NEWSLETTER La regulación del Fracking en España

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DERECHO ADMINISTRATIVO | ENERGÍA
NOVIEMBRE 2013
La regulación del Fracking en España
LUCAS BLANQUE
Of Counsel Lupicinio Abogados
JOSE EUGENIO SORIANO
Catedrático de Derecho Administrativo
Of Counsel Lupicinio Abogados
El 'fracking' (o fractura hidráulica) como técnica al servicio de la extracción de gases no convencionales se
encuentra en la actualidad en el centro de una encendida polémica tanto política y social (recuérdense los
seísmos recientemente acaecidos en el litoral castellonense) como científica y jurídica. La reciente aprobación
de la Ley 17/2013, para la garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos
insulares y extrapeninsulares, ha puesto fin a la anterior situación de vacío legal. La Ley 17/2013 supone una
modificación de la Ley 34/1998, del sector de hidrocarburos, con la finalidad de incluir al 'fracking' como
técnica extractiva que puede ser utilizada por los titulares de autorizaciones de actividad en el sector de los
hidrocarburos. La norma estatal referida ofrece cobertura a los títulos habilitantes que incluyan el empleo de la
fractura hidráulica en relación con proyectos autorizados a nivel estatal, de modo que las normas autonómicas
que ahora prohíben el empleo del 'fracking' resultan de dudosa aplicación a esas autorizaciones. Los titulares
de dichas autorizaciones que se vean perjudicados pueden reaccionar en defensa de sus intereses tanto en vía
administrativa como contencioso-administrativa.
El empleo de la técnica del fracking o fractura
hidráulica en España y en los países de nuestro
entorno es objeto de una viva polémica científica,
política y jurídica. Sus posibles efectos negativos
en el medio ambiente han generado una alarma
social y política que ha llevado a países como
Francia, por ejemplo, a decretar una moratoria en el
empleo de esa técnica. La situación en España no
ha sido uniforme. La ausencia de regulación estatal
ha motivado que las Comunidades Autónomas
(CCAA), indistintamente, hayan permitido o
prohibido su empleo, con las consecuencias que
posteriormente se examinarán. Finalmente, tras
una larga espera no exenta de incertidumbre en
torno a cuál debiera ser el régimen jurídico del
fracking, el legislador estatal ha dado el paso
necesario para su incorporación al elenco de
técnicas permitidas en las actividades de
exploración,
investigación,
explotación
o
almacenamiento de hidrocarburos. La regulación se
ha introducido a través de la Ley 17/2013, de 29 de
octubre, para la garantía del suministro e
incremento de la competencia en los sistemas
eléctricos insulares y extrapeninsulares, cuya
exposición de motivos resulta ilustrativa:
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“Con el objetivo de clarificar aspectos jurídicos
relacionados con técnicas de exploración y
producción de hidrocarburos y de garantizar la
unidad de criterio en todo el territorio español, se
introduce una disposición relacionada con el
régimen jurídico […] de determinadas técnicas
habituales
en
la
industria
extractiva
reconociéndose su carácter básico, en concreto, las
técnicas de fracturación hidráulica. Asimismo, con
el objeto de evaluar los impactos sobre el medio
ambiente de los proyectos que requieren la
utilización de técnicas de fracturación hidráulica
[…] para la autorización de este tipo de proyectos
se exigirá una previa declaración de impacto
ambiental favorable”.
planificación general de la actividad económica, así
como las bases del régimen minero y energético,
respectivamente (Disposición final cuarta de la Ley
17/2013).
Merece destacarse que la atribución al Estado de la
competencia en materia de bases del régimen
energético implica que “corresponde al Estado la
competencia para regular la ordenación del sector
energético, y dentro de éste el subsector gasístico,
mediante la aprobación de la legislación básica; y
a las Comunidades Autónomas corresponden las
competencias de desarrollo normativo y ejecutiva,
respetando las bases establecidas por el Estado”
(STC 8/2013). La legislación básica debe por lo
tanto ser respetada por las
En concreto, la disposición
CCAA en todo caso, pudiendo
Las normas autonómicas éstas establecer -si así lo
final segunda de la Ley
17/2013 ha introducido un
consideran oportuno- niveles de
referidas pretenden
nuevo apartado 5 en el artículo
protección más altos que los
aplicarse a los permisos
9 (“Régimen jurídico de las
fijados por el Estado (STC
actividades”) de la Ley
174/2013). Lo que sin embargo
concedidos por
34/1998, de 7 de octubre, del
no pueden hacer las CCAA es
cualquier autoridad
sector de hidrocarburos, cuyo
vulnerar los niveles mínimos
contenido es del siguiente
fijados con carácter básico por el
(estatal o autonómica)
tenor literal:
Estado. Si eso sucediese, las
con la consiguiente
normas autonómicas podrían ser
posible afectación de los declaradas inconstitucionales. En
“En el desarrollo de los
trabajos a ejecutar en el
con estas cuestiones
proyectos iniciados y de relación
marco de los títulos señalados
debe repararse en que la
sus legítimas
en este artículo podrán
disposición final primera de la
aplicarse métodos geofísicos y
Ley 34/1998, in fine, prevé que
expectativas
geoquímicos de prospección,
los preceptos del Título II
perforación de sondeos verticales o desviados con
relativos a exploración, investigación y explotación
eventual aplicación de técnicas habituales en la
de hidrocarburo, precisamente en el que se inserta
industria, entre ellas, la fracturación hidráulica, la
el nuevo artículo 9, apartado 5º sobre empleo de
estimulación de pozo así como técnicas de
técnicas de fractura hidráulica, son de aplicación
recuperación secundaria y aquéllos otros métodos
general al amparo de lo previsto en el artículo 149
aéreos, marinos o terrestres que resulten
apartado 1º, reglas 13.ª, 18.ª y 25.ª de la CE.
necesarios para su objeto”.
A la vista de este marco normativo, iniciativas
Por su parte, la disposición final 3ª de la Ley
como las de las CCAA de Cantabria (Ley 1/2013,
17/2013 introduce en el Real Decreto Legislativo
de 15 de abril), La Rioja (Ley 7/2013, de 21 de
1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el
junio) y la de la Comunidad foral Navarra (Ley
texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto
Foral 30/2013, de 15 de octubre), que han
Ambiental de proyectos, la obligación de que se
prohibido el empleo del fracking en su territorio
sometan a la evaluación de impacto ambiental “los
están llamadas a generar una alta litigiosidad y una
proyectos consistentes en la realización de
notable inseguridad jurídica. En particular, merece
perforaciones para la exploración, investigación o
destacarse que estas disposiciones autonómicas se
explotación de hidrocarburos que requieran la
aplican a los permisos y cualquier otro título
utilización de técnicas de fracturación hidráulica”.
habilitante de la actividad prohibida, “tanto a los ya
concedidos o en tramitación, como a las solicitudes
Las anteriores disposiciones tienen carácter básico,
que se formulen a partir de su entrada en vigor”.
toda vez que han sido dictadas al amparo de las
competencias que corresponden al Estado de
Por tanto, las mencionadas normas pretenden
acuerdo con el artículo 149, apartado 1º, reglas 13.ª
aplicarse a los permisos concedidos por cualquier
y 25.ª de la Constitución Española (CE), que
autoridad, estatal o autonómica, con la consiguiente
atribuye al Estado competencia exclusiva para
posible afectación de los proyectos iniciados y sus
establecer las bases y la coordinación de la
legítimas expectativas. En suma, tratan de
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introducir limitaciones al empleo en su territorio de
las técnicas de fracking, invocando en esencia sus
competencias en materia de protección del medio
ambiente o de régimen minero y energético. Ahora
bien, la utilización de esas técnicas se ampara en
normativa básica del Estado dictada de
conformidad con el marco competencial referido,
por lo que no puede ser suprimida a radice por las
CCAA. No ha de olvidarse tampoco que la técnica
del fracking ha sido evaluada por las Instituciones
europeas que, sin perjuicio de ulteriores desarrollos
normativos más específicos, han entendido que el
estado de la legislación europea sobre protección
del medio ambiente ofrece suficientes garantías en
el caso de que se pretenda empelar esa técnica.
empleo de técnicas de fractura hidráulica cuentan
con un sólido sustento normativo, de modo que las
actuaciones de las autoridades autonómicas
fundadas en las mencionadas leyes prohibitivas son
susceptibles de ser recurridas tanto en vía
administrativa, como ante el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo.
En definitiva, los titulares de permisos concedidos
en su momento por el Estado de conformidad con
lo previsto en la Ley 34/1998, que permitan el
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LUIS MANUEL GARCÍA
SOCIO & DIRECTOR DEL DPTO. DE
JOSE EUGENIO SORIANO
OF COUNSEL
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ENERGÍA
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LUCAS BLANQUE
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