Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia

Transcripción

©
DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD 1
Ediciones Francis Lefebvre
CAPÍTULO 27
Delitos contra la intimidad, el derecho a la
propia imagen y la inviolabilidad del
domicilio
DELITOSCONTRALAINTIMIDAD
9850
SUMARIO
Sección 1. Descubrimiento y revelación de secretos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sección 2. Allanamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9865
9970
Por primera vez el legislador español dedica en el CP un título específico a los delitos relativos a la
(CP art.197 a 204). Cabe destacar que la rúbrica del Título X no se corresponde con su
contenido. En efecto, aunque la rúbrica se refiere a los delitos contra «la intimidad, el derecho a
la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio», su contenido se limita expresamente a la tutela de los intereses fundamentales de la intimidad y de la inviolabilidad del domicilio. Sin embargo, la mención expresa a la propia imagen puede considerarse, al igual que la inviolabilidad del
domicilio, comprendida en la expresión intimidad en cuanto constituye una faceta más de la misma.
9852
intimidad
El Capítulo I, relativo al descubrimiento y revelación de secretos (nº 9865 s.), se caracteriza por las
siguientes notas:
1ª) El tratamiento penal unitario del descubrimiento y revelación de secretos, teniendo en cuenta
las modernas tecnologías, es decir, las relativas al mundo de las telecomunicaciones y de la informática (CP art.197).
2ª) Se incorpora un tipo cualificado por la condición del sujeto activo, cuando éste sea una autoridad o funcionario público y realice cualquiera de las conductas descritas en CP art.197, fuera de
los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo (CP
art.198).
3ª) Se mejora la redacción de la figura delictiva de revelación de secretos laborales (CP art.199.1;
CPA/1973 art.498), y se incrimina expresamente la divulgación del secreto profesional (CP
art.199.2), subsanando así una laguna histórica de la legislación penal española en esta materia.
4ª) Se amplía la tutela penal a los datos reservados de las personas jurídicas (CP art.200).
5ª) Se establecen condiciones de perseguibilidad (CP art.201).
El Capítulo II, relativo al allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público, nos ofrece las características siguientes:
1ª) Se ubica la figura delictiva del allanamiento de morada en el nuevo Título X, relacionado con
el bien jurídico «intimidad».
2ª) Se suprimen los criticables preceptos de CP/1973 art.491 –estado de necesidad específico–,
492 –exclusión del ámbito espacial de tutela de los cafés, las posadas y demás casas públicas
mientras estuvieran abiertas– y 492 bis –protección especial de lugares, edificios religiosos y otros
inmuebles protegidos por ley especial o por convenio internacional–.
3ª) Se mantienen las modalidades tradicionales del tipo básico del allanamiento de morada –activo y pasivo (CP art.202.1)–, y del tipo agravado, cuando el hecho se ejecute con violencia o intimidación (CP art.202.2).
4ª) Se incorpora, como gran novedad, el allanamiento del domicilio de personas jurídicas, de despachos profesionales u oficinas, o de establecimientos mercantiles o locales abiertos al público (CP
art.203).
5ª) Se incorpora un tipo específico cualificado por la condición del sujeto activo, en la misma
dirección de CP art.167 y 198 (nº 9920), es decir, cuando el agente sea una autoridad o funcionario público y realice cualesquiera de los hechos descritos en CP art.202 y 203 (CP art.204), fuera
de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito.
9853
9854
D e c r e t o 3 0 9 6 / 1 97 3
Bien jurídico protegido
El CP, al dedicar un título específico –título X del Libro II– a los
delitos contra la intimidad, parece decantar definitivamente la cuestión del bien jurídico protegido en los delitos recogidos en el mismo a favor de la intimidad, como interés tutelado en las figuras delictivas del descubrimiento y revelación de secretos, así como del allanamiento de morada.
9856
2
DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD
© Ediciones Francis Lefebvre
Aquí se trata de tutelar, en principio, la intimidad personal, como interés constitucionalmente protegido (Const art.18) y bien jurídico que informa las figuras delictivas recogidas en el Título X del
Libro II del CP.
Se tutela la intimidad en dos de sus facetas:
– como espacio ideal –de información: secretos– que no admite el acceso no consentido de terceros; y
– en cuanto espacio físico –morada, despacho profesional u oficina, o establecimientos abiertos
al público– sustraído de intromisiones ajenas.
Y, por otra parte, el bien jurídico intimidad personal, protegido en el mencionado Título X, es
entendido en un sentido moderno, es decir, no sólo como un concepto de libertad negativa –el
secreto–, sino también como un bien jurídico positivo –«privacy»–, que es fruto de la cultura
anglosajona y se manifiesta, sobre todo, en las facultades de control acerca de los datos y de las
informaciones relacionadas con el individuo en el nuevo contexto de la sociedad tecnológica en el
que nos encontramos.
9857
La regulación de los delitos contra la intimidad presenta ciertas limitaciones y deficiencias, que se
destacan posteriormente. Aquí, baste señalar que el vigente CP ha tratado de modernizar la tradicional regulación de los delitos clásicos de descubrimiento y revelación de secretos y de allanamiento de morada, aunque con una visión más bien tradicional de condicionar la incriminación
de tales hechos delictivos a comportamientos materialmente perceptibles –como el apoderamiento de «papeles, documentos o efectos personales», la interceptación de «telecomunicaciones,...»,
y la invasión de la morada ajena, del domicilio de personas jurídicas, o de establecimientos abiertos al público–, dejando fuera de la tutela penal otras conductas atentatorias contra la intimidad
personal que no se ajustan a las exigencias típicas de la nueva regulación, y que sólo gozarán de
protección jurídica a través de la vía civil (LO 1/1982).
Por otra parte, como veremos de inmediato, la técnica legislativa utilizada en 1995 para modernizar esta materia no ha sido demasiado afortunada. Sirva, a título de ejemplo, la prolija redacción
del CP art.197 o la discutible incorporación, con graves deficiencias técnicas, de los preceptos
relativos a la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas o de los establecimientos mercantiles o locales abiertos al público (CP art.203), así como de CP art.198 y 204, que contienen los
tipos específicos cualificados por la especial condición del sujeto activo –autoridad o funcionario público–.
Por último, la reciente reforma del CP por LO 5/2010, incorpora los nuevos apartados 3 y 8 del
art.197 CP, pasando los anteriores apartados 3, 4, 5 y 6 a ser los nuevos 4, 5, 6 y 7, y modifica el
art.201.3 CP.
SECCIÓN 1
Descubrimiento y revelación de secretos
(CP art.197 a 201)
9865
SUMARIO
A.
B.
C.
D.
E.
F.
9867
Tipo básico del CP art.197.1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tipo básico del CP art.197.2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tipos cualificados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tipo autónomo de revelación de secretos de origen ilícito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Revelación de secretos laborales o profesionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Disposiciones comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
.
.
.
.
.
9875
9895
9910
9930
9940
9955
El Capítulo I del Titulo X del Libro II del CP (CP art.197 a 201) contiene una serie de tipos básicos
y cualificados. Son tipos básicos los previstos en CP art.197.1 a 3 y 199, y tipos cualificados los contemplados en CP art.197.4.1º, 5 a 8 y 198 (nº 9875, nº 9895 y nº 9910, respectivamente).
Se completa el contenido del mencionado Capítulo I del Título X con el tipo autónomo del CP
art.197.4.2º (nº 9930) y las disposiciones comunes previstas en CP art.200 y 201, con la modificación, tras la reforma por LO 5/2010, del art.201.3 CP(nº 9955).
Cabe destacar que la tutela penal de los secretos en el CP no se limita a lo establecido en el citado
Título X del Libro II del CP, sino que se extiende a otros ámbitos de nuestro texto punitivo básico
en los que se protegen intereses distintos al de la intimidad, como sucede, por ejemplo, en CP
art.277 a 278, 413 a 418, 442, 466, 534 a 536 y 598 a 603.
©
A. Tipo básico del CP art.197.1
El tipo básico contemplado en CP art.197.1 comprende:
– el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros
documentos o efectos personales;
– la interceptación de telecomunicaciones; o
– la utilización de artificios de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la
imagen, o de cualquier otra señal de comunicación;
con la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro.
El bien jurídico protegido es la intimidad personal, más concretamente, el derecho fundamental a
la inviolabilidad de las comunicaciones consagrado en Const art.18.3 como parte integrante del
derecho a la intimidad personal del individuo. Se trata de tutelar la intimidad personal proyectada constitucionalmente y garantizada en Const art.18 y consistente en el ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás (TCo 73/1982; 57/1994; 89/2006). La idea
del secreto en el art.197.1 CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad (TS
19-6-06, EDJ 98773).
TC o
9875
T Co
EDJ20 6/987 3
Tipo objetivo
En este punto hay que hacer referencia a los sujetos y a la conducta típica.
Sujetos El sujeto activo puede ser cualquiera, es decir, un particular a quien no pertenecen los
papeles, las cartas,..., quedando excluidos quienes se encuentren dentro del círculo de posibles
autores de los tipos cualificados del CP art.197.4 y 5 y art.198 (nº 9914 s.).
Sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido, que se corresponde con el del objeto material, al utilizarse el posesivo «sus» (TS 10-12-04, EDJ 197316; AP Guadalajara 10-11-08, EDJ 349593).
Las personas jurídicas no pueden ser sujetos activos de este delito (ver CP art.200; nº 9955 s.).
EDJ204/197316
9877
9878
EDJ208/3495 3
Conducta típica Se castigan con las penas de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses, las
9879
conductas de:
– apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otro; o
– interceptación de sus telecomunicaciones; o
– utilización de artificios de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la
imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.
Estamos ante un tipo mixto alternativo, en el que el delito se considera consumado por la realización de cualquiera de las modalidades de conductas descritas en el tipo, que son fungibles entre
sí, siendo indiferente que se realicen una u otras o incluso todas.
Tales comportamientos típicos han de realizarse con la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro.
Si concurre el consentimiento del titular del bien jurídico la conducta es atípica.
Ha de descartarse la posibilidad de supuestos de autoría de esta figura delictiva en comisión por
omisión, al requerir el tipo la realización de conductas inequívocamente activas.
Respecto a cada uno de estos comportamientos, en particular, cabe señalar lo siguiente:
a) El apoderamiento de «papeles, cartas,...» es un aspecto fundamental del primer inciso del CP
art.197.1, y cuya concurrencia es imprescindible para considerar típica la conducta. El apoderamiento ha de entenderse en el sentido equivalente al de la forma comisiva de la apropiación utilizada en el ámbito de los delitos patrimoniales (TS 18-2-99, EDJ 377), aunque su coincidencia no
sea total a la luz de los bienes jurídicos protegidos y en atención a la especial naturaleza de los
soportes informáticos (TS 14-9-00, EDJ 27681).
La relevancia típica del apoderamiento está condicionada por la existencia de una especial
intención del agente –de «descubrir los secretos de otro o de vulnerar su intimidad»–. Estamos
ante un delito mutilado de dos actos, dentro de los delitos de intención, en el que el agente se
apodera de los papeles, cartas,... para descubrir los secretos de otro o vulnerar su intimidad (TS
20-6-03, EDJ 49583; 10-12-04, EDJ 197316; AP Barcelona 18-1-08, EDJ 17954).
La relevancia penal del apoderamiento, al igual que el resto de las conductas típicas del CP
art.197.1, depende de que ese comportamiento resulte objetivamente peligroso para la intimidad
del sujeto pasivo. El delito se considera consumado con la realización del apoderamiento de
«papeles, cartas,...» con la finalidad de vulnerar la intimidad de otro, sin necesidad de que llegue
a producirse el descubrimiento de sus secretos o la vulneración de su intimidad (TS 10-12-04, EDJ
197316; 30-4-07, EDJ 70146; AP Álava 25-3-08, EDJ 56903; AP Alicante 16-7-08, EDJ 352971).
EDJ19 /37
EDJ20 /27681
EDJ20 3/49583
TS
EDJ20 4/197316
EDJ208/17954
EDJ204/197316
TS
EDJ20 7/ 0146
EDJ208/56903
EDJ20 8/352971
9880
4
El objeto material de la modalidad básica de este inciso 1º del CP art.197.1 se amplía considerablemente respecto del CP/1973, que se refería sólo (CP/1973 art.497.1º) a los «papeles» –por
ejemplo, fotocopias de documentación de bufete de abogados (TS 18-2-02)– y a las «cartas» (AP
Ciudad Real 25-11-99: la de un particular tiene carácter de secreto, con independencia de su contenido). El vigente CP añade los «mensajes de correo electrónico» –como, por ejemplo, las comunicaciones por telefax– o «cualquiera otros documentos o efectos personales», incorporándose
con esta última formulación una discutible cláusula general.
Decreto3096/1973
9881
9882
b) La interceptación de telecomunicaciones, se refiere a la conducta del tercero que se introduce
en la conversación ajena con la finalidad de descubrir los secretos de otro o de vulnerar su intimidad, o de acceder a la comunicación de otro, sin interrumpir u obstruir la misma, comprendiendo tanto las conversaciones telefónicas convencionales o por cable, como las que tienen
lugar por telefonía móvil.
c) La utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación. Aquí se está aludiendo a conductas de control auditivo y visual clandestinos (TS 10-12-04, EDJ 197316; AP Las Palmas 2-10-08, EDJ
279806).
Se consideran conductas atípicas las que, pudiendo atentar contra la intimidad de otro, se llevan a
cabo sin el empleo de artificios técnicos descritos en el tipo, como, por ejemplo, el escuchar una
conversación detrás de una puerta o de un sofá. También lo son los comportamientos de grabación clandestina de imágenes en lugares públicos, como en una playa o en un parque (AP Las
Palmas 2-10-08, EDJ 279806: la filmación inconsentida o clandestina de imágenes en lugares
públicos –playa o piscina de un hotel), los cuales tienen su tratamiento jurídico sancionador a
través de la vía civil (LO 1/1982).
Sí entran en el ámbito de aplicación de esta modalidad típica los supuestos de instalación clandestina de aparatos de filmación en lugares cerrados –viviendas– o los de empleo de artificios técnicos para grabar desde fuera lo que sucede en un lugar cerrado como, por ejemplo, la grabación
con videocámara de las imágenes de una persona que se encontraba en su dormitorio, contiguo
a la terraza desde donde se procedió a la filmación (AP Sevilla 13-6-00, Rec 7155/99).
La cláusula general, relativa a la utilización de cualquier otra señal de comunicación, del último
inciso del CP art.197.1, trata de comprender en el tipo las distintas innovaciones tecnológicas que
se puedan producir en el ámbito de las comunicaciones electrónicas, como las videoconferencias.
EDJ 20 4/197316
EDJ 20 8/279806
EDJ 2008/ 2 79806
9884
Tipo subjetivo La parte subjetiva del tipo de injusto del CP art.197.1 requiere no sólo la concurrencia del dolo –conciencia y voluntad de realizar la parte objetiva del tipo–, sino también del
elemento subjetivo del tipo identificado con la finalidad de –«para»– descubrir los secretos o vulnerar la intimidad del sujeto pasivo (TS 14-9-00, EDJ 27681; 10-12-04, EDJ 197316; 21-3-07, EDJ
18004).
No cabe la comisión imprudente, al no haberse contemplado expresamente tal posibilidad.
E D J 2 0 0 / 2 7 68 1
9886
TS
EDJ 20 4/197316
TS
Causas de justificación
E DJ 2 0 7 / 1 8 0 4
Son varios los supuestos, relacionados con las conductas previstas en el CP art.197.1, en los que pueden concurrir distintas causas de justificación:
1º) Los supuestos claros que están amparados por la causa de justificación del ejercicio legítimo de
un derecho (CP art.20.7º), como son los previstos en:
– LECr art.579 s.: intervención judicial en la correspondencia privada y comunicaciones telefónicas del procesado;
– LOGP art.51.5: intervención del director del establecimiento penitenciario en las comunicaciones orales y escritas de los internos, previstas en el citado art.51 (ver RP/96 art.42 s.).
2º) Los casos más polémicos relacionados con el conflicto entre los derechos a la intimidad personal (Const art.18.1) y el de comunicar libremente información veraz por cualquier medio de comunicación (Const art.20.1.d y 4) –en el que ha de tenerse en cuenta, a los efectos de dar preferencia a la libertad de información, no sólo la condición de la veracidad de ésta y el principio de
legitimidad democrática, sino también que el contenido de la información se desenvuelva en el
marco del interés general del asunto al que se refiera (TS 172/1990; 20/1992; 232/1993; AP Madrid
15-4-99, EDJ 15412). Ver, al respecto, TS 18-2-99, EDJ 377, en la que el TS llega a apreciar la eximente incompleta del ejercicio legítimo del derecho a informar de un periodista que se extralimita en su cometido profesional–, y con los supuestos de interceptación de conversaciones telefónicas con el objetivo de obtener pruebas para el descubrimiento de un delito. Sobre esta materia,
acerca de la legitimidad constitucional de la medida judicial de la intervención telefónica en
estos casos, ver la doctrina del Tribunal Supremo (TS 18-2-99, EDJ 625; 23-3-01) y del TCo (TCo
31-1-85; 14-5-87; 27-1-94).
1/ 979
TS
E D J 1 9 9 / 1 5 4 12
EDJ 19 9/ 625
TCo
TS
ED J 1 9 9 /3 7
TCo
TS
©
Por último, cabe señalar –como destaca el Tribunal Supremo (TS 14-5-01, EDJ 4722)– que ningún
tipo de relación paterno-filial, matrimonial, contractual,..., constituye una causa de justificación
que exima de responsabilidad penal a quien consciente y voluntariamente violenta y lesiona el
bien jurídicamente protegido, como es el caso del acusado que capta, intercepta, grava y conserva las comunicaciones telefónicas de su esposa, quebrantando su intimidad, sus secretos y su
derecho a la privacidad de tales comunicaciones. Tampoco está justificada la conducta de la
esposa que se apodera de una carta de su marido (TS 23-10-00; 20-6-03, EDJ 49583; 10-12-04, EDJ
197316).
EDJ201/472
TS
EDJ203/49583
TS
9887
EDJ204/197316
B. Tipo básico del CP art.197.2
El tipo básico de apoderamiento, utilización o modificación, en perjuicio de tercero, de datos
reservados de carácter personal o familiar de otro, que se encuentren registrados o archivados, o de
9895
acceder por cualquier medio a los mismos es el contemplado en CP art.197.2.
El bien jurídico protegido es la libertad informática, que está relacionada con la intimidad personal y viene a ser, como recuerda el Tribunal Constitucional, un instituto de garantía de otros derechos, como el de la intimidad,... y que es, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el
derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona
provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos,... un derecho de control
sobre los datos relativos a la propia persona (TCo 254/1993). Lo que se protege es lo que la Constitución llama libertad informática, el derecho a controlar el uso de los datos personales insertos
en un programa informático –«habeas data»– (TCo 290/2000; 292/2000).
TCo
Dentro del contexto normativo extrapenal sobre la protección de datos personales informatizados, cuyo conocimiento es imprescindible para una adecuada interpretación del CP art.197.2, hay que destacar los textos siguientes:
• Convenio nº 108 del Consejo de Europa sobre protección de las personas frente al tratamiento automatizado
de los datos personales, de 28-1-1981, ratificado por España el 27-1-1984.
• Directrices 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24-10-1995, relativa a la protección de personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los datos personales y a la libre circulación de estos datos, y
2002/58/CE, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las
comunicaciones.
• El art.8 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (DOCE C 364, 18-12-00).
• LO 15/1999, de protección de datos de carácter personal (LODP), que derogó la LO 5/1992, de regulación del
tratamiento automatizado de los datos de carácter personal (LORTAD), y el RD 1720/2007, por el que se aprobó
el Reglamento de la LOPD (RLOPD).
PRECISIONES
Tipo objetivo
En este punto hay que hacer referencia a los sujetos y a la conducta típica.
Sujetos El sujeto activo puede ser, en principio, cualquiera, salvo que el agente sea la persona
9897
9898
encargada o responsable de los ficheros –tipos cualificados del CP art.197.4 o 5– o una autoridad
o un funcionario público quien realice la conducta típica del CP art.197.2 y en los términos previstos en el tipo cualificado del CP art.198 (nº 9920).
Sujeto pasivo es el titular de los datos reservados de carácter personal o familiar registrados en
archivos o ficheros, quedan excluidas las personas jurídicas (CP art.200; RD 1720/2007 art.2.2).
Conducta típica Se castiga con las mismas penas que las del CP art.197.1 –prisión de 1 a 4 años
y multa de 12 a 24 meses– a quien, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados
en ficheros o soportes informáticos, electrónicos,... o acceda por cualquier medio a los mismos y
a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.
Aquí, respecto del tipo básico del CP art.197.2, cabe denunciar la deficiente técnica legislativa
empleada, lo cual hace sumamente difícil la labor del intérprete al analizar este precepto. Entre
las deficiencias técnicas más relevantes podemos destacar las siguientes:
1ª) El solapamiento y la reiteración respecto de las acciones típicas del primer inciso –utilizar o
modificar– y del segundo inciso –alterar o utilizar los datos reservados de carácter personal o
familiar registrados– del CP art.197.2.
2ª) La confusión que provoca la exigencia típica del elemento subjetivo de obrar en perjuicio de
tercero, que requiere el primer inciso del CP art.197.2, mientras que el segundo inciso de este pre-
9899
6
cepto se refiere a quien altere o utilice tales datos en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.
3ª) El CP art.197.2 no sólo da lugar a graves problemas de delimitación entre sus dos incisos, que
han de diferenciarse en sus medios comisivos –apoderamiento en el 1º, y acceso por cualquier
medio en el 2º–, sino que también provoca serias dificultades de diferenciación entre el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico,... del tipo básico del CP art.197.1 y el
apoderamiento de los datos reservados de carácter personal o familiar registrados del tipo básico
del CP art.197.2 primer inciso, que en caso de coincidir habrá que acudir, en virtud del principio
de «non bis in ídem», a la solución del concurso de leyes.
4ª) La desmesurada amplitud de la conducta típica del CP art.197.2, al incorporar, en su último inciso, el comportamiento de acceder por cualquier medio a los datos reservados de carácter personal o familiar registrados en archivos o ficheros.
9900
Estamos, al igual que sucedía con el tipo básico del CP art.197.1, ante un tipo mixto alternativo y
de intención, mutilado de dos actos, en el que el autor quiere causar con su propia conducta el
resultado que va más allá del tipo objetivo. Los verbos nucleares del CP art.197.2 nos remiten a las
conductas de apoderamiento –aprehensión material o virtual de los mencionados datos reservados–, de utilización –hacer uso ilegítimo de la información contenida en los mismos–, de modificación o alteración –cambiar alterar o transformar esos datos reservados registrados–, y de acceder –mediante el conocimiento o la obtención de información sobre tales datos, es decir, tenerlos a disposición– de los datos reservados de carácter personal o familiar registrados en ficheros,
soportes informáticos o archivos, siempre y cuando se lleven a cabo con la finalidad de perjudicar
a un tercero (TS 18-2-99, EDJ 377; 11-7-01, EDJ 16167; AP Barcelona 18-1-08, EDJ 17954).
Quedan fuera del ámbito de aplicación del CP art.197.2, no sólo las conductas ilícitas relacionadas
con la informática –como las de captación subrepticia de mensajes electrónicos– ya recogidos
en CP art.197.1, sino también las realizadas sobre datos de carácter personal con anterioridad a
su registro o archivo, como las de recogida ilícita de datos personales con fines informáticos o de
creación clandestina de ficheros o archivos de datos personales.
Por último, la conducta típica del CP art.197.2 ha de realizarse por el sujeto activo sin estar autorizado para llevarla a cabo, como, por ejemplo, el acceso indebido a la fuente de datos reservados
de carácter personal o familiar, registrados en ficheros de la Seguridad Social (TS 11-6-04, EDJ
82679). Es una característica del tipo formulada negativamente, y en caso de concurrir la autorización, conforme a la legislación vigente en esta materia (LOPD art.11, 12 y 16; RD 1720/2007
art.23 s.), para apoderarse, utilizar, modificar,... los datos reservados de carácter personal o familiar registrados, la conducta será atípica.
EDJ19 /37
TS
EDJ20 1/ 61 7
EDJ 20 8/17954
ED J 2 0 4 /8 2 6 7 9
9901
El objeto material de la conducta típica del CP art.197.2 nos remite a los datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se encuentren registrados en ficheros o soportes informáticos,
electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Tales
han de entenderse en un sentido funcional, y no vinculado estrictamente a los
efectos administrativos, como los relativos a datos no públicos –secretos–, no conocidos por el
sujeto activo y que el sujeto pasivo no desea que se conozcan (TS 11-7-01, EDJ 16167), que afectan a la privacidad de la persona o de su ámbito familiar. Han de ser ajenos, siendo indiferente el
modo de tratamiento de tales datos (LOPD art.3.c), aunque han de hallarse registrados en ficheros, soportes informáticos,... o en cualquier otro tipo de archivos o registro público o privado. Los
datos reservados de carácter personal o familiar, a los que se refiere el CP art.197.2, no pueden ser
confundidos con los datos personales que pertenecen al núcleo duro de la privacidad –ideología,
creencias, salud,...–, cuya tutela penal se articula a través del tipo cualificado del CP art.197.5 (nº
9916).
datos reservados
EDJ 20 1/ 6167
9903
Tipo subjetivo (CP art.197.2) La conducta del tipo básico de los delitos contra la libertad
informática sólo admite la comisión dolosa, excluyéndose su incriminación imprudente (CP
art.12). Además, el CP art.197.2 requiere la concurrencia de un especial elemento subjetivo del
tipo, al exigir que el agente obre «en perjuicio» de otro. No es necesaria la causación del perjuicio
ajeno para consumar el delito, al ser suficiente con que la realización de la acción típica se lleve
a cabo para causar a otro cualquier clase de perjuicio, no necesariamente económico (TS
11-7-01, EDJ 16167).
Ante la desconcertante e inexplicable decisión del legislador, al utilizar fórmulas distintas en los
dos incisos del CP art.197.2 respecto de ese elemento subjetivo del tipo –«en perjuicio de otro»,
en el primer inciso, y «en perjuicio del titular de los datos o de un tercero», en el segundo inciso–,
cabe entender que «tercero» se refiere al afectado en su intimidad con motivo de la realización de
la conducta típica prevista en CP art.197.2, y que normalmente será el titular de los datos personales (TS 18-2-99, EDJ 377). En todo caso, resulta criticable condicionar la tutela penal de la intiEDJ201/ 6167
EDJ19 /37
©
midad ajena, como hace el CP art.197.2, a que el agente obre con la finalidad de perjudicar a
otro.
Por último, la penalidad prevista para las conductas de los tipos básicos de CP art.197.1 y 2, que es
la misma –penas de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses–, adolece de los graves inconvenientes, denunciados oportunamente por la doctrina, de no haber otorgado un tratamiento
diferenciado, en atención a la diversa gravedad de las distintas conductas recogidas en tales tipos
en relación con los diferentes ataques al bien jurídico intimidad, así como el de la falta de respeto al principio de proporcionalidad.
9904
Intrusismo informático o «hacking» (CP art.197.3.párr.1º redacc LO 5/2010)
9905
Bien jurídico protegido El bien jurídico protegido en el art.197.3 CP puede parecer que, según
9906
De
esta
manera, se pretende dar cumplimiento a la Decisión marco (DM) 2005/222/Jai art.2, relativa a los
ataques contra los sistemas de información y a la Convención europea sobre «cibercriminalidad»
art.2 (Budapest 23-11-2001), incriminando, dentro del Capítulo I («Del descubrimiento y revelación de secretos») del Título X («Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad del domicilio») del Libro II del CP, el acceso sin autorización, vulnerando las medidas de seguridad, establecidas para evitarlo, a datos o programas informáticos contenidos en un
sistema informático o en parte del mismo (LO 5/2010 Preámbulo, XIV).
Con anterioridad a la reforma de 2010, se estimaba que las conductas de acceso informático ilícito,
sólo podrían ser constitutivas de delito si iban acompañadas de la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, y se relacionaban con datos reservados de carácter personal o
familiar de otro (CP art.197.2; TS 30-4-07, RJ 3724).
Tras la reforma, se incrimina el tipo básico de acceso informático ilícito, al castigar con la pena de
prisión de 6 meses a 2 años a quien, por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo, o se mantenga dentro del
mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho de excluirlo.
Por otra parte, el art.197.3.2º CP establece la preceptiva imposición de una multa de 6 meses a 2
años, cuando, conforme a lo establecido en el art.31 bis CP, una persona jurídica sea responsable
de estos delitos, y contempla la posibilidad de imponerle a la misma, además, las penas previstas
en las letras b) a g) del art.33.7 CP. Aquí, en cuanto a la imposición de penas a las personas jurídicas, sólo cabe destacar que estamos ante una opción asumida por el legislador, pues los textos
internacionales mencionados no obligaban a ello, ya que en los mismos se alude a la obligación
que tienen los Estados miembros de imponer sanciones penales o de carácter administrativo a las
personas jurídicas consideradas responsables en este ámbito.
su ubicación sistemática dentro de los delitos contra la intimidad, será la intimidad personal del
titular del sistema informático, es decir, la privacidad en el ámbito de la informática. Sin embargo,
teniendo en cuenta los textos de armonización jurídica europea que inspiran la reforma de CP de
2010 en esta materia, el limitado alcance de este precepto que, si se vincula exclusivamente a la
intimidad personal, dejaría fuera de su ámbito de aplicación supuestos tan relevantes como los
de acceso informático ilegal a sistemas informáticos públicos, así como el diferenciado y menos
intenso tratamiento punitivo respecto de los ataques a la intimidad entendida en un sentido
estricto, ha de llevar a la conclusión de que se tutela la seguridad informática, es decir, la seguridad de los datos y sistemas informáticos, aunque con ello se intenta proteger también y de forma
indirecta la intimidad personal integrada en el sistema informático, ilícito contemplado dentro
de los delitos contra la intimidad personal, cuando lo más apropiado sería insertarlo en un deseable marco legal específico dedicado a los ataques contra los sistemas informáticos, como, por
ejemplo, sucede en Portugal a través de la Ley de criminalidad informática (Lei nº 109/91 de 17
de agosto). El legislador español a través del art.197.3 CP anticipa las barreras de protección del
bien jurídico protegido, y configura el delito de acceso informático ilícito como un tipo de peligro
abstracto, en el que la conducta típica ha de ser idónea para poner en peligro la seguridad informática.
Tipo objetivo Respecto al tipo objetivo, hay que señalar lo siguiente:
a) Sujetos. El sujeto activo puede ser cualquiera que acceda ilícitamente a datos o programas
informáticos contenidos en un sistema informático. Es un delito común.
El sujeto pasivo es el titular del sistema informático.
b) La conducta típica consiste en «acceder» sin estar autorizado, por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, a datos o programas
informáticos contenidos en un sistema informático, o en «mantenerse» dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo.
9907
8
La formulación de la conducta típica se ajusta al modelo de tipo mixto alternativo, es decir, integrado por conductas acceder o mantenerse– fungibles entre sí, resultando indiferente que se realice una u otra, o incluso ambas, pues el delito seguirá siendo único.
Además, es un tipo de medios indeterminados, al poder ser realizado por cualquier medio o procedimiento. El alcance de la conducta típica, en el plano objetivo, quedará condicionado y limitado por la exigencia de la vulneración de las medidas de seguridad antivirus, claves de acceso, contraseñas– establecidas para impedir el acceso informático no autorizado. Este elemento típico de
la vulneración de las medidas de seguridad, parece que ha de circunscribirse a la modalidad típica de «acceder», exigiendo que el sujeto pasivo haya adoptado las medidas de seguridad para evitar el acceso informático ilícito frente a terceros. La cuestión es distinta en la modalidad típica
del «mantenerse», careciendo de sentido aquí ese elemento típico, pues esta conducta presupone
que el acceso informático ha sido previamente autorizado y luego el sujeto pasivo retira la autorización para que le sujeto activo se mantenga dentro del sistema informático.
9907.1
9907.2
9908
La primera modalidad típica es la de «acceso» sin autorización a datos o programas informáticos
contenidos en un sistema informático o en parte del mismo. El acceso puede ser directo o remoto, debiendo realizarse siempre vulnerando las medidas de seguridad establecidas para evitarlo.
El acceso informático «directo» se da cuando el agente accede físicamente a un sistema informático ajeno, vulnerando su sistema de seguridad establecido para impedir tal acceso. El acceso
informático «remoto» es el realizado desde un sistema informático a otro a través de una red informática pública o privada. Es el más frecuente entre las conductas de «hacking» y se realiza especialmente a través de Internet.
El objeto material está integrado por los datos y programas informáticos contenidos en un sistema
informático. Los datos informáticos se refieren a «toda representación de hechos, informaciones o
conceptos de una forma que permite su tratamiento por un sistema de información que sirve
para hacer que dicho sistema de información realice una función» (Dir Marco 2005/222/Jai
art.16), y, a los efectos del art.197.3 CP, no será necesario que se trate de datos reservados de
carácter personal o familiar (ver CP art.197.2), sino que comprende cualquier clase de datos
informáticos.
La segunda modalidad típica, alternativa a la primera, es la de mantenerse dentro del sistema en
contra de la voluntad de quien tiene el legítimo derecho de exclusión. Se entiende que el acceso
informático previo ha sido lícito, contando con la autorización del titular del sistema informático,
que es retirada ulteriormente, manteniéndose el sujeto activo dentro del sistema informático en
contra de la voluntad de quien tiente el legítimo derecho a excluirlo. Esta conducta típica es equiparable a la del allanamiento de morada pasivo.
Por último, el tipo del art.197.3 CP se consuma desde el momento en que el agente accede sin
autorización a los datos o programas informáticos de un sistema informático, vulnerando las
medidas de seguridad establecidas para evitar el acceso informático ilícito, o cuando, después de
un previo acceso informático lícito, el sujeto activo se mantiene dentro del sistema informático
después de que se haya manifestado la voluntad contraria del titular de derecho de exclusión.
Tipo subjetivo
Sólo es posible la imputación a título de dolo (CP art.12: sistema de numerus clausus de la imprudencia). Por lo tanto, el agente ha de ser consciente y querer acceder ilícitamente (sin autorización) a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo, vulnerando las medidas de seguridad establecidas para evitar el acceso informático ilícito, o
mantenerse dentro del sistema informático en contra de la voluntad de quien tiene el legítimo
derecho a excluirlo. El error acerca de tales elementos típicos, ha de ser tratado como error de
tipo (CP art.14.1).
El tipo básico del art.197.3.1º CP, a diferencia de lo que sucede con los tipos básico de los apartados 1 y 2 del art.197 CP, no requiere la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo.
9909
Penalidad y concursos Se fija una penalidad diferenciada y menor –prisión de 6 meses a 2
años–, que la prevista para los tipos básicos del delito de descubrimiento y revelación de secretos
(CP art.197.1 y 2: prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses). Esta diferencia de penalidad
parece encontrar su razón de ser más en el distinto bien jurídico protegido –la seguridad informática en el art.197.3.1º CP y la intimidad personal, en sentido estricto, en el art.197.1 y 2 CP–, que en
la configuración del art.197.3.1º CP como delito de peligro abstracto.
En cuanto a los posibles problemas concursales de esta figura delictiva con otros delitos, cabe
señalar que el posible solapamiento que pudiera darse entre las conductas de acceso ilícito a
datos reservados informatizados, con la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro (CP art.197.2), y de acceso informático ilícito, vulnerando las medidas de seguridad
©
establecidas para evitarlo (CP art.197.3.1º), debe resolverse como un concurso de leyes conforme
al criterio de alternatividad (CP art.8.4ª), resultando de aplicación preferente el art.197.2 CP.
Por otra parte, los supuestos, que pueden darse con cierta frecuencia, de realizar el acceso informático ilícito, vulnerando las medidas de seguridad (CP art.197.3.1º), para cometer un ulterior
delito (ej. estafa o daños), se pueden calificar como un concurso medial de delitos, cuyo tratamiento punitivo se equipara al del concurso ideal (CP art.77).
El párrafo 2º del art.197.3 CP contempla la imposición preceptiva de la pena de multa de 6 meses
a dos años a la persona jurídica cuando, de acuerdo con lo establecido en el art.31 bis CP sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo. Además, añade el 2º inciso de este precepto que los tribunales de justicia podrán imponer, atendidas las reglas establecidas en el art.66 bis
CP, las penas recogidas en las letras b) a g) del art.33.7 CP, que van desde la disolución de la persona jurídica hasta su intervención judicial que no podrá exceder de 5 años. Aquí merece ser destacado que:
– por un lado, es desafortunada la ubicación sistemática de este precepto, en cuanto se refiere a
la persona jurídica que sea responsable de los delitos comprendidos «en este artículo», lo que
debería conducir a su ubicación en un último apartado del art.197 CP; y que
– por otra parte, tanto la Convención europea sobre la «cibercriminalidad» de 23-11-2001 art.13.2,
como la Dir Marco 2005/222/Jai art.9, sólo establecen que los Estados miembros adoptarán «sanciones penales o no efectivas, proporcionadas y disuasorias» para las personas jurídicas que
hayan sido declaradas responsables, es decir, no imponen la obligación de que en tales casos se
adopten necesaria y exclusivamente sanciones penales.
C. Tipos cualificados
Dentro de los tipos cualificados de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, cabe
distinguir los siguientes:
• Los derivados de los tipos básicos del CP art.197.1, y 3, que se contemplan en:
– CP art.197.4, 1º: difusión de datos descubiertos o de imágenes captadas;
– CP art.197.5: por razón del sujeto activo: personas encargadas de los ficheros, respecto del CP
art.197.1 y 2);
– CP art.197.6: por afectación a datos personales especialmente sensibles;
– CP art.197.7: por finalidad lucrativa; y
– CP art.197.8: comisión de los hechos en el seno de una organización o grupos criminales.
• El tipo cualificado por la condición de la autoridad o funcionario público del sujeto activo, y que
es común a todas las modalidades previstas en el CP art.197 (CP art.198).
Difusión de datos descubiertos o de imágenes captadas (CP art.197.4.1º) S e
castigan con la pena de prisión de 2 a 5 años las conductas de difundir, revelar o ceder a terceros
los «datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los apartados anteriores (nº 9875 s.).
El fundamento de esta cualificación radica en la mayor intensidad del ataque al bien jurídico protegido, al exigirse para su consumación no sólo la realización de las acciones de los tipos básicos
del CP art.197, sino también la revelación a terceros de lo ya descubierto.
Se trata de un tipo compuesto, en su modalidad de tipo mixto alternativo. Este tipo cualificado
requiere la realización de alguna de las conductas previstas en los apartados anteriores del
art.197 CP (nº 9875 s.), y, además, las acciones de difundir, revelar o ceder a terceros los datos o
hechos descubiertos o las imágenes captadas.
La consumación de esta modalidad cualificada se logra cuando la información reservada se pone
en conocimiento de terceros, que es el resultado típico. En el caso de que la revelación se quede
en fase de tentativa, procede castigar por la consumación del tipo básico.
En la parte subjetiva de este tipo cualificado ha de requerirse que el autor realice las conductas
de los tipos básicos con conocimiento y voluntad de difundir, revelar o ceder los datos o hechos
descubiertos o imágenes captadas. Cabe la posibilidad de coautoría entre quien se apodera de
los secretos de otro y quien los revela, si hay acuerdo entre ambos acerca de lo realizado por los
mismos.
PRECISIONES
Es bastante desafortunado el uso de expresiones –como las de difundir, revelar o ceder– que
carecen de una especificidad propia, aunque la primera –difundir– tiene una mayor publicidad (TS 10-12-04,
EDJ 197316).
EDJ
20 4/197316
9910
9912
10
9914
Tipo cualificado por razón del sujeto activo: encargados de los ficheros (CP art.197.5) Se establece la pena de prisión de 3 a 5 años cuando los hechos descritos en CP
art.197.1 y 2 se realicen por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes
informáticos,..., y la pena en su mitad superior si tales personas difunden, ceden o revelan los
datos reservados.
El fundamento de esta cualificación, que se caracteriza por las cualidades personales del sujeto
activo –encargados o responsables de los ficheros, soportes informáticos,...–, se encuentra en el
mayor desvalor de lo injusto, ya que tales sujetos con la realización típica de estas conductas
quiebran el deber de custodia y de sigilo que sobre esos datos están obligados a respetar (LOPD
art.9 y 10), y, por otra parte, abusan de su situación especial de dominio que les facilita su acceso
y la puesta en peligro de la intimidad ajena.
Son supuestos de delito especial impropio, que tienen sus correlativos delitos comunes con los
tipos básicos del CP art.197.1 y 2, en el caso del primer inciso del CP art.197.5, y con el tipo cualificado del CP art.197.4.1º, cuando se trata del último inciso del CP art.197.5. A la hora de determinar el alcance del elemento típico «personas encargadas o responsables de los ficheros,...», es
preciso acudir a lo establecido en LOPD art.3.g) y d), respectivamente.
En cuanto a la penalidad prevista, sorprende que el legislador no haya previsto para estos casos la
pena de inhabilitación especial.
Ha de tratarse de una conducta dolosa, a la que habrá que añadir las exigencias típicas subjetivas
que requieren los tipos realizados por los mencionados sujetos activos. No cabe la comisión
imprudente (CP art.12).
9916
Tipo cualificado por afectación a datos personales especialmente
sensibles (CP art.197.6) Se castiga con las penas previstas en su mitad superior cuando los
hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la
ideología, religión, creencias, salud, origen racial o la vida sexual, o en el caso de que la víctima sea
un menor de edad o un incapaz.
Aquí se contemplan dos modalidades cualificadas diferentes e independientes:
– por un lado, la que se refiere a que la acción típica realizada –de alguno de los 5 apartados ante-
riores del CP art.197– afecte a datos especialmente sensibles de carácter personal, es decir, al
núcleo duro de la intimidad (LOPD art.7; Convenio Consejo Europa 28-1-1981 art.6; Directiva
95/46/CE art.8; TS 10-12-04, EDJ 197316; 30-4-07, EDJ 70146; AP Álava 25-3-08, EDJ 56903); y,
– por otra parte, los casos en que la víctima sea menor de 18 años o incapaz (CP art.25).
Su fundamento es distinto:
– en el primer supuesto, radica en el especial significado que para la intimidad tienen los datos
afectados; y,
– en el segundo, se encuentra en la mayor vulnerabilidad de la víctima.
Sólo cabe la comisión dolosa.
EDJ204/197316
9918
TS
EDJ207/ 0146
EDJ208/56903
Tipo cualificado por la finalidad lucrativa (CP art.197.7) Este tipo cualificado
establece las penas en su mitad superior, previstas respectivamente en CP art.197.1 a 4, si los
hechos se realizan con fines lucrativos. Cuando, además de la finalidad lucrativa, la conducta
afecta a los datos personales especialmente sensibles –núcleo duro de la intimidad– mencionados
en CP art.197.6, la pena a imponer será la de prisión de 4 a 7 años (CP art.197.7 redacc LO 3/2011
disp.final 2ª: en el apartado 7 del art.197 CP se sustituye el inciso «mencionados en el apartado 5»
por «mecionados en el apartado anterior»).
Este tipo cualificado se caracteriza por la finalidad lucrativa que ha de presidir la conducta típica
del autor, y que remite al concepto de ánimo de lucro de los delitos patrimoniales. El autor ha de
actuar con el fin de obtener un beneficio, ganancia o utilidad evaluable económicamente (TS
10-12-04, EDJ 197316).
Por lo tanto, se requiere no sólo el dolo, sino también la concurrencia de un especial elemento
subjetivo del tipo.
Se trata así de afrontar el problema del tráfico de datos personales, y de sancionar especialmente
las conductas «profesionalizadas» de ataques a la intimidad, en atención a su mayor desvalor y
peligrosidad. No deja de sorprender, otra incoherencia y ligereza más del legislador en este desafortunado art.197 CP, que la hiperagravación prevista en el último inciso del CP art.197.7 se circunscribe sólo al supuesto de afectación de los datos personales sensibles mencionados en el CP
art.197.6, dejando fuera los otros casos del mismo precepto relacionados con la especial vulnerabilidad de la víctima.
EDJ20 4/197316
9919
Tipo cualificado por la comisión en el seno de una organización o
grupo criminales (CP art.197.8 redacc LO 5/2010) La reforma del CP por LO 5/2010, incorpora
un tipo cualificado común a los apartados anteriores, para cuando los hechos descritos en los
©
11
mismos se cometan en el seno de una organización (CP art.570 bis) o grupo (CP art.570 ter.1.último párrafo) criminales, debiendo imponerse respectivamente las penas superiores en grado. Se
trata de afrontar así, como sucede en otros sectores de la delincuencia –por ejemplo, prostitución
y corrupción de menores (CP art.188.4.b), daños informáticos (CP art.264.3.1º) y tráfico de drogas (CP art.369.1.2ª y 371.2)–, el importante fenómeno de la «criminalidad organizada» a través
de una respuesta punitiva más intensa y apropiada.
Tipo cualificado por la condición de autoridad o funcionario público
del sujeto activo (CP art.198) El tipo cualificado del CP art.198, común al CP art.197, es apli-
9920
cable cuando el sujeto activo sea la autoridad (CP art.24.1) o funcionario público (CP art.24.2) y
realice cualquiera de las conductas descritas en el CP art.197, fuera de los casos permitidos por la
Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo.
Las penas a imponer son las respectivamente previstas en CP art.197, en su mitad superior y, además, la de inhabilitación absoluta de 6 a 12 años.
Estamos ante un delito especial impropio, que tiene su correlativo delito común en los correspondientes apartados del CP art.197 (TS 10-12-04, EDJ 197316).
El CP art.198 tiene su paralelismo con CP art.167-detenciones ilegales (nº 8160 s.)– y CP art.204
–allanamiento de morada (nº 9970 s.)–, y su razón de ser –según Exposición de Motivos del vigente CP– es la de cumplir con el objetivo de eliminar el régimen de privilegio que hasta ahora
venían gozando las injerencias ilegítimas de los funcionarios públicos en el ámbito de los derechos y libertades de los ciudadanos, y, por lo tanto, se propone que las detenciones ilegales,
entradas y registros en el domicilio llevadas a cabo por autoridad o funcionario público fuera de
los casos permitidos por la Ley, sean tratadas como formas agravadas de los correspondientes
delitos comunes y no como delitos especiales incompresible e injustificadamente atenuados.
EDJ20 4/197316
En cuanto a las exigencias típicas fundamentales del CP art.198, cabe destacar tres:
1ª) Que la autoridad o funcionario público (CP art.24) realice cualquiera de las conductas descritas en CP art.197 fuera de los casos permitidos por la Ley, es decir, que la realización de tales conductas no goce de cobertura legal (Const art.18.3; LECr art.579).
2ª) No ha de mediar causa legal por delito, es decir, que la injerencia en la intimidad personal ajena, por parte de autoridad o funcionario público, no tenga relación alguna con las actividades
procedimentales relacionadas con la investigación por la comisión de un delito. La expresión
«causa» comprende no sólo la incoada por la autoridad judicial, sino también las diligencias
practicadas por la policía judicial, y encaminadas a comprobar hechos que pueden ser constitutivos de delito o para descubrir a sus autores.
3ª) La autoridad o funcionario público han de actuar prevaliéndose de su cargo (TS 3-2-09, EDJ
50757), es decir, con abuso de los poderes inherentes a su cargo para realizar cualquiera de las
conductas típicas previstas en CP art.197.
En la parte subjetiva del tipo, se requiere la concurrencia de dolo, no cabe la imprudencia, y del
elemento subjetivo que exija la correspondiente conducta típica del CP art.197.
9921
E D J 2 0 9 / 5 07 5 7
En el ámbito concursal, se suscitan, sobre todo, dos supuestos:
– el de la relación entre CP art.198 y CP art.534 a 536 –delitos cometidos por funcionarios públicos contra las garantías constitucionales o legales relativas a la intimidad, mediando causa por
delito–, que será de concurso ideal de delitos, ya que ninguno de esos preceptos, teniendo en
cuenta la diversidad de las conductas típicas, capta por sí solo el desvalor de injusto; y
– por otra parte, el de la relación entre CP art.198 y CP art.415 y 417 –delitos contra la Administración pública: violación de secretos–, que ha de resolverse también por la vía del concurso ideal
de delitos, en cuanto que hay diversidad de bienes jurídicos.
9922
D. Tipo autónomo de revelación de secretos de origen
ilícito
(CP art.197.4.2º)
Se castiga con las penas de prisión de 1 a 3 años y multa de 12 a 24 meses, a quien, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, difunde, revela o cede
los datos o hechos descubiertos o imágenes captadas a que se refieren los apartados anteriores.
Se trata de un tipo autónomo de revelación de secretos ya que:
9930
12
– por un lado, no es un delito de revelación, difusión o de cesión de datos, asentado en una
estructura típica doble, en tanto que el CP art.197.4.2º no exige que el agente haya participado o
ejecutado previamente la conducta de los tipos básicos de acceso ilícito a la intimidad ajena (CP
art.197.1, 2 y 3); y,
– por otra parte, es también autónomo respecto del CP art.199 –violación de secretos laborales o
profesionales (nº 9940)–, pues el agente en el tipo del CP art.197.4.2º no accede lícitamente a la
intimidad ajena para luego revelar ilícitamente lo conocido previamente, como sucede en el CP
art.199, sino que difunde una información reservada con conocimiento de su origen ilícito y sin
haber participado en la conducta típica de su descubrimiento.
9932
Requisitos
Los requisitos de este tipo autónomo, que tiene su antecedente en el CP/1973
art.497 bis y supone un límite penal al uso arbitrario o ilegítimo de la libertad de expresión (TS
18-2-99, EDJ 377), son:
• Parte objetiva:
– difundir, revelar o ceder a terceros datos o hechos descubiertos o imágenes captadas por otro,
en los términos descritos en los tipos básicos del CP art.197.1, 2 y 3;
– sin haber tomado parte en su descubrimiento.
• Parte subjetiva, además del dolo de difundir, revelar o ceder a terceros los datos o hechos descubiertos o imágenes captadas, ha de concurrir el elemento subjetivo del tipo de injusto de tener
conocimiento del origen ilícito de la información obtenida y divulgada (TS 10-12-04, EDJ 197316).
Decr e t o 30 96 / 1 97 3
EDJ19 /37
EDJ20 4/197316
9934
Aplicación práctica
La aplicación de este tipo autónomo de revelación puede suponer,
en la práctica, una importante limitación del ejercicio de la libertad de información, restringiéndose el ámbito de aplicación de la correspondiente causa de justificación del ejercicio legítimo de
un derecho –de información–, frente a las conductas abusivas de la libertad de información, consistentes en la difusión de informaciones derivadas de la realización de las conductas típicas del
CP art.197.1, 2 y 3 por parte de terceros, en las que no ha tomado parte el agente, aunque sí conoce su origen ilícito.
E. Revelación de secretos laborales o profesionales
(CP art.199)
9940
9942
Este precepto contiene dos apartados relacionados con conductas delictivas que implican el
quebrantamiento de un deber de guardar secreto:
en el primero, se castiga con las penas de prisión de 1 a 3 años y multa de 6 a 12 meses a quien
revela secretos ajenos, de los que tiene conocimiento por razón de un oficio o sus relaciones
laborales (CP art.199.1); y,
en el segundo, se incrimina la conducta del profesional que, con incumplimiento de un deber de
sigilo o reserva, divulga los secretos de otra persona, castigándose tal comportamiento con las
penas de prisión de 1 a 4 años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para dicha profesión de 2 a 6 años (CP art.199.2).
Características comunes Las características comunes de los dos apartados anteriores
son las siguientes:
1ª) El bien jurídico protegido es la intimidad personal ajena, que puede ser vulnerado con motivo
del desempeño de un oficio o en el marco laboral, o con ocasión del ejercicio de una profesión,
incumpliendo la obligación de sigilo.
2ª) Estamos ante supuestos que se ajustan al modelo de delito especial propio, al exigirse para ser
sujeto activo unas determinadas condiciones –ejercer un oficio o mantener relaciones laborales
(CP art.199.1) o ejercer una profesión que obliga al sigilo (CP art.199.2)– y al carecer de un delito
común paralelo.
3ª) La acción típica en ambos casos es la de «revelar» o «divulgar» los secretos ajenos, en el sentido
de comunicar el secreto ajeno –al que se ha accedido lícitamente por razón de un oficio o de
relaciones laborales o del ejercicio de ciertas profesiones – a terceros.
4ª) En cuanto a la parte subjetiva del tipo, sólo cabe la incriminación de tales conductas a título
de dolo, excluyéndose la comisión imprudente.
©
13
Revelación de secretos ajenos conocidos por razón del oficio o de
relaciones laborales (CP art.199.1) Este supuesto requiere que el sujeto activo sea quien
9944
revele secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones
laborales, que le dan acceso legítimo a aquéllos.
El oficio o relaciones laborales nos remiten a cualquier relación de trabajo, que normalmente se
enmarcará en un contrato de arrendamiento de servicios, sin excluir el de obras, y comprenderá
el trabajo por cuenta propia o ajena, en el que se desarrolle una prestación de servicios o una
relación laboral que conduzca al conocimiento de secretos ajenos.
La distinción entre las expresiones típicas de «oficio» (CP art.199.1) y «profesión» (CP art.199.2),
radica en que ésta se caracteriza por estar informada por los criterios de necesidad de comunicar
el secreto por parte del informante y de la de sigilo, y que no son inherentes a la de oficio.
El sujeto pasivo es el titular de bien jurídico –intimidad personal–.
Al requerir que se revelen secretos ajenos, se da a entender que el titular del bien jurídico no quedará limitado a los trabajadores o empresarios, sino que puede comprender a terceros.
El objeto material es el secreto –como relación de conocimiento reservado a cierto número de
personas y oculto a otros– ajeno conocido con motivo de la prestación de servicios o del desarrollo de una actividad laboral.
Divulgación de secretos ajenos incumpliendo el deber profesional
de sigilo (CP art.199.2) Se incrimina expresamente, y con carácter general, la violación del
9946
secreto profesional, terminando con el sorprendente silencio de nuestra legislación penal en esta
materia, que no tenía parangón en las legislaciones penales de nuestro entorno.
El aspecto específico y más relevante del tipo es el delimitar la condición del «profesional» –sujeto activo-, que se caracteriza por dos notas fundamentales:
– el profesional ha de ser un confidente necesario y cuya labor presupone acceder lícitamente al
conocimiento de datos relativos a la intimidad personal de su cliente; y,
– ha de tratarse de una profesión jurídicamente reglamentada –estatutos profesionales–, cuyo ejercicio requiere cumplir con un deber jurídico de sigilo (TS Auto 14-10-08, EDJ 199375).
En este precepto se han de incluir profesionales como los abogados, procuradores, médicos,...
No es aplicable este precepto a:
– los eclesiásticos y ministros de culto, cuyos servicios no están comprendidos en una profesión
en sentido estricto; ni
– los periodistas, pues el secreto profesional de los mismos concierne a las fuentes de información y nada tiene que ver con la necesidad del informante de permitir el acceso del periodista a
una determinada información.
La acción típica es de divulgar, en el sentido de comunicar por cualquier medio los secretos de
otro, con incumplimiento de su obligación de sigilo por parte del profesional (TS 4-4-01, EDJ
3341).
La aplicación de este precepto, al requerir que la divulgación de secretos ajenos por el profesional se realice con incumplimiento de su deber de sigilo, suscita diversos supuestos de posibles
causas de justificación que pueden entrar en juego, como las de:
– estado de necesidad (CP art.20.5º); y
– cumplimiento de un deber o de ejercicio legítimo de un derecho (CP art.20.7º).
EDJ208/19 375
EDJ 2001/ 3 341
PRECISIONES
Se adopta el modelo de «numerus apertus», de incriminar la violación del secreto profesional a
través de una cláusula general, siguiendo la pauta imperante de los códigos penales de Francia, Italia y Portugal, y frente al modelo de «numerus clausus», como el del CP alemán. El modelo adoptado por el CP
art.199.2 tiene el inconveniente de la inseguridad jurídica de toda cláusula general, aunque cuenta con la ventaja de evitar el riesgo de posibles lagunas.
Concurso En materia concursal, cabe destacar los casos siguientes:
– posible concurso de leyes, cuando el sujeto activo es un encargado o responsable de un fichero
y difunde los datos reservados (CP art.197.4 último inciso), que da lugar a la aplicación preferente de este último precepto por razón de especialidad (CP art.8.1º); y
– concurso ideal de delitos entre CP art.199.2 y CP art.466.1, o en el caso de concurrencia entre CP
art.199 y CP art.279 (CP art.77).
9948
14
F. Disposiciones comunes
(CP art.200 y 201)
9955
9956
El CP art.200 establece que lo dispuesto en este capítulo se aplica a quien descubra, revele o ceda
datos reservados de personas jurídicas, sin el consentimiento de sus representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Código.
Se trata de una norma de extensión de la tipicidad del Capítulo I, Título X del Libro II del CP a objetos materiales y sujetos pasivos diferentes –datos reservados de personas jurídicas–. Ha de realizarse una interpretación restrictiva de este precepto, y entender que se trata de una extensión instrumental de la tutela de la intimidad que corresponde a la persona física para los supuestos en
que pudiera quedar reflejada en datos reservados de personas jurídicas (AP Cantabria 1-2-01; AP
Sevilla 15-2-02).
Es rechazable que el derecho a la intimidad personal, reconocido en Const art.18.1, por su contenido y naturaleza, sea aplicable a las personas jurídicas (TCo Auto 257/1985; TCo 66/1999).
Si concurre el consentimiento de los representantes de las personas jurídicas, la conducta es atípica.
En último lugar, cabe destacar que el CP art.200 último inciso contiene una cláusula de subsidiariedad expresa de la tipicidad frente a la contenida en otros preceptos –como los recogidos en CP
art.278 s., 442 o 466–, cuando establece expresamente «salvo lo dispuesto en otros preceptos de
este Código». Esto no excluye que, en ciertos casos, cuando mediante un comportamiento se
atenta al mismo tiempo contra la intimidad personal y otro interés jurídico-penal relevante, lo
procedente sea apreciar un concurso ideal de delitos.
Por su parte, el CP art.201 contempla una disposición común a los delitos previstos en el mencionado Capítulo I, y se refiere a dos aspectos diferentes y ajenos a la tipicidad:
1º) A la condición de procedibilidad, de exigir la previa denuncia de la persona agraviada, o de su
representante legal y, en su caso –cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida– la posibilidad de denuncia por parte del ministerio fiscal (CP art.201.1), salvo cuando se
trate de la persecución por los hechos descritos en el CP art.198 –sujeto activo, la autoridad o funcionario público–, en los que se viene a presumir «iuris et de iure» afectados los intereses generales, o cuando la comisión del delito afecta a los intereses generales o a una pluralidad de personas (CP art.201.2; TS 9-10-00, EDJ 30252).
2º) Al perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, que extingue la acción penal,
sin perjuicio de lo dispuesto en el art.130.1.5º, párrafo 2º CP –posibilidad de que los jueces o tribunales en los delitos o faltas contra menores o incapacitados, oído el ministerio fiscal, puedan
rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquéllos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del ministerio fiscal, o el cumplimiento de la condena– (CP art.201.3 redacc LO 5/2010).
Por lo tanto, tras la reforma del CP por LO 5/2010, se limitan los efectos del perdón a la «acción
penal», suprimiendo, acertadamente, la anterior eficacia del perdón respecto de la pena impuesta, que era contradictoria con la regulación general del perdón, la cual exigía y sigue requiriendo
que el perdón sea otorgado antes de haberse dictado sentencia
EDJ20 0/30252
SECCIÓN 2
Allanamiento
9970
SUMARIO
A.
B.
C.
9972
Allanamiento de morada en sentido estricto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Allanamiento del domicilio de personas jurídicas y de establecimientos abiertos al público
Tipo cualificado del allanamiento por la condición de autoridad o funcionario público . .
9975
10000
10015
El Capítulo II del Título X del Libro II CP (CP art.202 a 204) contiene tres figuras delictivas:
– las específicas del allanamiento de morada, con sus modalidades básica (CP art.202.1) y agravada (CP art.202.2);
©
15
– el allanamiento del domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público con
la modalidad básica y la agravada (CP art.203); y
– el tipo cualificado, común a las anteriores figuras delictivas, por la condición de «autoridad o
funcionario público» del sujeto activo (CP art.204).
Del conocimiento del delito de allanamiento de morada en sentido estricto (CP art.202) y del
tipo cualificado (CP art.204) es competente, según LO 5/1995 art.1.2.d, el tribunal del jurado, quedando, incomprensiblemente, fuera de su competencia el delito de allanamiento del domicilio de
personas jurídicas y establecimientos abiertos al público (CP art.203).
A. Allanamiento de morada en sentido estricto
(CP art.202)
El bien jurídico protegido es, según la doctrina penal dominante, la intimidad personal localizada
en la morada. Esta tesis se corresponde con la concepción latina o personal del bien jurídico en
esta figura delictiva.
9975
PRECISIONES
Frente a la posición doctrinal mayoritaria, un sector minoritario postula una concepción germánica del bien jurídico en el delito de allanamiento de morada, al entender que el interés protegido es la voluntad del titular del «ius exclusiones». Esta última tesis es difícilmente sostenible si tenemos en cuenta la ubicación sistemática del delito del allanamiento de morada dentro de los delitos contra la intimidad, y si se parte de
una perspectiva material y no formal del bien jurídico protegido. Se puede afirmar que el bien jurídico protegido en CP art.202 es la intimidad domiciliaria (TS 28-6-99, EDJ 13844; 14-6-00, EDJ 13860; 5-12-05, EDJ
225579; 30-11-06, EDJ 319104; 21-2-07, EDJ 15794).
ED J 19 9/ 1384 4
TS
EDJ 20 6/319104
Tipo objetivo
TS
TS
EDJ 200 / 138 60
TS
E D J 2 0 5 /2 2 5 7 9
EDJ 20 7/15794
9977
Hay que hacer mención a los siguientes elementos:
Sujetos El sujeto activo es el particular, es decir, cualquiera –sin ser funcionario (CP art.204)–
que, sin habitar en la morada (TS 17-11-00, EDJ 37124), entre o permanezca en la misma contra la
voluntad del morador.
La expresión de «habitar» en la morada ha de entenderse referida a la situación de quien se
encuentre vinculado de forma jurídica con el morador, de tal manera que aquél tenga derecho a
no ser excluido de la morada, salvo resolución judicial.
El sujeto pasivo es el morador, que nos remite a un concepto fáctico, a determinar con independencia del título por el que se mora (AP Guadalajara 26-9-00, EDJ 48966; AP Pontevedra 8-5-07,
EDJ 149880).
La posición del morador puede derivarse de una relación jurídico-formal, como las de «propiedad» o de «arrendamiento, o meramente fáctica, como la de «precario».
No pueden ser sujetos pasivos las personas jurídicas (CP art.203).
EDJ20 /37124
E D J 2 0 0 / 489 6
E DJ
207/1498 0
PRECISIONES
1) Comete este delito el cónyuge que entra o permanece en la vivienda común contra la voluntad
del morador, después de la sentencia o medida provisional de separación (TS 4-3-91, EDJ 2342; 5-6-91,
EDJ 5937; 17-6-92, EDJ 6492; 3-3-93, EDJ 2081; AP Cádiz 1-6-98, EDJ 19382), y también se considera cometido este delito por parte de quien entra en la vivienda de la que fuera su pareja de hecho contra su voluntad
y permanece en aquélla durante varias horas (TS 29-9-04).
2) En cambio, se estima que no comete este delito, al concurrir una voluntad presunta de consentir por
parte de la moradora, cuando el acusado irrumpe en su domicilio, utilizando para ello las llaves que tenía de la
vivienda porque se las había facilitado aquélla, ex-compañera sentimental, con la que solía pernoctar en ocasiones (TS 20-1-06).
3) Si quien realiza la conducta de allanar la morada ajena es autoridad o funcionario público procede aplicar,
en su caso, el CP art.204 o el CP art.534.1.1º.
EDJ 19 1/2342
19 1/5937
TS
EDJ 19 2/6492
TS
EDJ19 3/2081
TS
EDJ
EDJ19 8/19382
Objeto material: morada ajena Estamos ante un elemento nuclear de la parte objetiva del tipo
de injusto del delito de allanamiento de morada en sentido estricto, de ahí la importancia de delimitar su alcance. El CP no ofrece un concepto de morada, que ha de configurarse de acuerdo con
las aportaciones de la doctrina científica y de la jurisprudencia, partiendo de la idea básica de
que el concepto jurídico-penal de morada es una noción de hecho más que de derecho.
En todo caso, cabe destacar que el concepto de morada, a efectos penales, no es equiparable al
civilista de domicilio (CC art.41), caracterizado éste por la nota de habitualidad, que no es inherente a la noción más amplia del concepto penal de morada, ni tampoco al de casa habitada (CP
art.241.2), que si bien es próximo no resulta coincidente con el de morada.
En cambio, sí se puede apreciar cierta similitud entre el concepto constitucional de domicilio
(TCo 61/1999; 94/1999; 10/2002) y el penal de morada.
TCo
TCo
9978
16
9979
El concepto jurídico-penal de morada se puede entender en los términos siguientes: el espacio,
cerrado o en parte abierto, separado del mundo exterior, en condiciones tales que hagan patente
la voluntad del morador de excluir de él a terceras personas (TS 7-2-87; 5-6-91; 17-11-00, EDJ
37124; AP Madrid 12-11-07, EDJ 320269).
De esa definición se pueden destacar las siguientes características del concepto jurídico-penal de
morada:
1ª) La morada ha de ser un lugar acotado, es decir, cerrado o en parte abierto, que evidencie la
voluntad del morador de excluir a terceros, siendo indiferente la configuración física concreta de
tal lugar o espacio. Así, nuestra jurisprudencia califica como morada, entre otros lugares o espacios, una cueva (TS 25-4-1896 ), una choza (TS 11-12-1952 ), las tiendas de campaña (D
14-12-1956), los coches remolque (TS 27-5-68 ), las caravanas (TS 23-9-97, EDJ 7898; AP Gerona
19-10-98), los camarotes de una embarcación de recreo (TS 10-4-02; 16-11-06), la furgoneta-caravana (AP Madrid 21-6-07, EDJ 180093), la roulot (TS 19-5-99, EDJ 10010).
2ª) Se ha de tratar de un lugar destinado al desarrollo de la vida privada del morador, aunque tal
destino tenga la nota de eventualidad, como es el caso de la habitación de un hotel (TS 5-10-92,
EDJ 9645; 17-3-93, EDJ 2651; 2-11-94, EDJ 8959; 2-10-95, EDJ 5400; 21-11-97, EDJ 8150; 24-1-98, EDJ
637; 16-5-00, EDJ 14377; 16-3-01, EDJ 3329; TCo 10/2002) o de una pensión (TS 2-11-94, EDJ 8959).
Se considera que difícilmente pueden estimarse como morada almacenes, depósitos, bares, salvo
que contengan elementos de privacidad (TS 11-2-00, EDJ 1077; 5-2-02, EDJ 2268).
3ª) El uso de morada ha de ser actual, aunque puede ser permanente o temporal, y, en todo caso,
legítimo, pues el Derecho no puede amparar situaciones antijurídicas.
TS
TS
EDJ 2000/ 3 7124
EDJ207/32069
XSent58 /1896
XS ent65 0/52
X S e n t 8 6 1/ 68
E D J 19 7 / 7 8 98
TS
EDJ207/18093
EDJ19 9/1010
EDJ
19 2/9645
TS
TS
EDJ193/2651
EDJ20 0/1437
TS
TS
EDJ19 4/895
TS
EDJ195/ 40
EDJ19 7/8150
TS
EDJ20 1/329
EDJ198/637
EDJ19 4/8959
EDJ20 0/107
9980
TS
TS
EDJ202/ 268
Por último, en la delimitación del concepto jurídico-penal de morada, es preciso aludir a la cuestión de si las dependencias y los espacios comunes forman o no parte de la morada.
En cuanto a las dependencias, se puede contestar afirmativamente la cuestión planteada y entender que en el concepto jurídico-penal de morada se incluyen las mismas, siempre y cuando guarden una unidad funcional con la morada (TS 7-2-87, EDJ 991).
Por lo que respecta a los espacios comunes de un inmueble, como serían el portal o la escalera, no
pueden ser considerados como parte de la morada, al tratarse de lugares de libre acceso a terceros y no estar destinados a la vida privada de los moradores (TS 23-9-97, EDJ 7898; 12-5-00, EDJ
10379).
EDJ1987/9 1
E D J 19 7/ 7 89 8
9981
TS
E D J 2 0 0/ 10 37 9
Conducta típica (CP art.202) El allanamiento de morada en sentido estricto contempla:
– un tipo básico, que incrimina la conducta de entrar en morada ajena –allanamiento activo– o
de mantenerse –allanamiento pasivo– en la misma contra la voluntad del morador, conminándola con la pena prisión de 6 meses a 2 años; y
– un tipo agravado, que sólo se diferencia del básico en la forma de ejecución de la conducta
típica, realizar el hecho previsto en el CP art.202.1 con violencia o intimidación, y en la penalidad, que será de prisión de 1 a 4 años y multa de 6 a 12 meses.
9982
9983
1) La conducta del tipo básico (CP art.202.1). Estamos ante un tipo que se ajusta a las categorías
dogmáticas de:
– tipo mixto alternativo, siendo indiferente que se realice una conducta –entrar– u otra –permanecer–, o incluso ambas, y si sucede esto último el delito sigue siendo único;
– tipo de mera actividad, en el que el tipo se perfecciona con la realización de la conducta de
entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador, sin exigirse la producción
de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta, y al que no es aplicable la
cláusula general del CP art.11 –de comisión por omisión– que se remite exclusivamente a los delitos de resultado; y
– tipo permanente, en el que el autor renueva constantemente su voluntad de ofensa al bien jurídico –la intimidad localizada en la morada– y la permanencia dura cuanto el agente quiere que
dure.
a) El «entrar», que se refiere al modelo de delito de mera actividad y de acción en sentido estricto,
requiere que el sujeto activo, sin habitar en la morada, se introduzca físicamente –invasión física o
corporal– en la misma, es decir, en alguno de los espacios que integran la morada ajena.
El sujeto activo ha de pasar de fuera a dentro, siendo indiferente que esa conducta se realice de
manera ostensible o clandestinamente, por la vía ordinaria –la puerta– o no –por la ventana– (AP
Pontevedra 8-5-07, EDJ 149880).
Los supuestos de invasión no consentida de la morada que se realicen desde el exterior, como los
que tengan lugar a través del uso de aparatos técnicos de grabación de sonidos o de captación de
imágenes, quedan fuera del tipo de allanamiento de morada, aunque pueden tener cobijo, en su
caso, en el CP art.197.1.
EDJ207/1498 0
©
17
PRECISIONES
El tipo puede considerarse consumado cuando se realice la entrada con todo el cuerpo, siendo insuficiente el mero «asomar la cabeza» o el «pasar un brazo por la ventana». Cabe admitir la tentativa,
como por ejemplo el intentar forzar la puerta o la ventana (se admite la tentativa por TS 10-11-82 ; 26-3-91,
EDJ 3270).
XSent 1364/82
TS
EDJ
19 1/3270
b) El «mantenerse» se refiere a la conducta omisiva –de omisión propia– de permanecer en la
morada ajena contra la voluntad del morador –allanamiento pasivo–, y es subsidiario del allanamiento activo, excluyéndose la posibilidad de un concurso entre ambas modalidades de allanamiento. El «mantenerse» presupone que el sujeto activo se encuentra ya dentro de la morada ajena y que su entrada ha sido consentida previamente por el morador, negándose aquél con posterioridad a abandonarla ante el mandato inequívoco de expulsión formulado por el morador.
Se entiende consumado el delito cuando ha transcurrido un tiempo superior al necesario para
abandonar la morada una vez que se ha conocido la voluntad contraria del morador a la permanencia del autor. No cabe la tentativa en el allanamiento pasivo, que se consuma instantáneamente con la permanencia del sujeto activo en los términos anteriormente señalados.
En el caso de que el allanamiento se realice para cometer otro delito, el desistimiento voluntario
de la comisión de éste último no afecta a la responsabilidad en que se haya incurrido por el allanamiento ya consumado (CP art.16.2).
c) «Contra la voluntad» del morador. Es un elemento común a las modalidades de allanamiento
activo y pasivo. Ha de exigirse un contraste efectivo entre la voluntad del autor del allanamiento y
la voluntad del morador (AP Pontevedra 8-5-07, EDJ 149880), siendo insuficiente la mera falta de
consentimiento de éste.
9984
9985
EDJ207/1498 0
PRECISIONES
1) La voluntad contraria del morador ha de ser manifestada al exterior de forma concluyente, expresa o tácitamente (TS 17-11-00, EDJ 37124; 4-6-04, EDJ 259967; AP Madrid 12-11-07, EDJ 320269),
y no es suficiente con un mero consejo o invitación a abandonar la morada (AP La Coruña 1-4-98, Rec
1286/97).
Esa voluntad contraria ha de ser real, existente, y no basta con una voluntad contraria meramente presunta
(TS 17-11-00, EDJ 37124). Resulta criticable la tesis jurisprudencial de que la voluntad contraria se presume
siempre, salvo que el sujeto activo acredite lo contrario (entre otras, TS 6-11-87, EDJ 8108; 14-11-00, EDJ
44208; en sentido parecido, TS 11-6-99 ; 14-6-00, EDJ 13860). El Tribunal Supremo, a través de esa tesis, no sólo
elimina o ignora el requisito legal de la voluntad contraria del morador, y lo sustituye por el de la falta de consentimiento, sino que además invierte la carga de la prueba.
La voluntad contraria del morador podrá formularse en cualquier momento, exigiéndose que no haya sido
revocada (TS 12-3-01, EDJ 3109), y los casos de duda –por el tiempo transcurrido entre la prohibición y el
ingreso, o por las especiales relaciones entre el sujeto activo y el sujeto pasivo –han de resolverse a favor del
reo.
El consentimiento válido –capacidad de consentir, reconocible externamente, actual y no viciado por violencia o engaño– del morador opera como causa de atipicidad.
2) Una de las cuestiones más polémicas, acerca de este elemento típico (voluntad contraria del morador), es la
relativa al conflicto de titularidades, es decir, cuando compartiendo la convivencia varios moradores existe
discrepancia entre los mismos acerca del derecho de admisión o de exclusión. En esta cuestión no se debe
olvidar que el morador es un concepto fáctico, y que, en principio, todos los moradores están en posición de
igualdad respecto del ejercicio de los mencionados derechos. La tesis doctrinal mayoritaria de que «quien
prohíbe tiene mejor derecho», aplicada en Derecho privado para resolver problemas de condominio, no
puede tener un carácter absoluto ni aplicarse automáticamente al Derecho Penal. Ha de tenerse en cuenta el
bien jurídico protegido y la posible afectación del mismo cuando exista un ejercicio abusivo del derecho de
exclusión por parte de uno de los moradores. En los supuestos de convivencia compartida, a la hora de
solucionar el problema de la preferencia respecto del ejercicio del derecho de exclusión, debe tenerse en
cuenta el régimen jurídico de Derecho Privado –colegios, conventos, familia,...– o de Derecho Público –por
ejemplo, marco penitenciario: la celda del preso– y los límites de las facultades de los moradores según su
posición jurídicamente reconocida.
EDJ20 0/37124
TS
EDJ 20 4/259 67
EDJ 20 7/320269
ED J 200 / 3 7124
EDJ 19 87 / 81 08
RJ35 6
TS
TS
ED J 20 0/ 4 42 08
EDJ20 0/13860
E D J 2 0 1 /3 1 0 9
2) El tipo agravado del allanamiento de morada en sentido estricto, previsto en el CP art.202.2,
castiga con las penas de prisión de 1 a 4 años y multa de 6 a 12 meses a quien lleva a cabo la conducta del tipo básico (CP art.202.1 CP) con violencia o intimidación.
Su fundamento se encuentra en el mayor desvalor del comportamiento del autor, al emplear la
violencia o la intimidación para entrar o permanecer en morada ajena contra la voluntad del
morador. La relación entre la violencia o la intimidación y el hecho típico del allanar la morada
ha de ser de «medio a fin», es decir, el empleo de esos medios debe ser instrumental para cometer
el hecho típico (TS 8-5-98, EDJ 2646; 7-3-07, EDJ 19757). No se podrá aplicar el CP art.202.2 en los
casos en que la violencia aparezca cuando el delito de allanamiento de morada ya se ha consumado (AP Burgos 2-7-98, Rec 1/98).
EDJ19 8/2646
TS
EDJ207/1975
9986
18
PRECISIONES
La cuestión fundamental que suscita la aplicación del tipo del CP art.202.2 es la de determinar el
alcance del término «violencia», pues el de «intimidación» se considera sinónimo de «amenaza».
Sobre la interpretación del término «violencia», a los efectos de aplicar el CP art.202.2, se pueden distinguir
dos tesis:
– la restrictiva, que defiende la doctrina dominante, circunscribe la violencia a la fuerza física ejercida directamente sobre las personas; y
– la extensiva, con apoyo de un sector doctrinal minoritario y con eco favorable en la jurisprudencia (TS
6-11-87, EDJ 8108; 21-4-88, EDJ 3269; 18-6-90, EDJ 6442; 3-10-90, EDJ 8951; 14-1-93, EDJ 96; AP Almería
21-2-98, Rec 93/97; AP Guadalajara 26-9-00, EDJ 48966), defiende la inclusión de la fuerza en las cosas en el
término «violencia».
El Tribunal Supremo ha mantenido sobre esta cuestión una posición vacilante, aunque siendo más bien partidario de la tesis extensiva. Son tres los criterios que maneja el TS para determinar el alcance del término violencia (TS 7-2-87, EDJ 991; 7-3-07, EDJ 19757):
1º Se comprende en el mismo no sólo el empleo de la fuerza física actuante sobre las personas –«vis fisica»–,
sino también la fuerza ejercida sobre las cosas materiales que suponen un obstáculo para la entrada en la
morada –«vis in rebus»–.
2º Se limita el alcance de la violencia exclusivamente a la conducta de obrar con ímpetu o intensidad sobre las
personas, sin que pueda extenderse al empleo de la fuerza en las cosas –«vis in rebus»–, porque ello implicaría
una interpretación extensiva o analógica en contra del reo, proscrita por nuestro ordenamiento penal.
3º Se restringe la violencia a los supuestos de rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de la puerta o
ventana, como manifestación del empleo de fuerza en las cosas o de violencia ejercida sobre ellas, en cuanto
constituyen un obstáculo que es preciso remover para la entrada del allanador en morada ajena.
El término de violencia debe ser entendido en un sentido restrictivo, y ello ha de ser así por razones de
carácter sistemático –el CP contrapone la violencia o intimidación en las personas a la fuerza física en las cosas:
CP art.237, 238, 243,...–, por ser preferible una interpretación restrictiva a la extensiva y por tratarse de una
figura delictiva que afecta al bien personalísimo intimidad domiciliaria y no al patrimonio.
EDJ 1987/8108
TS
EDJ 198 /3269
TS
EDJ 19 0/ 64 2
TS
EDJ 19 0/8951
TS
EDJ 19 3/96
EDJ 20 0/4896
EDJ 1987/9 1
9988
TS
EDJ 20 7/19757
Tipo subjetivo (CP art.202)
Se requiere sólo la concurrencia de dolo –conocimiento y voluntad de realizar el hecho típico de entrar o permanecer en morada ajena contra la voluntad del
morador–, sin requerirse además un elemento subjetivo específico, que no tiene cobertura legal.
No cabe la comisión imprudente (CP art.12).
La jurisprudencia mantiene sobre esta cuestión, acerca de la exigencia o no de un específico elemento subjetivo del tipo, una criticable posición que se caracteriza por su incoherencia y por su
falta de uniformidad:
– en algunos casos considera que la existencia del delito de allanamiento de morada exige sólo
un dolo genérico (TS 28-11-94, EDJ 9245; 6-5-99, EDJ 8816; 14-6-00, EDJ 13860; 29-1-01, Rec
1612/99; 31-3-03, EDJ 25254; 28-11-94, EDJ 9245; 17-11-00, EDJ 37124; 5-12-05, EDJ 225579; AP Pontevedra 8-5-07, EDJ 149880; AP Madrid 12-11-07, EDJ 320269);
– mientras que en otras ocasiones sigue requiriendo la concurrencia de un específico elemento
subjetivo del tipo (TS 30-4-01, EDJ 8415; AP Jaén 27-11-07, EDJ 356259).
En materia de error, ha de acudirse a lo establecido por el CP art.14.
EDJ 1994/9245
TS
EDJ20 3/25 4
TS
TS
EDJ 19 4/9245
EDJ207/1498 0
EDJ 1999/ 8 816
TS
TS
EDJ20 /37124
EDJ 2000/13860
TS
TS
EDJ20 5/25 79
EDJ20 7/320269
EDJ201/8415
9990
Causas de justificación
9992
Concursos
EDJ207/356259
Cabe aplicar las causas de justificación de:
– legítima defensa (CP art.20.4, especialmente el inciso final del requisito 1º);
– estado de necesidad (CP art.20.5); y
– cumplimiento de un deber (CP art.20.7), sin excluir la entrada en juego del discutible consentimiento presunto.
Hay que tener presentes las consideraciones siguientes:
1ª) Sólo hay un delito de allanamiento de morada en sentido estricto aunque se realicen las
modalidades de allanamiento activo y pasivo, pues es un tipo mixto alternativo, y también hay
unidad delictiva cuando sean varios los moradores. Cabe apreciar un delito continuado cuando el
mismo autor allana la misma morada ajena, en sucesivas ocasiones, con la misma finalidad, o
distintas moradas de la misma víctima (CP art.74).
2ª) Se aprecia un concurso de leyes entre el allanamiento de morada y aquellas figuras delictivas
en las que se contemple la modalidad cualificada de realizar el hecho en el domicilio de la víctima
(CP art.153.3 y 173.2), debiendo considerarse de aplicación preferente estos últimos preceptos
frente al allanamiento de morada. Lo mismo sucede con el concurso entre el allanamiento de
morada y la modalidad cualificada del delito de robo en casa habitada (CP art.241.1). En los
supuestos analizados hay que tener presente, para su solución, los criterios previstos en el CP
art.8 –particularmente, los de especialidad y consunción–.
3ª) Existirá un concurso de delitos, cuando al perpetrar el allanamiento de morada se cometan
otros delitos, pudiendo tratarse de un concurso real de delitos (CP art.73) entre el de allanamiento
y los delitos cometidos para la perpetración o el mantenimiento de la situación antijurídica –por
©
19
ejemplo, lesionar al morador al consumar la entrada en la morada ajena–. En los casos, bastante
frecuentes, en que el allanamiento de morada sea un medio para cometer otros delitos, estaremos ante un concurso medial (real) de delitos (CP art.77) –entre otras, TS 29-1-01, EDJ 6650 (asesinato); 1-2-93, EDJ 757; 28-11-94, EDJ 9245 (lesiones corporales); 16-12-93, EDJ 11569; 21-7-03,
EDJ 97972; AP Madrid 12-11-07, EDJ 320269 (agresiones sexuales); TS 29-1-01, EDJ 6650 (daños)–.
Esta solución del concurso medial de delitos es la procedente para resolver los casos de concurso entre el allanamiento de morada y el robo con violencia o intimidación (CP art.242) –ver, en este
sentido, Consulta 10/1997, 29-10-97; Memoria FTS 1998, pág.677 s.; entre otras, TS 26-5-99, EDJ
10589; 23-6-00, EDJ 14724; 31-3-03, EDJ 25254; 7-3-07, EDJ 19757–.
EDJ20 1/6 50
TS
E D J 1 9 3 / 757
TS
EDJ 19 4/9245
TS
EDJ 19 3/1 569
EDJ207/32069
203/97 2
TS
E DJ
EDJ201/6 50
EDJ 19 99/ 1 058 9
TS
EDJ 20 0/14724
TS
EDJ203/2524
TS
EDJ207/19757
B. Allanamiento del domicilio de personas jurídicas y de
establecimientos abiertos al público
(CP art.203)
Una de las novedades del vigente CP, acerca de la regulación del delito de allanamiento, es la de
haber ampliado considerablemente el ámbito espacial protegido de esta figura delictiva, al incluir
–a través del CP art.203– el domicilio de las personas jurídicas, el despacho profesional u oficina
y el establecimiento mercantil o local abierto al público –ver CP art.635, que incrimina como falta contra el orden público el allanamiento pasivo de estos lugares–.
La doctrina dominante, con cierto eco favorable en la jurisprudencia, considera que el bien jurídico protegido es la intimidad domiciliaria, acotada aquí respecto de los lugares legalmente protegidos y limitada, por tanto, a los ámbitos de privacidad –en donde se guardan documentos, efectos personales, información reservada– en los que se proyecta la
intimidad de quienes son los titulares de aquéllos o de los que desarrollan una actividad laboral
en los mismos (entre otras, TS 23-2-99, EDJ 1681; 3-4-99, EDJ 2283; 14-5-99, EDJ 8929; 14-6-00, EDJ
13860).
Sin embargo, para otros autores, que no encuentran conexión alguna entre tales espacios y una
presunta intimidad, lo protegido en el CP art.203 es la posesión pacífica de los mismos o la voluntad del titular del «ius exclusionis».
EDJ19 9/1681
TS
EDJ19 /2 83
TS
EDJ19 /892
TS
10000
10002
EDJ20 /13860
Estructura típica La estructura es, en principio, similar a la del allanamiento de morada
en sentido estricto (CP art.202; ver nº 9975 s.), al articularse el CP art.203 en:
– un tipo básico (CP art.203.1); y
– un tipo agravado por el empleo de la violencia o intimidación (CP art.203.2).
A los efectos de determinar ciertos elementos del tipo del CP art.203 –el alcance de las conductas
de «entrar» o de «permanecer», la «voluntad contraria del sujeto pasivo» y la exigencia de «comisión dolosa–, hay que tener presente lo expuesto acerca de tales exigencias típicas del CP art.202
(nº 9975 s.).
Diferencias No obstante lo anterior, existen relevantes diferencias entre las figuras delictivas
recogidas en CP art.202 y 203:
a) El tipo del CP art.203, como hemos destacado anteriormente, se proyecta sobre un objeto
material mucho más amplio que el del CP art.202.
b) La diferencia fundamental la encontramos en la descripción y el alcance de las conductas típicas:
• Por un lado, el tipo básico del CP art.203, a diferencia de lo que sucede con el del CP art.202, se
circunscribe sólo a la modalidad de allanamiento activo –«entrar»– (CP art.203.1: penas de prisión
de 6 meses a 1 año y multa de 6 a 10 meses), relegándose a mera falta contra el orden público la
modalidad de allanamiento pasivo –«permanecer»– (CP art.635: penas de localización permanente de 2 a 10 días o multa de 1 a 2 meses), y el objeto material comprende los establecimientos
abiertos al público fuera de las horas de apertura.
• Por otra parte, el tipo agravado del CP art.203, caracterizado por el empleo de la violencia o intimidación en el allanamiento inconsentido de esos lugares legalmente protegidos, comprende tanto el allanamiento activo como el pasivo (CP art.203.2: pena de prisión de 6 meses a 3 años), y su
objeto material es el domicilio de una persona jurídica o establecimiento mercantil o local abierto al público.
10004
10005
20
De esta forma, el legislador español rompe con la estructura del tipo básico del delito de allanamiento de morada en sentido estricto (CP art.202.1), al limitar el alcance del CP art.203.1 al allanamiento activo y relegar la modalidad del pasivo a mera falta (CP art.635). En cambio, sí integra
en el tipo agravado las dos modalidades de allanamiento de los lugares legalmente protegidos
(CP art.203.2). Este replanteamiento de la figura delictiva del allanamiento en el CP art.203, que
da lugar a un tratamiento punitivo diferenciado de muy difícil justificación, se culmina con la no
menos criticable distinción entre la invasión de los mencionados lugares en el tipo básico del CP
art.203.1, que ha de llevarse a cabo fuera de las horas de apertura, y la del allanamiento de tales
lugares en el tipo agravado del CP art.203.2, en la que no se contempla expresamente tal exigencia. En todo caso, este dislate de deficiencia técnica legislativa, ha de ser neutralizado, en buena
lógica, con una interpretación teleológica de este precepto, que nos ha de llevar a requerir siempre, para su posible aplicación –la del tipo agravado del CP art.203.2–, que se vea afectado el bien
jurídico «intimidad domiciliaria» a través de la realización de la conducta típica (TS 30-11-99, EDJ
36960; 14-6-00, EDJ 13860).
EDJ19 9/36960
TS
10007
EDJ20 0/13860
Concursos
Se puede apreciar un concurso –ideal o real– de delitos, cuando en la realización
de un hecho concurran conjuntamente los elementos del allanamiento del CP art.203 con los de
otro delito.
Por otra parte, la modalidad agravada de robo con fuerza en las cosas, cuando tiene lugar en edificio o local abiertos al público (CP art.241.1), puede desplazar, en principio, al simultáneo allanamiento de domicilio de personas jurídicas o establecimientos abiertos al público (CP art.203).
Sin embargo, tal posibilidad se desvanece si se tiene en cuenta la discutible tesis jurisprudencial
de limitar la aplicación del tipo agravado de robo con fuerza en las cosas a los casos en que esa
conducta de robo se realice durante las horas de apertura del edificio o local abiertos al público
(TS Acuerdo Pleno Sala 2ª 22-5-97; TS 16-6-97, EDJ 4791; 27-6-97, EDJ 4790; 21-11-97, EDJ 10022;
14-10-98, EDJ 19692; 16-2-99, EDJ 977; 11-5-99, EDJ 13698), la cual no sólo hace prácticamente
inaplicable el CP art.241.1, sino que también excluye cualquier concurrencia entre este precepto
y los supuestos de allanamiento de los lugares protegidos en CP art.203 y 635, en cuanto vienen a
ser excluyentes sus respectivos presupuestos de aplicación.
Por último, sí es posible la concurrencia entre el tipo básico del robo con fuerza en las cosas (CP
art.238) y los del allanamiento de los locales abiertos al público (CP art.203.1 y 635) –por ejemplo,
entrar en una oficina fuera de las horas de apertura, forzando la puerta, y sustraer dinero–, así
como también entre el robo violento (CP art.242) y el tipo agravado del CP art.203.2 –por ejemplo, atraco a una agencia bancaria, intimidando a los clientes y empleados–.
En tales casos, el Tribunal Supremo considera que el allanamiento queda desplazado por la
correspondiente modalidad de robo, al estimar que el ánimo de allanar queda desplazado, generalmente, por el de atentar contra el patrimonio ajeno, salvo que se persiga no sólo el apoderamiento de cosas muebles ajenas, sino también lesionar específicamente un ámbito de privacidad
legalmente protegido (entre otras, TS 7-11-97, EDJ 8592; 12-11-98, EDJ 23346; 26-3-99, EDJ 6022;
3-4-99, EDJ 2283; 8-6-99, EDJ 10605; 14-3-00, EDJ 3369; en el mismo sentido, TS Pleno no jurisdiccional Sala 2ª 19-10-98). Esta tesis del TS no sólo se contradice con la tendencia jurisprudencial
de no exigir un elemento específico del tipo de allanamiento de atentar contra la intimidad domiciliaria, bastando con un dolo genérico de allanar, sino también es criticable por pretender solucionar un problema concursal en el problemático y cuestionable plano subjetivo, abandonando
el plano objetivo de los intereses en juego (AP Madrid 12-11-07, EDJ 320269).
Por todo lo dicho, no puede sorprender que la doctrina dominante busque alternativas a la criticable tesis jurisprudencial, que van desde proponer la solución del concurso ideal de delitos entre
el robo con fuerza en las cosas y el allanamiento del CP art.203, pasando por postular que el CP
art.241.1 sea aplicable a los supuestos en que la conducta típica de robar en edificios o locales
abiertos al público se lleve a cabo fuera de las horas de apertura, hasta proponer directamente la
supresión de las reglas contenidas en CP art.203 y 635.
EDJ 19 7/4791
TS
E D J 1 9 8 / 19 6 92
TS
E D J 19 9 / 9 7
TS
TS
EDJ 19 7/8592
TS
EDJ19 /2 83
TS
EDJ19 /10605
TS
EDJ 19 7/4790
TS
EDJ 19 7/10 2
E D J 19 9 / 1 36 9 8
TS
EDJ 19 8/23 46
TS
E D J 19 9/ 60 2
EDJ20 0/369
EDJ 20 7/320 69
C. Tipo cualificado del allanamiento por la condición de
autoridad o funcionario público
(CP art.204)
10015
Se trata de un precepto similar a los previstos para los delitos de detenciones ilegales y de descubrimiento y revelación de secretos (CP art.167 y 198), que cualifican los correlativos delitos por la
©
21
condición del sujeto activo de autoridad o funcionario público (CP art.24). Aquí se exige que el
agente –autoridad o funcionario público– realice las acciones típicas de allanamiento descritas
en CP art.202 y 203.
Por lo tanto, estamos ante un delito especial impropio, que tiene su paralelo delito común en CP
art.202 o 203.
10017
Distinción entre CP art.204 y 534.1.1º
10019
El bien jurídico protegido es la intimidad personal localizada
en determinados espacios –morada, domicilio de personas jurídicas, despachos profesionales u
oficinas, establecimientos abiertos al público–, que ha de verse afectada por la realización de los
hechos típicos previstos en CP art.202 y 203, por parte de la autoridad o funcionario público,
siempre que se lleve a cabo fuera de los casos permitidos por la Ley –sin cobertura legal que la justifique, como sería la entrada ilegítima en domicilio por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad (LO 1/1992 art.21)– y sin mediar causa legal por delito –no haberse incoado un procedimiento criminal por parte del juez o iniciado una investigación policial encaminada a comprobar los hechos que pudieran ser constitutivos de delitos, es decir, sin estar directamente relacionado el allanamiento con las diligencias investigadoras del delito–.
El sujeto activo ha de actuar prevaliéndose de su cargo, es decir, actuando como si fuera un particular, pero prevaliéndose de su carácter público. Esta figura delictiva sólo admite la comisión
dolosa.
Las penas aplicables son las previstas en CP art.202 y 203 en su mitad superior e inhabilitación
absoluta de 6 a 12 años.
En esta cuestión deberían tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:
1ª) La dimensión pública que caracteriza la figura delictiva prevista en el CP art.534.1.1º, que incrimina el abuso de la función pública por parte de la autoridad o funcionario público, se materializa en el incumplimiento de las garantías constitucionales o legales relativas al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y en la lesión de este derecho social. En cambio, en el CP
art.204 se cualifica la conducta delictiva del allanamiento, donde se ofende el derecho personal
de la intimidad, cuando se realice por la autoridad o funcionario público sin fundamento alguno
y al margen de cualquier justificación, es decir, actuando como si fuera un particular, pero prevaliéndose de su cargo.
2ª) El delito previsto en el CP art.534.1.1º es un delito especial propio, que sólo puede realizar la
autoridad o funcionario público y nunca un particular. La figura delictiva recogida en el CP
art.204 se ajusta a la categoría de delito especial impropio, que tiene su correlativo delito común
(CP art.202 o 203).
3ª) Es diferente el objeto material, al limitarse en el CP art.534.1.1º al domicilio, mientras que en el
CP art.204 comprende tanto la «morada» (CP art.202) como los lugares legalmente protegidos en
el CP art.203 –domicilio de personas jurídicas, despacho profesionales,...–.
4ª) Es distinto el alcance de las conductas típicas: en el CP art.534.1.1º la acción típica es la de
«entrar» en el domicilio, y en el CP art.204 se incriminan tanto la «entrada» como la «permanencia» en morada ajena (CP art.202) o en los lugares legalmente protegidos por el CP art.203, con la
salvedad de que en este último caso quedará fuera del ámbito del CP art.204 la conducta típica
del allanamiento pasivo –permanecer– realizado sin violencia o intimidación, que ha sido relegado a mera falta (CP art.635).
Por último, cabe cuestionar y criticar que el vigente CP haya optado por la coexistencia de dos
diferentes:
– se mantiene el tradicional grupo específico de delitos –propios– cometidos por los funcionarios
públicos contra las garantías constitucionales (CP art.529 s.); y
– se incorporan nuevos delitos especiales impropios, como el del CP art.204, con problemas relevantes para su delimitación.
modelos legislativos
10020
22

Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia

Transcripción

Documentos relacionados

Adquisición de la propiedad de socio de cooperativa El TS casa y

La Sala de lo civil en pleno del TS fija doctrina al establecer que el