volumen total anual que se desea extraer desde el acuífero,
expresado en metros cúbicos;
3. El o los puntos donde se desea captar el agua.
Si la captación se efectúa mediante un embalse o barrera ubicado en el
álveo, se entenderá por punto de captación aquél que corresponda a la
intersección del nivel de aguas máximas de dicha obra con la corriente
natural.
En el caso de los derechos no consuntivos, se indicará, además, el punto de
restitución de las aguas y la distancia y desnivel entre la captación y la
restitución;
4. El modo de extraer las aguas;
5. La naturaleza del derecho que se solicita, esto es, si es consuntivo o no
consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo o discontinuo o
alternado con otras personas, y
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6. En el caso que se solicite, en una o más presentaciones, un volumen de
agua superior a las cantidades indicadas en los incisos finales de los artículos
129 bis 4 y 129 bis 5, el solicitante deberá acompañar una memoria
explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer,
según el uso que se le dará. Para estos efectos, la Dirección General de Aguas
dispondrá de formularios que contengan los antecedentes necesarios para el
cumplimiento de esta obligación. Dicha memoria se presentará como una
declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella se
incorporen.”
9.- Esta norma vino a confirmar lo que la jurisprudencia administrativa y judicial
había estado fallando hasta entonces.
10.- Es doctrina mayoritaria, reconocida por una sentencia de la I. Corte de
Apelaciones de Santiago del año 1992 y de otra pronunciada con fecha 6 de mayo de
1993, que existe incompatibilidad absoluta entre solicitudes que sobre las mismas
aguas, pretendan aprovechar dichas aguas mediante obras de aprovechamiento
que se interfieran; resultando en la práctica imposible el ejercicio conjunto de los
derechos solicitados (en el caso analizado por la sentencia, el derecho solicitado con
posterioridad sería inundado por el ejercicio del derecho ubicados aguas abajo y la
casa de máquinas del primero quedaría 15 metros bajo el agua por lo que el
ejercicio conjunto de ambos sería físicamente imposible).
11.- Los principios contenidas en las sentencias citadas se recogieron en el “Manual
de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos”,
aprobado por Resolución DGA Nº 1503, de 2002, y en su apartado 3.5.4.- titulado:
“Interferencias de obras y derechos de aprovechamientos superficiales” establece
que:
“Cuando en la solicitud originaria del derecho de aprovechamiento
constituido, el peticionario haya indicado la forma como ejercerá el derecho
solicitado (por ejemplo, embalse o barrera en el río). En este caso se deberá
considerar como área de influencia de dicho derecho, para los efectos de
analizar y resolver otras solicitudes, el tramo comprendido entre la
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restitución del derecho y el punto de intersección del nivel de aguas
máximas de la citada obra de aprovechamiento con la corriente natural
(…)”.
12.- De esta manera, la modificación al Nº 3 del artículo 140 del Código de Aguas no
vino más que a reconocer una serie de decisiones, judiciales y administrativas, que
tomaban el punto de intersección entre las aguas máximas del embalse con el agua
corriente como elemento del derecho de aprovechamiento de aguas que se capte
mediante presa o barrera de río, es decir, como área de influencia del derecho
constituido.
13.- Sin embargo, estas decisiones se tomaron respecto a conflictos entre distintos
particulares o solicitantes de derechos de aguas. Pero cabe preguntarse, ¿Qué
ocurre cuando un titular de un derecho de aprovechamiento de aguas que se capte
mediante presa o barrera de río, solicita un nuevo derecho de aprovechamiento en
el área de influencia del constituido?
14.- La Dirección General de Aguas decidió en este caso que no es posible la
subsistencia de dos derechos de aprovechamiento de aguas (incompatibles) aun
cuando el solicitante sea el mismo titular. Ello ocurrió en el expediente
administrativo VT-1003-036 tramitado en la Región de Los Lagos en que la Empresa
Nacional de Electricidad S.A. solicitó el traslado, aguas arriba de la presa, de la mitad
del caudal otorgado, pero sin renunciar a la enorme zona de inundación original. De
esa manera, la parte del derecho trasladada quedaba bajo la zona de inundación de
la parte no trasladada. La DGA denegó la solicitud de traslado parcial. La DGA Región
de los Lagos, conociendo de este procedimiento de traslado parcial, tramitado en el
expediente VT-1003-036, solicitado por la Empresa Nacional de Electricidad S.A. en
el río Puelo, la denegó, por resolución 329 de fecha 16 de mayo de 2008, atendido a
que:
“(…) al replantear los puntos de captación y restitución indicados en la
solicitud [de] traslado parcial del ejercicio del derecho de la EMPRESA
NACIONAL DE ELECTRICIDAD S.A., sobre la cartografía I.G.M., respectiva, se
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constata que tanto la captación como la restitución quedan dentro de la zona
de inundación del derecho del cual la peticionaria es titular,”
“Que, por lo señalado en el párrafo anterior, no hay compatibilidad para la
coexistencia de un traslado parcial del derecho, con la parte no trasladada del
derecho originalmente constituido, toda vez que, sobre la parte no
trasladada, seguiría existiendo una zona de inundación,”
“Que, la solicitud de traslado parcial del ejercicio del derecho solicitado por la
EMPRESA NACIONAL DE ELECTRICIDAD S.A., al ubicarse dentro del área de
inundación del derecho constituido a su nombre, genera incompatibilidad
absoluta, resultando en la práctica imposible el ejercicio del derecho original
y el de la parte trasladada,”
“QUE, este criterio ha sido ratificado por la Contraloría General de la
República según consta en el dictamen Nº 16.091, de fecha 12 de abril de
2007,”
“Que, analizados todos los antecedentes presentados ante este Servicio, en la
solicitud de traslado parcial, en la Resolución DGA Nº 570 de fecha 12 de
septiembre del año 1990, se ha determinado por esta Dirección Regional que
la solicitud presentada por la EMPRESA NACIONAL DE ELECTRICIDAD S.A., es
incompatible con el derecho ya concedido e inscrito, correspondiendo en
consecuencia denegar la solicitud de traslado parcial presentada con fecha 06
de agosto del año 2006.”
15.- Luego, la Dirección General de Aguas dictó la Resolución Exenta Nº 3504, de
fecha 17 de diciembre de 2008, que Deja sin efecto Resolución DGA Exenta Nº
1503 de 31 de mayo de 2002 y aprueba nuevo “Manual de Normas y
Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos 2008”, SIT-Nº 156, de
diciembre de 2008. La señalada resolución es obligatoria para todos los funcionarios
de la señala la Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas y
constituye una guía que debe dar certeza a los particulares que hagan solicitudes y
requerimientos a esa repartición pública. En el “Manual de Normas y
Procedimiento para la Administración de Recursos Hídricos” el Director General de
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Aguas sostiene que debe denegarse toda solicitud de derecho de aprovechamiento
de aguas que esté dentro del área de influencia de un derecho de aprovechamiento
de aguas que se capte mediante barrera de río o presa, aún cuando el solicitante
sea la misma persona que el titular1:
“5.1.6
INTERFERENCIAS
ENTRE
OBRAS
Y
DERECHOS
DE
APROVECHAMIENTO: Esta situación se plantea básicamente en la
construcción de las obras destinadas al aprovechamiento de derechos no
consuntivos.
Al respecto la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago declaró en 1992,
como doctrina mayoritaria, que existe incompatibilidad absoluta entre
solicitudes que sobre las mismas aguas, pretendan aprovechar dichas aguas
mediante obras de aprovechamiento que se interfieran; resultando en la
práctica imposible el ejercicio de los derechos solicitados.
La Dirección General de Aguas, adoptando dicho criterio, analiza y resuelve
dichas solicitudes considerando como área de influencia del derecho, para los
efectos de analizar y resolver otras solicitudes, el tramo comprendido entre la
restitución del derecho y el punto de intersección del nivel de aguas máximas
de la citada obra de aprovechamiento con la corriente natural.
Frente a esta situación el procedimiento adoptado por el Servicio, es el
siguiente:
a) Cuando en la solicitud originaria del derecho de aprovechamiento
constituido, el peticionario haya indicado la forma como ejercerá el
derecho solicitado (por ejemplo, embalse o barrera en el río). En este
caso se deberá considerar como área de influencia de dicho derecho,
para los efectos de analizar y resolver otras solicitudes, el tramo
comprendido entre la restitución del derecho y el punto de intersección
del nivel de aguas máximas de la citada obra de aprovechamiento con
la corriente natural. Lo anterior significara la denegación de cualquier
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Ver Dirección General de Aguas: “Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de
Recursos Hídricos 2008”, Santiago, 2008, página 60.
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solicitud cuyos puntos de captación y/o restitución recaigan en el área
de inundación a que da lugar dicha obra.
b) Sí en la solicitud originaria, el peticionario no hubiese indicado la
forma de ejercer el derecho solicitado o hubiese indicado una diferente
a la definitiva, la obra de aprovechamiento del derecho concedido se
aceptará siempre y cuando esta no perjudique derechos de terceros
y/o a solicitudes anteriores en trámite.
El criterio anterior, se aplicará además a las solicitudes presentadas por el
mismo titular del derecho que dio origen al área de de inundación.”
16.- En este sentido, la Dirección General de Aguas ha interpretado la norma
consagrada en el número 3 del artículo 140 en relación con el artículo 22, ambos del
Código de Aguas. Al ampliar el concepto de punto de captación al punto de
intersección entre el nivel de aguas máximo del embalse con la corriente natural, ha
reconocido que jurídicamente que no se pueden otorgar derechos de
aprovechamiento de aguas no consuntivos que sean incompatibles entre sí o que se
interfieran en sus puntos de captación y restitución, debido a que ya no se
encuentra frente a una fuente natural ni a una obra estatal de desarrollo del
recurso, sino que frente a un lago artificial (construido o no).
17.- Este argumento de la incompatibilidad o interferencia en los puntos de
captación o restitución de los derechos de aprovechamiento no consuntivos alcanza,
también, a los requisitos que señala el artículo 149 n.° 7 del Código de Aguas, es
decir, “Otras especificaciones técnicas relacionadas con la naturaleza especial del
respectivo derecho, y las modalidades que lo afecten, con el objetivo de conservar
el medio ambiente o proteger derechos de terceros”. Ello en atención que, a través
de esta norma, no se puede subsanar la incompatibilidad de las solicitudes de
derechos de aprovechamieno de aguas en los casos en comento, ya que se trata de
un problema físico y jurídico insalvable de conformidad a la legislación vigente,
como se ha analizado en los números anteriores.
18.- No obstante lo anterior, a pesar de la interpretación general y vinculante a su
repartición pública hecha por el Director General de Aguas, éste solicitó a la
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Contraloría General de la República un pronunciamiento acerca de la legalidad de
otorgar un derecho de aprovechamiento de aguas no consuntivo que sea
incompatible con otro previamente otorgado, incluso cuando el titular es la misma
persona que el solicitante. Ello lo hizo por medio del oficio Ordinario Nº 624 de
2009, dirigido al Contralor General de la República.
POR TANTO, en mérito de lo expuesto y de lo dispuesto en los artículos 22 y
140 del Código de Aguas, del artículo 254 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil y demás normas legales aplicables,
A US. PIDO, tener por interpuesta demanda de declaración de mera certeza en juicio
ordinario en contra de la DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS, representada por su
Director General don RODRIGO WEISNER LAZO, y por el Abogado Procurador Fiscal
de Santiago doña MARÍA TERESA MUÑOZ ORTÚZAR, todos ya individualizados;
solicitando a US. una declaración de mera certeza jurídica, con el objeto de que se
establezca que la Dirección General de Aguas, organismo dependiente del Ministerio
de Obras Públicas, está obligada a denegar las solicitudes de derechos de
aprovechamiento de aguas no consuntivos cuando los puntos de captación y/o
restitución consignados en la respectiva solicitud se interfieran con el área de
influencia de un derecho de aprovechamiento de aguas no consuntivo previamente
otorgado que se capte mediante embalse o barrera de río.
PRIMER OTROSÍ: Solicito a US. tenga a bien oficiar a la Dirección General de Aguas
con el objeto de que remita a este tribunal copia íntegra y autorizada de los
siguientes documentos:
1) Copia de la Resolución Exenta Nº 3504, de fecha 17 de diciembre de 2008, y
del “Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de
Recursos Hídricos”;
2) Copia del expediente administrativo VT-1003-036 tramitado en la Dirección
General de Aguas de la Región de Los Lagos; y
3) Copia del Oficio ORD. DGA Nº 624 de 2009.
POR TANTO,
A US. PIDO, emitir los oficios solicitados.
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SEGUNDO OTROSÍ: Solicito a US. tenga a bien tener presente que mi personería
para representar a la CORPORACIÓN PRIVADA PARA EL DESARROLLO DE AYSÉN
consta de la escritura pública de fecha 7 de mayo de 2008, otorgada ante el Notario
Público de Coyhaique don Teodoro Patricio Durán Palma, Repertorio n.° 1466-2008,
la que acompaño, con citación de la contraria, y bajo los apercibimientos del artículo
342 n.° 3 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 342 n.° 3 del
Código de Procedimiento Civil,
A US. PIDO, se sirva tener por acompañada mi personería, con citación de la
contraria, y bajo los apercibimientos legales.
TERCER OTROSÍ: Solicito a US. tenga a bien tener presente que en mi calidad de
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, patente al día, asumiré
personalmente el patrocinio y poder en esta causa; sin perjuicio del hecho que
otorgo poder a los abogados, patentes al día, don JESÚS VICENT VÁSQUEZ, don
ÁLVARO VILLA VICENT, y doña MARCELA MÜLLER REYES; y los habilitados de
derecho don DIEGO JORQUERA y doña ALEJANDRA PINTO; todos quienes podremos
actuar conjunta o separada, indistintamente, con domicilio en Moneda N° 970, 8°
piso, Santiago, ESTUDIO ETCHEBERRY.
POR TANTO,
A US. PIDO, se sirva tenerlo presente.