Dos fallos internacionales positivos para el Perú que

Dos fallos internacionales positivos para el Perú que

El autor da a conocer de manera
general dos laudos administrados por el
CIADI emitidos a favor del Estado. En
base a ellos critica el hecho que existan
normas que prohíban la publicación de
laudos y otras (tratados
internacionales) que lo permitan.
Dos fallos
internacionales
positivos para el
Perú que han
pasado
desapercibidos
Una publicación para Lex Arbitri
Fernando Cantuarias Salaverry
DOS FALLOS INTERNACIONALES POSITIVOS PARA EL PERÚ QUE HAN PASADO DESAPERCIBIDOS
Fernando Cantuarias S. (*)
Con muy pocas semanas de diferencia, han sido emitidos dos laudos administrados por el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), a favor
del Estado peruano. Me refiero a los casos Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía
S.A.C. vs. República del Perú (Caso CIADI No. ARB/11/9) y Convial Callao S.A. y CCI –
Compañía de Infraestructura S.A. vs. República del Perú (Caso CIADI No. ARB/10/2).
Ninguno de los fallos es de conocimiento público, debido a que el Estado peruano mantiene
la política1 de no aceptar que los laudos arbitrales CIADI sean publicados. Esta equivocada
decisión encuentra sustento en lo dispuesto en la Regla 48(4) de las Reglas Procesales
aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI2, el cual establece que: “(4) El
Centro no publicará el laudo sin el consentimiento de las partes. Sin embargo, el Centro
deberá incluir prontamente en sus publicaciones extractos del razonamiento jurídico del
Tribunal”. Hacia el final de este trabajo, me pronunciaré acerca de esta política la cual, en
mi opinión, debe cambiar.
Respecto de primer caso seguido por Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C. (en
adelante, COTARUSE), de la información que circula en las redes sociales se conoce que
este arbitraje se inició al amparo de un pacto arbitral CIADI contenido en unos contratos de
concesión de líneas de transmisión otorgados por el Ministerio de Energía y Minas. Hasta
donde se conoce, en este arbitraje COTARUSE esencialmente solicitó que el Tribunal
Arbitral declare que las prestaciones a su cargo (construcción de una línea de transmisión)
se habían tornado excesivamente onerosas, con consecuencias adicionales como la
modificación de los términos contractuales, entre otros.
(*) Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Árbitro nacional e internacional.
1
Se trata de una política no oficializada en norma alguna, sino derivada de la práctica de los diferentes
gobiernos que simplemente no han aceptado que los laudos sean públicos.
2
https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/partF-chap06.htm#r48.
Pues bien, en el Laudo emitido el 15 de abril de 2013, por el tribunal arbitral compuesto por
Luis Olavo Baptista (Presidente), Alexis Moore y Horacio Griguera Naón, se rechazaron
todas y cada una de las pretensiones de COTARUSE, al considerarse, esencialmente, que el
financiamiento por terceros del monto que requería COTARUSE para ejecutar las obras a
las que se había comprometido, era un riesgo que le correspondía asumir a esa empresa y
no al Estado peruano.
Por último, y esta es otra buena noticia, ha transcendido que en este Laudo se condenó a
COTARUSE a asumir todos los costos del Estado peruano.
En el otro caso iniciado por Convial Callao S.A. y otro (en adelante, CONVIAL),
relacionado a la “autopista” al aeropuerto Internacional Jorge Chávez, de la información
que circula en las redes sociales se conoce que CONVIAL reclamó al amparo del Tratado
Perú-Argentina sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, la supuesta
violación de varios estándares de protección, como son, entre otros, los de expropiación,
trato justo y equitativo, plena protección y seguridad, entre otros; todos a partir de la
decisión de caducidad del contrato para el diseño, construcción, administración,
explotación y mantenimiento de la Vía Expresa del Callao por parte de la Municipalidad
Provincial del Callao.
Pues bien, en el Laudo emitido el 21 de mayo de 2013, por el tribunal arbitral compuesto
por Yves Derains (Presidente), Brigitte Stern y Eduardo Zuleta, se rechazaron todas y cada
una de las supuestas violaciones al Tratado alegadas por CONVIAL e, inclusive, se
condenó a CONVIAL al pago de las costas.
Se tratan pues de dos importantes fallos sobre inversiones emitidos a favor del Estado
peruano, que lamentablemente muy pocos tendremos acceso a su contenido, debido a la
incorrecta política de ocultar las decisiones a la opinión pública peruana, como ya
comentamos al inicio de este artículo.
Y afirmo que esta política es incorrecta, porque desde hace ya varios años, los Estados,
incluido el Perú, han buscado elevar los niveles de transparencia en los arbitrajes entre
inversionistas y estados3, incorporando en diversos tratados relativos a inversiones reglas
de acceso público al expediente arbitral, la realización de audiencias abiertas al público, la
intervención de “amicus curiae” y, por supuesto, la publicidad de los laudos.
Fue el NAFTA el primero en haber regulado estos criterios de transparencia 4, que luego
han sido trasladados a los recientes TLCs y BITs celebrados por los Estados Unidos de
América con varios países, entre ellos el Perú.
En efecto, los artículos 10.20.3 y 10.21 del TLC Estados Unidos de América-Perú,
disponen lo siguiente:
“Artículo 10.20.3. El tribunal estará facultado para aceptar y considerar
comunicaciones amicus curiae que provengan de una persona o entidad que no sea
una parte contendiente. Cada comunicación deberá identificar su titular y cualquier
persona u organización que ha proveído o proveerá cualquier asistencia financiera
o de otro tipo en la preparación de la comunicación”.
“Artículo 10.21. Transparencia de las Actuaciones Arbitrales
1. Con sujeción a los párrafos 2 y 4, el demandado, después de recibir los
siguientes documentos, los entregará con prontitud a las Partes no contendientes y
los pondrá a disposición del público:
3
Ver: Andrew Tweeddale, “Confidentiality in Arbitration and the Public Interest Exception”. En: Arbitration
International, Vol. 21, No. 1, 2005, pp. 60 y ss.; Loukas A. Mistelis, “Confidentiality and Third Party
Participation. UPS v. Canada and Methanex Corporation v. United States”. En: Arbitration International, Vol.
21, No. 2, 2005, pp. 211 y ss.; Jose Rosell, “Confidentiality and Arbitration”. En: Croatian Arbitration
Yearbook, Vol. 9, 2002, pp . 19 y ss.; Édouard Bertrand, “The Confidentiality of Arbitration: evolution or
mutation following Esso/BHP vs. Plowman”. En: La Revue de Droit International des affaires, No. 2, 1996, pp.
172-176; Cindy G. Buys, “The Tensions between Confidentiality and Transparency in International
Arbitration”. En: The American Review of International Arbitration, Vol. 14, 2003, pp. 122-137; y, Alexis C.
Brown, “Presumption meets reality: An exploration of the confidentiality obligation in International
Commercial Arbitration”. En: American University International Law Review, 2001, pp. 970-1023.
4
Ver, por ejemplo, la Declaración Conjunta de la Comisión de Libre Comercio del NAFTA, sobre la
participación
de
partes
no
contendientes,
de
7
de
octubre
de
2003.
En:
www.economia.gob.mx/work/snci/negociaciones/ Controversias/pdfs/participacion.pdf. Ver también los
portales de Canadá (www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/NAFTA-e.asp), de los Estados Unidos de América
(www.state.gov/sl/c3439.htm) y de México (www.economia.gob.mx), en los que se ubicará toda la
información acerca de los procedimientos arbitrales seguidos por inversionistas conforme a este tratado.
(a) la notificación de intención;
(b) la notificación de arbitraje;
(c) los alegatos, escritos de demanda y notas explicativas presentados al tribunal
por una parte contendiente y cualquier comunicación escrita presentada de
conformidad con el Artículo 10.20.2 y 10.20.3 y el Artículo 10.25;
(d) las actas o transcripciones de las audiencias del tribunal, cuando estén
disponibles; y
(e) las órdenes, laudos y decisiones del tribunal.
2. El tribunal realizará audiencias abiertas al público y determinará, en consulta
con las partes contendientes, los arreglos logísticos pertinentes. Sin embargo,
cualquier parte contendiente que pretenda usar en una audiencia información
catalogada como información protegida deberá informarlo así al tribunal. El
tribunal realizará los arreglos pertinentes para proteger la información de su
divulgación.
(...)”.
Es más, el Perú ha celebrado otros Tratados de Libre Comercio, en los que ha incorporado
expresamente estas reglas de transparencia, destacando los Tratados con Chile (artículos
11.20.3 y 11.21), Canadá (artículo 835), Panamá (artículos 12.11.2 y 12.22), Costa Rica
(artículos 12.21.2 y 12.22), entre otros.
De esta manera, la política peruana sobre esta materia es contradictoria: Por un lado, de
manera general se niega a que los laudos sobre inversiones sean publicados pero, al mismo
tiempo, acuerda en la gran mayoría de los recientes TLCs que los laudos se publiquen.
En mi opinión, no encuentro argumento válido alguno para mantener esta política de doble
cara. O se publican todos los laudos o no se publica ninguno, pero no puede ser posible que
el Perú mantenga un doble estándar. Y ya que el Perú ha apostado por la transparencia en
los más recientes TLCs que ha suscrito, lo que corresponde en mi opinión, es que aplique
esa misma transparencia en todos los demás casos.
Además, el Estado peruano tiene que entender, que si bien los laudos no han sido
“oficialmente publicados”, estos circulan en las redes especializadas en el tema del arbitraje
de inversiones, porque se tratan de antecedentes que pueden servir de base a otros casos.
Así, todo el mundo se entera de lo que pasa, menos los peruanos. Esto pues tiene que
cambiar y cambiar ya.