Mecanismos de Defensa Frente a las Cláusulas

Mecanismos de Defensa Frente a las Cláusulas

CONFERENCIA CAMARA DE COMERCIO SOBRE
MECANISMOS DE DEFENSA FRENTE A LAS CLAUSULAS
ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES.
Sea lo primero agradecer a la Cámara de Comercio de Medellín para
Antioquia, el Colegio de Abogados de Medellín y la Universidad Externado
de Colombia, no solo por invitarnos a participar en este evento, sino y más
importante aún, por propiciar y mantener abierto este foro académico.
No se pretende con este ensayo nada más que dejar inquietudes con
relación a un punto fundamental dentro del derecho privado, que pareciera
pasar desapercibido para el común de los abogados, pero que ya tiene
amplias repercusiones, aunque falte mucho por su difusión, como
elemento estructurador en la formación de los abogados, para que se
convierta en un pilar de conducta, en la cultura jurídica de nuestro medio.
Debo comenzar por hacer un especialmente reconocimiento a los
profesores que han profundizado en el estudio de las cláusulas abusivas
en nuestro medio, como lo son los doctores JORGE SUESCUN MELO,
JUAN PABLO CARDENAS MEJIA, CARLOS IGNACIO JARAMILLO, y
ERNESTO RENGIFO, entre otros, y de cuyas obras me nutrí.
I.
INTRODUCCION
Entrando
en
materia,
es
necesario
reiterar
que
el
Derecho
y
particularmente el Comercial, va detrás de las realidades económicas,
para interpretarlas, ordenarlas, y velar porque se desarrollen bajo
principios de justicia y equidad para sus intervinientes.
Cuando el Derecho Comercial interviene en la regulación de una
determinada figura económica, es evidentemente una intervención estatal
en la esfera de la libertad económica del individuo, esfera que se
encuentra limitada claramente desde el siglo pasado, por la función social
de la propiedad, y por los principios generales del Derecho.
Pero esa intervención igualmente se da siempre dentro de las filosofías
que estén imperando para la época.
Así, la autonomía contractual es y ha sido un dogma para el Derecho
Privado, y debe seguirlo siendo.
Cuando se redactó el Código Civil Francés, a principios del siglo XIX, se
hizo bajo la premisa de libertad e igualdad, y por ello en buena medida se
entiende que se entendiera que la autonomía de la voluntad era la mejor
manera de proteger mutuamente a los contratistas: pueden pactar todo lo
que no esté expresamente prohibido, y el legislador solo prohíbe aquello
que atenta contra el orden público.
Pero dicha premisa de igualdad y libertad ya no es tan clara. Los contratos
hoy en su gran mayoría no se discuten entre las dos partes que lo
celebran, esto quiere decir que el acuerdo de voluntades creador de
derechos y obligaciones ha cedido a una adhesión casi inconsciente, pero
fundada en una premisa de quien se adhiere: la confianza legítima en la
otra parte.
Podríamos decir que hoy los contratos desde el punto de vista de su
formación se dividen en tres categorías: a) los que se construyen por la
discusión y redacción de ambas partes, b) los que aparentemente se
discuten, pero en donde existe una parte débil que tendrá que resignarse a
aceptar ciertas condiciones impuestas por la otra si desea obtener el bien
o servicio objeto del contrato, y c) los que carecen de toda discusión y
simplemente se aceptan tal y como nos los presentan.
Si en el siglo XIX e incluso en el XX, los de la primera categoría fueron la
mayoría, hoy ya no lo son.
En efecto, el mundo ha cambiado aceleradamente, y más allá de toda
consideración política, es innegable que la globalización es una realidad
que supera toda debate, se impuso sobre cualquier barrera, y nos toda
convivir con ella.
Dicha globalización trajo consigo la realidad de las integraciones
mundiales,
donde
diariamente
observamos
como
los
grandes
competidores se acomodan integrándose entre si, en todos y cada uno de
los sectores más estratégicos: farmacéuticos, químicos y petroquímicos,
transporte, financiero, por destacar solo algunos. Y eso debe traer en
teoría ventajas: mayor capacidad de investigación, mejores productos,
más económicos,
y más ecológicos. Pero no siempre ocurre esto, e
igualmente paralelo con dichas ventajas, aparecen riesgos innegables: la
suerte de sus competidores, proveedores y clientes (consumidores) está
cada vez más en manos de aquellos (gigantes conglomerados), y menos
en la de estos, y usan dicho poder sin lugar a dudas, para imponer
condiciones no siempre bienqueridas por la contraparte.
Por ello el papel del Estado debe ser activo, no para intentar frenar una
realidad desbordada y desbordante, sino para regularla y orientarla.
Pero la causa de que hoy los contratos no se estén creando como
usualmente se pensaron, no es solo de la globalización.
Las privatizaciones tienen un papel bien activo en este fenómeno.
Servicios que tradicionalmente prestó el Estado, como los de salud o
servicios públicos, cuya ineficiencia justificó su traslado a manos de los
particulares, hoy se desarrollan masivamente mediante contratos de
adhesión donde la discusión de su clausulado no existe correspondiéndole
al Estado velar por el texto del mismo ante la imposibilidad del contratante
de hacerlo.
Pero igual de importantes en esta masificación del contrato está la realidad
de que la población hoy tiene una mayor capacidad de compra, junto con
los desarrollos tecnológicos que han puesto productos que antes
aparecían como suntuarios sean hoy casi de la canasta familiar. Piense el
caso del celular, donde es difícil encontrar a un adulto que no tenga un
aparato de estos, y consiguientemente celebró un contrato para el efecto,
o de la televisión por cable, que va por el mismo camino de penetración.
Pero quiénes de estos suscriptores habrán leído lo que firmaron?, sin
embargo, lo hicieron, confiados, reiteramos, en que el texto del mismo lo
obligará a pagar sus consumos, básicamente, pues hay una presunción de
buena fe en la otra parte.
II.
VALIDEZ DE LAS CLAUSUAS CONTRACTUALES
Bien sabemos que el contrato exige la presencia de unos elementos de
validez, como es la capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto
lícito (recordando que es ilícito todo lo que contraviene el derecho público
de la nación), causa lícita, y las solemnidades que la ley exija.
La estructura jurídica de nuestro sistema viene de un esquema de respeto
a la libertad, y de la autonomía de la voluntad como una de sus más
importantes manifestaciones. Partían de una premisa: libertad e igualdad.
Con base en esta filosofía, se entendió que era el legislador el llamado a
fijar los límites a dicha autonomía, bajo la premisa de que el particular está
facultado para hacer todo aquello que no estuviera expresamente
prohibido.
Y se entendía que solo estaba expresamente prohibida aquella conducta
perfectamente definida como ilícita, dado que entre otras cosas, la
calificación de ilícita es una sanción, y bien sabemos que las mismas no
se pueden aplicar por analogía.
El contrato entonces era una de las manifestaciones más importantes de
la autonomía de la voluntad, por lo que las partes podían desarrollarlo
respetando las normas imperativas, pero modificando las naturales y
creando otras con carácter de accidentales. Y este contrato, simplemente
era ley para las partes y por lo tanto de obligatorio acatamiento para las
partes.
El juez pues era un veedor que confrontaba la conducta con la norma para
convalidarla o sancionarla. Y el legislador sanciona directamente con
nulidad absoluta la violación de la norma imperativa, o nulidad relativa
ciertos desequilibrios, como ocurre con la lesión enorme.
Pero el sistema jurídico no se queda limitado a sancionar esas conductas
que tradicionalmente podrían considerarse típicamente ilícitas para el
derecho civil, entendidas por tales aquellas que encajan de manera clara y
precisa en la norma prohibitiva. Hoy en día la confrontación de validez de
una cláusula se extiende a su contenido moral.
En efecto, la concepción tradicional de la autonomía de la voluntad se
interpretaba como un valor jurídico que había que protegerla, dado que lo
pactado por las partes era ley para ellas, y que romper tal paradigma
significaba afectar la seguridad jurídica. Dónde quedaría esta, se decía, si
el juez podía desconocer un pacto válido formalmente, esto es, que no
contraviniera una norma positiva directamente?
Cumplidos estos requisitos de validez, el contenido del contrato quedaría
sujeto a unos controles posteriores, básicamente ceñidos a que no
contraviniera normas imperativas, y que no generara desequilibrios
objetivos que dieran lugar a acciones específicas como la lesión enorme.
Dentro de tal espectro se movía el juez para constatar la validez o no de
un determinado contrato y del contenido del mismo. Este una vez suscrito,
es ley para las partes, y lo allí pactado los obliga tal cual. No le
correspondía la juez moverse mucho más de los anteriores cánones.
Pero es que la autonomía de la voluntad parte de un supuesto: el contrato
se crea entre partes plenamente capaces, gozan de plena libertado para
obligarse y existe un relativo equilibrio entre ellas.
Sin embargo, la realidad económica hoy hace que el relativo equilibrio
entre los contratantes sea la excepción.
Ya no basta que un contrato y una cláusula en particular no contradiga una
norma imperativa directamente. Si dicha cláusula impone obligaciones
excesivas a una de las partes, o exime de sus responsabilidades a la otra,
sin contradecir directamente una norma imperativa, será necesario señalar
que es formalmente válida, pero deberá el ordenamiento legal protegerla?
-
CRISIS DEL EJERCICIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
 Partía de una Premisa: Igualdad de las partes
NO Cierta
 La Masificación del Contrato (preformas no
leídas, cláusulas sorpresas o abusivas)
 Papel del juez en este nuevo esquema
Qué hacer entonces, si todos intuimos que dichas obligaciones tienen un
vicio, una mácula, una fetidez que repugna al ideal de justicia que debe
imperar.
Y el Derecho reencuentra un principio reconocido desde el Derecho
Romano a través de su derecho honorario, cuando crearon lo que
denominaron contratos bonae fidei, cuya interpretación no se fundaba en
las solemnidades del contrato sino en el querer y voluntad de los
intervinientes.
Efectivamente, es el PRINCIPIO DE LA BUENA FE, principio que tiene un
contenido moral que alcanza por su contenido, el carácter de regla misma
del Derecho, tal y como lo expresó nuestra Corte Suprema de Justicia en
sentencia del 23 de junio de 1.958 al señalar que “El ordenamiento jurídico
no está constituido por una suma mecánica de textos legales. No es, como
muchos pudieran creerlo, una masa amorfa de leyes. Todo orden jurídico
está integrado por ciertos principios generales, muchos de ellos no
enunciados concretamente por el Código Civil, pero de los cuales, sin
duda, se han hecho aplicaciones concretas”
(apartes tomados del
excelente estudio del profesor William Jiménez Gil “Linea Jurisprudencial
Respecto al Principio de la Buena Fe).
Pues sí, este Principio de la Buena Fe es el antídoto que fundamenta el
ataque a esas cláusulas injustas, abusivas, pero formalmente lícitas.
III.
-
CLAUSULAS ABUSIVAS
DEFINICION
Definir la cláusula abusiva es como pretender definir desmenuzar. Ser
termina siempre incurriendo en el uso de la palabra abusiva para
explicarla, es decir, incurriendo en una tautología.
Intentando no caer en ella, se puede decir que abusiva es la cláusula que
está impuesta en un contrato y que rompe de manera evidente el equilibrio
de las prestaciones pactadas en su conjunto, o coloca a la parte afectada
en una posición extremadamente gravosa o desventajosa frente a la otra.
Se ha definido por algunas legislaciones como “la estipulación que
aparece impuesta como un abuso de poder económico de la otra
parte y que confiere a esta última una ventaja excesiva”.
Dice nuestra Corte Suprema que se está en presencia de cláusulas
abusivas, “cuando se emplea con exceso o anormalidad el poder de
negociación para introducir en el contrato estipulaciones que
generan
un
desequilibrio
económico
injusto
o
carente
de
razonabilidad y cuando se causa menoscabo al otro contratante
mediante el ejercicio ilegítimo de las facultades otorgadas en el
contrato o en la ley a la parte fuerte”.
Por supuesto que una cláusula solo existe en el texto de un contrato
(acuerdo de voluntades entre dos o más personas tendientes a crear una
o más obligaciones).
Tal y como ya se dijo, tradicionalmente se entendió que la validez de un
contrato dependía de que se diera cumplimiento a sus elementos
(capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícitas y las
solemnidades exigidas por la ley cuando fuera del caso).
Cumplidos estos requisitos de validez, el contenido del contrato quedaría
sujeto a unos controles posteriores, básicamente ceñidos a que no
contraviniera normas imperativas, y que no generara desequilibrios
objetivos que dieran lugar a acciones específicas como la lesión enorme.
Incluso el deber de la buena fe se veía como un elemento del
cumplimiento del contrato.
Dentro de tal espectro se movía el juez para constatar la validez o no de
un determinado contrato y del contenido del mismo. Este una vez suscrito,
es ley para las partes, y lo allí pactado los obliga tal cual. No le
correspondía la juez moverse mucho más de los anteriores cánones.
Sin embargo, de un tiempo para acá, la jurisprudencia y la doctrina vienen
revisando su papel en el control de validez de las obligaciones pactadas
en los contratos. Y aparece en reiteradas sentencias recientes, la firma
voluntad de extirpar del uso comercial, este tipo de cláusulas abusivas.
Antes, como ya dijimos, se aceptó en general la validez de dichas
cláusulas bajo el concepto de que al estar aceptada por el contratante
afectado por la cláusulas, su consentimiento la convalidaba, por lo que no
podía el juez suprimirla del ordenamiento e incluso podría verse como un
acto de mala fe que quien la aceptó y suscribió, se venga en su contra (en
un mal enfoque de la teoría de los actos propios).
Encuentra entonces la jurisprudencia y la doctrina que no pueden dejar
subsistir dichas cláusulas porque evidentemente son injustas. Y si son
injustas intrínsecamente violan la esencia del derecho. Por lo tanto, el
antídoto para ellas lo encuentran en un principio general del Derecho.
Y ese principio es el de LA BUENA FE. Veamos:
DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE
Este principio ha sido reconocido desde el Derecho Romano, e introducido
prácticamente en todas las legislaciones.
En la nuestra encontramos su primera consagración expresa en el artículo
1603 del Código Civil, el cual señala que “Los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que
en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.
Luego, en el Decreto 410 de 1971, actual Código de Comercio se
consagra expresamente tanto para la celebración y ejecución de los
contratos, como para la etapa precontractual.
El artículo 871 del Código de Comercio pareciera reiterar lo dicho por el
1603 del Código Civil sin embargo, su alcance es mayor, pues extiende el
debe de obrar de buena fe no solo a la ejecución sino también al momento
de la celebración, y si se quiere, más importante aún, extiende el
contenido de la obligación al campo de la equidad.
Pero tal postulado ya no se queda en el campo del derecho privado, sino
que se extiende a todo el ordenamiento jurídico cuando es consagrado
como principio en la Constitución Nacional, al señalar en su Artículo 83
que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se
presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas”.
Para dar una idea de la trascendencia de esta norma, en el citado estudio
del profesor William Jiménez Gil se anota que este principio constitucional
aparece desarrollado en veintisiete (27) sentencias constitucionales, en un
período comprendido entre junio de 1992 y Diciembre de 2000.
Sentencias de la Corte Constitucional de las cuales destacamos por
ejemplo la T-307 de 1997 referente a un contrato de medicina prepagada
que excluía el cubrimiento del cáncer durante los primeros meses de
vigencia de la póliza, cláusula que la Corte dejó sin efectos al considerar
que “A juicio de la Corte, la compañía desconoce el principio de la buena
fe que debe presidir las relaciones contractuales” agregando que “Tal
comportamiento resulta altamente lesivo del principio de la buena fe…”.
Mediante sentencia SU-039 la Corte reitera que “Como quiera que la
celebración de un contrato de esa clase se desarrolla dentro del campo de
los negocios jurídicos en la forma de un acuerdo de voluntades para
producir efectos jurídicos, lo que supone un desarrollo, bajo la vigencia de
los principios generales que los informan, como ocurre con el principio de
buena fe que no solo nutre estos actos sino el ordenamiento jurídico
en
general
y
el
cual
obtiene
un
reconocimiento
expreso
constitucional en el artículo 83 de la Carta Política de 1991, como
rector de las actuaciones entre los particulares …”.
Pero esta lectura no es solo de la Corte Constitucional. Así, encontramos
una importantísima sentencia de la Corte Suprema del 19 de Octubre de
1994, cuyo magistrado ponente fue el dr Carlos Esteban Jaramillo
Schloss, que reitera tal pensamiento.
En esta sentencia dice la Corte que “la condena jurídica de los
comportamientos abusivos del titular de un derecho subjetivo … extiende
su influencia a todo el ordenamiento positivo hasta el punto de
convertirse en una de las bases fundamentales del derecho vigente
en el país, como lo indica, en forma categórica por cierto, la Constitución
Nacional en su artículo 95…
“ y es precisamente penetrando con profundidad en esta idea (del
adecuado comportamiento individual para asegurar una convivencia social
justa) como puede llegarse a percibir, sin que medie objeción valedera
alguna, la evidente conexión que, en el Plano de las relaciones
contractuales, existe entre la prohibición del abuso y la exigencia de la
buena fe consagrada en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603
del Código Civil, ello hasta el punto de poder afirmarse sin escándalo que
en este terreno, la primera no viene a ser cosa distinta de una modalidad
peculiar de infracción del imperativo general de conducta que la segunda
implanta…”.
Reitera que el principio de la salvaguarda de la buena fe es válido para
cualquier nexo jurídico existente: “Siempre que exista entre determinadas
personas un nexo jurídico, están obligadas a no defraudar la confianza
razonable del otro, tratando de comportarse tal y como se puede esperar
de una persona de buena fe”.
NO pueden ser más elocuentes las sentencias citadas: el Principio de la
Buena Fe no es una mera recomendación de buenos oficios, es un deber
general que impregna todo contrato, toda actuación jurídica que
desarrollen los particulares. Deber general que cuenta con el carácter de
obligatorio y cuya violación es punible a la luz de nuestro ordenamiento.
Significa todo esto un cambio dramático en nuestro sistema legal? Más
que ello, parece que estuviéramos dejando atrás un viejo sistema de
interpretación legal y judicial más orientado al formalismo, respetando una
supuesta autonomía de la voluntad que en muchísimos casos no es tal,
como bien lo dice la Corte, para darle real aplicación a los principios
generales del Derecho exigiendo que la norma, la conducta y el acto
jurídico, respeten dichos principios, para que sean dignos de tutela.
Pero no es del todo cierto afirmar que es una novedad, pues la Corte
Suprema de Justicia desde el año de 1958 señaló que “El ordenamiento
jurídico no está constituido por una suma mecánica de textos
legales. No es, como muchos pudieran creerlo, una masa amorfa de
leyes. Todo orden jurídico está integrado por ciertos principios
generales, muchos de ellos no enunciados concretamente por el
Código Civil, pero de los cuales, sin duda, se han hecho aplicaciones
concretas”
(apartes tomados del excelente estudio del profesor William
Jiménez Gil “Linea Jurisprudencial Respecto al Principio de la Buena Fe).
EJEMPLO DE CLAUSULAS QUE SON ABUSIVAS
En principio, toda cláusula abusiva es lícita objetivamente.
En efecto, si examinamos un listado de ejemplos de cláusulas que han
sido consideradas abusivas, vemos que tal calificación es consecuencia
de un examen ontológico de la misma, pues en primera instancia no
vulnera una norma imperativa de manera expresa. Choca en cambio
contra el principio de la Buena Fe, y es ahí donde pierde su licitud.
Así por ejemplo, el pacto mediante el cual un contratista puede dar por
terminado unilateralmente un contrato bilateral, mediante el simple aviso
con treinta días de antelación en principio es válida, sin embargo, tiende
fácilmente a convertirse en abusiva, tal y como lo señaló la Corte Suprema
en uno de sus recientes fallos relativos a un contrato de agencia mercantil.
La cláusula compromisoria no despertaría ninguna sospecha de ilicitud,
excepto si se incorpora en un contrato de adhesión, y se torna en un
impedimento de hecho para acceder a la justicia. Esto que puede sonar
exótico fue exactamente lo que ocurrió en España y que es analizado por
el profesor Santiago Ortiz Navacerrete, en un caso que bien vale la pena
traer a colación.
Se trató de un contrato de telefonía celular, en el cual se dispuso en el
cual se dispuso que cualquier controversia entre las partes con relación a
la ejecución del contrato sería resuelta por la Asociación Europea de
Arbitraje de Derecho y Equidad. Si bien el análisis de fondo es otro al que
nos ocupa, tanto el profesor Ortiz, como el tribunal español (Audiencia
Provincial de Madrid) no dudan en clasificar como abusiva dicha cláusula.
“A la Audiencia no le ofrece duda alguna que el convenio está afectado de
nulidad por efecto de la condición abusiva de la cláusula compromisoria
…”, agregando que “la cláusula constituye una condición general
preestablecida en exclusiva por una de las partes; no ha sido negociada
individualmente, y, en la estimación del Tribunal, produce desequilibrio
entre las posiciones de aquéllas”. (caso Mostaza Claro vs. Móvil
Milenium).
Igual puede ocurrir con un contrato celebrado en Colombia en donde a una
empresa mediana o pequeña la obliga el contratante extranjero a suscribir
una cláusula compromisoria, con tres árbitros ante la CCI, pues tener
acceso a dicha justicia representa un esfuerzo económico excesivo para
una empresa de esta naturaleza, y en la práctica conlleva una negación de
acceso a la justicia, que debería ser incluso objeto de una acción de tutela.
La Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 2 de febrero de
2001, cuyo ponente fue el dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, declaró
ineficaz una cláusula pactada en un contrato de seguro de cumplimiento,
según la cual la aseguradora solo pagaría cuando quedara ejecutoriado el
fallo que declarara el incumplimiento contractual.
Ocurrido el siniestro, se pretendió el pago del seguro (fianza), pero la
aseguradora se negó, por lo que se demandó el pago con los
correspondientes intereses moratorios. El Tribunal de instancia le dio la
razón al demandante y ordenó el pago de dichos intereses moratorios
desde el momento en que se le notificó oportunamente el siniestro. La
Corte al estudiar el recurso de casación, ratifica la decisión y expresa entre
otras cosas que la cláusula analizada es abusiva, y por tanto es nula de
nulidad absoluta por mandato del art. 899 del C de C, (su sanción hoy es
la ineficacia en virtud del art 184 del EOSF).
Agrega la Corte que una cláusula como la presente pone en evidencia el
desquebrajamiento o evasión de la justicia contractual, por cuanto con ella
se socava el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe existir
en todo contrato”.
Y con respecto al debate de la aceptación de la misma por parte del
contratista, señala que “el adherente no mantiene una exquisita y plena
voluntado sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar
todo el contrato o renunciar al bien o servicio”, por lo que “no puede
discutirse que hay voluntad contractual”.
En otra interesante sentencia también analizada por el profesor Juan
Pablo Cárdenas Mejia, del 27 de marzo de 1998, la Corte Suprema de
Justicia con ponencia del dr Jose Fernando Ramírez G., analiza el caso de
un contrato de compraventa de un barco, en cuyo texto se deja constancia
de que parte del precio será pagado con un préstamo a realizar por una
entidad financiera, la cual comparece a firmar dicho contrato, y deja
constancia de que su intervención no implicaba obligación para ella de
conceder el préstamo, como en efecto ocurrió finalmente.
La Corte deja sin efecto dicha cláusula eximente de responsabilidad, pues
considera que traiciona el deber de obrar de buena fe cuando ha creado
una legítima expectativa que no podía defraudar sin una justa causa,
ordenando al banco a indemnizar.
La limitación de la responsabilidad contractual genera un gran debate,
pues para algunos no es abusiva, sin embargo, para la Corte las cláusulas
que contienen una exención franca de responsabilidad, o sea aquellas por
la cuales se estipula, al asumir una obligación contractual, que el deudor
no será responsable si la obligación permanece inejecutada, contradicen
la noción misma de obligación “Es una contradicción misma al orden
social, decir que se asume la obligación y convenir al mismo tiempo que
se rehuye la responsabilidad en caso de inejecución. Y como obligación y
responsabilidad son términos correlativas, aquella cláusula no puede tener
valor…”
El art. 1604 permite que las partes mediante estipulación expresa
modifiquen el régimen de responsabilidad. La Corte precisa el alcance de
esta permisión, al señalar que el contrato puede exonerar de
responsabilidad al deudor de culpas leve y levísima, pero no del dolo o de
la culpa grave”.
Sin embargo, no parece de total recibo que se acepte sin más que la única
limitación a la reducción de la responsabilidad solo esté viciada cuando se
renuncie a la culpa grave o al dolo. En primer lugar porque en diferentes
contratos está prohibida la reducción o eliminación de la responsabilidad,
como ocurre en el de transporte, contratos bancarios, de sociedad, de
servicios públicos, entre otros, y en segundo término, porque si el juez
encuentra que la reducción de la responsabilidad fue impuesta
unilateralmente de tal forma que rompe o desdibuja el equilibrio de las
prestaciones entre las partes, debería ser declarada nula.
Las cláusulas de exclusividad en la prestación de servicios puede ser
abusiva,
cuando
no
existe
una
contraprestación
acorde por
tal
circunstancia. En el caso específico de una artista que la atan a un sello
discográfico por un lapso de tiempo prolongado sin que reciba una
contraprestación es nula, según tribunal de arbitramento de Aura Cristina
Geithner vs Sonolux.
En este caso, el Tribunal habla de abuso del
derecho y no de cláusula abusiva.
La cláusula que impide usar los equipos de un proveedor que suspende el
suministro es abusiva. Así por ejemplo, el proveedor de combustibles
instala tanques, medidores y válvulas al interior de una empresa,
pactándose un comodato con la prohibición de que la empresa utilice
dichos equipos para recibir suministros de un competidor, y por cualquier
razón se ve imposibilitado para suministrar el combustible, es claro que
dicha cláusula es ineficaz, por abusiva.
Como un caso especial de normativas de enunciación de cláusulas
abusivas en el sistema colombiano, encontramos fundamentalmente el
listado que hace la Ley 142 de 1994, regulatoria de los servicios públicos
domiciliarios.
Dicho listado reproduce prácticamente las enunciadas por la legislación
alemana sobre las Condiciones Generales de la Contratación
La Ley 142 en su art. 133, enuncia las siguientes conductas como
abusivas:
1- Las que excluyan o limiten la responsabilidad que corresponde a la
empresa, de acuerdo con las normas comunes, o las que trasladen la
carga de la prueba que la ley pone en cabeza de la empresa;
2- Las que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar
sus condiciones o suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier
derecho contractual del suscriptor o usuario, por razones distintas al
incumplimiento de este o a fuerza mayor o caso fortuito;
3.- Las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios
públicos el ejercicio de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor
o usuario
4.- Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de
servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier
bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le
limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o
servicio; o lo obligan a comprar más de lo que necesite; (violan el Decreto
2153 de 1992)
5.- Las que limitan la libertad de estipulación del suscriptor o usuario en
sus contratos con terceros, y las que lo obligan a comprar sólo a ciertos
proveedores. Pero se podrá impedir, con permiso expreso de la comisión,
que quien adquiera un bien o servicio a una empresa de servicio público a
una tarifa que sólo se concede a una clase de suscriptor o usuarios, o con
subsidios, lo revenda a quienes normalmente habrían recibido una tarifa o
un subsidio distinto
6.- Las que imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a
cualquiera de los derechos que el contrato le concede;
7.- Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en
nombre del suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno
de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario;
8.- Las que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de
cualquier clase, con el objeto de que el suscriptor o usuario tenga que
asumir la carga de una prueba que, de otra forma, no le correspondería;
9.- Las que sujetan a término o a condición no previsto en la ley el uso de
los recursos o de las acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le
permiten a la empresa hacer oponibles al suscriptor o usuario ciertas
excepciones que, de otra forma, le serían inoponibles; o impiden al
suscriptor o usuario utilizar remedios judiciales que la ley pondría a su
alcance;
10.- Las que confieren a la empresa mayores atribuciones que al
suscriptor o usuario en el evento de que sea preciso someter a decisiones
arbitrales o de amigables componedores las controversias que surjan
entre ellos;
11.- Las que confieren a la empresa la facultad de elegir el lugar en el que
el arbitramento o la amigable composición han de tener lugar, o escoger el
factor territorial que ha de determinar la competencia del juez que conozca
de las controversias;
12.- Las que confieren a la empresa plazos excesivamente largos o
insuficientemente determinados para el cumplimiento de una de sus
obligaciones, o para la aceptación de una oferta;
13.- Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus
obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los
intereses de la empresa;
14.- Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el
suscriptor o usuario, a no ser que:
a.- Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en
forma explícita, y
b.- Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o
usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el
plazo aludido;
15.- Las que permiten presumir que la empresa ha realizado un acto que
la ley o el contrato consideren indispensable para determinar el alcance o
la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario; y las
que la eximan de realizar tal acto; salvo en cuanto esta ley autorice lo
contrario;
16.- Las que permiten a la empresa, en el evento de terminación
anticipada del contrato por parte del suscriptor o usuario, exigir a éste:
a.- Una compensación excesivamente alta por el uso de una cosa o de un
derecho recibido en desarrollo del contrato, o
b.- Una compensación excesivamente alta por los gastos realizados por la
empresa
para
adelantar
el
contrato;
o
c.- Que asuma la carga de la prueba respecto al monto real de los daños
que ha podido sufrir la empresa, si la compensación pactada resulta
excesiva;
17.- Las que limitan el derecho del suscriptor o usuario a pedir la
resolución del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o
parcial de la empresa;
18.- Las que limiten la obligación de la empresa a hacer efectivas las
garantías de la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega; y las
que trasladan al suscriptor o usuario una parte cualquiera de los costos y
gastos necesarios para hacer efectiva esa garantía; y las que limitan el
plazo previsto en la ley para que el suscriptor o usuario ponga de presente
los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe;
19.- Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por
mas de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones
por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios;
pero se permiten los contratos por término indefinido.
20.- Las que suponen que las renovaciones tácitas del contrato se
extienden por períodos superiores a un año;
21.- Las que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior a dos
meses para la terminación del contrato, salvo que haya permiso expreso
de la comisión;
22.- Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la
cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se
identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de
terminar el contrato;
23.- Las que obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco
usuales o injustificadas para cumplir los actos que le corresponden
respecto de la empresa o de terceros;
24.- Las que limitan el derecho de retención que corresponda al suscriptor
o usuario, derivado de la relación contractual;
25.- Las que impidan al suscriptor o usuario compensar el valor de las
obligaciones claras y actualmente exigibles que posea contra la empresa;
26.- Cualesquiera otras que limiten en tal forma los derechos y deberes
derivados del contrato que pongan en peligro la consecución de los fines
del mismo, tal como se enuncian en el artículo 126 de esta ley.
La presunción de abuso de la posición dominante puede desvirtuarse si se
establece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el conjunto del
contrato, se encuentran equilibradas con obligaciones especiales que
asume la empresa.
La presunción se desvirtuará, además, en aquellos casos en que se
requiera permiso expreso de la comisión para contratar una de las
cláusulas a las que este artículo se refiere, y ésta lo haya dado.
Si se anula una de las cláusulas a las que se refiere este artículo,
conservarán, sin embargo, su validez todas las demás que no hayan sido
objeto de la misma sanción.
Cuando una comisión haya rendido concepto previo sobre un contrato de
condiciones uniformes, o sobre sus modificaciones, el juez que lo estudie
debe dar a ese concepto el valor de una prueba pericial firme, precisa, y
debidamente fundada.
De otro lado, encontramos el artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, el cual señala que “en la celebración de las operaciones
propias de su objeto, dichas instituciones deberán abstenerse de convenir
cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del
contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”.
EL CONFLICTO DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS
INTERNACIONALES
Cuando se suscribe un contrato internacional, entendido por tal aquel que
suscribe entre dos personas que tienen su sede o domicilio en naciones
diferentes.
Puede ocurrir que simplemente celebren un contrato que se ejecuta en
Colombia y en el cual se estipulen cláusulas que una de las partes
considere abusivas.
Si dicho contrato no consagró una cláusula compromisoria, parecería
claro, de conformidad con el art. 869 de Código de Comercio, que el juez
para resolver dicho conflicto es el colombiano y resuelto con base en la ley
colombiana.
Habiendo conocido los antecedentes jurisprudenciales, preveríamos que
demostrada la cláusula abusiva, el juez declarará su nulidad, subsistiendo
el resto del contrato.
Ahora bien, puede ocurrir y ocurre usualmente, que se pacte una cláusula
compromisoria. Si dicho tribunal sesionará en Colombia, consideramos
igualmente que debería aplicar la ley sustantiva colombiana con base en la
misma norma arriba citada, esto es, el art. 869 del C de C.
En los anteriores supuestos, la presencia de una cláusula abusiva deberá
ser declarada nula o ineficaz, por las razones expresadas.
Pero puede ocurrir perfectamente que pacten un tribunal arbitral
internacional, esto es, que esté ubicado en un país diferente a Colombia.
Y que en dicha cláusula compromisoria se determine que la ley sustantiva
aplicable es la de Alemania, España, Argentina, o en general cualquier
país de raigambre romana, el tratamiento será muy similar al Colombiano.
Pero si lo que se pactó fue una normatividad del common law, ejemplo
Inglaterra, la situación tiende a complicarse.
Resulta que en “En principio, en el Derecho Inglés de contratos las
cláusulas de exoneración do de limitación de responsabilidad tienen
validez general. …En el derecho inglés de contratos están admitidas las
cláusulas contractuales que excluyen las obligaciones de una de las partes
del contrato, o las que limitan la responsabilidad, por ejemplo, acotándolas
hasta una suma determinada. También están permitidas las cláusulas que
restringen los remedios en caso de incumplimiento…“ (Goñi Urriza
Natividad, El incumplimiento esencial del contrato en el derecho inglés, en
Nueva Lex Mercatoria y Contratos Internacionales, Ed. Ibáñez).
Si estuviéremos en presencia de una cláusula que en Colombia
claramente estuviera definida como abusiva, pero que en la legislación
inglesa, como queda visto, puede no serlo, podrá defenderse eficazmente
el colombiano?
Lo primero que se deberá estudiar es la validez de la cláusula
compromisoria a la luz de lo aquí estudiado, esto es, si ella no es en sí
misma abusiva.
Lo segundo es que el Tribunal Arbitral no podría declarar la nulidad de la
cláusula citada, dado que bajo el derecho inglés es válida dicha cláusula.
Ese laudo extranjero para ser ejecutable en Colombia tendrá que pasar el
control de la Corte Suprema de Justicia, mediante el trámite del exequátur.
Dice el art. 694 del Código de Procedimiento Civil que dentro de los
requisitos que debe reunir un laudo extranjero para que surta efectos en el
país está el de “2. Que no se oponga a leyes u otras disposiciones
colombianas de orden público, exceptuadas las de procedimiento”.
Siendo como está dicho que el Principio de Buena Fe impregna todos los
actos jurídicos que tengan efectos en Colombia, consideramos que si se
demuestra la existencia de una cláusula abusiva en el contrato que
soporta el laudo, y que dicha cláusula es fundamental en la estructuración
o soporte del laudo, la Corte debería negar el exequátur.
A MANERA DE CONCLUSION
Las cláusulas abusivas seguirán haciendo presencia en el tráfico
mercantil, pero debe ser un cometido judicial extirparlas de manera
ejemplar para desalentar su utilización;
El fundamento para atacar las cláusulas abusivas es su violación al
Principio de la Buena Fe, que como queda visto, se convierte en una
norma que extiende su influencia a todo el ordenamiento positivo
hasta el punto de convertirse en una de las bases fundamentales del
derecho vigente en el país, como bien lo dijo la Corte Suprema.
En la medida en que le demos aplicación permanente a dicho principio,
construiremos una sociedad más justa, meritoria y pacífica, por lo que
estudiarlo, conocerlo e implementarlo como un pilar de comportamiento
debe ser un imperativo de todo abogado.