Selección de artículos doctrinales en materia

Transcripción

Selección de
artículos doctrinales
en materia procesal
Revista de Jurisprudencia
El Derecho
Índice
El marco constitucional de las tasas judiciales
5
Ignacio Borrajo Iniesta. Catedrático de Derecho, Universidad Pública de Navarra
I. Preliminar
5
II. Los principios generales
6
III. El orden jurisdiccional contencioso-administrativo
8
IV. El riesgo de una acumulación de tasas judiciales
11
V. Una reflexión final
13
Situación de la jurisdicción contencioso-administrativa:
Propuestas de futuro
15
Diego Córdoba Castroverde. Presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional
I. Introducción
15
II. Situación actual de la jurisdicción contencioso-administrativa
15
III. Algunas propuestas de futuro
19
IV. Reflexión final
25
Los imprecisos contornos de una novedad procesal: La demanda
promovida por el empresario en el proceso de despido colectivo.
(art. 124.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social)
27
Rubén López-Tamés Iglesias. Magistrado, Presidente de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
I. Naturaleza controvertida y finalidad
27
II. Competencia
29
III. Plazo de caducidad
29
IV. Legitimación activa y pasiva. Una cuestión controvertida: la
personación de los trabajadores individuales
29
V. Tramitación y especialidades en el acto del juicio
32
VI. Efectos
33
VII. Apreciación final
33
El control jurisdiccional sobre la concesión de indultos
35
Eduardo de Urbano Castrillo. Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.
Doctor en Derecho
I. La STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 20 febrero 2013, rec. 165/2012.
Presidente: Lesmes Serrano, Carlos EDJ 2013/11507
35
II. Algunas consideraciones
41
Sobre la posibilidad de que el juez de instrucción dicte un nuevo
auto de prisión, tras haber sido anulado por superior jerárquico otro
auto de prisión anterior dictado por él.
43
Autor
Gemma Gallego Sánchez. Magistrada
Consejo de Redacción
Mª Almudena Congil Díez. Magistrada Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander
Eduardo de Porres Ortiz de Urbina. Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid
Mª José García-Galán San Miguel. Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción número
19 de Madrid
Manuel Estrella Ruiz. Presidente de la Audiencia Provincial de Cádiz
María Luzón Cánovas. Fiscal de la Audiencia Provincial de Madrid
I. Planteamiento
43
II. Resultado del debate
44
III. Opiniones
45
Revisión crítica del procedimiento de oficio del art. 148 b) LRJS
53
Francisco Javier Lluch Corell. Magistrado de la Sala Social del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana
I. Introducción y panorama normativo
53
II. El diferente tratamiento del despido colectivo y de las suspensiones
de contrato y reducciones de jornada
56
III. El papel de la autoridad laboral en los procesos colectivos
58
La apelación contra sentencias absolutorias. Respuesta de los
tribunales
62
I. Supuestos en los que se estima la apelación
63
II. Supuestos en los que se desestima la apelación
66
Las tasas judiciales y su visión jurisprudencial. Respuesta de los
tribunales
71
Vicente Magro Servet. Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en
Derecho
I. Cuestión a analizar
71
II. Jurisprudencia aplicable
72
¿Hasta cuándo se puede pedir la ampliación del recurso a otras
resoluciones administrativas?
79
Autor
Audiencia Nacional
Inés Huerta Garicano. Magistrada - Presidente de la Sección 8ª de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Fátima de la Cruz Mera. Magistrada de la Sección 4ª de la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Jesús Cudero Blas. Magistrado de la Sección 2ª de la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional
José Díaz Delgado. Magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
Dimitri Berberoff Ayuda. Letrado del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña
Rafael Villafáñez Gallego. Magistrado de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco
I. Cuestión debatida
79
II. Opiniones
79
¿Inmodificabilidad de la cuantía expresada en la demanda?
91
Autor
Vicente Magro Servet. Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en
Derecho
Joaquin Tafur López de Lemus. Magistrado de la Audiencia Provincial de Cantabria
Luis Gil Nogueras. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zaragoza
Alberto Pérez Ureña. Abogado
Enrique García-Chamon Cervera. Presidente del Tribunal de Marcas
Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado de la Audiencia Provincial de Alicante
91
II. Conclusión
91
III. Opiniones
93
© Grupo Francis Lefebvre
El marco constitucional de las tasas judiciales
Autor.
Ignacio Borrajo Iniesta. Catedrático de Derecho, Universidad Pública de Navarra
Revista de Jurisprudencia El Derecho, nº 1. El Derecho Editores
Fecha de publicación mayo de 2013
I. Preliminar
La reintroducción de las tasas judiciales, primero tímidamente en la Ley de medidas
de 2002 EDL 2002/54614 y ahora, ya de forma decidida, en 2012, con la consiguiente abolición de la gratuidad de la justicia que había sido implantada en 1986, está
generando numerosas tensiones. Algunas han desembocado en declaraciones enardecidas a favor y en contra de la constitucionalidad de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre EDL 2012/240441, que ha generalizado e incrementado las tasas judiciales
que habían sido restablecidas en 20031. En estas líneas se ofrecen algunos conceptos
e ideas que pueden ser útiles para encauzar ese debate.
Desde un principio, sin embargo, es preciso ser conscientes de que faltan estudios
económicos sobre la justicia española, que son los únicos que podrían dar un sustento firme a cualquier análisis en esta materia. Por ahora, todo debe fiarse a las
experiencias subjetivas de los distintos agentes implicados en el sistema judicial.
No se podrán alcanzar diagnósticos fiables mientras no se desentrañen los costes
que realmente supone la actuación de los tribunales de justicia en España, así como
los beneficios que conllevan tanto su actividad como sus numerosas disfunciones:
en particular sus demoras, que benefician claramente a los deudores y, dato muy
relevante, a los poderes públicos, que no solo se encuentran cómodos en su habitual
papel de demandados en los procesos judiciales, sino que se benefician directamente
de los rendimientos de las cuentas de consignaciones y depósitos, más abultadas
cuanto mayores sean las demoras en dictar y ejecutar las sentencias2.
Como es sabido, la justicia española venía siendo financiada desde sus orígenes por
un complejo sistema de aranceles, combinado con unos ingresos presupuestarios
desfallecientes, hasta que la Ley 25/1986, de 24 diciembre EDL 1986/12801, suprimió todas las tasas judiciales. En el año 2002, la Ley de medidas EDL 2002/54614
que suele acompañar a los presupuestos generales del Estado de cada ejercicio las
1 La Ley 10/2012, de 20 noviembre (BOE 280, 21/11/2012) EDL 2012/240441, ha sido desarrollada
(tardíamente) por la Orden HAP/2662/2012, de 13 diciembre (BOE 301, 15/12/2012) EDL 2012/267184.
Sobre el consiguiente sainete, véase la Instrucción 5/2012, de 21 noviembre, de la Secretaría General de
la Administración de Justicia, relativa a la liquidación de la tasa judicial EDL 2012/247589.
2 En general, S. Pastor Prieto: ¡Ah de la justicia! Política judicial y economía. Civitas, 1993; V. M. Moreno Catena, S. Pastor Prieto (Dirs.): ”El coste de la justicia”, Cuadernos de Derecho Judicial, 15, 2001.
Un estudio completo en J. Escribano Sánchez: El coste de la justicia y su vinculación con los derechos
fundamentales procesales, tesis doctoral, Universidad de Salamanca, 2011. Sobre las cuentas de consignaciones y depósitos, v. STC 50/2006, de 16 de febrero EDJ 2006/6151.
5
reintrodujo, de forma limitada, en los órdenes civil y contencioso-administrativo:
en esencia, sólo gravaba a grandes empresas y con unas cuantías moderadas3. La
constitucionalidad de esta legislación fue avalada por diversas sentencias del Tribunal Constitucional, dictadas en 2012. Ese mismo año, el legislador decidió generalizar y ampliar las tasas por el ejercicio de la potestad jurisdiccional: la vigente
Ley 10/2012, de 20 de noviembre EDL 2012/240441, sujeta al pago de las tasas a
todas las personas, sean físicas o jurídicas y empresas grandes, medianas o pequeñas, en los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso-administrativo; grava también el ejercicio de la jurisdicción social, aunque solamente en grado de recurso; e
incrementa significativamente las cuantías que deben ser abonadas. Todo ello ha
sido expuesto en numerosos estudios4.
II. Los principios generales
Cualquier análisis sobre la constitucionalidad de las vigentes tasas judiciales debe
partir de las premisas que la jurisprudencia constitucional ha establecido cuando
enjuició las tasas establecidas en 2002, a partir de la Sentencia de Pleno de 20/2012,
de 16 febrero EDJ 2012/25985. Se pueden resumir en los puntos siguientes:
1) La ley que crea las tasas judiciales afecta al derecho fundamental de acceso a la
justicia, cuando grava la interposición de demandas, o al acceso al recurso legal,
cuando grava la actuación en sede de apelación, casación o suplicación. Por consiguiente, su validez depende de que persiga una finalidad legítima mediante medidas adecuadas y proporcionadas (STC de 20/2012, fj 7 EDJ 2012/25985).
2) Las tasas judiciales persiguen fines lícitos, pues sirven para financiar el servicio
público de la Administración de Justicia con cargo a los justiciables que más se
benefician de la actividad jurisdiccional, disminuyendo correlativamente la financiación procedente de los impuestos, a cargo de todos los ciudadanos. La justicia
no es gratis: corresponde al legislador democrático optar por un modelo de financiación de la justicia mediante impuestos o mediante tasas o aranceles, o bien por
cualquiera de los posibles modelos mixtos donde el funcionamiento de los tribunales es sufragado parcialmente con cargo a los contribuyentes y a los litigantes
(STC de 20/2012, fj 8 EDJ 2012/25985).
3) La Constitución EDL 1978/3879 no ha proclamado la gratuidad de la justicia, sino
3 Ley 53/2002, de 30 diciembre EDL 2002/54614, modificada por las Leyes 4/2011, de 24 marzo EDL
2011/13540, y 37/2011, de 10 octubre EDL 2011/222122. Vid. A. Aguallo Avilés, E. Bueno Gallardo: ”Algunas reflexiones sobre las tasas judiciales a la luz de la Constitución Española y el Convenio Europeo de
Derechos Humanos ”, Quincena Fiscal Aranzadi 13/2004; Marcos Loredo Colunga: ”Las tasas judiciales:
una controvertida alternativa de financiación de la Justicia”, InDret 1/2005.
4 Entre otros, Juan Molins García-Atance: ”Las nuevas tasas judiciales”, Diario La Ley 8023, 14/02/2013,
La Ley 279/2013; J. R. Rodríguez Carbajo: ”Las tasas judiciales: retorno a 1959”, Actualidad Administrativa,
19, 2012, La Ley 17086/2012; V. Gimeno Sendra: ”La Ley de tasas judiciales en el orden procesal civil”,
La Ley 1053/2013; S. González-Varas Ibáñez: ”Las tasas judiciales (visión técnica desde el contenciosoadministrativo)”, Diario La Ley 7991, 27/12/2012, La Ley 19574/2012. También el dictamen del Consejo de
Estado sobre el anteproyecto de la Ley de tasas judiciales, de 19 de julio de 2012 (ref. núm. 774/2012).
6
un derecho a la gratuidad de la justicia en los casos y en la forma que el legislador
determine; son pues las Cortes Generales quienes deben definir el alcance de la
gratuidad, con un límite esencial: la ley debe otorgar el derecho a la justicia gratuita a quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar (art. 119 CE EDL
1978/3879; STC de 20/2012, fj 9 EDJ 2012/25985).
Desde las premisas anteriores, la Sentencia 20/2012 EDJ 2012/25985 concluyó
con un juicio de conjunto favorable a las tasas establecidas por la Ley 53/2002
EDL 2002/54614: ”en principio no vulnera la Constitución EDL 1978/3879 que
una norma de rango legal someta a entidades mercantiles, con un elevado volumen de facturación, al pago de unas tasas que sirven para financiar los costes
generados por la actividad jurisdiccional que conlleva juzgar las demandas que
libremente deciden presentar ante los Tribunales del orden civil para defender
sus derechos e intereses legítimos” (fj 9 in fine). Este juicio de conjunto sobre las
tasas de 2002 no es trasladable, sin más, a las tasas de 2012, dadas las profundas
diferencias de ámbito y cuantía que se observan entre unas y otras.
4) Además del límite expreso que impone la Constitución en su artículo 119 EDL
1978/3879, la ley debe respetar el derecho de acceso a los tribunales (art. 24.1 CE
EDL 1978/3879). Este derecho fundamental de todos los justiciables conlleva un
límite cuantitativo: la cuantía de las tasas no debe ser tan elevada que impida en
la práctica el acceso a la jurisdicción, o lo obstaculicen en un caso concreto en
términos irrazonables (STC de 20/2012, fj 10 EDJ 2012/25985). En esta misma
línea se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a partir de
la Sentencia Kreuz contra Polonia, de 19 junio 2001 EDJ 2001/137395.
Dadas las moderadas cuantías de las tasas de 2002, que recaían sobre empresas
de un elevado volumen de facturación, no hubo duda alguna sobre la constitucionalidad de las cuantías exigidas entonces. El análisis de las tasas de 2012, desde
esta óptica, implicará la necesidad de un estudio pormenorizado de las cuantías
que gravan los distintos tipos de procesos.
5) Tampoco es irrelevante para el juicio constitucional el modo en que la tasa debe
ser abonada: como regla general es lícito subordinar la prestación jurisdiccional
al pago de la totalidad de la tasa; pero las circunstancias de un caso pueden justificar que se deba permitir el abono fraccionado o incluso la dispensa temporal del pago anticipado si dicho abono, anterior a la sentencia, constituyera ”un
obstáculo insuperable” para el acceso a la justicia (STC de 20/2012, fjs 10 y 11
EDJ 2012/25985, en línea con la STC 84/1992, de 28 mayo EDJ 1992/5462, y la
STJUE DEB Deutsche Energiehandels- und Beratungsgesellschaft mbH, de 22
diciembre de 2010, asunto núm. C-279/09 EDJ 2010/264901).
6) Finalmente, el impago de la tasa judicial es siempre subsanable: el órgano judicial
debe requerir la presentación del impreso que acredita el pago del tributo, si no
acompañare al escrito procesal que corresponda; y el justiciable puede entonces
5 Asunto núm. 28249/95, §§ 60 y 66 EDJ 2001/13739; en el mismo sentido, SSTEDH de 26 julio 2005,
Kniat c. Polonia, as. 71731/01 EDJ 2005/123016; 28 noviembre 2006, Apostol c. Georgia, as. 40765/02
EDJ 2006/311434; y 9 diciembre 2010, Urbanek c. Austria, as. 35123/05 EDJ 2010/251581.
7
efectuar el pago, si no lo había hecho antes, y aportar la documentación justificativa. Eso sí, si no lo aporta en el plazo de subsanación la demanda u otro escrito procesal puede ser inadmitido, con los consiguientes efectos: sobreseimiento
del proceso, archivo del recurso, tener por no contestada la demanda, etc. (STC
79/2012, de 17 abril EDJ 2012/80393). De acuerdo con esa doctrina, varias sentencias constitucionales han anulado resoluciones judiciales que habían inadmitido otros tantos recursos de apelación civil, por no haberse efectuado el abono de
la tasa mencionada, sin brindar la oportunidad de subsanar el defecto padecido6.
Por el contrario, siguiendo el mismo criterio la Sentencia 116/2012, de 4 junio
EDJ 2012/127445, denegó el amparo porque en el caso controvertido el órgano
judicial había ofrecido efectivamente la posibilidad de subsanar el defecto y fue
la negligencia procesal del litigante la que llevó a la inadmisión de su demanda.
III. El orden jurisdiccional contencioso-administrativo
No debe olvidarse que la jurisprudencia constitucional ha enjuiciado las tasas que
gravan la justicia prestada en el orden jurisdiccional civil, que presenta unos perfiles
constitucionales específicos7. La Ley 53/2002 EDL 2002/54614 no tasaba la justicia
social, como sí hace la vigente Ley 10/2012 EDL 2012/240441. Y en cuanto al orden
contencioso-administrativo, la Sentencia 20/2012 EDJ 2012/25985 reservó su juicio
mediante la siguiente observación: ”tampoco procede analizar las tasas que gravan el
ejercicio de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuyo acceso... ofrece peculiaridades desde el punto de vista constitucional, consecuencia del mandato contenido
en el art. 106.1 CE EDL 1978/3879 que ordena y garantiza el control jurisdiccional
de la Administración por parte de los Tribunales (SSTC 294/1994, de 7 noviembre,
FJ 3 EDJ 1994/10537, y 177/2011, de 8 noviembre, FJ 3 EDJ 2011/279303; en el
mismo sentido, STEDH Gran Sala Perdigâo c. Portugal, de 16 noviembre 2010, as.
24768/06, § 72 EDJ 2010/232719)” (STC 20/2012, fj 4).
La única ocasión en la que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en un caso
suscitado en este orden jurisdiccional fue con ocasión de un recurso de amparo, no
en sede de control de normas: y se trataba de un caso muy simple, en que la empresa
que impugnaba una resolución administrativa había omitido de forma total y negligente la presentación del impreso de autoliquidación de la tasa; documento que no
presentó ni cuando le fue requerido expresamente ni cuando se decretó el archivo
del proceso, por lo que su amparo fue desestimado sin mayores contemplaciones
(STC 116/2012, de 4 junio EDJ 2012/127445)8.
6 SSTC 115/2012, de 4 junio EDJ 2012/127447; 125/2012, de 18 junio EDJ 2012/137996; 154/2012,
de 16 julio EDJ 2012/169647; 164/2012, de 1 octubre EDJ 2012/227769; y 218/2012, de 26 noviembre
EDJ 2012/323912.
7 Como ha observado con agudeza A. Piñar: ”La sentencia del Tribunal Constitucional 20/2012
EDJ 2012/25985 y el recién anunciado anteproyecto de ley por el que se revisan las tasas judiciales vigentes desde 2002”, http://www.abogados.es/portalABOGADOS/printPortal.do?urlPagina=/
S005024001/1334676076321esES.html, 2012-04-18.
8 J. R. Rodríguez Carbajo: ”Las tasas judiciales: retorno a 1959”, cit. n. 4, afirma: ”se encontraba pen-
8
Sin embargo, si se profundiza en las ”peculiaridades” que presenta el análisis
constitucional de las tasas en el orden contencioso-administrativo, saltan a la
vista dos datos relevantes. El primero es que la Administración pública se encuentra exenta siempre del pago de las tasas judiciales. Lo cual puede suscitar
problemas desde el ángulo del derecho a la igualdad en la ley, tal y como pone
de manifiesto la jurisprudencia sobre los intereses procesales devengados por las
haciendas públicas9.
En segundo lugar, resulta inequívoco que en este orden jurisdiccional los justiciables no disponen del mismo margen de libertad que en el orden civil para optar
por solicitar, o no, la tutela judicial de sus derechos e intereses legítimos (cfr. STC
de 20/2012, fj 9 EDJ 2012/25985): lo normal será, más bien, que se vean obligados a acudir a los tribunales si quieren defender sus derechos ante las acciones u
omisiones de una autoridad administrativa, dadas las amplias prerrogativas que la
ley otorga a las Administraciones públicas para declarar derechos y obligaciones e,
incluso, para ejecutar los actos administrativos10. Ello es especialmente visible en
relación con las sanciones administrativas, como ha puesto de manifiesto la Defensora del Pueblo en sus Recomendaciones sobre las tasas judiciales11. Asimismo, en
el ámbito regido por el Derecho administrativo resulta más difícil proseguir vías
alternativas de resolución de conflictos, dados los estrictos límites que la ley impone a los entes públicos para transigir o renunciar a sus derechos y para someterse
a procedimientos de arbitraje, conciliación y mediación, lo que dificulta la posibilidad de evitar el litigio12.
Tampoco debe ser olvidado que las demandas presentadas ante los tribunales contencioso-administrativos no son solamente de carácter patrimonial, como sí lo son
diente el modo en que el TC iba a abordar el problema del abono de la tasa en la jurisdicción contenciosoadministrativa y la exención de la misma por una de las partes. Sin embargo, en la única sentencia que el TC
ha dictado hasta el momento al respecto, la STC 116/2012 EDJ 2012/127445 … va a limitarse a reproducir
lo expuesto en la STC 20/2012 EDJ 2012/25985 … Y cuando el lector cree que la sentencia va a abordar
seguidamente esas peculiaridades que supone la tasa en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo
se encuentra con el silencio pues la sentencia pasa a abordar el tema de la subsanación en los restantes FJ”.
9 SSTC 206/1993, de 22 junio EDJ 1993/14925; 69/1996, de 18 abril EDJ 1996/1560; 113/1996, de
25 junio EDJ 1996/4391; 23/1997, de 11 febrero EDJ 1997/1889; 141/1997, de 15 septiembre EDJ
1997/5385; y 81/2003, de 30 abril EDJ 2003/8881.
10 Véanse, E. García de Enterría y T. R. Fernández: Curso de Derecho Administrativo, I. 15ª ed.
2011, caps. IX y XIV, en especial págs. 537-. La jurisprudencia constitucional ofrece ejemplos prístinos, tanto en los supuestos de hecho que dieron lugar a las siguientes sentencias constitucionales
como sus reflexiones a este respecto: SSTC 22/1984, de 17 febrero, fj 4 EDJ 1984/22; 199/1998, de
13 octubre, fj 2 EDJ 1998/20782; 189/2004, de 2 noviembre, fj 4 EDJ 2004/156812; o 75/2009, de 23
marzo, fj 3 EDJ 2009/50394.
11 Defensora del Pueblo, Recomendaciones de 12 de febrero de 2013, sobre la Ley de tasas judiciales,
apartado 2). Vid. SSTC 18/1981, de 8 junio, fj 2 EDJ 1981/18; 66/1984, de 6 junio, fj 3 EDJ 1984/66;
78/1996, de 20 mayo, fj 3 EDJ 1996/2140; 32/2009, de 9 febrero, fj 4 EDJ 2009/14497.
12 Véanse SSTC 174/1995, de 23 noviembre, fj 3 EDJ 1995/6552; y 96/1998, de 4 mayo, fj 3
EDJ 1998/2915.
9
la gran mayoría de las demandas civiles no exentas de gravamen13. Y que sirven para
tutelar, junto con los derechos e intereses legítimos de las personas demandantes,
el efectivo sometimiento de las Administraciones públicas a la ley y al Derecho mediante la garantía judicial14.
Por todas estas razones, no parece que pudiera entenderse justificado constitucionalmente que un ciudadano se viera obligado a sufragar de su peculio aquellos procesos provocados por actividades u omisiones de una Administración pública que
infringen la ley u otras normas del ordenamiento jurídico. En estos casos, cuando
el ciudadano se hubiese visto impelido a recurrir a la vía judicial para conseguir el
respeto de sus derechos e intereses legítimos, las tasas judiciales deberían recaer
sobre la Administración cuya actuación ilegal hubiera provocado el nacimiento del
contencioso, aunque quien lo inste procesalmente haya sido el particular debido a
la configuración de nuestro sistema de justicia administrativa. La tutela efectiva de
un derecho debe conllevar que los gastos del proceso que resulten necesarios para su
protección en sede jurisdiccional recaigan sobre la parte que ha vulnerado el derecho, no sobre su titular15.
La ley vigente brinda la posibilidad de cumplir ese requisito: pues las tasas judiciales
abonadas por los recurrentes pueden ser recuperadas de la Administración demandada que ha incurrido en actos u omisiones ilegales mediante la condena en costas
procesales, tal y como dispone la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa
(LJCA EDL 1998/44323). Así se puede deducir de una lectura sistemática del art.
139 LJCA EDL 1998/44323, en relación con el art. 241.1, párrafo 2, ordinal 7, de la
Ley de enjuiciamiento civil (LEC) EDL 2000/77463, que ha sido redactado por la
Ley 37/2011, de 10 octubre, de medidas de agilización procesal EDL 2011/222122,
precisamente para asegurar que las tasas judiciales sean recuperadas por quien gana
el litigio, pues forman parte de la condena en costas procesales. En la medida en que
el ciudadano que se haya visto obligado a litigar con una Administración pública
para obtener el reconocimiento o la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos pueda recuperar las tasas abonadas al inicio del proceso, mediante la condena
en costas procesales, puede entenderse que la exacción de las tasas judiciales en el
orden contencioso-administrativo respeta el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva (arts. 24.1 y 106.1 CE EDL 1978/3879). Pero si no fuera así, la constituciona13 La Ley 10/2012 EDL 2012/240441 ha disminuido la exención objetiva en materia civil (que antes
alcanzaba a todo pleito en materia de sucesiones, familia y estado civil de la persona), pero sigue sin
gravar ”los procesos de capacidad, filiación y menores, así como los procesos matrimoniales que versen
exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores”.
14 Arts. 103.1 y 106.1 CE EDL 1978/3879. Así lo ha destacado una importante línea jurisprudencial,
de la que son muestra las SSTC 80/1983, de 10 octubre, fj 1 EDJ 1983/80; 197/1988, de 24 octubre, fj 4
EDJ 1988/513; 18/1994, de 20 enero, fj 5 EDJ 1994/266; 31/2000, de 3 febrero, fjs 4 y 5 EDJ 2000/414;
111/2006, de 5 abril, fj 5 EDJ 2006/42671; o 177/2011, de 8 noviembre, fj 3 EDJ 2011/279303.
15 En esa línea apuntan las SSTC 131/1986, de 29 octubre, fj 3 EDJ 1986/131; 46/1995, de 14 febrero, fj 3 EDJ 1995/250; 232/2007, de 5 noviembre, fj 3 EDJ 2007/205907; o 51/2009, de 23 febrero,
fj 2 EDJ 2009/21506.
10
lidad de las tasas en este orden jurisdiccional resultaría más que dudosa, en especial
en lo referente a la primera instancia, como ha subrayado la Defensora del Pueblo16.
Un caso particular lo ofrece el contencioso sobre sanciones administrativas. Esta
materia es de indudable relieve constitucional, como atestiguan los límites específicos que impuso la Constitución española a la potestad sancionadora de la
Administración: unos explícitos, como la interdicción de sanciones privativas de
libertad y el principio de legalidad (art. 25 CE EDL 1978/3879); y otros implícitos,
derivados de los derechos a un juicio justo y a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24 CE EDL 1978/3879, a partir de las SSTC 18/1981, de 8 junio EDJ
1981/18, y 77/1983, de 3 octubre EDJ 1983/77). La jurisprudencia constitucional,
aun consciente de que ”en un sistema en que rigiera de manera estricta y sin fisuras
la división de los poderes del Estado, la potestad sancionadora debería constituir
un monopolio judicial y no podría estar nunca en manos de la Administración”,
reconoce que ”nuestra Constitución no ha excluido la existencia de una potestad
sancionadora de la Administración, sino que, lejos de ello, la ha admitido en el art.
25, apdo. 3.° EDL 1978/3879, aunque, como es obvio, sometiéndole a las necesarias cautelas, que preserven y garanticen los derechos de los ciudadanos”. Esas
cautelas han sido sistematizadas por la capital Sentencia Tomás Gómez Rodríguez
c. Gobernador Civil de Cádiz (STC 77/1983, cit., fj 3) en cuatro puntos del que
nos interesa el último: ”d) finalmente, la subordinación a la Autoridad judicial”.
La subordinación de los actos sancionadores de la Administración a la Autoridad
judicial exige, en primer lugar, ”el necesario control a posteriori por la Autoridad
judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso”. Esta idea ha
sido mantenida y desarrollada por una vigorosa doctrina17.
Desde este punto de vista, resulta más que dudoso que en este tipo de procesos, en
los que un ciudadano disputa la legalidad de una sanción impuesta por una Administración pública, la ley pueda exigir el previo pago de tasas para obtener un control
judicial que la Constitución EDL 1978/3879 impone como contrapeso de la potestad
sancionadora de la Administración. Así lo ha puesto de manifiesto, por cierto, la Defensora del Pueblo18. A lo sumo, cabría aceptar que la ley mantuviera la previsión de
tasas en estos supuestos pero suspendiera su exacción hasta después de pronunciada
la sentencia, para que el tribunal de lo contencioso-administrativo pudiera incluir en
cada caso la tasa judicial como parte de las costas procesales, si considera adecuada
imponerlas a la Administración demandada o, en su caso, al demandante.
IV. El riesgo de una acumulación de tasas judiciales
Finalmente, es preciso hacer mención de una cuestión de orden competencial con
indudables repercusiones en el coste del acceso a la justicia. Las tasas judiciales esta16 Vid. Recomendaciones de la Defensora del Pueblo de 12 de febrero de 2013, cit. n. 11.
17 En general, A. Nieto: Derecho administrativo sancionador. 5ª ed. 2012.
18 Recomendaciones de la Defensora del Pueblo de 12 de febrero de 2013, cit. n. 11, apartado 2).
11
blecidas por el Estado recaen sobre ”el ejercicio de la jurisdicción”. La jurisprudencia constitucional ha entendido que tanto su establecimiento como su gestión, así
como la percepción de los ingresos correspondientes, está encuadrada en la materia de Administración de Justicia que la Constitución española reserva en exclusiva
al Estado (art. 149.1.5 CE EDL 1978/3879; STC 162/2012, de 20 septiembre EDJ
2012/218576)19. Por consiguiente, es lícito que el Estado haya establecido las tasas
judiciales y que, además, las gestione directamente e ingrese sus rendimientos en la
hacienda general del Estado.
Sin embargo, varias Comunidades Autónomas han asumido competencia sobre los
medios personales y materiales al servicio de la Administración de justicia (la denominada ”administración de la Administración de justicia”, desde la STC 56/1990, de
29 de marzo, fj 6 EDJ 1990/3532). Varios Estatutos de autonomía prevén expresamente, como facultad propia de la competencia relativa a la provisión de los medios
materiales necesarios para el desarrollo de la función judicial, la gestión, liquidación
y recaudación de ”tasas judiciales... en el ámbito de sus competencias sobre Administración de Justicia”20. La jurisprudencia constitucional no ha advertido reparo
alguno de constitucionalidad en dichas previsiones. Por lo que podría deducirse que
las distintas Comunidades Autónomas con competencia sobre los medios personales
y materiales de la administración de justicia pueden establecer sus propias tasas
judiciales, que vendrían a sumarse a las exaccionadas por el Estado. Éstas versarían
sobre el ejercicio de la jurisdicción; las tasas autonómicas, sobre la provisión de medios personales o materiales, o ambos, de la justicia. Así, de hecho, ha actuado ya la
Comunidad de Cataluña, que en 2012 ha creado dos tasas: la ”tasa por la prestación
de servicios personales y materiales en el ámbito de la administración de la Administración de Justicia” y la ”tasa por la utilización o el aprovechamiento de los bienes y
derechos afectos al servicio de la Administración de Justicia”21.
Sin embargo, es preciso hacer varias advertencias. En primer lugar, la jurisprudencia
constitucional no ha enjuiciado ninguna tasa judicial autonómica, por lo que sería
prematuro obtener conclusiones de unas menciones en el texto de las sentencias que
no son más que puro obiter dicta. En segundo lugar, lo determinante no es el nombre del tributo, sino su estructura y contenido. La tasa autonómica no puede recaer
sobre un hecho imponible ya gravado por un tributo estatal, como sería la tasa por
19 En el mismo sentido, SSTC 163/2012, de 20 septiembre EDJ 2012/218578; 224/2012, de 29 noviembre EDJ 2012/323922; 235/2012, de 13 diciembre EDJ 2012/292062.
20 Por ejemplo, art. 148 f) del Estatuto de Autonomía de Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de
marzo), analizado en la STC 162/2012; art. 104 f) EA de Cataluña (Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio),
objeto de la STC 235/2012, de 13 de diciembre.
Por ejemplo, art. 148 f) del Estatuto de Autonomía de Andalucía (LO 2/2007, de 19 marzo) EDL
2007/10299, analizado en la STC 162/2012 EDJ 2012/218576; art. 104 f) EA de Cataluña (LO 6/2006, de
19 julio) EDL 2006/97942, objeto de la STC 235/2012, de 13 diciembre EDJ 2012/292062.
21 Art. 16 de la Ley de Cataluña 5/2012, de 20 marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas
y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos EDL 2012/34486. Véase el
dictamen del Consejo de Estado de 21 de junio de 2012 (ref. núm. 632/2012).
12
el ejercicio de la potestad jurisdiccional: la doble imposición se encuentra prohibida
por el artículo 6.2 de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas EDL 1980/409122.
Y, con carácter más general, las tasas que las Comunidades Autónomas puedan imponer sobre los medios personales y materiales de la administración de justicia afectan directamente al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya
sea en su vertiente de acceso a la justicia, ya en el acceso a los recursos legales (art.
24.1 CE EDL 1978/3879). Por ende, las tasas autonómicas sobre la justicia se ven
sometidas a los mismos límites constitucionales que circundan la potestad tributaria
de las Cortes Generales. Y, a la hora de apreciar su adecuación y proporcionalidad,
deberán ser valoradas teniendo en cuenta que se suman a las tasas establecidas por
el Estado con carácter general sobre el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
En definitiva, que las tasas judiciales autonómicas se encuentran sometidas a serias
dudas de constitucionalidad: tanto en sí mismas como en la medida en que se suman
a las tasas judiciales establecidas por el Estado.
V. Una reflexión final
Las tasas judiciales han venido para quedarse. En el contexto de lucha contra el déficit público en que nos encontramos, guiado por el nuevo principio constitucional
de equilibrio estructural de los presupuestos públicos (art. 135 CE EDL 1978/3879,
reformado en 2011), el abandono de la justicia gratuita no parece reversible en el
corto plazo. Y, como decía Keynes, dentro de cien años todos muertos.
Por lo demás, es discutible que la gratuidad total de la justicia sea lo más conveniente. El vertiginoso aumento de procesos experimentado desde 1986 no se debe exclusivamente a la supresión de los aranceles judiciales; pero tampoco se encuentra desconectado de ella. Y es dudoso que el acceso de todos a la justicia deba conseguirse
a costa de graves retrasos en la obtención de sentencia, que perjudica especialmente
a los más débiles, o deba ser subvencionado sin límite con los impuestos que deben
atender también a otras muchas necesidades sociales23.
Sin embargo, la ampliación de las tasas llevada a cabo en 2012 ha pecado de prematura y poco meditada. Sin entrar a recordar la penosa descoordinación a que dio lugar su precipitada entrada en vigor, sin esperar al necesario desarrollo de las disposiciones tributarias, que ha dado lugar a un irregular mes de gratuidad completa, es
preciso anotar que hubiera sido conveniente acompasar la reforma de las tasas con la
modificación de la Ley de justicia gratuita, que sólo ahora ha empezado a abordarse.
22 Ley Orgánica 8/1980, de 22 septiembre (LOFCA) EDL 1980/4091. Véase Juan Molins García-Atance, cit. n. 1, epígrafe 3; José Manuel Tejerizo López (Dir.): Los ingresos tributarios del nuevo sistema de
financiación de las Comunidades Autónomas. Instituto de Estudios Fiscales, 2011; Isaac Merino Jara
(Coord.): La revisión del régimen común de financiación autonómica. Instituto de Estudios Fiscales, 2011.
23 Véase S. Pastor Prieto y J. Escribano Sánchez, ops. cits. n. 2.
13
Y, como ha sostenido Juan Molins García-Atance24, la reforma de las tasas judiciales
de 2012 debería haber ido acompañada de un estudio sobre el coste de la justicia, que
permitiera valorar, aunque fuera de modo aproximado, el coste real de cada uno de
los procesos y recursos. El análisis de impacto normativo del anteproyecto de la que
terminaría siendo la Ley 10/2012 EDL 2012/240441 se limitó a ofrecer unos cálculos
globales25: 1) El presupuesto del Ministerio de Justicia en los presupuestos generales
para 2011 ascendía a 1.678.185.060 euros; de los cuales, la partida presupuestaria
para ”Tribunales de Justicia” y ”Ministerio Fiscal” era de 1.313.848.311 euros; 2) se
dejó constancia de que la recaudación de las tasas de la Ley 53/2002 sumó las cantidades siguientes: en 2008, 113.426.826,52 euros; en 2009, 184.726.724,54 euros;
en 2010, 172.286.469,98 euros; y en 2011, 164.435.759,61 euros; y 3) se calculó que
la nueva tasa podría rendir un ingreso total de 400.287.100 euros, a partir de los
datos relativos al volumen de asuntos en juzgados y tribunales de 2010 que serían
objeto de imposición con arreglo a la nueva regulación; cifra a la que habría que
deducir el importe de los ingresos por la tasa que se dejarían de devengar al recaer
sobre pleitos que se benefician de la asistencia jurídica gratuita, que se calcularon
en 94.195.741,50 euros: lo cual arrojaría unos ingresos netos de las nuevas tasas de
306.091.358,50 euros anuales. Cifra que, concluía el análisis de impacto normativo, aunque aspiraba a duplicar los ingresos devengados por las tasas de 2002, era
sustancialmente inferior al gasto en materia de justicia incurrido por el Estado que,
como vimos, se cifraba en 1,3 millardos de euro.
Como puede verse, se trata de unos cálculos muy generales y que no tienen en cuenta el coste real de los servicios prestados por los distintos tipos de tribunales en los
diversos procesos gravados por las tasas de 2012. Las cuales, además, se calculan
con un elemento variable, que depende de la cuantía del pleito, cuya relación con los
costes del servicio requeriría, al menos, alguna explicación.
Queda, por consiguiente, un amplio campo abierto a la discusión sobre la validez y
conveniencia de las nuevas tasas judiciales. Ojalá se aproveche la ocasión para mejorar nuestra justicia, muy necesitada de una racionalización que la haga más eficaz y
rápida y, por ende, más justa.
24 En el estudio citado en nota 4.
25 Como se reflejan en el dictamen del Consejo de Estado de 19 de julio de 2012 (ref. núm. 774/2012).
14
Situación de la jurisdicción contencioso-administrativa:
Propuestas de futuro
Autor
Audiencia Nacional
Revista de Jurisprudencia El Derecho, nº 1 El Derecho Editores
Fecha de publicación febrero de 2013
I. Introducción
Adrian Zuckerman, profesor de Derecho Civil de la Universidad de Oxford, analizando
los distintos factores que influyen en el servicio público de la justicia, considera que al ser
los recursos limitados y sometidos a un presupuesto, los fondos que se destinen deberían
poder satisfacer las expectativas de permitir que los litigantes obtuviesen una correcta aplicación de la ley a los hechos enjuiciados en un tiempo razonable y a un coste razonable.
El citado autor considera existen tres factores relacionados con el funcionamiento
de justicia de un país: acceso, coste y duración (se podría añadir como cuarto factor
la calidad). El coste ha de ser evaluado no solo como coste para el ciudadano que
accede sino también y fundamentalmente el coste que para el sistema supone la obtención de una decisión judicial.
Estos factores están intercomunicados. En el análisis de Zuckerman los factores duración y coste están afectados por el acceso. La duración y el acceso pueden bajar la
calidad de la justicia y el alto coste puede hacer bajar el acceso.
La influencia de cada uno de estos factores repercute sobre los demás, de modo que
el mantenimiento de todos estos factores con un elevado nivel de satisfacción al mismo tiempo no es posible. Así, si tenemos un acceso masivo con un coste bajo, posiblemente el tiempo de duración será alto y la calidad baja. Si por el contrario, el
sistema se asienta en un alto coste y no establece un acceso masivo, tendrá una alta
calidad y la duración de los procedimientos será baja.
Se trataría de buscar un equilibrio entre todos estos factores, pero como todo equilibrio no todos los indicadores pueden darnos un nivel muy alto de satisfacción.
No debe olvidarse que una justicia barata y más atractiva se crea una demanda añadida para el sistema y para el aparato judicial, sin que sea posible mantener estos dos factores sin incrementar el coste público, so pena de perjudicar la duración y la calidad.
II. Situación actual de la jurisdicción contencioso-administrativa
Para poder establecer un análisis de la situación de la jurisdicción contencioso-administrativa es necesario partir de un breve análisis de los factores que influyen en la
respuesta de los tribunales: planta, litigiosidad, duración y calidad.
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Planta
España tiene un índice de 10,7 jueces por cada 100.000 habitantes. La media de los
países de la Unión Europea es de 14,2 jueces por 100.000 habitantes.
Comparado con el entorno de los países de la Unión Europea se aprecia que España
estaría al nivel de Italia y Suecia, por debajo estarían Francia (9,1) y Dinamarca (6,9),
y con un porcentaje superior están países como Austria (19,9), Bélgica (15,2) Finlandia (17,4) o Alemania (15,9).
En el año 2010 de los casi 5000 jueces y magistrados existentes en toda España el
número de magistrados destinados en la jurisdicción contencioso administrativa en
todas sus instancias era de 561 (Salas de lo Contencioso de los TSJ 255, y 236 en
los Juzgados unipersonales de lo contencioso), un poco más del 10% del total de la
planta judicial en España.
Litigiosidad(1)
La jurisdicción contencioso administrativa desde su creación ha ido evolucionando
hacia un mayor control de la actividad administrativa en su conjunto de modo que
no existe prácticamente ningún ámbito de ésta exento de control jurisdiccional, de la
actividad desplegada por las diferentes Administraciones Públicas y entes públicos.
Debe tomarse en consideración, además, que la Administración Pública se ha extendido a ámbitos tradicionalmente reservados al derecho privado(2).
En el año 2010 ingresaron en la Jurisdicción contencioso-administrativo 287.444
asuntos. Se resolvieron en ese mismo año 299.346 asuntos (de los cuales 186.370
fueron sentencias) estando en trámite en el total de la jurisdicción contencioso-administrativa (376.892 recursos).
La tasa de litigiosidad por cada 1000 habitantes en el orden contencioso-administrativo fue en el año 2010 de 6,1 asuntos por habitante/año. Y dividiendo el número de
recursos ingresados por el de magistrados existentes en este orden jurisdiccional nos
da aproximadamente una media de 512 recursos por magistrado/año.
Se trata de una litigiosidad alta por habitante. En un estudio realizado por la Comisión Europea sobre la eficiencia y calidad en los sistemas judiciales europeos, España(3) en relación con los casos de derecho administrativo ingresados se sitúa entre
los países con un alto índice de litigiosidad (entre 200 y 1.000 casos por 100.000
habitantes). Con un mayor índice de litigiosidad estarían Turquía, Finlandia, Holanda, Ucrania, Rumania, Suecia y Rusia y por dejo Francia, Bulgaria, Suiza, Lituania,
Luxemburgo, Polonia, Hungría, República Checa entre otros. En todo caso, tiene
una ratio de recursos contenciosos por magistrado muy elevado.
Por materias se aprecia que en los juzgados de lo contencioso-administrativo la entrada de asuntos gira en torno al 15% en materias tales como urbanismo, expropiación forzosa, contratos, tributos, medio ambiente, Administración laboral, función
pública y responsabilidad patrimonial. Y en las Salas de lo Contencioso-adminis-
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trativo de los Tribunales Superiores de Justicia el mayor volumen de entrada por
materias sería la expropiación forzosa, seguida de la Administración tributaria, urbanismo, sanciones administrativas, y extranjería.
Debe tomarse en consideración que la entrada de asuntos por materias depende del
volumen de actividad desplegado por la Administración en determinados sectores,
de forma que la proporción de recursos contenciosos aumenta cuando la Administración es más activa en su actividad contractual, subvencional, convocando concursos, etc. y el número de recursos disminuye cuando la Administración permanece
inactiva o reduce su actividad administrativa.
Duración.
El tiempo medio de respuesta en el año 2010 de la jurisdicción contencioso administrativa se sitúa en 17 meses en el Tribunal Supremo y en la Audiencia Nacional; 25 meses en los TSJ y 12 meses en los Juzgados de lo Contencioso. En los últimos cinco años
ha disminuido en los órganos colegiados y aumentado en los órganos unipersonales,
posiblemente derivado del aumento competencial que éstos han experimentado.
El tiempo de respuesta de los juzgados y tribunales de lo contencioso-administrativa, sin embargo, es lento en comparación con otros países de nuestro entorno con
una carga de litigiosidad similar o superior a la nuestra.
Calidad.
Para poder analizar la calidad de la respuesta judicial ofrecida hay que ponderar
varios elementos, entre ellos: la complejidad de la respuesta y por otro el porcentaje
de sentencias que son revocadas en otras instancias (nacionales o internacionales).
La creciente complejidad de nuestro ordenamiento jurídico influye en la dificultad
de la respuesta que es necesario proporcionar para un adecuado control jurisdiccional de la actividad administrativa. Así, a los constantes cambios de la legislación
se unen los plazos cada vez más perentorios para resolverlas. Tenemos un ordenamiento jurídico muy complejo en el que inciden las normas comunitarias, leyes
estatales y autonómicas, y sus respectivos reglamentos, disposiciones de la Administración Local y la necesidad de conocer y aplicar la jurisprudencia del TJUE,
Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional, TEDH y la de los restantes T. Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional.
La actividad administrativa está sujeta también a plazos muy breves cuyo incumplimiento aumenta la litigiosidad contencioso-administrativa por vía de la impugnación de la desestimación presunta. Con carácter general los recursos administrativos
(reposición y alzada) no han funcionado correctamente, tal y como lo demuestra el
bajísimo porcentaje de estimaciones por vía de recurso administrativo que contrasta
con el elevado porcentaje de sentencias estimatorias en primera instancia.
Así el porcentaje de sentencias estimatorias en única instancia en los Tribunales Superiores de Justicia ronda el 40%; en los Juzgados Unipersonales (tanto en procedi-
17
mientos ordinarios como abreviados) ronda el 32%; en los Juzgados Centrales C-A
de la AN es del 40% en ordinarios y el 49% en abreviados; y en la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional es del 27%.
Para evaluar la calidad de la respuesta ofrecida por los tribunales en primera instancia
es relevante analizar el porcentaje de sentencias recurridas y el índice de confirmación.
El porcentaje de sentencias recurridas en el año 2010, y en términos similares
en el 2011, es del 19% en los Juzgados contencioso-administrativos; del 6% en
las Salas C-A de los TSJ; del 9% en los Juzgados Centrales de lo Contencioso administrativo y del 28% en la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional. Se
trata de unos porcentajes bajos.
A ello debe añadirse que el porcentaje de confirmación de las sentencias recurridas,
ya sea en apelación o en casación, es muy alto. En términos generales las sentencias
de primera instancia son confirmadas un 95% de ellas (95,2% respecto de las dictadas por los Juzgados Unipersonales, el 99% para las dictadas por los Tribunales
Superiores de Justicia, el 98% en el caso de los Juzgados Centrales y del 95,7% en lo
referente a las sentencias dictadas por la Sala C-A Audiencia Nacional).
Este alto índice de confirmación revela que el porcentaje de acierto y calidad de las
sentencias de los tribunales de instancia es muy alto. A ello debe añadirse que no
se aprecia un número elevado de incidentes de nulidad y el número de condenas a
España es pequeño y mucho menor que el existente respecto de otros países de la
Unión Europea de nuestro entorno.
De los datos expuestos pueden extraerse algunas conclusiones:
-- La jurisdicción contenciosa tiene una litigiosidad alta y cada vez más compleja.
-- El coste del acceso a la Administración de justicia para el particular es bajo y sin
embargo el coste para el Estado es muy elevado (el coste medio se calcula en unos
1400 euros por recurso contencioso).
-- Como consecuencia de la concurrencia de estos dos factores el tiempo de respuesta es lento.
-- La calidad es razonablemente buena, pues el número de recursos de apelación
no es alto y las sentencias recurridas son mayoritariamente confirmadas en un
altísimo porcentaje por los tribunales superiores.
El número de sentencias estimatorias es alto (como media entre un 35% y un 40%), y
sin embargo el porcentaje de sentencias recurridas es muy bajo; tan solo como media
se recurren un 15% y la gran mayoría de las sentencias son confirmadas en apelación
y casación (más del 95%).
-- El número de recursos de casación sigue siendo muy elevado dadas las características que tiene este Tribunal y la función que está destinado a cumplir.
18
III. Algunas propuestas de futuro
Dado el elevado número de recursos que se presentan en esta jurisdicción contencioso-administrativa, la primera pregunta que surge es ¿Por qué tenemos ese elevado
índice de litigiosidad?
La respuesta a esta pregunta seguramente no se debe a un solo factor sino a la suma
de muchos factores; entre ellos podrían tener incidencia:
-- La ineficacia de los recursos administrativos para “filtrar” los asuntos que deberían haber sido estimados, aun parcialmente, a la vista de la jurisprudencia o de
los criterios sentados en anteriores pronunciamientos. Debe tomarse en consideración el bajísimo índice de recursos administrativos estimatorios, tanto en reposición como en alzada, por lo que no cumplen, hoy en día, la función de revisión
que están destinados a cumplir.
-- El elevado número de abogados que existe en España, se maneja como cifra
aproximada en torno a los 120.000 abogados.
-- La falta de previsibilidad del resultado, debido en gran medida a la inexistencia de
criterios jurisprudenciales uniformes, problema imputable al Tribunal Supremo
y a los Tribunales Superiores de Justicia encargados de establecer unos criterios
uniformes de interpretación a los que se puedan sujetar los operadores jurídicos.
-- Faltan de unos mecanismos adecuados para articular una acción conjunta ante la
existencia de múltiples afectados.
-- Faltan de mecanismos disuasorios adecuados para evitar los recursos infundados
o meramente dilatorios.
-- Necesidad de revisar los mecanismos destinados a regular la litigiosidad en masa.
-- La acción administrativa y la modificación constante de la legislación. Por ej. El
porcentaje de asuntos ingresados en los juzgados en materia de extranjería alcanzaba en el año 2010 el 19,6%. Habiéndose experimentado un sensible descenso
casi del 50% respecto de los asuntos ingresados en el año anterior.
¿Qué medidas podrían adoptarse para reducir el alto índice de litigiosidad? Las medidas pueden ser de distinta índole, algunas pueden afectar al funcionamiento de la
Administración Pública y otras a la fase jurisdiccional.
1º En vía administrativa
Ya he destacado la escasa eficacia de los recursos administrativos y, sin embargo,
la situación mejora cuando se han establecido Tribunales administrativos con
cierto grado de independencia respecto del órgano administrativo que dicta la
primera resolución. Este es el caso de los Tribunales Económico-administrativos
que reducen considerablemente la litigiosidad ante los tribunales contenciosos,
pues según datos referidos al año 2010 los TEAS estiman el 36 por 100 de los recursos económicos administrativos y ello implica que descargan a la JCA de unos
70.000 asuntos por año. Sin embargo, cuando tales Tribunales no existen la liti-
19
giosidad aumenta y el porcentaje de sentencias estimatorias en primera instancia
se eleva considerablemente.
Se podrían potenciar otros mecanismos para que la Administración, ante la existencia de un gran número de reclamaciones que suscitan un problema común, pueda
conocer el criterio del tribunal encargado de revisar sus actos sin tener que tramitar
y resolver todas las reclamaciones administrativas para descubrir varios años después que su decisión no se ajusta a la legalidad. Esta situación propicia la sobrecarga
de trabajo en los órganos administrativos, dictando cientos de resoluciones administrativas, que posteriormente motivan la interposición de otros tantos recursos
administrativos con un coste económico tanto para los particulares como para la
Administración, máxime con la reciente incorporación del criterio del vencimiento en primera instancia en los procesos contencioso-administrativos. Se deberían
potenciar mecanismos para que, con paralización de los plazos para resolver y de
prescripción, la Administración pudiera tramitar una sola reclamación y paralizar
las demás o plantear una modalidad de cuestión prejudicial de cara a obtener un
criterio judicial.
2º En sede jurisdiccional.
Potenciar y mejorar los mecanismos de mediación y conciliación. En varios países
europeos existen mecanismos, de diferente naturaleza, para la mediación en los recursos contenciosos administrativos: mecanismos de mediación propuestos por el
juez (Austria, Bulgaria, Dinamarca, Holanda, Turquía y Reino Unido), mecanismos
de mediación privados (Austria, Bulgaria, República Checa, Holanda, Polonia, Portugal, Reino Unido, Irlanda) por otras autoridades públicas (Francia, Eslovenia) o
por el propio juez (Islandia).
La Ley 29/1998 preveía ya en su art. 77 EDL 1998/44323 que el Juez o Tribunal, de
oficio o a su solicitud de parte, “la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a
la controversia”, intento de conciliación que no suspendía el curso del procedimiento
y que rara vez, al menos que yo conozca, ha sido utilizado.
Estos mecanismos de mediación o transacción, en los casos en los que ya exista criterio del tribunal sentado en litigios similares, no han funcionado por varios motivos:
Por un lado, porque faltan mecanismos ágiles para el allanamiento o transacción del
representante de la Administración (para ello se le exige un acuerdo adoptado por el
órgano competente con los requisitos exigidos por las leyes y reglamentos respectivos, art. 77,1 párrafo segundo EDL 1998/44323) al igual que se exige un acuerdo del
órgano competente para allanarse (art. 74,2 LJ EDL 1998/44323) y el art. 7 de la Ley
52/1997 de 27 noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas
EDL 1997/25086 dispone que “para que el Abogado del Estado pueda válidamente
desistir de acciones o recursos, apartarse de querellas, o allanarse a las pretensiones
de la parte contraria, precisará autorización expresa de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado que deberá, previamente, en todo caso, recabar informe del Departamento, Organismo o entidad pública correspondiente”.
20
Por otro, porque el tribunal carece de mecanismos disuasorios en el supuesto en el
que la parte recurrente decida entablar o continuar con el recurso pese a la existencia
de un criterio judicial en asuntos similares, entre otras razones para tener abierta la
posibilidad de recurrir en apelación o, eventualmente en casación, en donde obtener
una sentencia favorable.
Es cierto que el art. 51,2 de la LJ EDL 1998/44323 prevé la posibilidad de inadmitir
un recurso “cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia firme” pero el hecho de que se exija que el criterio sentado por el tribunal este fijado por “sentencia firme” no constituye un mecanismo
adecuado ni para evitar la entrada de recursos similares ni su completa tramitación,
pues los recursos sustancialmente iguales referidos a un mismo acto o a una concreta
actuación administrativa entraran previsiblemente en un franja temporal que impide que el tribunal haya tramitado y resuelto el primero de los recursos por sentencia
firme (máxime si existe la posibilidad de recurso).
Este problema ha de ser conectado con la deficiente regulación de los mecanismos de
recursos masa, en concreto con el del procedimiento tipo previsto en el art. 37,2 EDL
1998/44323 en relación con el art. 111 de la LJ EDL 1998/44323.
Carecen de sentido los privilegios de personación de los funcionarios en temas de personal
En el orden contencioso-administrativo subsiste un privilegio en materia de representación y defensa para los funcionarios públicos. El art. 23,2 de la LJ EDL 1998/44323
establece que los funcionarios públicos en defensa de sus derechos estatutarios podrán comparecer por sí mismos “cuando se refieran a cuestiones de personal que no
impliquen separación de empleados públicos inamovibles”. Esta disposición constituye una excepción a la regla general que exige que los interesados acudan al proceso
representados por Abogado o por Procurador asistido por Letrado.
El mantenimiento de este privilegio carece de justificación en relación con otros
empleados y tampoco se justifica en base a la situación de sujeción especial en
que se encuentra el funcionario respecto de la Administración, pues ese privilegio procesal no lo ostentan otros ciudadanos sometidos a esa relación de sujeción
especial, como son los internos de centros penitenciarios y los contratistas de
obras públicas o concesionarios de obras y servicios públicos. Este privilegio ha
implicado un considerable aumento de recursos planteados en materia de personal, animados por la posibilidad de acudir a los tribunales sin coste alguno de
representación y defensa.
La justificación de esta previsión legal tradicionalmente se ha sustentado en el conocimiento de la normativa aplicable al caso que se presume tienen los funcionarios
públicos cuando están en litigio sus derechos estatutarios, lo que hace innecesario
que sean asistidos de Abogado y representados por Procurador. Lo cierto es que esta
previsión legal potencia la entrada de un número elevado de recursos, en muchas
ocasiones para debatir asuntos de escasa trascendencia, interpuestos por personas
legas en derecho que, al carecer del “filtro previo” que debe suponer la opinión de un
21
profesional del derecho, propicia el ejercicio de acciones poco fundadas y de difícil
comprensión por la cita de hechos y normas, en muchos casos de forma confusa, que
dificulta el conocimiento y resolución de estos litigios. Por otra parte, el ejercicio de
una pretensión exige el conocimiento de las normas procesales (plazos, modo de
proponer y practicar prueba, petición precisa en el suplico, etc.) cuya importancia no
puede minimizarse, y cuyo desconocimiento no solo puede perjudicar al recurrente
sino que dificulta y ralentiza la tramitación procesal.
No debe olvidarse, que el Tribunal Supremo ha considerado que este privilegio no
opera ni en los recursos de casación, dada su técnica procesal específica ni en los
recursos de queja “cuya problemática, de naturaleza procesal, no puede confundirse
con la que es propia de la relación estatutaria” (ATS, Contencioso sec. 1ª, de 14 abril
2011, rec. 124/2010 EDJ 2011/91142).
En definitiva, este privilegio carece de justificación, eleva el número de recursos
infundados, complica la tramitación y resolución de los procedimientos, y en muchos casos resulta perjudicial para el propio recurrente, por su defectuoso enfoque
de los problemas o de su pretensión, por lo que su supresión resulta aconsejable
si se pretenden introducir medidas destinadas a agilizar el proceso y evitar el uso
abusivo del mismo.
Necesidad de mejorar los mecanismos de legitimación y representación colectiva (class action)
La complejidad de la vida contemporánea origina conflictos que afectan no solo a
las personas individualmente sino a grupos numerosos de individuos que pueden
constituir amplios grupos de población que se vean afectados de forma colectiva e
individual por ej. productos que perjudican a miles de ahorradores, alimentos que
dañan la salud de un gran número de ciudadanos, problemas medio ambientales que
afectan a millones de individuos.
Para dar respuesta a estos problemas surge lo que en EEUU se denominan las class
action entendida como la institución procesal a través del cual amplios grupos de
individuos, unidos por intereses jurídicos comunes, defienden de forma coordinada
sus derechos ante los tribunales. Las acciones de clase están especialmente indicadas
para la defensa del consumidor y para litigar contra la Administración.
La “class action” presupone la existencia de un número elevado de personas que
por este factor cuantitativo imposibilita la comparecencia de todos los miembros del
grupo y sin embargo exige un tratamiento común, permitiendo que se acumulen un
número significativo de demandas, con elementos comunes, permitiendo una respuesta uniforme y la distribución del coste entre ellos.
La opción de acciones de reclamación individual no solo colapsa los tribunales de
justicia, sino que presenta numerosas dificultades ¿Cómo identificar a todos los
afectados? ¿Cómo legitimar a alguien para que en nombre del grupo interponga
acción judicial? ¿Cómo acreditar la representación de cada uno de ellos? ¿Cómo
sustanciar el proceso?
22
En el moderno derecho procesal se han articulado diferentes soluciones: 1) creación
de organismos públicos especializados en la tutela de intereses colectivos, 2) conferir la legitimación de obrar a sujetos privados no personalmente perjudicados, 3)
incluso atribuir al juzgado o tribunal la posibilidad de juzgar la totalidad del daño
y resolver afectando a personas no representadas en juicio o, incluso, erga omnes.
La legislación norteamericana en esta materia permite que uno o más miembros
de un grupo puedan demandar o ser demandados con el carácter de representante de la clase y actuar en nombre de todos los miembros cuando: la clase es tan
numerosa que la comparecencia de todos los miembros es prácticamente imposible; cuando existan cuestiones de hecho o derecho comunes; si las acciones son
las típicas de clase; y si los representantes protegen justa y adecuadamente los
intereses de clase.
En España la LJ 18 EDL 1998/44323 concede capacidad procesal a los “grupos de
afectos, uniones sin personalidad...al margen de su integración en las estructuras
formales de las personas jurídicas” y “también tendrán capacidad procesal ante el
orden jurisdiccional contencioso-administrativo cuando la Ley así lo declare expresamente” y el art. 19 EDL 1998/44323 confiere legitimación ante el orden contencioso-administrativo a los “grupos y entidades a que se refiere el art. 18 que resulten
afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses
legítimos colectivos”.
Supresión del régimen especial de sanación del plazo, previsto en el art. 128,1 LRJCA
EDL 1998/44323
El art. 128,1 de la LJCA EDL 1998/44323 dispone que “Los plazos son improrrogables y una vez transcurridos el Secretario judicial correspondiente tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare
dentro del día en que se notifique la resolución, salvo cuando se trate de plazos para
preparar o interponer recursos”.
La previsión legal que permite rehabilitar el plazo en el mismo día en que se notifique la caducidad del trámite es claramente perturbadora y constituye una especialidad que tan solo existe en el proceso contencioso.
Esta previsión legal genera disfunciones, abusos e importantes retrasos en la tramitación de los procedimientos contencioso-administrativos, pues la parte sabedora
de que el cumplimiento de los plazos que se le conceden no acarrea la pérdida de la
oportunidad procesal para presentarlo puede esperar a que el órgano judicial tenga
que dictar un Auto acordando la caducidad del trámite correspondiente y a su correspondiente notificación para en ese momento cumplir con lo acordado. Los efectos que produce esta medida en la tramitación de los recursos son muy negativos,
pues alarga innecesariamente la tramitación de los procedimientos, se desvirtúan
y resultan ineficaces los plazos legalmente establecidos, se multiplican las resoluciones que deben dictarse y notificarse con la consiguiente sobrecarga de la oficina
23
judicial y finalmente se propicia su utilización fraudulenta para alargar innecesariamente la duración del procedimiento.
Esta medida no solo beneficia a los particulares recurrentes sino también a los representantes de la Administración, pero no tiene sentido hoy en día como mecanismo
destinado a permitir que la parte no se vea privada de la totalidad del último día del
plazo concedido al efecto, pues tras algunas vacilaciones iniciales se ha admitido y
consolidado en la jurisprudencia la posibilidad de presentar los escritos hasta las 15
horas del día siguiente al vencimiento del plazo, por vía de la aplicación supletoria
del art. 135,1 de la LEC EDL 2000/77463. Es más, se ha llegado a admitir la posibilidad de aplicar supletoriamente la previsión contenida en la LEC EDL 2000/77463 a
los casos en los que el particular presenta su escrito el mismo día en que se le notifica
el Auto declarando la caducidad, haciendo uso de la posibilidad prevista en el art.
128,1 Ley de la Jurisdicción EDL 1998/44323 (STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 28
abril 2004 EDJ 2004/31665).
De modo que lo que inicialmente se configuró como una última garantía a la parte
para poder presentar sus escritos, tras las modificaciones operadas en la LEC EDL
2000/77463 y su aplicación al orden contencioso-administrativo ha dejado de tener
sentido y se ha convertido en un mecanismo abusivo que dilata y perturba el funcionamiento de los tribunales y retrasa enormemente la tramitación de los procedimientos contencioso-administrativo sin justificación alguna.
Mejora de los mecanismos para combatir la litigiosidad en masa
La Ley 29/1998, de 13 julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa EDL 1998/44323 introdujo como instrumentos para luchar contra la llamada
“litigiosidad en masa”: la posibilidad de extender los efectos de una sentencia firme
a otros interesados que se encontrasen en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo; y el llamado “procedimiento testigo” por el cual se tramita un
solo procedimiento con carácter preferente dejando en suspenso la tramitación de
los demás, previa audiencia de las partes, y el resultado del mismo extenderse a
todos los restantes.
Se trataba en definitiva de evitar la avalancha de recursos contencioso-administrativos que han fracasado pues los cambios normativos desacertados y una
utilización, muchas veces, abusiva han motivado que se hayan desdibujado los
perfiles de estas figuras hasta convertirlas en inoperantes para el fin que pretendían cumplir.
Lejos de disminuirse el número de recursos se han incrementado en todas las instancias y también se ha multiplicado el número de recursos de casación que se pronuncian sobre temas referidos a extensiones de efectos llegando a generar cientos de
sentencias del Tribunal Supremo que han congestionado algunas secciones.
Frente a la aparente sencillez que deberían de revestir los pronunciamientos judiciales referidos a la posibilidad de extender los efectos, éstos han adquirido gradual-
24
mente una mayor complejidad hasta el punto de llegar a convertirse, en ocasiones,
en decisiones más complicadas que la resolución del litigio principal; la existencia
de un pronunciamiento firme en el procedimiento testigo no impide ahora, y tras los
cambios normativos producidos, que la parte pueda optar por seguir tramitando el
recurso hasta sentencia por lo que la utilización de este mecanismo complica la tramitación del procedimiento y no necesariamente impide, a voluntad del recurrente,
la tramitación del recurso correspondiente.
IV. Reflexión final
La existencia de una justicia de calidad y en un plazo razonable se ha convertido en
un factor que no solo tiene una enorme importancia para los ciudadanos sino que
también es tomado en consideración por las grandes compañías al tiempo de invertir
en un país y, por lo tanto, tiene una notable incidencia en la economía.
Es necesario establecer mecanismos que mejoren la respuesta administrativa en coordinación con los criterios de interpretación que fijen los tribunales de justicia encargados de su control y revisión.
Creo necesario suprimir el plazo especial de presentación del art. 128 LJ EDL
1998/44323. Modificación de la previsión legal que permite la posibilidad de que los
funcionarios acudan sin letrado en los recursos en materia de personal. La necesidad
de modificar el sistema de pleitos testigo y extensiones de efectos.
Finalmente creo imprescindible articular definitivamente un recurso de casación
que permita tener un Tribunal Supremo que cumpla el importante papel de creador
de jurisprudencia. Mucho se ha hablado sobre el valor vinculante de la jurisprudencia pero coincido con Ignacio Diez Picazo que “lo importante de la jurisprudencia es
que exista y que sea conocida” y ello no es posible con el actual sistema de acceso a la
casación y al elevado número de sentencias que dicta (la Sala Tercera no dicta menos
de 425 sentencias al mes lo que implica más de 5000 sentencias al año).
Los datos se han obtenido del Informe del Observatorio de la Actividad de la Justicia. Informe 2011. Editado por la Fundación Wolters Kluwer en colaboración con
el Ministerio de Justicia. Y el informe del CGPJ “La justicia dato a dato” referido
al año 2010.
Tal es el caso de los procedimientos para la protección del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen encomendado a los tribunales civiles tras la irrupción de
la normativa de protección de datos y la fuerza expansiva de esta regulación. Al igual
ocurre con la modificación introducida por la Ley de 2/2011 de 4 marzo de Economía
Sostenible EDL 2011/8038 que articula medidas para la protección de la propiedad
intelectual, materia tradicionalmente reservada a la jurisdicción civil, ha pasado a
ser controlada por la jurisdicción contencioso-administrativa. Otro tanto sucede con
los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones Públicas cuando actúen como sujetos de derecho privado y también contra las
entidades privadas o particulares (por ej. en materia de responsabilidad médica) que
25
se ven sometidos a la jurisdicción contencioso-administrativa por la vís atractiva de
esta cuando son demandados junto con una Administración Pública, aunque posteriormente se descarte la responsabilidad patrimonial de ésta por aplicación del art.
2,e) de la Ley 29/1998 EDL 1998/44323.
No se incluyen aquellos países en los que no se establece una jurisdicción contencioso-administrativa separada.
26
Los imprecisos contornos de una novedad procesal:
La demanda promovida por el empresario en el proceso de
despido colectivo
(art. 124.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social)
Autor
Rubén López-Tamés Iglesias. Magistrado,
Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
Presidente
de
la
Sala
de
lo
Social
del
Fecha de publicación junio de 2011
I. Naturaleza controvertida y finalidad
Dispone el art. 124.3 de la Ley de la Jurisdicción Social EDL 2011/222121: “Cuando
la decisión extintiva no se haya impugnado por los sujetos a los que se refiere el
apartado 1 EDL 2011/222121 o por la Autoridad Laboral de acuerdo con el artículo
148.b) de esta Ley EDL 2011/222121, una vez transcurrido el plazo de caducidad de
veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores, el
empresario, en el plazo de veinte días desde la finalización del plazo anterior, podrá
interponer demanda con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisión
extintiva. Estarán legitimados pasivamente los representantes legales de los trabajadores, y la sentencia que se dicte tendrá naturaleza declarativa y producirá efectos
de cosa juzgada sobre los procesos individuales en los términos del apartado 5 del
artículo 160 de esta Ley EDL 2011/222121 “.
No preveía esta modalidad el RDL 3/2012, de 10-2 EDL 2012/6702, y resultaba discutible que, mediante proceso de conflicto colectivo, la empresa pudiera presentar
una acción declarativa para poder definir la legalidad de un despido.
Constituye ahora este apartado tercero la innovación más llamativa de las incorporadas en el art. 124 LRJS EDL 2011/222121 por la Ley 3/2012, de 6-7 EDL 2012/130651.
Dicho texto es el resultado de la incorporación de la enmienda número 626, del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados, al texto del Proyecto de
Ley resultante del RDL 3/2012 EDL 2012/6702.
La finalidad de esta modalidad, definida de diversas formas que pretenden destacar su singularidad, “contra-impugnación” o “autodemanda”, por ejemplo, es
evitar la dispersión de respuestas judiciales cuando la decisión empresarial no es
impugnada por los representantes de los trabajadores, legales o sindicales, ni por
la autoridad laboral, y la decisión colectiva queda destinada a su valoración y calificación en cada uno de los procesos individuales, con la posibilidad de contradicción que ello supone.
En consonancia entonces con la finalidad general, que la modalidad más amplia de
despido colectivo declara, de dejar resuelta este tipo de cuestiones de forma rápida
27
y unívoca, ya que la Exposición de Motivos del RDL 3-2012 EDL 2012/6702, y de la
Ley 3/2012 (apartado V) EDL 2012/130651, recogen de forma expresa este propósito
cuando reconocen que se ha previsto “una acción para la que están legitimados los
representantes de los trabajadores y que permitirá dar una solución homogénea para
todos los trabajadores afectados por el despido”.
Busca por ello asegurar jurídicamente la decisión extintiva del empresario que, a
través de esta nueva acción procesal se puede “blindar” frente a las impugnaciones
individuales de despido, al obtener con carácter previo un “placet” sobre la legitimidad de su medida para reducir o evitar así la litigiosidad individual (M. E. Casas
Baamonde, “Las reformas de 2012 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social”, en
Relaciones Laborales, n 23, Sección Monografías, dic. 2012, Año 28).
Calificada, por tal finalidad, y con expresión afortunada, como una “acción de jactancia” (R. Bodas Martín, “Modificaciones de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, producidas por la Ley 3/2012, de 6 de julio, en
VV.AA., La regulación del Mercado Laboral, Un análisis de la Ley 3/2012 y de los
aspectos laborales del Real Decreto-ley 20/2012, I. García-Perrote Escartín-J.R.
Mercader Uguina, Dirs., Lex Nova, 2012, pág. 538).
Omite la Exposición de Motivos de la Ley EDL 2012/130651, sin embargo, una referencia, siquiera sea sucinta, a esta modalidad específica, lo que resulta sorprendente,
dada su originalidad y porque, en principio, se trata de una figura de aparente naturaleza preventiva o defensiva (F. J. LLuch Corell, “La impugnación de los despidos
colectivos tras la Ley 3/2012, de 6 julio: una aproximación al art. 124 LRJS, I”. El
Derecho, Revista de Jurisprudencia, nº 1,13-12-2012 EDB 2012/215725).
Y es que tal modalidad no tiene siempre por objeto poner fin a un conflicto de intereses presente porque no es necesario siquiera que la decisión extintiva haya sido
impugnada por los trabajadores afectados mediante la presentación de demandas
individuales. En este caso la acción declarativa estaría planteando una cuestión que
no obedece a la presencia de un conflicto real y actual entre las partes, sino que parece suscitarse con el único objeto de impedir los procesos individuales, de forma
que pudiera considerarse inadmisible si el papel de la jurisdicción, como ha reiterado la jurisprudencia hasta la saciedad, es el de resolver controversias reales y no
consultas o emitir dictámenes.
Sin embargo, pese a reconocer, sin duda, que se trata de una acción declarativa, el
empresario obraría, en cambio, movido por un interés legítimo cuando se han suscitado ya las demandas individuales con el mismo objeto. Lo que se ejercita en este
caso constituye en realidad una “contra-impugnación” pidiendo que se declare que
la decisión es conforme a derecho para desautorizar a las reclamaciones particulares. Puede descubrirse además, y sin grandes esfuerzos, una justificación pragmática basada en razones de economía procesal y de unidad interpretativa del derecho.
Ya existe, por ello, cierta generalidad en el reconocimiento de este tipo de acciones
cuando no sólo el interés particular sino también el común es reconocible.
28
Pese a tal finalidad, con un planteamiento declarativo general, la sentencia en esta modalidad colectiva no torna intrascendente la demanda individual, si, al margen de que se
califique la medida como ajustada o no ajustada a derecho, y que despliegue su eficacia
de cosa juzgada por razones de identidad de objeto o de conexidad, también es posible
que los trabajadores pretendan la declaración de nulidad por razones individualizadas.
Hasta el momento tenemos noticia de dos pronunciamientos en nuestros tribunales motivados por la utilización de esta modalidad: la STSJ de Cantabria de 26 septiembre 2012
EDJ 2012/224653 y la STSJ de Extremadura de 25 octubre 2012 EDJ 2012/244535.
II. Competencia
No existe una previsión específica de competencia de la Salas de lo Social y de
la Audiencia Nacional, en el art. 7 y 8 de la LRJS EDL 2011/222121, para resolver este tipo de reclamaciones pero ha de admitirse tal atribución en lógica
coherencia con la que se reconoce de forma expresa cuando se trata del proceso iniciado por los representantes de los trabajadores. Según extienda éste sus
efectos a un ámbito territorial no superior al de una Comunidad Autónoma (Salas de lo Social de los TSJ) o, al contrario, lo trascienda (Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional).
III. Plazo de caducidad
Transcurrido el plazo para la impugnación del despido por los representantes de los
trabajadores, sin que la hubieran efectuado, el empresario puede demandar en el
plazo de veinte días. Se trata de un nuevo plazo de caducidad aunque no lo diga el art.
124.3 LJS EDL 2011/222121, ya que, al fin y al cabo, supone un proceso invertido de
despido colectivo cuya naturaleza y reglas deberán ser aplicadas.
IV. Legitimación activa y pasiva. Una cuestión controvertida: la
personación de los trabajadores individuales
Esta modalidad contempla la legitimación activa empresarial con carácter residual,
esto es, sólo en aquellos supuestos en los que la medida no se haya impugnado por la
representación de los trabajadores, ni por parte de la Autoridad Laboral, se admite
la legitimación activa de la empresa.
Lo que está claro es que la norma no regula la legitimación activa de los trabajadores individualmente considerados, para impugnar este tipo de decisiones de
despido colectivo, ni tampoco la pasiva. Por el contrario, el art. 124.13 LRJS EDL
2011/222121, remite las reclamaciones individuales a la modalidad prevista en
los arts. 120 y ss. de la LRJS EDL 2011/222121, con las especialidades o singularidades que establece
La pasiva se cita de forma lacónica, si sólo se refiere a los representantes legales
de los trabajadores, aunque dicha previsión ha de extenderse a los sindicales cum-
29
pliendo además el requisito de la implantación suficiente. Sin embargo, el apartado
cuarto, no referido específicamente a esta modalidad, sino a la de despido colectivo
en general, precisa la legitimación pasiva para el supuesto de acuerdo adoptado en el
período de consultas, y establece que, con carácter general en tales casos, “también
deberá demandarse a los firmantes del mismo”.
Pese a reconocerse cierta ambigüedad en este aspecto, la demanda en el proceso iniciado
a instancia del empresario puede ser presentada también cuando exista un acuerdo en
el período de consultas. En este caso supone, sin duda, un contrapeso que disminuye la
vulnerabilidad de los acuerdos ante las posibles decisiones impugnatorias individuales.
En tal supuesto de acuerdo resultaría controvertida si la exigencia de convocar
a los firmantes ha de cumplirse también si quien demanda es el empresario que
ha llegado a convenir con ellos. En realidad, la previsión del apartado cuarto del
art. 124 LRJS EDL 2011/222121 tiene más lógica cuando quienes demandan sean
los trabajadores no firmantes del acuerdo, con posición contraria, y no el empresario que pretende el aval judicial de lo suscrito con las representaciones legales
o sindicales.
Por ello, es posible entender que, en esta concreta modalidad, en el caso de que el
periodo de consultas hubiera concluido con acuerdo, el empresario solo tiene que
demandar a quienes, estando legitimados para impugnarlo, no lo hayan hecho en
tiempo y forma. Es decir, sólo debería convocarse a los no firmantes, de tal manera
que, si en el periodo de consultas el empresario llegó a un acuerdo con todos los sujetos colectivos legitimados para negociar, cabría considerar, incluso, que queda comprometida la posibilidad de instar la demanda correspondiente, con lo que en este
supuesto no se lograría la finalidad preventiva dirigida a evitar un “aluvión de procesos individuales”. (F. J. LLuch Corell, La impugnación de los despidos colectivos
EDB 2012/215725, cit. Expresa en este sentido M. E. Casas Baamonde: “Legitimados
pasivamente quedan únicamente los representantes legales de los trabajadores que
podrían haber impugnado el despido colectivo”, “Las reformas de 2012 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Social”, cit.).
Admitiendo, al contrario, que ha de convocarse a los firmantes también en la modalidad del art. 124.3 LRJS EDL 2011/222121, no es difícil que nos encontremos
con un eventual proceso no contradictorio, porque el acuerdo se haya suscrito por
la totalidad de la representación de los trabajadores y se produzca su falta de oposición a la demanda en coherencia con su posición extrajudicial, ya que tampoco
sería lógico ni leal que tales representaciones se manifestaran contra sus actos.
Además, como la demanda empresarial únicamente se puede presentar una vez
transcurrido el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores, estarían ya precluidas las posibilidades de oposición,
alegación y prueba.
Pese a que la modalidad parece pensada para los casos en los que no existe acuerdo en el período de consultas, éste, como decíamos, puede también existir, incluso
30
con todas las representaciones, y por ello, convocados al proceso los representantes
firmantes de este acuerdo, lo lógico, por coherente, sería, insistimos, la actitud de
allanarse a la demanda o, al menos, de no oponerse de forma manifiesta. Cuando así
sucede, pueden, sin embargo, quedar comprometidos los intereses particulares de
los trabajadores. Suscitada por ello la posibilidad de intervenir en este proceso, ya se
les ha reconocido de forma excepcional en algún caso.
Teniendo en cuenta estas concretas circunstancias, en especial que la demanda
se formulaba por la empresa, tras el acuerdo con todas las representaciones de
los trabajadores, se ha admitido por alguna Sala (en las escasas resoluciones que
han conocido de esta modalidad) la personación excepcional e individual de los
trabajadores (ATSJ Cantabria de 7-9-2012. Pte: Ilma Sra. E. Pérez Pérez). Considerados terceros que ostentaban un interés legítimo en los términos del art. 17.1
LRJS EDL 2011/222121 porque para ellos la sentencia que se dicte va a producir
efecto de cosa juzgada en las impugnaciones individuales, lo que puede provocar
una efectiva indefensión material desde la perspectiva de la eventual falta de
contradicción.
Por ello, aunque el art. 124 LRSJ EDL 2011/222121, como hemos visto, no regula
la participación en el proceso de los concretos trabajadores afectados por la medida, más allá de lo establecido en el apartado noveno, esto es, a fin de practicar las
oportunas notificaciones (art. 124.12 LRJS EDL 2011/222121), se admite su intervención por la vía prevista en el art. 13 LEC EDL 2000/77463. Dicho artículo es aplicable al proceso laboral, de conformidad con lo establecido en la DF. 4ª LRJS EDL
2011/222121 cuando dispone la naturaleza supletoria de la LEC EDL 2000/77463.
Tienen de esta manera la condición de terceros no originariamente demandados,
que, como tales, han solicitado una intervención voluntaria porque, mientras se encuentre pendiente un proceso, se admite en general la participación de quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito.
Entiende la Sala no admitir tal posibilidad tampoco sería conforme con el derecho a
la tutela judicial efectiva que regula el art. 24 CE EDL 1978/3879, ni con su interpretación constitucional pues como establece tal doctrina, la limitación de la actuación
de terceros con interés legítimo constituye una interpretación judicial que restringe
de forma excesiva el derecho de acceso a la jurisdicción.
Destacado tal criterio desde la perspectiva sindical y celebrado también por su interés y novedad, ya que plantea el confuso papel que los trabajadores afectados individualmente pueden jugar en este nuevo procedimiento (Por ejemplo, C. Tolosa
Triviño, Despido, 2º ed., DAPP, Pamplona, 2012, pág. 411).
Entre las objeciones, al contrario, se califica, por ejemplo, como “bastante amplia” la
legitimación que se aprecia y que no resuelve la duda de cómo cohonestar la existencia de un proceso de carácter colectivo en el que deben participar sujetos colectivos
con la posibilidad de participación de sujetos individuales (E. Rojo Torrecilla, “Nuevamente sobre los despidos colectivos y la doctrina judicial tras la reforma laboral.
31
A propósito de la primera conferencia del Aula Iuslaboralista 2012-2013 de la UAB
(II)”, El Blog de Eduardo Rojo, 28-10-2012).
En cualquier caso, la sentencia posterior de esta sala de Cantabria, de 26-9-2012
EDJ 2012/224653, que aborda y, como es lógico, ratifica este criterio, se encuentra
recurrida en la actualidad, y también por quienes se les reconoció esta peculiar legitimación, ya que resultó contraria a sus intereses al convalidar la decisión empresarial. Este primer aspecto de la personación de los trabajadores individuales tendrá
que ser resuelto por la jurisprudencia de la Sala Cuarta.
V. Tramitación y especialidades en el acto del juicio
Dada su parca regulación, meras especialidades previstas en el apartado tercero del
art. 124 EDL 2011/222121, las carencias han de integrarse con las previsiones generales existentes para el procedimiento de despido colectivo. Admitida a trámite la
demanda, el secretario judicial, que de ella dará traslado a los representantes legales
demandados, debe ordenar al empresario, con reiteración y apercibimiento en su
caso, que, en el plazo de cinco días, notifique a los trabajadores que pudieran resultar
afectados por el despido colectivo, la existencia del proceso por él planteado cuya
sentencia afectará a sus impugnaciones individuales, “para que en el plazo de quince
días comuniquen al órgano judicial un domicilio a efectos de notificación de la sentencia” (art. 124.9 LRJS EDL 2011/222121).
En la misma resolución de admisión a trámite, el secretario judicial señalará el
día y la hora para la celebración del acto del juicio, que deberá tener lugar en
única convocatoria dentro de los quince días siguientes a la admisión a trámite
de la demanda.
Admisible en el proceso de despido colectivo, instado por los representantes de los
trabajadores, la inversión en el orden de alegaciones, práctica de prueba y conclusiones, según el art. 105 LRJS EDL 2011/222121, porque el art. 120 de esta misma norma EDL 2011/222121 remite a tales especialidades del despido disciplinario cuando
se trata de un despido objetivo y el despido colectivo es un despido de esta naturaleza. No parece, sin embargo, que tal posibilidad sea aplicable en esta específica
modalidad porque es el empresario quien demanda y no el trabajador.
No creemos factible tampoco la reconvención en cuanto significaría reabrir a los representantes de los trabajadores una posibilidad que, sin embargo, les hubiera ya precluido, al haber transcurrido el plazo de veinte días del que disponían para impugnar
la decisión empresarial, y ser tal inacción lo que permite precisamente al empresario
demandar. Tampoco, pese a ser parte, parece posible que la autoridad laboral pueda
solicitar la nulidad del acuerdo obtenido en el período de consultas o de la decisión
extintiva cuando tiene por objeto obtener de manera fraudulenta prestaciones de desempleo, ya que, pese a restringir su protagonismo y convertirla en una especie de “convidada de piedra” si se defiende su papel limitado, la sentencia sólo puede tener un carácter declarativo y referido a la expresión de que se ajusta (o no) a derecho el despido.
32
VI. Efectos
La sentencia que se dicte tendrá, como indicamos, una exclusiva naturaleza declarativa sin incorporar pronunciamientos de condena. Puede estimar la pretensión del
empresario (declarando ajustada a derecho su decisión extintiva), como desestimarla (declararla no ajustada a derecho). Parece, sin embargo, imposibilitado que en los
supuestos justificadores de nulidad, tanto en el caso de que se aprecie dolo, coacción,
abuso de derecho o fraude, como cuando concurran las demás causas que la motivan
de ordinario, se pueda declarar ésta.
La sentencia, una vez firme, “se notificará a quienes hubieran sido parte y a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el despido colectivo que hubiesen puesto
en conocimiento del órgano judicial un domicilio a efectos de notificaciones a los
efectos previstos en la letra b) del apdo. 13 de este artículo EDL 2011/222121 (art.
124.12 LRJS EDL 2011/222121).
Tales efectos son, a fin de cuentas, los mismos que el art. 124.3 EDL 2011/222121
atribuye a la sentencia dictada cuando se trata de este proceso iniciado por la demanda del empresario.
Producirá efectos entonces de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en
relación de directa conexidad con aquél, que quedarán en suspenso durante la tramitación de este proceso. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia
de instancia y estuviere pendiente el recurso de casación.
Sin embargo, los efectos de la sentencia declarativa no se proyectan sobre el proceso de oficio iniciado por la autoridad laboral. Si el despido colectivo se impugna por la autoridad laboral, el empresario no puede deducir su demanda (art.
124.3 LJS EDL 2011/222121). Si no lo hace aquella, se encuentra, sin embargo,
legitimada para ser parte en el proceso incoado por el empresario (art. 124.7 LJS
EDL 2011/222121).
Pero, cuando la demanda de oficio se deduce, lo que es posible, una vez iniciado el
proceso del empresario, nada expresa la ley acerca sobre los efectos de éste, y de la
sentencia declarativa que lo resuelve, sobre el proceso de oficio y su sentencia, lo
que permite entender que siguen cauces separados. La ley parece que restringe al
proceso iniciado por los representantes de los trabajadores las consecuencias suspensivas y el efecto de cosa juzgada sobre el proceso de oficio aunque también pueda
defenderse la postura que mantiene este último efecto cuando quien demanda es el
empresario y también sobre el proceso de oficio.
VII. Apreciación final
Para acabar: La nueva regulación del despido colectivo va a suponer una intensa judicialización. El escenario anterior propiciaba una negociación equilibrada bajo la tutela
de la administración, y una residual intervención judicial, pero ahora, suprimido el
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control administrativo y minorado el poder sindical, la decisión unilateral del empresario sólo queda contrarrestada por el contrapoder efectivo de la acción judicial.
Tal situación no ha ido acompañada, sin embargo, del incremento de medios del
orden social, que empieza a estar saturado en un panorama desconcertante: La coexistencia y posible concurrencia de cuatro vías de impugnación, ya que, al proceso
instando por los representantes de los trabajadores, al proceso de oficio, y a la vía
individual, se suma ahora un nuevo y original cauce, lo que suscitará inevitables
problemas de coordinación a cuya respuesta podrá contribuir esta nueva opción procesal y colectiva. Se trata, sin duda, de una apuesta creativa con loable finalidad, pero
sólo el futuro despejará si también se puede calificar de exitosa.
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El control jurisdiccional sobre la concesión de indultos
Autor
Eduardo de Urbano Castrillo. Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.
Doctor en Derecho
No es frecuente que las víctimas del delito, recurran contra la concesión del indulto
a los autores del hecho delictivo. Y tampoco que un órgano judicial examine una
pretensión semejante, cuyo objeto lo constituye un acto administrativo que emana
de una potestad regia, que tiene anclaje en nuestra Carta Magna EDL 1978/3879 y
larga tradición histórica.
Estamos, por tanto, ante una sentencia novedosa que merece ser examinada, tanto
por su fallo en concreto, como por las cuestiones de futuro que suscita.
I. La STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 20 febrero 2013, rec. 165/2012.
Presidente: Lesmes Serrano, Carlos EDJ 2013/11507
1. Antecedentes
A) Objeto del recurso
La sentencia que se comenta EDJ 2013/11507, resolvió el recurso contencioso-administrativo formulado contra los RRDD 1753/2011, de 25 noviembre, y 1761/2011,
también de 25 noviembre, publicados en el Boletín Oficial del Estado de 10 diciembre 2011, por los que se indultaba a don Miguel Ángel C.T. y a don Alfredo S. A.
En dichos indultos, en concreto, se conmutaba a ambos la pena de arresto mayor y
la accesoria de suspensión de profesiones u oficios relacionados con el desempeño
de cargos de dirección, públicos o privados, vinculados con entidades bancarias, crediticias o financieras impuestas, por la de multa en la cuantía máxima prevista en el
art. 74 del Código Penal de 1973 EDL 1973/1704, en la redacción dada al mismo por
la Ley Orgánica 3/1989 EDL 1989/13595, penas a las que habían sido condenados,
dejando subsistente la otra pena de multa.
Además, en los mencionados Reales Decretos se añadía el siguiente inciso final:
“... y quedando sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurídicas o efectos
derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la
actividad bancaria, a condición de que no vuelva a cometer delito doloso en
el plazo de cuatro años desde la publicación del presente real decreto.”
Los recurrentes, precisaban en su escrito de interposición del recurso, que lo que
impugnaban, no era el indulto en sí, sino el inciso final referido que se incluía en
la parte dispositiva.
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B) Breve iter procesal
1) La Sala Segunda del Tribunal Supremo, dictó Sentencia de fecha 24 febrero 2011 en la
que se condenaba a los acusados don Alfredo S.A., don Miguel Ángel C.T y don Rafael
J.de P. y C., como autores de un delito de acusación falsa del art. 325.1º CP derogado
EDL 1973/1704 (art. 456.1.1º del actual EDL 1995/16398), con la concurrencia de la
circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas, como muy cualificada, a
las penas de 3 meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de profesiones
y oficios relacionados con el desempeño de cargos de dirección, públicos o privados,
vinculados con entidades bancarias, crediticias o financieras a los acusados don Alfredo S. A. y don Miguel Ángel C. T., y respecto de la profesión de abogado para el acusado don Rafael J. de P. y C., todas ellas durante el tiempo de la condena; y multa de
400 euros a cada uno, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada
diez euros; manteniéndose por el Tribunal Supremo los demás pronunciamientos de
la sentencia de instancia, entre ellos la indemnización fijada en concepto de responsabilidad civil, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria B.
2) En el mes de marzo de 2011, tanto el señor C. T. como el señor S. A. dirigieron al
Ministerio de Justicia sendos escritos, solicitando el indulto total de las penas impuestas y, en particular, que se dejaran sin efecto las consecuencias administrativas que se derivaban de la condena penal, particularmente las previstas en el Real
Decreto 1245/1995 EDL 1995/14989, que les impedían continuar desempeñando
profesiones u oficios relacionados con cargos de dirección, públicos o privados,
vinculados con entidades bancarias, crediticias o financieras.
3) La Sala Segunda del Tribunal Supremo, mediante exposición razonada de 20 octubre 2011, indicó al Ministro de Justicia que no apreciaba la concurrencia de
razones de justicia o equidad para la concesión del indulto que se solicitaba, informando desfavorablemente dicha petición.
4) El Gobierno de la Nación, mediante los RRDD 1753/2011, de 25 noviembre, y
1761/2011, también de 25 noviembre, publicados en el Boletín Oficial del Estado de 10 diciembre 2011, indultó a don Miguel Ángel C.T. y a don Alfredo S.
A. Contra dicha decisión, tal como se ha indicado, se formuló recurso contencioso-administrativo, resuelto por la STS 3ª de 20-2-2013 rec. 165/2012 EDJ
2013/11507.
C) La sentencia
1) El fallo
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de nuestro Tribunal Supremo, estimó el
recurso y declaró “la nulidad de los incisos finales de los referidos Reales Decretos”, en la parte del texto que dice: “... y quedando sin efecto cualesquiera otras
consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier
impedimento para ejercer la actividad bancaria...”.
Esto es, no se discutió el indulto de la pena de prisión impuesta pero se aceptó
el recurso en la parte planteada, revocando el pronunciamiento sobre las conse-
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cuencias de cualquier clase que deriven de la sentencia, y en particular, las que
pudieran impedir el ejercicio de la actividad bancaria de los recurridos.
2) Los fundamentos del fallo
La sentencia EDJ 2013/11507 basa su decisión, en una serie de razones jurídicas
que desgrana al resolver los distintos motivos planteados por las partes. Las exponemos, con la mayor brevedad posible.
a) Legitimidad activa de los recurrentes
El Abogado del Estado y los dos recurridos solicitaron, antes de combatir la pretensión de
fondo de la parte recurrente, la inadmisión del recurso, por falta de legitimación activa.
En respuesta a dicha petición, tanto en base al concepto de “derecho o interés legítimo” (art. 19.1 a LJCA EDL 1998/44323) como al principio pro actione, la Sala rechaza a limine tal pretensión, “por rigorista y por cuanto revela una clara desproporción
entre los fines que esta causa de inadmisión trata de preservar y el interés que habría
de ser sacrificado de aquellos que fueron víctimas de un delito”.
En concreto, se dice, que no es correcta la disociación entre pena e indulto que propugna la parte recurrida, que afirmó que “la legitimación del ofendido (el interés) se
vio satisfecha con la condena penal, que le resarció moralmente por el delito, sin que
el mero interés por la legalidad pueda justificar la legitimación”.
Y ello porque “El indulto, y su extensión, sólo se justifica en la previa condena penal,
de suerte que sin condena no puede haber indulto, como se encarga de recordar el art.
2 de la ley reguladora de la gracia EDL 1870/1. Si la víctima tiene interés en la condena
también lo tiene en el perdón y en su contenido, pues si aquella satisface moralmente
un interés personal que justifica la legitimación y así lo reconoce la Ley, el perdón no
puede dejar de producir ese mismo efecto procesal por la razón contraria.”
Y aunque es cierto que “la víctima no puede impedir el indulto, pues esta prerrogativa pertenece a la categoría de los actos graciables cuya concesión o denegación
es libérrima para el poder público titular de la misma. Siendo esto así, lo que no es
ajeno a la víctima es que, ya que ha de aceptar el perdón público, éste se ajuste a lo
previsto en la Ley y no se extienda más allá de los límites que ésta impone”.
b) Posibilidad de control jurisdiccional del indulto
Como segunda causa de inadmisibilidad, se planteó que al ser el indulto un “acto
político” no está sujeto al control jurisdiccional.
También rechaza el Tribunal esta pretensión, manifestando que “el indulto no es
indiferente a la Ley... pues en un Estado constitucional como el nuestro, que se proclama de Derecho, no se puede admitir un poder público que en el ejercicio de sus
potestades esté dispensado y sustraído a cualesquiera restricciones que pudieran derivar de la interpretación de la Ley por los Tribunales”
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Por ello, “los indultos son susceptibles de control jurisdiccional en cuanto a los límites
y requisitos que deriven directamente de la Constitución EDL 1978/3879 o de la ley”,
control que se da “incluso frente a los actos gubernamentales de dirección política,
cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los
límites o requisitos previos a los que deben sujetarse para comprobar si el Gobierno
ha respetado aquellos y cumplido estos al tomar la decisión de que se trate.”
En consecuencia, y de acuerdo con la reiterada jurisprudencia en relación con esta concreta materia, “la fiscalización que nos compete abarca los elementos reglados de la gracia”. Y así, “aún cuando el Gobierno puede decidir a quién perdona y a quién no y si
perdona la totalidad o solo parte de la pena, e incluso imponer condiciones para la condonación, lo cierto es que lo que se puede perdonar, el contenido material del indulto, lo
marca la Ley y este elemento reglado es el que abre la puerta al control de la jurisdicción”.
c) Alcance de la prerrogativa de gracia
Seguidamente, la sentencia EDJ 2013/11507 pasa a examinar lo que denomina “la
cuestión nuclear del recurso”, esto es, determinar el alcance de la prerrogativa de
gracia de indulto particular y sus límites en el caso.
Al respecto, y en primer lugar, se cita la normativa aplicable al indulto: los arts. 62.i
y 102.3 CE EDL 1978/3879, y la Ley de 18 junio 1870 EDL 1870/1, modificada parcialmente por la Ley 1/1988, de 14 enero EDL 1988/10757.
De dichos preceptos EDL 1978/3879 -sigue la sentencia EDJ 2013/11507 - “se deduce que el indulto particular es un acto del Gobierno que se exterioriza por un Real
Decreto acordado en Consejo de Ministros, firmado por el Rey, con el refrendo del
Ministro de Justicia.”
Y del referido marco normativo, destacan: el art. 62.i CE EDL 1978/3879, que dice
que corresponde al Rey: “Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley” y el art.
1º de la Ley de Indulto EDL 1870/1 que establece: “Los reos de toda clase de delitos
podrán ser indultados, con arreglo a las disposiciones de esta Ley, de toda o parte
de la pena en que por aquéllos hubiesen incurrido.”
Así, según nuestra Constitución EDL 1978/3879 el derecho de gracia se ejerce con
arreglo a la ley y la Ley señala que el indulto se extiende a toda o parte de la pena en
que hubiesen incurrido los reos de toda clase de delitos, pero a nada más.
De tal normativa, se desprende, con toda claridad, que “La Constitución EDL
1978/3879 quiere que esta prerrogativa excepcional sólo pueda ejercerse dentro de un
determinado marco legal y el que tenemos establecido (la Ley de 1870 EDL 1870/1), en
relación con las condenas por delito, no permite más indulto que el de la pena”.
En consecuencia “Llevar más allá la extensión de la gracia no sólo contraviene la ley
que la ordena sino la propia Constitución EDL 1978/3879 “. Y es que el Estado de
Derecho, se halla vinculado al principio de legalidad, también en esta materia, con
lo que ello supone de límite pero también de presupuesto habilitante. Lo cual, se
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recuerda, lo ha querido no sólo la Constitución de 1978, sino todas las constituciones
anteriores desde la de 1812, “al incorporar todas ellas el mandato de que el indulto se
otorgue siempre con arreglo a la Ley.”
d) Extralimitación del Gobierno en el presente caso
La última parte de la sentencia EDJ 2013/11507 se dedica al examen concreto del
indulto, concedido en esta ocasión por el Gobierno de la Nación.
En primer lugar, la parte recurrida sostiene que existe un apoderamiento genérico,
a modo de favor libertatis en el ejercicio de la potestad, a favor del Gobierno, en lo
que se refiere a la fijación del contenido del indulto, al punto de que la gracia puede
extenderse a voluntad del ejecutivo a todo aquello que no esté prohibido y siempre
que de una u otra manera sea consecuencia de la condena penal.
La Sala rechaza tal planteamiento, por dos razones: a) porque a diferencia de otro
tipo de actos políticos, especialmente aquellos en los que la Ley no prefigura normalmente ni su extensión ni su contenido y sólo la Constitución EDL 1978/3879 les da
cobertura, el indulto es esencialmente un producto jurídico que se justifica en virtud
de una atribución normativa precedente que sirve para condicionar la extensión y
límites de su ejercicio; y b) porque no es cierto que sea aplicable en materia de indulto la máxima permissum videtur in omne quod not prohibitum, pues tal principio,
que autoriza a hacer lo que no está expresamente prohibido, haría imposible que la
gracia se conceda con arreglo a la ley, esto es de conformidad con sus disposiciones,
y por tanto perdonando sólo aquello que la ley permite perdonar.
En segundo lugar, se dice, los indultos significan que los antecedentes penales dejen
de existir en la realidad jurídica y posibilitan que desaparezca todo impedimento
para ejercer la actividad bancaria.
También se desestima esta alegación ya que “la inscripción de los antecedentes penales es un efecto administrativo de la condena penal” con diversas consecuencias
en el ámbito de la Administración de Justicia. Y su eliminación privaría de eficacia a
las muy variadas normas jurídicas que enumeran los efectos que derivan de aquellos.
A título de ejemplo, se señala, su relevancia para la apreciación de la agravante de
reincidencia (art. 22.8ª CP EDL 1995/16398), como elemento de valoración para
acordar la prisión provisional (art. 503 LECrim EDL 1882/1), para individualizar la
pena (art. 66 CP EDL 1995/16398), o para la concesión de la remisión condicional
(art. 81 CP EDL 1995/16398), entre otros supuestos. También su ausencia se constituye en un requisito para el acceso a determinadas funciones públicas, como el
ingreso en la Carrera Judicial (art. 303 LOPJ EDL 1985/8754), o para ejercer determinadas actividades para las que es exigible una especial honorabilidad, como es la
actividad bancaria (art. 2.2 RD 1245/1995 EDL 1995/14989).
Además, el art. 136 del Código Penal EDL 1995/16398 establece como única razón
de la cancelación de antecedentes, el transcurso del tiempo. Por ello, “un acto del
Gobierno, como es el indulto, por muy acto político que sea, no puede excepcionar la
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aplicación de estas leyes, haciendo desaparecer el rastro administrativo de la condena sin que hayan transcurrido los plazos legales de cancelación.”
A continuación, con invocación del precedente del “Caso Gómez de Liaño”, se sostiene
por la recurrida que, en aquél caso, el Ministerio de Justicia, se pronunció señalando
que “la competencia sobre el alcance del indulto otorgado a don Francisco Javier
Gómez de Liaño, en relación con la pena ejecutada, corresponde al Gobierno.”
Pero la Sala responde que “aunque el Gobierno pueda determinar el alcance del indulto respecto de la pena, cuestión que no suscita duda, no puede hacerlo extensivo,
por las razones antes dichas, a otros efectos derivados de la sentencia, salvo que
estuviera expresamente autorizado, que no lo está.”
Finalmente, se examina el RD 1245/1995 en cuyo art. 2 EDL 1995/14989, se dice que:
“Concurre honorabilidad comercial y profesional en quienes hayan venido
observando una trayectoria personal de respeto a las Leyes mercantiles u
otras que regulan la actividad económica y la vida de los negocios, así como
a las buenas prácticas comerciales, financieras y bancarias. En todo caso, se
entenderá que carecen de tal honorabilidad quienes, en España o en
el extranjero, tengan antecedentes penales por delitos dolosos, estén
inhabilitados para ejercer cargos públicos o de administración o dirección
de entidades financieras o estén inhabilitados conforme a la Ley 22/2003,
de 9 de julio, Concursal EDL 2003/29207, mientras no haya concluido el
período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y
los quebrados y concursados no rehabilitados en procedimientos concursales anteriores a la entrada en vigor de la referida Ley.”
De ello se desprende, de modo evidente, que “la honorabilidad, como cualidad moral
exigible para el ejercicio de la actividad bancaria, no se vincula en la norma administrativa a la existencia de una pena determinada, sino a carecer de antecedentes penales, o lo que es lo mismo, a no haber sido condenado por la comisión de un delito
doloso, ya sea en España o en el extranjero”.
A tal efecto, tras recordarse que el Gobierno puede proceder a una derogación general de un Reglamento o su modificación, si lo considera necesario, “Lo que no puede
hacer es excepcionar, para personas concretas, un mandato general contenido en
una norma reglamentaria”, y la propia Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 noviembre), en su art. 23.4 EDL 1997/25084, declara “nulos aquellos actos administrativos que vulneren lo establecido en un Reglamento, aunque hayan sido dictadas por
órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado.”
En definitiva -concluye la sentencia EDJ 2013/11507 -, “el Gobierno no está autorizado a
dispensar a personas singulares del cumplimiento de las leyes, lo que ha hecho en el presente caso”, por lo que procede declarar nulos los incisos finales de los Reales Decretos
1753/2011 y 1761/2011, ambos de 25 noviembre, al haberse incurrido en un claro ultra
vires en relación con el apoderamiento recibido de la Ley, al vulnerarse la prohibición
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contenida en el art. 23.4 de la Ley del Gobierno EDL 1997/25084, lo que constituye “una
clara extralimitación del poder conferido por la Ley de Indulto EDL 1870/1 al Gobierno”.
II. Algunas consideraciones
La resolución objeto de este comentario EDJ 2013/11507 suscita una serie de cuestiones que merecen ser resaltadas.
1. El papel de la víctima en el proceso penal
Aun tratándose de una sentencia del ámbito contencioso-administrativo, el tratamiento que se hace de la legitimidad activa ejercitada por las víctimas del hecho
delictivo del que deriva el indulto, supone un reconocimiento al papel de éstas en
todo proceso, supliéndose así, el tradicional olvido que han sufrido por parte de la
Administración de Justicia, durante mucho tiempo.
Nos parece particularmente oportuno destacar este hecho, en un momento en que
el Gobierno ha anunciado su propósito de elaborar un Estatuto de la Víctima, con
el propósito de reequilibrar el papel de ésta en el proceso, desnivelado desde hace
tiempo a favor del autor del hecho criminal.
2. La naturaleza extraordinaria del indulto
El indulto constituye una decisión excepcional, pues representa un auténtico ejercicio de una especie de ius non puniendi, que deja sin efecto la potestad jurisdiccional
en un determinado proceso.
Y así, históricamente, el derecho de gracia, atributo de las monarquías absolutas, ha
sido recogido en nuestra tradición constitucional desde 1812, y justificado, cuando
se ha concedido de forma generalizada -ahora, como se sabe están prohibidos los indultos generales- en circunstancias extraordinarias como la coronación de un nuevo
rey, la aprobación de la Constitución, el indulto de delitos de opinión o de la rebelión
contra el gobierno que caía.
Además, su ejercicio ha contado siempre con límites y prohibiciones: así, los delitos
alevosos, estaban excluidos en Las Partidas; lo mismo que los que se incoaban a instancia de parte, si no se obtenía el consentimiento del afectado; el CP de 1822 declaraba no indultables los delitos de los funcionarios públicos cometidos en el ejercicio
de sus cargos o el RD de 7-12-1866 limitaba los indultos particulares cuando procedían de solicitudes suscritas por corporaciones o autoridades.
Y más modernamente, con el indulto -en palabras de Jescheck- se trata de resocializar al condenado, rehabilitando su prestigio social, en supuestos de “penas excesivamente rigurosas”, y en casos de “justicia social”, como los reconocidos por la
jurisprudencia: cuando el condenado es una persona joven, o por el contrario, de
avanzada edad; cuando se trata de delincuentes de modesta condición social, o en
supuestos delictivos de escasa trascendencia.
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De todo ello se deduce -hay que decirlo-, que los indultos a políticos, financieros y
asimilados, como sucede en el caso examinado, se compadecen difícilmente con una
institución cuyo espíritu son razones de equidad y cuyas decisiones en esta materia,
deben ser conforme a su marco legal.
3. El alcance del control jurisdiccional de los indultos
La necesidad de que todo indulto se acomode al principio de legalidad, significa que
cabe su control pues en un Estado de Derecho no es concebible -como dice la sentencia que comentamos EDJ 2013/11507 - la existencia de espacios francos o libres de
la Ley en los que el Gobierno pueda actuar a legibus solutus, con un poder ajurídico.
De este modo, los indultos son fiscalizables cuando el contenido de la gracia excede
el ámbito marcado taxativamente en la Ley de Indulto EDL 1870/1, o se incurre en la
arbitrariedad prohibida en el art. 9.3 CE EDL 1978/3879. Se marca así, una diferencia
radical con la indulgentia principis propia de la Roma imperial o de las Monarquías
absolutas, cuyo ejercicio y extensión no respondía a más voluntad que la de su titular.
En consecuencia, y como dijera la sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 13-6-2001 EDJ 2001/14452, es posible ejercitar su control a través de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con el alcance prevenido en los arts. 1 y 2.a)
de la Ley 29/1998 EDL 1998/44323 (FJ 3).
4. La prohibición de excepcionar el cumplimiento de la ley
Un indulto puede dejar sin efecto total o parcialmente una pena privativa de libertad.
Pero lo que no puede es excepcionar, para personas concretas, un mandato general
contenido en una norma reglamentaria”, por lo que es perfectamente entendible que
la propia Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 noviembre), declare, en el art. 23.4
EDL 1997/25084, “nulos aquellos actos administrativos que vulneren lo establecido
en un Reglamento, aunque hayan sido dictados por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado.”
Por ello, el Gobierno no está autorizado a dispensar a personas singulares del cumplimiento de las leyes, lo que ha hecho en el presente caso, pretendiendo “borrar” los
antecedentes penales por vía contraria a la ley, ya que el único procedimiento admisible para su cancelación, es el previsto en el art. 136 CP EDL 1995/16398.
Cualquier decisión en el sentido indicado, supone un patente ultra vires, es decir,
“una clara extralimitación del poder conferido por la Ley de Indulto EDL 1870/1 al
Gobierno” que determina la nulidad de pleno derecho de la decisión.
Y finalmente, en nuestra opinión, la sentencia va más allá del caso concretamente
resuelto, pues proyecta un mensaje nítido: es preciso reformar la Ley del Indulto,
mejorándola técnicamente y ajustándola a los signos de los tiempos.
Esperemos que esta cuestión no caiga en el olvido o, peor aún, que no sucumba ante razones políticas porque con independencia de los gobiernos y las coyunturas parlamentarias, el Estado de Derecho, “la lucha por el Derecho” -nombre de la inmortal conferencia
del discípulo de Savigny, Rudolf von Ihering-, es lo que verdaderamente importa.
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Sobre la posibilidad de que el juez de instrucción dicte un
nuevo auto de prisión, tras haber sido anulado por superior
jerárquico otro auto de prisión anterior dictado por él.
Autor
Fecha de publicación febrero de 2013
Consejo de Redacción:
Mª José García-Galán San Miguel. Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid
I. Planteamiento
El art. 777 LECrim. EDL 1882/1 atribuye al Juez de instrucción la ordenación y práctica de las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho criminal, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.
La complejidad de tal cometido se acrecienta especialmente en aquellos delitos que
presentan factores tales como un elevado número de imputados en la causa o -lo
que cada vez resulta más frecuente- la concurrencia de elementos de extranjería
que dificultan, no ya sólo la correcta identificación de aquéllos, sino la práctica de
las primeras y más esenciales diligencias judiciales, a saber, la de la información
de los derechos constitucionales que les asisten, o la primera comparecencia ante
el Juez... en la que, según el art. 775 LECrim. EDL 1882/1 se “informará al imputado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan” y que han
motivado su detención.
La exigencia del plazo no sólo Constitucional (art. 17 EDL 1978/3879) sino de la propia Ley procesal (arts. 492, 494 EDL 1882/1) afecta ineludiblemente a tales detenciones, cuando se han adoptado sobre una pluralidad de imputados, y puede determinar incluso, la imposibilidad material de concluir las audiencias respectivamente
preceptivas, que dispone el art. 505 LECrim. EDL 1882/1... requisito ineludible para
que pueda el Juez adoptar la de prisión provisional, mediante el oportuno Auto, susceptible de recurso de reforma ante el superior jerárquico.
Ahora bien, en cualquier otro supuesto en el que a través de dicho recurso de reforma, se haya rechazado por el Órgano superior, la validez del Auto de prisión, y
éste haya decretado la nulidad de la resolución así acordada por el Juez “a quo”,
cabe plantearse otra cuestión jurídica derivada, del máximo interés y de actuali-
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dad notoria, que versa sobre la facultad de dicho Tribunal, de impedir al Juez de
instrucción -que continúa siendo el competente hasta la conclusión de la fase de
investigación judicial- el dictado de una nueva e idéntica resolución cautelar de
prisión provisional del imputado, si siguen concurriendo los requisitos de los arts.
502 y ss LECrim EDL 1882/1.
II. Resultado del debate
Las respuestas dadas a la cuestión planteada, reflejan disparidad de criterio entre los
Ponentes que, mayoritariamente, se pronuncian en sentido afirmativo, es decir, en la
posibilidad de que el Juez de Instrucción, pueda dictar nuevamente idéntica medida
cautelar. Del estudio de cada una de aquéllas cabría deducir los principios esenciales
informadores de cada opinión.
Por un lado, la respuesta afirmativa a la pregunta es en última instancia, aplicación
del principio de que “el Código penal EDL 1995/16398 y en general las normas penales... son garantía y desarrollo del derecho de libertad en el sentido del art. 81.1 CE
EDL 1978/3879, por cuanto fijan y precisan los supuestos en que legítimamente se
puede privar a una persona de libertad”. Y así se entiende que “respetándose desde
luego los presupuestos constitucional y legalmente exigibles, y en particular su excepcionalidad para conjurar los peligros de riesgo de fuga, de obstrucción del normal
desarrollo del proceso o de reiteración delictiva, no consideramos que la declaración
de nulidad inicial, pueda impedir el dictado de un nuevo auto de prisión”... pues la
libertad “no es un derecho absoluto” (STC nº 128/1995 de 26 julio EDJ 1995/3567).
Admitiéndose en su caso, sin paliativos, “la ilegalidad de la detención judicial por
haber transcurrido el plazo y la de la prisión preventiva declarada a posteriori”, no
ocurre lo mismo con “la inviabilidad de una nueva comparecencia, y que se decida
con libertad de criterio”...pues vedar tal posibilidad, “iría más allá del mandato constitucional.” Abundando en la consideración procesal de que “los Autos referidos a la
situación personal del imputado, pese a alcanzar firmeza, no gocen en ningún caso
de la eficacia de cosa juzgada es precisamente lo que permite a las partes reiterar
sus peticiones en esta materia...obligando al juzgador a realizar una nueva reflexión
sobre la cuestión... pese a haberse dictado con anterioridad resolución firme al respecto, y ello por cuanto la prisión preventiva no constituye una situación jurídica
intangible ni inmodificable”.
Es en relación a la concreta solución, el punto en el que las respuestas afirmativas se
dividen, y mientras dos de las tres emitidas en este sentido, consideran que “la única
solución sería en la actualidad aportar hechos nuevos que indiquen que se mantiene
el riesgo de fuga y volver a decidir... con base a otras premisas”... y de “nuevos datos,
distintos de los que existían en el momento de acordar la privación de libertad de la
persona afectada”, una única respuesta posibilista, alude a la STC de 5-05-2003 EDJ
2003/8866 -como se verá, la misma resolución invocada por la respuesta “negacionista”- concluyendo de su tenor, que “la adopción de tales resoluciones al amparo del
artículo 539 de la LECrim EDL 1882/1 no está supeditada por la Ley al advenimiento
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de nuevos hechos en el curso del proceso, ni aún siquiera a la aportación de nuevos
elementos de juicio o argumentaciones distintas.” Entiende que “abre la puerta a
dicha posibilidad... la STC de fecha 23-02-2009 EDJ 2009/21659, recordando que
la adopción de dicha decisión corresponde a la jurisdicción ordinaria.
Las respuestas minoritarias, por su parte, niegan la facultad del Juez de Instrucción de
reiterar la adopción de la prisión provisional: “la respuesta deber ser negativa, a pesar de
la modificabilidad o revisabilidad propia de las medidas cautelares, reconocida en el art.
539 LECrim EDL 1882/1 “. Ambas soluciones se basan en la “conformidad con el artículo 53.1 CE EDL 1978/3879, por el que los jueces y tribunales deben garantizar el respeto
de los derechos fundamentales”; y partiendo de estas premisas, y citando la reiterada
STC 82/2003 de 5 mayo EDJ 2003/8866 mantienen que “una vulneración del derecho
fundamental a la libertad... sólo puede abocar a que ésta se recobre, ya que no existe una
situación intermedia, y difícilmente la vulneración puede ser subsanada”.
De forma expresiva, consideran que “sería un sarcasmo que se resolviera la violación
del derecho acordando la libertad para, acto seguido, acordar de nuevo la detención
y posterior ingreso en prisión del detenido. La protección del derecho del artículo 17
CE EDL 1978/3879 exige un restablecimiento radical del derecho vulnerado... Y si se
ha vulnerado por el Juez el derecho a la libertad, no cabe acordar con posterioridad
en el mismo proceso la prisión preventiva. El efecto jurídico es radical como radical
debe ser la reacción ante una violación tan grave de un derecho fundamental por
parte de quien es su garante.”
III. Opiniones
Nuestro TC, por todas, en las dos sentencias del TC, Sala 1ª de fecha 29-05-08 EDJ
2008/81760, afirma que conforme al art. 539 LECrim. EDL 1882/1, la prisión, la libertad y la imposición de fianza son modificables en cualquier momento de la causa,
incluso de oficio, “cuando las circunstancias en orden al aseguramiento del proceso así
lo requieran y con la única limitación de que medie petición de alguna parte acusadora”. Así pues, el hecho de que los Autos referidos a la situación personal del imputado,
pese a alcanzar firmeza, no gocen en ningún caso de la eficacia de cosa juzgada, es
precisamente lo que permite a las partes reiterar sus peticiones en esta materia -por
más que hubieran sido ya total o parcialmente denegadas- obligando al juzgador a
realizar una nueva reflexión sobre la cuestión pese a haberse dictado con anterioridad
resolución firme al respecto, ello por cuanto la prisión preventiva no constituye una situación jurídica intangible ni inmodificable. De igual modo, nuestro TC también viene
afirmando que la adopción de tales resoluciones al amparo del art. 539 de la LECrim
no está supeditada por la Ley al advenimiento de nuevos hechos en el curso del proceso, ni aún siquiera a la aportación de nuevos elementos de juicio o argumentaciones
distintas de las que ya hubieran sido expuestas con anterioridad, matizando que en
última instancia, y atendido el especial deber de motivación exigible para la adopción
de una medida cautelar restrictiva de libertad, la decisión judicial que la acuerde, de
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ordinario, se sustentará en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del
proceso, en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad, o cuanto menos en una “reconsideración” de las circunstancias ya concurrentes pero que, a juicio
del propio órgano judicial, pudieron haber sido insuficiente o erróneamente valoradas.
Dicha doctrina, a mi entender, sería perfectamente aplicable a los casos en que
se declare la nulidad de un Auto acordando la prisión del imputado y se acuerde
su inmediata puesta en libertad, tras apreciar que el Auto de prisión ha vulnerado derechos fundamentales del imputado, entre los que cabe destacar por su
importancia el derecho a la libertad recogido en el art. 17,1º CE EDL 1978/3879,
en cuya virtud, “nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en
la Ley”. En tales supuestos, es dable afirmar que, conforme a dicha doctrina, y
previa retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a la
vulneración del derecho, sería perfectamente posible desde una perspectiva puramente jurídica, dictar nueva resolución motivada y respetuosa con el derecho
fundamental vulnerado, resolución que a mi entender podría ser nuevamente
privativa de libertad siempre que concurrieran los presupuestos exigidos para
ello en los arts. 502 y ss. LECrim. EDL 1882/1, tal y como así se desprende de la
lectura de la doctrina expuesta por nuestro TC y de la que son exponentes la STC
de 5-05-2003 EDJ 2003/8866 que abre la puerta a dicha posibilidad, así como la
STC de fecha 23-02-2009 EDJ 2009/21659, en cuanto en esta última se afirma
literalmente que “la estimación del amparo en estos casos -vulneración del derecho a la libertad- no ha de implicar automáticamente la puesta en libertad del
recurrente, que no procederá en caso de que concurra alguna de las causas que
justifican la prisión”, recordando que la adopción de dicha decisión corresponde
a la jurisdicción ordinaria.
Las decisiones judiciales sobre privación de libertad, como todo acto procesal, pueden ser declaradas nulas, entre otros motivos, cuando se prescinda de las normas
esenciales del procedimiento y, por tal circunstancia, se haya podido causar indefensión (art. 238,3 LOPJ EDL 1985/8754). La nulidad puede originarse porque no
se hayan cumplido determinados trámites de inexcusable cumplimiento como, por
ejemplo, la audiencia para acordar la prisión preventiva regulada en el art. 505 LECrim EDL 1882/1; también porque la resolución judicial que acuerde la privación de
libertad adolezca de vicios como el de falta de motivación, con incumplimiento del
expreso debe de justificar la decisión establecido en el art. 506.1 LECrim EDL 1882/1
y, por último, la nulidad puede deberse a que la privación de libertad se lleve a cabo
con incumplimiento de sus normas reguladoras, en concreto, cuando se prolongue
más allá del tiempo establecido por la ley o cuando se ejecute de forma contraria a la
establecida en el ordenamiento jurídico (art. 520 y ss. LECrim. EDL 1882/1).
La Ley Orgánica del Poder Judicial en su art. 240,1 EDL 1985/8754 establece el principio de conservación de los actos procesales según el cual cabe la subsanación de un
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acto nulo. La norma no establece en qué supuestos resulta posible la subsanación lo
que obliga al intérprete a ir precisando esta posibilidad en función del vicio cometido
y del derecho vulnerado. Además, como regla general, la apreciación de la nulidad de
un acto procesal conlleva la reposición de las actuaciones al estado inmediatamente
anterior al defecto que la haya originado (art. 241,2 LOPJ EDL 1985/8754) y no
se extiende a los actos sucesivos que fueren independientes (art. 243,1 LOPJ EDL
1985/8754).
De las distintas posibilidades de nulidad de una privación de libertad nos centraremos en la que se produce cuando ésta se prolonga más allá del tiempo establecido en
la ley, cuestión a la que se refiere el tema sometido a debate. Debe determinarse si
este vicio es subsanable y qué respuesta procede.
Respondiendo a la primera cuestión, considero que el defecto es insubsanable en
cuanto que la privación cautelar de libertad está sujeta por ley a unos plazos máximos imperativos que no admiten excepción, salvo los supuestos de prórroga. Así, si
el juez no ha prorrogado la prisión provisional y se excede del plazo máximo no cabe
convalidar o subsanar la deficiencia prorrogando de forma extemporánea la prisión
por cuanto la prórroga presupone la validez y existencia del acto prorrogable.
Respondiendo al segundo interrogante, la respuesta ante un acto nulo que, a la vez, supone la violación flagrante de un derecho fundamental admite distintas posibilidades:
Si la detención es policial y la queja se plantea mediante el procedimiento de “habeas
corpus”, la Ley Orgánica 6/1984 EDL 1984/8553 faculta al juez para adoptar tres posibles respuestas: la puesta en libertad, la continuación de la privación de libertad en
establecimiento distinto o la puesta del detenido a disposición judicial, sin perjuicio
de las responsabilidades penales o disciplinarias a que haya lugar contra el responsable de la detención ilegal. Si el control judicial se produce al margen del habeas
corpus las posibles respuestas del juez son las mismas.
Si la detención es judicial y se prolonga más allá del tiempo previsto en la ley no cabe
acto seguido y con la finalidad de subsanar el problema acordar la prisión preventiva,
aunque concurran los presupuestos previstos en la ley para esta última medida, porque, en vez de subsanar la deficiencia, se perpetuaría. Tal y como ya ha establecido el
Tribunal Constitucional en STC 82/2003, de 5 mayo EDJ 2003/8866, la posibilidad
de acordar la prisión preventiva en cualquier momento de la causa (art. 539 LECrim.
EDL 1882/1) precisa de una situación previa lícita. Reformar una situación legal en
modo alguno puede equivaler a la subsanación de una situación ilegal por lo que si
desde una situación de detención ilegal se acuerda la prisión y se mantiene la privación
de libertad, en vez de reparar la vulneración cometida, lo que se hace es mantenerla.
Se plantea si, producida una detención judicial ilegal y puesto en libertad el detenido,
puede acordarse de nuevo la prisión preventiva en la misma causa. Mi posición es
negativa. De conformidad con el art. 53,1 CE EDL 1978/3879 los jueces y tribunales
deban garantizar el respeto de los derechos fundamentales. Cuando se viola el plazo
de detención judicial se vulnera de forma directa el derecho a la libertad en cuanto
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que la restricción de este derecho sólo debe hacerse en la forma y con los límites establecidos en la ley y es el plazo de duración uno de los limites esenciales razón por la
que el art. 17 CE EDL 1978/3879 se refiere a él en el caso de la detención preventiva y
de la prisión provisional. Cuando se viola ese derecho el juez o tribunal no debe limitarse a declarar la nulidad del acto con arreglo a las prescripciones de los arts. 238 y
ss. LOPJ EDL 1985/8754 sino que debe adoptar las medidas pertinentes para que se
restablezca al afectado en su derecho fundamental vulnerado (STC 23/2004, de 23
febrero EDJ 2004/5421). Ante una infracción tan directa del derecho a la libertad,
la simple nulidad del acto resulta insuficiente y debe el órgano judicial actuar como
juez constitucional adoptando las medidas necesarias para la restitución de la libertad vulnerada de la misma forma que actúa el Tribunal Constitucional al resolver un
recurso de amparo (art. 55,1 LOTC EDL 1979/3888).
Si no se respeta por el juez el plazo de detención judicial la vulneración del derecho
es más grave que si quien no respeta el plazo es la policía ya que el juez es el garante
último del derecho fundamental. Sería un sarcasmo que se resolviera la violación del
derecho acordando la libertad para, acto seguido, acordar de nuevo la detención y
posterior ingreso en prisión del detenido. La protección del derecho del art. 17 CE
EDL 1978/3879 exige un restablecimiento radical del derecho vulnerado ya que, de
otra manera, la limitación temporal de la detención o la prisión carecería de eficacia
real. Por ello considero que si se ha vulnerado por el Juez el derecho a la libertad no
cabe acordar con posterioridad en el mismo proceso la prisión preventiva. El efecto
jurídico es radical como radical debe ser la reacción ante una violación tan grave de
un derecho fundamental por parte de quien es su garante,
Por la misma razón, si el juez ha vulnerado el plazo máximo de prisión preventiva
debe proceder a la puesta en libertad del interno de forma inmediata sin que pueda
acordarse de nuevo esta medida cautelar, ni siquiera en el supuesto de que se dicte
sentencia condenatoria (504,2, párrafo último LECrim. EDL 1882/1) ya que lo que
la ley permite en ese caso es la prórroga de la prisión provisional y, si el imputado
ha sido puesto en libertad su nuevo ingreso en prisión, una vez dictada sentencia, no
sería una prórroga.
Mª José García-Galán San Miguel. Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid
La cuestión que se nos plantea es si después de producirse una vulneración del derecho fundamental a la libertad por haberse rebasado el plazo legal y una vez ésta es
restituida, resulta conforme al contenido de dicho derecho fundamental, un nuevo
acuerdo de privativo de libertad por subsistir, pese a dicha vulneración, los motivos
que la justificaron.
En mi opinión la respuesta debe ser negativa, a pesar de la modificabilidad o revisabilidad propia de las medidas cautelares, reconocida en el art. 539 LECrim. EDL 1882/1,
por cuanto ésta característica sólo se predica de las medidas acordadas válidamente,
esto es, con respeto a los derechos fundamentales y no en situaciones de vulneración,
de modo que de acordarse nuevamente la privación de libertad, no se subsanaría el
vicio que provocó la privación de libertad, sino que persistiría la vulneración.
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En efecto, la constatación de una vulneración del derecho fundamental a la libertad
sólo puede suponer que ésta se recobre. Así lo afirma de forma contundente el Tribunal Constitucional en la Sentencia 32/1987, de 10 marzo: EDJ 1987/32 “Para ello, es
menester recordar ante todo la doctrina de este Tribunal según la cual el art. 17.4 de
la Constitución EDL 1978/3879 reconoce y consagra el derecho fundamental de toda
persona a no ser privada preventivamente de su libertad más allá del plazo máximo
señalado por la ley, o dicho en términos positivos, a ser puesta en libertad una vez
transcurrido dicho plazo”.
Sobre la modificabilidad aplicada a este supuesto, es preciso recordar la STC 82/2003
de 5 mayo EDJ 2003/8866: “La posibilidad de reforma establecida en el art. 539
LECrim EDL 1882/1 tiene como presupuesto normativo de referencia la existencia
previa de unos Autos, que, a su vez, deben haber sido dictados de conformidad a la
Ley; y eso es algo diferente de que, sobre la base de una situación ilegal de partida, tal
ilegalidad pueda ser subsanada mediante la facultad de reforma establecida en dicho
art. 539 LECrim. Reformar una situación legal en modo alguno puede equivaler a la
subsanación de una situación ilegal. En todo caso debe precisarse que la facultad de
reforma aludida no queda ilimitadamente confiada al órgano judicial.”
En el mismo sentido la STC 98/2002 de 29 abril EDJ 2002/11302 y las que en ésta
se cita, recuerda: “La prórroga o ampliación del plazo inicial de la prisión provisional
requiere una decisión judicial específica que... ha de adoptarse antes de que el plazo
inicial haya expirado, pues la lesión en qué consiste el incumplimiento del plazo no
se subsana por el intempestivo acuerdo de prórroga adoptado una vez superado éste”
En definitiva, cuando la Constitución en el art. 17 CE EDL 1978/3879 establece que
“Nadie puede ser privado de su libertad sino con la observación de lo establecido en
este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley”, y en el art. 497 LECrim
EDL 1882/1, se establece que el Juez ante el que se haya puesto a disposición al detenido deberá elevar la detención a prisión, o dejarla sin efecto, en el plazo de setenta
y dos horas; cabe afirmar, que si no se ha adoptado resolución en uno u otro sentido
en ese plazo, se produce una vulneración del derecho fundamental a la libertad que
sólo puede abocar a que ésta se recobre, ya que no existe una situación intermedia y
difícilmente la vulneración puede ser subsanada por un acuerdo ulterior en el mismo
sentido, puesto que de ser así quedarían sin contenido los plazos máximos establecidos para la detención.
La Sala de lo Penal de la AN se basó en una reciente sentencia del Tribunal Constitucional (STC 180/2011 EDJ 2011/266500) que distingue claramente entre detenciones judiciales (ordenadas por el juez) y gubernativas (llevadas a cabo por iniciativa
policial). Para las primeras, interpreta que el juez tiene 72 horas para dictar el auto
de prisión o libertad, a contar desde el instante mismo del arresto. Para las segundas,
ese plazo computaría a partir del momento en que la Policía -a su vez en un plazo
máximo de 72 horas- pone a los detenidos a disposición del juez.
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Estaríamos por tanto, en palabras del TC ante una detención que ya desde el comienzo fue acordada por la autoridad judicial, por lo que la regulación de su plazo máximo
absoluto son las setenta y dos horas previstas en el art. 497 LECrim EDL 1882/1 y no
las referidas en el art. 17.2 CE EDL 1978/3879 y a pesar de que en este precepto constitucional aparece genéricamente la mención de detención preventiva, su ámbito de
aplicación no alcanza a las detenciones acordadas por una autoridad judicial (STC
37/1996 EDJ 1996/894), como se deriva claramente de la circunstancia de que ese
mismo precepto establece que antes del transcurso de dicho plazo el detenido debe
ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. La detención judicial,
por tanto, cuenta con un plazo máximo de setenta y dos horas previsto legalmente
en el art. 497 LECrim en aplicación de la remisión a la ley prevista en el art. 17.1 CE
EDL 1978/3879 y no el constitucionalizado en el art. 17.2 CE.
Añade el TC que desde la literalidad del precepto, y teniendo en cuenta la remisión del
párrafo segundo al párrafo primero del art. 497 LECrim EDL 1882/1, lo único que es
inequívoco es que la ley, en caso de detención judicial, impone que el Juez “en idéntico
plazo” -es decir, setenta y dos horas- haga “lo propio”- esto es, elevar la detención a
prisión o dejarla sin efecto. Pero, en ningún caso, que el cómputo de esas setenta y dos
horas deba realizarse “desde que el detenido le hubiese sido entregado”.
Continúa afirmando el TC que pretender desplazar el comienzo de ese cómputo
desde el momento en que efectivamente se produjo materialmente la detención en
ejecución de la decisión judicial hasta que el detenido sea materialmente puesto a
disposición judicial, no sólo resulta contradictorio con la propia naturaleza de la detención judicial y su delimitación con la detención gubernativa, sino que también es
lesiva de la efectividad de la garantía constitucional del derecho a la libertad.
En base a la anterior doctrina constitucional, a mi juicio inobjetable, la AN consideró
que existía una falta de cobertura legal de la detención del entonces recurrente que
se vio privado ilegalmente de libertad.
La nulidad de los autos de prisión es «insubsanable», al igual que decidió el TC en
su resolución y ello me parece igualmente intachable, pero en lo que no coincido es
que no se pueda volver acordar su prisión preventiva mas adelante. Es decir, que
en principio seguirán en libertad hasta el eventual juicio. La AN indica al juez que
puede acordar contra ellos «medidas cautelares, nunca privativas de libertad», como
presentaciones periódicas y retirada del pasaporte.
La posible justificación a la decisión de la AN parece clara: es preferible afrontar
colectivamente la aberración que supone la injusticia material de dejar en libertad
al imputado que en su día quedó detenido más tiempo del legalmente permitido en
espera de nuevos hechos sobrevenidos, asumiendo un riesgo cierto de fuga, si con
ello se refuerza la confianza de la colectividad en un funcionamiento no arbitrario de
las instituciones y poderes del Estado pues está en juego un derecho constitucional
como la libertad ambulatoria, cuyo núcleo esencial solo puede ser garantizado por el
Estado si se actúa con pleno respeto al principio de legalidad.
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Si se permitiera una nueva injerencia en el derecho fundamental a la libertad como
medida procesal contra la persona sin nuevos hechos sobrevenidos en el mismo proceso, se estaría dando pábulo a la inseguridad más absoluta convirtiendo en papel
mojado nada menos que el art. 17 CE EDL 1978/3879 y los artículos de la LECrim.
que regulan las medidas cautelares privativas de libertad.
La única solución sería en la actualidad aportar hechos nuevos que indiquen que se
mantiene el riesgo de fuga y volver a decidir, pero con base a otras premisas.
Con todos mis respetos, creo que la ilegalidad de la detención judicial por haber
transcurrido el plazo es clara, que la prisión preventiva declarada a posteriori también, pero la inviabilidad de una nueva comparecencia y que se decida con libertad
de criterio, creo que va mas allá del mandato constitucional.
El derecho a la libertad del art. 17.1 EDL 1978/3879, es el derecho de todos a no
ser privados de la misma, salvo “en los casos y en la forma previstos en la Ley”, en
una Ley que, por el hecho de fijar las condiciones de tal privación, es desarrollo del
derecho que así se limita. En este sentido el Código Penal y en general las normas
penales, que estén en él enmarcadas formalmente, o fuera de él en leyes sectoriales,
son garantía y desarrollo del derecho de libertad en el sentido del art. 81.1 CE EDL
1978/3879, por cuanto fijan y precisan los supuestos en que legítimamente se puede
privar a una persona de libertad.
La decisión judicial de decretar, mantener o prorrogar la prisión provisional debe
estar prevista en uno de los supuestos legales (uno de los “casos” a que se refiere
el art. 17.1 CE EDL 1978/3879) y adoptarse mediante el procedimiento legalmente
regulado (en la “forma” mencionada en el mismo precepto constitucional). De ahí
que el Tribunal Constitucional reiteradamente haya señalado que el derecho a la
libertad pueda verse conculcado, tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la Ley, como cuando se opera contra lo que la ley dispone (SSTC 127/1984,
de 26 diciembre EDJ 1984/127; 34/1987, de 12 marzo EDJ 1987/34; 241/1994, de
20 julio EDJ 1994/10589; 128/1995, de 26 julio), así como que los plazos han de
cumplirse por los órganos judiciales, por lo que en caso de incumplimiento resulta afectada la garantía constitucional de la libertad contenida en el art. 17 CE EDL
1978/3879 (SSTC 127/1984, de 26 diciembre EDJ 1984/127; 40/1987, de 3 abril
EDJ 1987/40; 103/1992, de 25 junio EDJ 1992/6896; 37/1996, de 11 marzo EDJ
1996/894; 147/2000, de 29 mayo EDJ 2000/9372, STC 99/2006, de 27 marzo EDJ
2006/31278, y 180 /2011 de 21 noviembre EDJ 2011/266500).
Como ya señaló la Sentencia 82/2003 de 5 mayo del Tribunal Constitucional EDJ
2003/8866, la omisión de un pronunciamiento judicial que resuelva la situación de
detención en el plazo legalmente señalado en los arts. 497 y 504 bis 2 LECrim EDL
1882/1 determina la falta de cobertura legal de la detención a partir del transcurso
de dicho plazo de setenta y dos horas, “encontrándose desde entonces privado ilegalmente de libertad, por lo que ha de considerarse vulnerado, como consecuencia
51
de aquella omisión jurisdiccional, su derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE EDL
1978/3879)”, vulneración que se extiende a la resolución judicial que acordó la prisión
provisional, pues se adoptó ignorando el plazo dentro del cual el órgano judicial debía
de haberse pronunciado sobre la libertad o prisión del detenido, el cual “no se subsana
o repara por el intempestivo acuerdo adoptado una vez superado dicho plazo”.
Desde este planteamiento, la nulidad del Auto de prisión basado, no en la falta de
existencia de indicios racionales de la comisión de un delito, ni en su motivación o
finalidad para alcanzar los fines constitucionalmente legítimos y congruentes con
la naturaleza de la medida, ni en su carácter excepcional, subsidiario, provisional y
proporcionado a la consecución de dichos fines, sino en la omisión del presupuesto
temporal dentro del cual puede ser acordado, se configura como un vicio insubsanable, pues no es un mero defecto formal, que pueda ser corregido mediante el dictado
de una nueva resolución, puesto que la nulidad afecta a la misma esencia del derecho
fundamental a la libertad.
Ahora bien, no siendo la libertad un derecho absoluto (STC nº 128/1995 de 26 julio
EDJ 1995/3567) si se modificaran los presupuestos originarios, esto es, si durante
el curso del procedimiento aparecen nuevos datos, distintos de los que existían en el
momento de acordar la privación de libertad de la persona afectada, y respetándose
desde luego los presupuestos constitucional y legalmente exigibles, y en particular su
excepcionalidad para conjurar los peligros de riesgo de fuga, obstrucción del normal
desarrollo del proceso o reiteración delictiva, no consideramos que la declaración de
nulidad inicial, pueda impedir el dictado de un nuevo auto de prisión.
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Revisión crítica del procedimiento de oficio del art. 148 b) LRJS
Autor
Francisco Javier Lluch Corell. Magistrado de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana
El Derecho Editores / Revista de Jurisprudencia El Derecho, nº 1
Fecha de publicación julio de 2013
I. Introducción y panorama normativo
El RDL 3/2012, de 10 febrero (BOE 11-2-2012), de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral EDL 2012/6702 y la posterior Ley 3/2012, de 6 julio (BOE
7-7-2012) EDL 2012/130651, introdujeron importantes modificaciones en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) EDL 2011/222121 que había
visto la luz unos pocos meses antes, concretamente, en el mes de octubre de 2011 en
el que se publicó la citada Ley con el número 36/2011, que no entró en vigor hasta
dos meses más tarde (disp. final séptima EDL 2011/222121).
Una de las novedades de mayor interés que han aportado estas reformas, ha sido la
atribución a la jurisdicción social de la competencia para conocer de la impugnación
de lo que hasta entonces eran expedientes administrativos de regulación de empleo
sometidos al control previo de la autoridad laboral, y hoy son despidos colectivos o
suspensiones de contrato y reducciones de jornada por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción. Se trataba de una vieja aspiración de un importante
sector doctrinal, que en el año 1998 el legislador se había comprometido a regular
en un plazo de nueve meses desde la publicación de la Ley 50/1998, de 30 diciembre
EDL 1998/46308, que, obviamente, se vio ampliamente superado.
Esta nueva atribución competencial justifica la reforma tanto de la reciente LRJS
EDL 2011/222121 como del viejo Estatuto de los Trabajadores (ET) EDL 1995/13475.
Lo que ocurre es que a pesar del tiempo transcurrido desde finales de 1998 y de
los diferentes estudios doctrinales que se han ocupado de la cuestión, finalmente el
texto que ahora tenemos es el fruto de una serie de reformas sucesivas que se han
producido en el tiempo y que no siempre han guardado la necesaria coherencia. De
modo que como trataré de explicar en este breve artículo, nos encontramos con un
sistema complejo, lleno de lagunas y contradicciones, que genera la consiguiente
inseguridad jurídica.
A efectos de centrar la cuestión, creo conveniente comenzar exponiendo el cuadro normativo que disciplina esta materia y que viene integrado por las siguientes disposiciones:
a) Por el art. 124 LRJS EDL 2011/222121 en donde se regula una nueva modalidad
procesal con el título “Despidos colectivos por causas económicas, organizativas,
técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor”. Este precepto fue objeto
de una primera redacción por el RDL 3/2012, si bien posteriormente fue modificado por la Ley 3/2012 EDL 2012/130651, pasando de once a trece apartados.
53
Se crea, así, un cauce procesal específico para conocer de las impugnaciones de
los despidos colectivos que se regulan desde un punto de vista sustantivo en el
artículo 51 del ET EDL 1995/13475 con la única excepción del despido colectivo
por fuerza mayor que sigue sometido al viejo esquema y requiere una resolución
previa de la autoridad laboral que constate la existencia de la fuerza mayor (art.
51.7 ET EDL 1995/13475).
b) También ocupa un lugar relevante en esta materia el art. 47 ET EDL 1995/13475
relativo a la “Suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor”, en el que también se regulan,
aunque no se exprese en el título del precepto, la reducción de jornada por las
mismas causas (art. 47.2 ET EDL 1995/13475). En coherencia con lo que se ha
señalado en el apartado anterior, los supuestos de suspensión por fuerza mayor
se tramitan por el procedimiento establecido en el art. 51.7 ET EDL 1995/13475 y,
en consecuencia, quedan sujetos a la previa autorización administrativa (art. 47.3
ET EDL 1995/13475).
Hay que señalar que a diferencia de lo que ocurre con los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, en que tradicionalmente se ha optado
por distinguir entre los despidos individuales o plurales y el colectivo -aunque en la
actualidad las diferencias se limitan al procedimiento que debe seguir el empresario
en uno u otro caso para hacer efectiva la medida extintiva-, en las suspensiones de
contrato y reducción de jornada no se contempla tal distinción, salvo para indicar
que cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 EDL 1995/13475 se
podrá reclamar en conflicto colectivo. Es decir, que en la extinción del contrato por
causas económicas, técnicas, organizativas y de producción el número de trabajadores afectados es lo que determina que estemos ante un despido colectivo del art.
51 ET EDL 1995/13475, o ante el despido individual -o plural- del art. 52 c) EDL
1995/13475. Mientras que en el supuesto del art. 47 ET EDL 1995/13475 el procedimiento que debe seguir el empresario para suspender los contratos de trabajo o
reducir la jornada es siempre el mismo con independencia del número de trabajadores que pudieran resultar afectados, pues este dato solo se tiene en cuenta para
posibilitar la impugnación por el cauce procesal del conflicto colectivo. Por tanto, se
podría decir que las suspensiones de contratos y las reducciones de jornada tienen
siempre naturaleza colectiva -a diferencia de los despidos-, en cuanto se exige que se
adopten tras un proceso de negociación con los representantes de los trabajadores
similar al establecido en el art. 51 ET, y ello “cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión” (art. 47.1,4º del
ET EDL 1995/13475).
c) También a diferencia de lo que ha ocurrido con los despidos colectivos, el legislador no ha considerado necesario regular una nueva modalidad procesal para conocer de la impugnación de la decisión empresarial de proceder a la suspensión de
contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o
de producción. De modo que estas impugnaciones se han encajado en el art. 138
LRJS EDL 2011/222121. Así, la sec. 4ª del capítulo V, del título II, del libro segundo de la LRJS EDL 2011/222121 que inicialmente se denominaba “Movilidad
geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo”, con la publicación del RDL 3/2012 EDL 2012/6702 pasó a denominarse “Movilidad geográfica,
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y
reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor”, aunque, como ya se ha dicho, los supuestos de
fuerza mayor no se tramitan por esta modalidad procesal sino por el procedimiento
establecido en el art. 51.7 ET EDL 1995/13475. En esencia, lo único que hizo el RDL
3/2012 fue añadir la frase “suspensiones o reducciones” en el apdo. 2 del art. 138
LRJS EDL 2011/222121 y las referencias al art. 47 en el apdo. 6 EDL 1995/13475
y en el último párrafo del apdo. 7 del citado art. 138 EDL 2011/222121, pero sin
incluir ninguna particularidad en la primitiva regulación del proceso.
d) Ahora bien, esta inicial diferencia en el tratamiento procesal entre los despidos
colectivos y las suspensiones de contrato o reducciones de jornada, tiene una excepción cuando quien impugna la decisión empresarial es la autoridad laboral. En
efecto, ya en la redacción original de la letra b) del art. 148 de la LRJS dada por
la Ley 36/2011 EDL 2011/222121, se contempló una modalidad del procedimiento de oficio para conocer “De los acuerdos de la autoridad laboral competente,
cuando ésta apreciara fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión
de los acuerdos de suspensión, reducción de la jornada o extinción a que se refieren el artículo 47 y el apartado 5 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475y los remitiera a la autoridad
judicial a efectos de su posible declaración de nulidad, dejando en suspenso el
plazo para dictar resolución administrativa. Del mismo modo actuará la autoridad
laboral cuando, de oficio o a petición de la entidad gestora de la prestación por
desempleo, estimase que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de
la causa motivadora de la situación legal de desempleo”. Este apartado, que en su
primera parte tenía una redacción muy parecida al art. 146 b) de la LPL de 1995
EDL 1995/13689, no se modificó por el RDL 3/2012 EDL 2012/6702, pero sí por
la posterior Ley 3/2012 EDL 2012/130651 en un triple sentido: a’) para adaptar
la referencia al apartado del art. 51 ET que alude a la posible impugnación por la
autoridad laboral de la decisión empresarial de proceder a un despido colectivo,
que ya no es el 5, sino el 6 en su párrafo segundo; b’) para suprimir la frase “dejando en suspenso el plazo para dictar resolución administrativa”, pues ahora la
decisión empresarial de suspender o extinguir contratos o reducir la jornada de
trabajo no requiere la previa autorización administrativa; y c’) para adecuar el último párrafo del precepto suprimiendo la posibilidad de que la autoridad laboral
actúe de oficio, pues deberá de hacerlo previo informe de la entidad gestora de la
prestación por desempleo cuando considere que la decisión extintiva de la empresa pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de
los trabajadores afectados, por inexistencia de la causa motivadora de la situación
legal de desempleo.
55
e) Junto ello, también se ha alterado la competencia funcional de las Salas de lo
Social de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional. Concretamente y por lo que aquí interesa, el RDL 3/2012 EDL 2012/6702 añadió un
nuevo párrafo al apartado a) de los arts. 7 y 8 LRJS EDL 2011/222121. De esta
forma se atribuía a los mencionados tribunales el conocimiento en única instancia
-y, por tanto, no en vía de recurso sino como órgano de instancia- “de los procesos
de despido colectivo impugnados por los representantes de los trabajadores de
conformidad con lo previsto en los apartados 1 a 10 del artículo 124 de esta Ley
EDL 2011/222121”; distribuyéndose la competencia territorial entre a la Audiencia Nacional y a los Tribunales Superiores de Justicia según que los efectos del
despido se extiendan a un ámbito territorial que exceda o no al de una Comunidad
Autónoma.
Pero estos artículos se vieron nuevamente modificados por la Ley 3/2012 EDL
2012/130651, que añadió un párrafo nuevo a este mismo apdo. a) de los arts. 7 y 8
LRJS EDL 2011/222121, conforme al cual se atribuye también a estos tribunales en
única instancia el conocimiento de “los procesos de oficio previstos en la letra b) del
artículo 148 de esta Ley EDL 2011/222121 y de los procesos de impugnación de las
resoluciones administrativas recaídas en los procedimientos previstos en el apartado
7 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores EDL
1995/13475, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, de conformidad con lo previsto en el artículo 151 de esta Ley EDL 1995/13475 “.
II. El diferente tratamiento del despido colectivo y de las
suspensiones de contrato y reducciones de jornada
He creído conveniente exponer la evolución legislativa que ha experimentado esta
materia, porque considero que esta técnica legislativa de aluvión es la causante de
algunos problemas y disfunciones que se están produciendo o que se puede producir
en el futuro y que paso a sintetizar.
Como se acaba de exponer, la atribución a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional de la competencia para conocer en primera
y única instancia del proceso de despido colectivo, se diseña inicialmente por el legislador como el cauce adecuado para conocer de la impugnación colectiva de tales despidos,
pero no para resolver las cuestiones individuales que puedan afectar a los trabajadores
despedidos. Así, el proceso del art. 124 LRJS EDL 2011/222121 se articula como un proceso de cognición limitada en el que los motivos de la demanda están perfectamente
delimitados en el apdo. 2 del precepto EDL 2011/222121, que se refieren siempre a cuestiones generales y no a las particulares de los trabajadores afectados por el despido. En
esta línea de actuación, la legitimación activa para impugnar el despido se reconoce solo
a los representantes legales o sindicales de los trabajadores (apdo. 1 EDL 2011/222121) y
se otorga a la sentencia un carácter meramente declarativo no susceptible de ejecución,
ni aun en el supuesto de que se declare la nulidad de la decisión extintiva, como se razona
en el Auto de la Sala de lo Social del TSJ Valencia de 23-2-2013 (proceso 15/2012).
56
En coherencia con el carácter colectivo de este proceso, se establecen una serie de
medidas para coordinarlo con los procesos individuales que hayan podido iniciar los
trabajadores afectados por la decisión empresarial, evitando con ello que se produzcan disfunciones o pronunciamientos contradictorios. Se establece, así, la suspensión del plazo de caducidad de la acción individual del despido (párrafo 2º del apdo.
6 del art. 124 EDL 2011/222121); la suspensión de los procesos individuales que hayan podido iniciarse antes de que los representantes de los trabajadores impugnaran
el despido colectivo; y se otorga eficacia de cosa juzgada a la sentencia colectiva sobre
los procesos individuales (apdo. 13.b EDL 2011/222121). En definitiva, es un sistema
que, sin perjuicio de algunas deficiencias técnicas, guarda una coherencia interna
que posibilita una aplicación uniforme por los tribunales y que, en consecuencia,
garantiza la seguridad jurídica.
Por el contrario, como ya he señalado, no se ha establecido un régimen procesal
similar cuando la medida adoptada por el empresario en crisis no es la de despido
colectivo, sino las de flexibilidad interna, esto es, suspensiones de contrato o reducciones de jornada. En estos casos, lo único que se contempla en el art. 47 ET EDL
1995/13475, a parte de la impugnación individual de los trabajadores afectados por
la medida, es la posibilidad de que se plantee una demanda de conflicto colectivo
cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior
a los umbrales previstos en el apdo. 1 del art. 51 ET EDL 1995/13475. Y según las normas que disciplinan la competencia funcional (arts. 7 y 8 LRJS EDL 2011/222121),
las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional solo serán competentes para conocer en única instancia de estos procesos,
cuando el conflicto colectivo extienda sus efectos a un ámbito territorial superior a
la circunscripción de un Juzgado de lo Social o al de una Comunidad Autónoma, respectivamente. En definitiva, en esta materia el procedimiento para la adopción de la
medida de flexibilidad interna es de naturaleza colectiva cualquiera que sea el número de trabajadores afectados, y este número solo se tiene en cuenta para posibilitar
su impugnación por la vía del conflicto colectivo, siendo este el único cauce para que
las Salas de lo Social puedan conocer de la cuestión en instancia.
Como se ve, ante una situación de hecho semejante, como es la existencia de causas
económicas, técnicas, organizativas y de producción, la solución procesal y sustantiva no es armónica, pues en un caso, el de despido, el carácter colectivo se define
por el número de trabajadores afectados y se contempla un cauce procesal específico
para su impugnación; mientras que en el otro -suspensiones de contrato y reducciones de jornada- la decisión empresarial debe adoptarse siempre mediante una previa
negociación con los representantes de los trabajadores y no se establece una modalidad específica a la que se debe acudir ineludiblemente para impugnarla.
Con todo, esta disfunción derivada de una dualidad de soluciones ante situaciones
de hecho semejantes, no acarrea mayores consecuencias que las propias de la inexistencia de una razón lógica que las pueda justificar, y solo se explica por el hecho de
que el legislador del 2012 haya optado por llevar a cabo una reforma integral del
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régimen jurídico procesal del despido colectivo, mientras que solo realiza un pequeño “retoque” en el art. 138 LRJS EDL 2011/222121 para incluir las referencias a las
suspensiones de contratos y reducción de jornada.
III. El papel de la autoridad laboral en los procesos colectivos
Este marco jurídico se distorsiona definitivamente con el papel que se reserva a la
autoridad laboral en estos procesos colectivos. Aquí el “parcheo” reformista provoca mayores problemas interpretativos y, consiguientemente, también aplicativos.
Como hemos visto, la LPL de 1995 ya contemplaba en su art. 146 b) EDL 1995/13689
la posibilidad de que la autoridad laboral pudiera iniciar ante la jurisdicción laboral
un procedimiento de oficio cuando apreciara dolo, coacción o abuso de derecho en
la conclusión de los acuerdos de suspensión o extinción de los arts. 47 y 51.5 ET EDL
1995/13475. Esta previsión se reprodujo de forma prácticamente mimética en el art.
148 b), en la versión original de la LRJS dada por la Ley 36/2011 EDL 2011/222121,
y cuando el RDL 3/2012 EDL 2012/6702 dio nueva redacción al art. 124 LRJS EDL
2011/222121 nada se estableció en relación con la incidencia del procedimiento de
oficio sobre tales extinciones contractuales. Fue posteriormente la Ley 3/2012 EDL
2012/130651 la que, por un lado, reformó el art. 124 introduciendo, entre otras novedades, las referencias al art. 148 b) LRJS; y, por otro lado, la que modificó los
arts. 7 y 8 de la ley procesal EDL 2011/222121para atribuir a las Salas de lo Social el
conocimiento en única instancia de los procesos de oficio previstos en la letra b) del
art. 148. Se consigue, así pues, encajar con “calzador” en el nuevo régimen jurídico
instaurado para el enjuiciamiento de los despidos colectivos, las antiguas previsiones legislativas que permitían a la autoridad laboral impugnar por el tradicional procedimiento de oficio los acuerdos alcanzados durante el periodo de consultas, pero
obviando que la realidad sobre la que opera ha cambiado radicalmente. En efecto, en
el sistema anterior la impugnación por la autoridad laboral impedía al empresario
adoptar cualquier decisión hasta la resolución de aquella impugnación por los órganos de la jurisdicción social, mientras que ahora no existe ese efecto suspensivo pues
la decisión empresarial no está supeditada a la previa autorización administrativa.
Esta apuesta legislativa por intentar adaptar el antiguo procedimiento de oficio a la
nueva realidad en lugar de diseñar un nuevo sistema, origina una serie de problemas
y disfunciones que se pasan a enumerar, siquiera que sintéticamente.
a) Despidos colectivos y procedimiento de oficio
Lo primero que se observa es que el art. 148 b) LRJS EDL 2011/222121 no diferencia entre la impugnación por la autoridad laboral de los acuerdos de suspensión de
contratos o reducción de jornadas y los de extinción, cuando, como hemos visto, el
régimen jurídico procesal no puede ser el mismo para estas tres figuras, pues los despidos colectivos se tramitan a través de una modalidad procesal específica contenida
en el art. 124 LRJS EDL 2011/222121, mientras que las suspensiones de contratos y
reducciones de jornada se encuadran en el art. 138 de esa misma ley procesal EDL
2011/222121.
58
En relación con los despidos colectivos las referencias al procedimiento de oficio
se contienen en los apdos. 3 y 7 del art. 124 EDL 2011/222121. Dispone este último
apartado, que si una vez iniciado el proceso por los representantes de los trabajadores se plantease demanda de oficio, se suspenderá esta hasta la resolución de aquél;
y que, en tal caso, la autoridad laboral estará legitimada para ser parte y la sentencia
que se dicte, una vez firme, tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso de oficio.
Ante esta regulación cabe preguntarse si no hubiera sido más adecuado preveer una
acumulación de ambos procesos, teniendo en cuenta que uno de los motivos en que
se puede fundar la demanda de despido colectivo presentada por los representantes
de los trabajadores es “que la decisión extintiva se haya adoptado con fraude, dolo,
coacción o abuso de derecho”, que coincide, precisamente, con el objeto del procedimiento de oficio. De esta manera se resolverían en un solo procedimiento todas las
cuestiones colectivas que afectan al despido, tanto las planteadas por la representación de los trabajadores como por la autoridad laboral.
Por el contrario se ha optado por mantener un régimen procesal diferenciado para el
procedimiento de oficio, en el que se pueden ejercitar pretensiones de condena -con
la posibilidad de reconocer una indemnización a favor de los trabajadores afectados(art. 149 EDL 2011/222121); se debe emplazar a los trabajadores perjudicados que, de
comparecer, se les tiene por parte (art. 150.2 a EDL 2011/222121); y se prevé incluso
la acumulación de las demandas individuales (art. 31 EDL 2011/222121). Pero esta
regulación del procedimiento de oficio complica mucho las cosas en la práctica, desde
el momento en que se atribuye a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de
Justicia y de la Audiencia Nacional la competencia para su conocimiento en instancia.
En efecto, esta atribución competencial a las Salas de lo Social tiene sentido si lo que
se encomienda a ellas es la resolución de las cuestiones colectivas, tal y como acontece
con el proceso del art. 124 LRJS EDL 2011/222121 en el que los trabajadores no tienen
legitimación para intervenir ni activa ni pasivamente, sin perjuicio de que se les comunique la existencia del procedimiento (apdo. 9,2º EDL 2011/222121), se les notifique
la sentencia que se dicte (apdo. 12 EDL 2011/222121) y que esta produzca efectos de
cosa juzgada sobre los procesos individuales (apdo. 13, b EDL 2011/222121). Se trata,
en definitiva, de un pronunciamiento declarativo sobre las cuestiones de naturaleza
colectiva que no es susceptible de ejecución en el propio proceso.
Lejos de seguir este modelo y dotar de coherencia al sistema, se han mantenido las
primitivas reglas de procedimiento de oficio. De modo que siguiendo al pie de la letra
sus previsiones nos encontramos con un proceso que, en principio, es de naturaleza
colectiva, en cuanto tiene por objeto impugnar los acuerdos extintivos alcanzados
durante el periodo de consulta, pero en el que se da entrada a los trabajadores afectados, sin tener en cuenta -como señala Martínez Moya, Juan- que las Salas de lo
Social carecen de competencia objetiva por razón de la materia para conocer en única instancia de las demandas individuales y que el art. 77.2 LEC EDL 2000/77463
prohíbe la acumulación de procesos cuando el tribunal que deba conocer de ellos carece de competencia objetiva. Además, desde un punto de vista meramente práctico
es evidente que las Salas de lo Social no están pensadas ni preparadas para conocer
59
y posteriormente ejecutar una multiplicidad de demandas individuales, siendo un
contrasentido que si la demanda la presentan los representantes de los trabajadores o el empresario -en el caso del apdo. 3 del art. 124 EDL 2011/222121 - el diseño
procesal sea uno, mientras que si se presenta por la autoridad laboral, invocando la
misma causa de impugnación del despido, sea otro completamente diferente.
A ello hay que añadir que, a diferencia de lo que se establece para los representantes
de los trabajadores e incluso para el propio empresario, nada se dice del plazo que
tiene la autoridad laboral para presentar la demanda de oficio, siendo en mi opinión
evidente que el plazo debe ser el común de 20 días previsto con carácter general
para la impugnación de los despidos (art. 103 LRJS EDL 2011/222121) y, más concretamente, para el despido colectivo (124.6 LRJS EDL 2011/222121). Es cierto que
nada de ello se establece en los arts. 148 y ss EDL 2011/222121, lo que constituye una
disfunción más del sistema, pero también lo es que así se deduce de la naturaleza
de la acción ejercitada -no hace falta recordar que se trata de la impugnación de un
despido- y de la regulación del propio art. 124, concretamente de su apdo. 3 EDL
2011/222121, en el que parece otorgarse a la autoridad laboral el mismo plazo de
20 días que tienen los representantes de los trabajadores para impugnar el despido,
transcurrido el cual sin impugnación, se habilita al empresario para que presente su
demanda. Ello no obstante el tema se complica en cuanto se trata de determinar el
dies a quo para el ejercicio de la acción por la autoridad laboral, pues conforme a lo
dispuesto en el art. 11 RD 1483/2012 EDL 2012/224880 una vez recibida la comunicación empresarial de finalización del periodo de consultas, la autoridad laboral
debe dar traslado de la misma a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a efectos
de la emisión del preceptivo informe que deberá evacuar en el improrrogable plazo
de quince días, por lo que parece que solo entonces comenzará a correr el plazo de
caducidad para el ejercicio de la acción mediante la presentación de la demanda por
la autoridad laboral.
b) Medidas de flexibilidad interna y procedimiento de oficio
La misma reflexión se puede aplicar cuando lo que se impugna por la autoridad laboral mediante el procedimiento de oficio del art. 148 b) LRJS EDL 2011/222121
son los acuerdos de suspensión de contrato o reducción de jornada. Tampoco aquí
se comprende la opción legislativa por la acumulación de las demandas individuales
y por el emplazamiento de los trabajadores afectados. Piénsese que el art. 138 LRJS
EDL 2011/222121 contempla una doble vía de impugnación de estas medidas: la
acción individual que puede ejercitar cualquier trabajador afectado; y el proceso de
conflicto colectivo en el que los trabajadores no tienen reconocida la legitimación
activa (art. 154 LRJS EDL 2011/222121), ni aun cuando se inicie mediante comunicación de la autoridad laboral (art. 158 LRJS EDL 2011/222121). Así pues puede
ocurrir que una misma medida de flexibilidad interna tenga un tratamiento procesal
diferente según se acuda al conflicto colectivo o al procedimiento de oficio, cuando
tal medida no extienda sus efectos a un ámbito territorial superior al de la circunscripción de un Juzgado de lo Social. En el primer caso -impugnación por el cauce del
60
conflicto colectivo- la competencia sería del Juzgado de lo Social y no cabría la acumulación de las demandas individuales; mientras que si se acude al procedimiento
de oficio la competencia se atribuye a la Sala de lo Social, los trabajadores afectados
deben ser emplazados y cabe la posibilidad de acumular las demandas individuales,
lo que parece un contrasentido.
Por lo demás, tampoco aquí se dice nada en relación con el plazo que tiene la autoridad laboral para impugnar la medida, aunque también parece obvio que ese plazo
será, igualmente, el de 20 días hábiles de caducidad, que es el establecido con carácter general en el art. 138 LRJS EDL 2011/222121. En este punto se puede producir otra posible disfunción, pues como ya se ha señalado el art. 150.2 a) LRJS EDL
2011/222121 prevé que una vez iniciado el procedimiento de oficio se emplace a los
trabajadores afectados que pueden comparecer como parte. Pero como también hemos visto, el art. 138 les concede a estos trabajadores un plazo de caducidad de 20
días para impugnar la decisión empresarial, por lo que puede suceder que cuando se
les haga el emplazamiento del art. 150 ya haya transcurrido ese plazo de caducidad
de la acción individual, con lo que no sería coherente que se les abriera una nueva
oportunidad de impugnar la decisión empresarial compareciendo como parte en el
proceso iniciado por la autoridad laboral.
Todo ello sin perjuicio de señalar que tampoco hay ninguna norma de coordinación
entre el procedimiento de oficio y el posible proceso de conflicto colectivo que pudiera iniciarse en los términos establecidos en el último párrafo del art. 47.1 ET EDL
1995/13475, a diferencia de lo que ocurre cuando el conflicto colectivo concurre con
las demandas individuales (art. 138.4 LRJS EDL 2011/222121).
Estamos, en definitiva, ante un sistema complejo, que no guarda la necesaria coherencia interna, que genera problemas interpretativos de calado y que, consecuentemente, provoca inseguridad jurídica que es uno de los mayores defectos que se
pueden atribuir a la legislación, no solo sustantiva, sino también procesal.
61
La apelación contra sentencias absolutorias. Respuesta de
los tribunales
Autor
Fecha de publicación julio de 2013
El ordenamiento jurídico procesal español, como les sucede a otros de nuestro entorno, no permite reproducir el acto de juicio, una vez expedita la segunda instancia,
por mor del recurso de apelación… Por ello, y en palabras del propio TS, en Sentencia número 406/2007, de 4 mayo EDJ 2007/36109 “…el Tribunal Superior carece
de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio
principio de inmediación impone”.
Así se pronunciaba el más Alto Tribunal, abundando en una cuestión nada pacífica,
hasta poco antes de la fecha de la resolución citada, referida a la posibilidad de revocación de las sentencias absolutorias cuando, impugnadas a través del recurso de
apelación se esgrime como motivo, conforme al art. 790.2 LECrim. EDL 1882/1, el
error en la valoración de la prueba.
De hecho, lo controvertido de la cuestión determinó diferentes “pautas interpretativas” desde la que ofreció del art. 6.1 del CEDH, el propio TEDH EDL 1979/3822,
(SS de 26 mayo 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, & 32 EDJ 1988/10472; 29 octubre 1991 -caso Helmers contra Suecia, && 36, 37 y 39- EDJ 1991/12541; 29 octubre
1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia, & 28- EDJ 1991/12542; 29 octubre 1991
-caso Fejde contra Suecia, & 32- EDJ 1991/12543) en el sentido de que la equidad
del proceso en la instancia de la apelación, exigía el estudio de cuantas cuestiones
de hecho o de derecho se invocaran, y a la vista de cuantos testimonios articulara el
acusado en su defensa …criterio que acogió el Tribunal Constitucional, sobre la base
del art. 24 EDL 1978/3879 y el derecho a un proceso con todas las garantías, cuestionado después en la S. 172/97, por Voto Particular del Magistrado Ruiz Vadillo EDJ
2002/35653, que rechazaba la revocación por el órgano ad quem, de una sentencia
absolutoria basada en pruebas testificales, sin gozar de la inmediación obligada en
la práctica de aquéllas.
La cuestión discutida fue convirtiéndose entonces, en objeto de muy diversas resoluciones a finales de los años 90… fijándose doctrina estable a partir de la STC
167/2002, de 18 septiembre EDJ 2002/35653, por la que “en casos de apelación de
sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si
en la apelación no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole
de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción” …Esto es, “los órganos
de apelación están facultados no sólo para revocar el pronunciamiento absolutorio
62
del Juez a quo sino también para sustituirlo por otro de signo condenatorio. Pero
cuando ello tiene lugar, dos circunstancias cobran relevancia constitucional: una,
que el Tribunal de apelación va a ser el órgano judicial que por primera vez condene
al acusado; y otra, que toda declaración de condena ha de sustentante en una valoración directa de la actividad probatoria de cargo (STC 120/2009, de 18 mayo 2009
EDJ 2009/72632).
Se refiere este trabajo, a las diferentes respuestas ofrecidas por nuestros Tribunales a la
cuestión planteada, que extracta las “variaciones” sobre la interpretación de los Tribunales Supremo y Constitucional, acerca de la apelación de las sentencias absolutorias.
I. Supuestos en los que se estima la apelación
1. SAP Las Palmas, sec. 1ª, de 29 julio 2008, núm. 167/2008, rec. 167/2008.
Pte: Vielba Escobar, Carlos EDJ 2008/260117
“…esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de
primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical,
supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son
más controlables en la segunda instancia.
Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en
sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o
contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono
de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.
Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni
siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que
esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador
de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide
ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes
testimonios.
Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y
accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las
reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.
(…)
63
Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el
ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales
que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia,
pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen
las exigencias aludidas. Sin embargo esta imposibilidad quiebra cuando la valoración efectuada por Juzgador de instancia de revela como errónea, como así ocurre
en el presente caso, y es que la sentencia se limita al análisis de las versiones de las
partes, evidentemente contradictorias, sin que el Magistrado advierta la posibilidad de otorgar mayor veracidad a cualquiera de ellas, y desde este planteamiento
la decisión de invocar el in dubio parecería correcta, más no lo es por cuanto se
contó con una segunda testifical, la persona que acompañaba al denunciante, que
resulta ser familiar de casi todos los implicados, y que confirma la versión del denunciante, prueba sobre la que se ha guardado silencio y que evidentemente puede
ser valorada en el presente momento, permitiendo, al no existir elemento alguno
que nos permita hacer pensar en una declaración torticera, otorgar mayor veracidad a la versión de la parte denunciante.
(...)
De esta forma, procede la estimación del recurso deducido...”.
2. SAP Castellón, sec. 1ª, de 30 junio 2011, núm. 220/2011, rec. 54/2011.
Pte: Diego González, Aurora de EDJ 2011/202904
“Llegados a este punto, procede revisar la sentencia apelada y con ella la conducta del apelado desde que la sentencia de separación estableció la obligación de
alimentos hasta junio de 2007. Argumenta el apelante que el impago no ha sido
voluntario sino debido a su ausencia de recursos, por lo que a su entender no concurren los presupuestos exigidos para la apreciación de esta modalidad delictiva,
sin que se haya acreditado que disponga de medios económicos o recursos que el
permitan satisfacer la pensión.
La doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SSTS 1366/2004, de 29-11 EDJ
2004/197326; 1411/2004, de 30-11 EDJ 2004/197359 ó ATS de 5-10-2006) ha venido diciendo que la revisión sobre la valoración de la prueba viene referida a la
comprobación de la existencia de prueba en sentido material, si esta prueba es de
contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es
suficiente para enervar la presunción de inocencia y, finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador.
Pues bien, en el caso sometido a estudio de esta Sala hemos de partir de que se
analiza la conducta del recurrente desde que se estableció judicialmente la pensión alimenticia lo que aconteció el 22 de junio de 1995. Si tenemos en cuenta que
64
este proceso se inició por querella presentada el 17 de mayo de 2007 y que el delito prescribe por el transcurso de cinco años, según previene el art. 131.1 CP EDL
1995/16398, nos encontramos con que los hechos a enjuiciar son desde mayo de
2002 hasta junio de 2007. En este espacio temporal cabe diferenciar una fase inicial hasta el 30 de julio de 2005 en la que el Sr. Casiano dispone de recursos económicos, primero por su trabajo como delineante y luego como perceptor de la
pensión de desempleo, y una segunda fase en la que no tiene recursos y vive a cargo
de su padre. Pues bien, estimamos que el tratamiento penal de los hechos ha de ser
distinto en un caso y otro. Respecto de la última fase entendemos que concurre la
misma problemática ya analizada en la sentencia de 29 de enero de 2010 y resuelta
en sentido absolutorio, por lo que no cabe apreciar responsabilidad penal una vez
que cesaron los ingresos de aquel. Por el contrario, en la fase anterior, tal como
apreció la sentencia apelada sí que concurren todos y cada uno de los elementos típicos porque el Sr. Casiano percibía ingresos procedentes, primero de su salario, y
luego de la prestación de desempleo, sin que hubiese abonado un solo euro de modo
voluntario a sus hijos. Por tanto, en contra de lo que se argumenta en el recurso si
está presente en tal espacio temporal el dolo o intencionalidad en el impago.
En suma, existe actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción
de inocencia, y dictar sentencia de condena. Ello no obstante, habiéndose reducido
notablemente el alcance de los hechos, procede reducir la penalidad impuesta…
(...)
Y siendo esta resolución estimatoria del recurso, procederá declarar de oficio las
costas de esta alzada.”
3. SAP Madrid, sec. 27ª, de 14 enero 2013, núm. 10/2013, rec. 1182/2012.
Pte: Mata Amaya, José de la EDJ 2013/16064
“Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en
estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento
en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación,
sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando así consecuencia significativa
alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por
el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas. Así, la función de este Tribunal no
consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento
lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, en los siguientes casos:
a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de
la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;
b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva
de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;
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c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve
un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia (STS 29/12/93 EDJ
1993/11934 y STC 1/3/93 EDJ 1993/1994). Labor de rectificación esta última
que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar
de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando
las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios
constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba
ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por
contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar
las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la
misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta
el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.
(...)
En este sentido, no lo es tampoco, desde luego el testigo aportado por la defensa,
Doña Amanda, como pretende la apelante. Si bien es cierto que el acusado manifestó que estuvo con ella hasta las 23.00 y ella admitió en su declaración que estuvo
con el acusado, pero únicamente hasta las 20.00 horas, ello permite deducir que el
acusado se equivocó o incluso que mintió sobre ese extremo, pero no permite reputar probado que, en cuanto existe una inconsistencia temporal entre ambas declaraciones, entonces fue el acusado quien realizó llamadas telefónicas a la víctima.
Por todo ello, y como se ha razonado en el fundamento precedente, ha de confirmarse la valoración efectuada en la sentencia de las pruebas de carácter personal,
por cuanto la misma resulta correcta y adecuada, y el juicio de verosimilitud y
credibilidad que otorga a las partes, se advierte como suficientemente razonado,
y plenamente razonable: la Sentencia explicó, en primer lugar, cuál era la prueba
existente (las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos); en segundo
lugar, su resultado; y, en tercer lugar, las razones por las que no se ha logrado la
convicción del Juzgador sobre la concurrencia del necesario elemento subjetivo del
delito de amenazas objeto de acusación.”
II. Supuestos en los que se desestima la apelación
1. SAP Valencia de 13 julio 2006, sec. 2ª, núm. 481/2006, rec. 186/2006 Pte:
Turiel Sandin, Carlos EDJ 2006/358359
“La alegada infracción del artículo 617 del Código Penal EDL 1995/16398 exige en
puridad técnica el escrupuloso respeto a los hechos probados, que, como ya se ha
dicho, no pudieron conducir más que a la sentencia absolutoria.
Pero en realidad esa infracción es tributaria de la propia valoración de la prueba
que se hace en el recurso, con la consiguiente acomodación de los hechos al interés
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de la parte (pro domo sua), lo que no puede merecer favorable acogida, pues no se
ha tenido en cuenta el insalvable obstáculo en este trámite de solicitud de enmienda
ante mayor juez de que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias números 41/2003, de 27 de febrero de 2003 EDJ 2003/3858;
68/2003, de 9 de abril de 2003 EDJ 2003/8076; 118/2003, de 16 de junio de
2003 EDJ 2003/30597; 189/2003, de 27 de octubre de 2003 EDJ 2003/136203;
209/2003, de 1 de diciembre de 2003 EDJ 2003/172099; 10/2004, de 9 de febrero de 2004 EDJ 2004/2494; 12/2004, de 9 de febrero de 2004 EDJ 2004/2492;
28/2004, de 4 de marzo de 2004 EDJ 2004/6838; 40/2004, de 22 de marzo de
2004 EDJ 2004/6045; 75/2004, de 26 de abril de 2004 EDJ 2004/25797; 94/2004,
de 24 de mayo de 2004 EDJ 2004/30442; 95/2004, de 24 de mayo de 2004 EDJ
2004/30441; 96/2004, de 24 de mayo de 2004 EDJ 2004/30440; 128/2004,
de 19 de julio de 2004 EDJ 2004/92363; 192/2004, de 2 de noviembre de 2004
EDJ 2004/156809; 200/2004, de 15 de noviembre de 2004 EDJ 2004/156809;
14/2005, de 31 de enero de 2005 EDJ 2005/3237; 19/2005, de 1 de febrero de 2005
EDJ 2005/1012; 111/2005, de 9 de mayo de 2005 EDJ 2005/61612; etcétera) la
revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por una condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de
los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta el relato de hechos
probados y la condena, requiere inexorablemente que la nueva valoración de estos
medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y
testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.
En otras palabras, no ha habido práctica de prueba personal en esta segunda instancia, y, en consecuencia, ineludiblemente se ha de respetar la valoración del juez
de la instancia y el relato factual de la sentencia impugnada, sin que con atención
única y exclusiva a lo que obra en los autos sea posible un nuevo relato, de signo
incriminatorio, de hechos probados.
En este orden de cosas, ya se comprenderá la irrelevancia de la prueba solicitada en esta segunda instancia, no sólo porque se estima que el informe del médico
forense nada tendría que ver con la autoría de las lesiones, sino también porque,
como se acaba de expresar, no cabría la condena en segunda instancia sin oír de
nuevo la prueba personal. En suma, no hay una denegación indebida, llámese, si
se desea, falta de práctica en ambas instancias, vulneradora materialmente del
derecho de defensa.”
2. SAP Sevilla, sec. 3ª, de 16 septiembre 2008, núm. 434/2008, rec. 4577/2008.
Pte: Holgado Merino, José Manuel EDJ 2008/250120
“Otro argumento, independiente del anterior, en orden a confirmar la decisión
de absolución de los denunciados, radica en que según señala la doctrina constante del Tribunal Constitucional cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002,
de 18 de septiembre EDJ 2002/35653, y se reitera en otras muchas, como, las
SSTC 208/2005, de 18 de julio EDJ 2005/130783; 203/2005, de 18 de julio EDJ
2005/130791; 202/2005, de 18 de julio EDJ 2005/130793; 199/2005, de 18 de julio
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EDJ 2005/130800; 186/2005, de 4 de julio EDJ 2005/118922; 185/2005, de 4 de
julio EDJ 2005/118921; 181/2005, de 4 de julio EDJ 2005/118917; 178/2005, de 4 de
julio EDJ 2005/118914; 170/2005, de 20 de junio EDJ 2005/118938; 167/2002, de
18 de septiembre; 272/2005, de 24 de octubre EDJ 2005/187755, “resulta contrario
a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de
recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de
una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que
se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del
derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en
la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si
la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar
de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación
probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea
el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente
no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una
proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie
su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos
de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para
el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a
que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.
Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia
como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse
tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se
separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el
órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano
de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de
experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los
órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales”
Por tanto, según la doctrina expuesta, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta
no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el
Tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración
de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados; la única
posibilidad de dictar una sentencia condenatoria descansaría en la valoración de
68
nuevas pruebas practicadas ante el órgano de apelación o en otras que no se exijan
su examen bajo los principios antes dichos. En estas circunstancias y en este caso
dónde la prueba reina es la declaración testifical, no puede dictarse la sentencia condenatoria que se pretende, por lo que debe este motivo de oposición a la sentencia.
Por lo expuesto… visto y analizado el contenido del disco que recoge la vista oral, se
desestima el motivo de oposición al recurso que solicita la condena de las denunciadas al entender que la prueba ha sido correctamente valorada por quien presenció
la prueba sin que en esta alzada se haya practicado prueba alguna que ponga en
evidencia la razonada decisión del Juzgador de la instancia.”
3. SAP Vizcaya, sec. 1ª, de 31 mayo 2011, núm. 338/2011, rec. 82/2011. Pte:
Sanz Iruretagoyena, Juan Manuel EDJ 2011/178384
“El recurrente solicita que sea revocada la sentencia absolutoria de primera instancia y que se sustituya por una condenatoria.
El recurso ha de desestimarse sin entrar en el fondo ya que la doctrina del Tribunal
Constitucional exige que en segunda instancia se reproduzcan las pruebas personales, y ocurre que el apelante no ha solicitado la práctica de prueba en segunda
instancia por lo que no es posible revocar la sentencia en el modo solicitado...”.
4. SAP Madrid, sec. 15ª, de 8 enero 2013, núm. 18/2013, rec. 253/2012. Pte:
Fraile Coloma, Carlos EDJ 2013/14060
“En el presente caso, la parte recurrente alega la existencia de hecho en la valoración de la prueba relativa a la existencia de capacidad económica del acusado para
hacer frente a las prestaciones alimenticias impagadas, capacidad económica que
el recurrente deduce, como puede observarse mediante la lectura de su escrito de
impugnación fundamentalmente de las propias declaraciones del acusado, aparte
de la prueba documental. También se cuestiona la prueba relativa al ánimo fraudulento del acusado al dejar de abonar las pensiones, prueba que el recurrente
entiende lograda a través de las declaraciones de dicho acusado y de los testigos.
Es decir, la revocación pretendida presupone una reevaluación en esta segunda
instancia de pruebas personales practicadas en la primera especialmente orientadas al elemento subjetivo que integra el delito del art. 227 del Código Penal EDL
1995/16398: la voluntad de incumplir, pudiendo hacerlo, la obligación de pago de
prestaciones alimenticias, impuesta en la resolución judicial civil.
Lo anterior resulta imposible, conforme a la doctrina antes expuesta, sin oír al acusado
y a los testigos en esta segunda instancia, cosa que ni ha sido solicitada por la parte
recurrente, ni, como ya se ha señalado, está prevista en nuestro sistema procesal.
Sin perjuicio de ello, el examen de las actuaciones y de la grabación del juicio, así
como de los argumentos de la sentencia impugnada, llevan a la conclusión de que la
valoración de la prueba efectuada en dicha resolución es perfectamente razonable,
sin que en ella se aprecien errores o incongruencias que hagan insostenible la conclusión absolutoria. Así, es indudable que el acusado no reconoció haber percibido
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ingresos en el centro penitenciario y también que no hay prueba documental de
disponibilidad económica alguna, con excepción de los 6.432’88 euros percibidos
en 2010, de la mutua de accidentes de trabajo FREMAP, que consta al folio 208, lo
que parece concordar con los ingresos bancarios de la misma época que figuran en
los folios 211 y siguientes. Ello, teniendo en cuenta que el acusado tiene otra familia,
con hijos menores que dependen de él, determina una exigua capacidad económica
que, además, resulta afectada por deudas contraídas con la Seguridad Social, que
figuran al folio 268 de las actuaciones.
En definitiva, aunque puede sostenerse con la mencionada prueba documental la
existencia de una cierta posibilidad de hacer frente al menos a parte de las prestaciones durante el ejercicio 2010, también es concebible, conforme a la prueba
practicada, la conclusión contraria, o, al menos, el mantenimiento de una duda
razonable respecto a la concurrencia de la voluntad de incumplimiento en el acusado, por lo que, dada la imposibilidad de efectuar en esta segunda instancia una
valoración de las pruebas personales opuesta a la realizada en la primera para
alcanzar el resultado absolutorio, procede mantener este en todos sus términos.”
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Las tasas judiciales y su visión jurisprudencial. Respuesta
de los tribunales
Autor
Vicente Magro Servet. Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho
La aprobación de la Ley 10/2012 de tasas judiciales EDL 2012/240441 ha motivado
un amplio debate en los colectivos jurídicos en torno al planteamiento de una posible inconstitucionalidad de la Ley, pero no tanto por la imposición de las mismas,
sino más bien por su cuantía. Y aunque es cierto y verdad que en gran medida se
ha producido un fuerte rechazo en sí mismo a su establecimiento, lo cierto es que
era una medida que ya estaba establecida en la práctica, pero ha sido la elevación
de las cuantías a cifras desproporcionadas lo que ha hecho saltar todas las alarmas
llevando a una crítica generalizada por suponer una posible limitación de acceso a
la Justicia si no se disponen de suficientes recursos económicos como para afrontar
los desembolsos que ya supone el planteamiento de una pretensión ante los tribunales de justicia que si hasta la fecha conllevaba la provisión de fondos de abogado y
procurador ahora se añade la cuantía de las costas que sí que es cierto que se podrá
recuperar en costas, pero eso será, claro está, si el condenado demandado es solvente, ya que en caso contrario esa cantidad ya ingresada en su día habrá ya ido a parar
a las arcas el Estado sin devolución por éste en caso de insolvencia del condenado.
Las tasas ya fueron impuestas en su momento. No se trata de una medida que haya
surgido ex novo con la Ley 10/2012 EDL 2012/240441, ya que el art. 35 de la Ley
53/2002 EDL 2002/54614 lo tuvo en cuenta y lo implantó como exigencia en el acceso
a la Administración de Justicia. Pero la novedad de la Ley 10/2012 ha sido su extensión generalizada a todos los supuestos con excepción a los casos en los que no es preceptiva la intervención de letrado y procurador junto a otras exenciones contempladas
en el art. 4 de la Ley EDL 2012/240441. Pero sobre esta cuestión se pronunciará el TC
aplicando una doctrina ya consolidada sobre la que nos pronunciamos a continuación.
Pero sentado ya que las tasas en la Justicia como concepto es algo sobre lo que ya el TC
se ha pronunciado queda por determinar si la generalizada extensión de los conceptos
que exigen ese pago de la tasa y la cuantía en su doble versión de fija y variable pasará
el filtro del TC en cuanto a la observancia de la debida proporcionalidad que debe observarse en su establecimiento. Y ello, porque el Real Decreto Ley 3/2013 de 22 febrero
EDL 2013/9947 no ha supuesto una modificación sustancial de la cuantía, ya que se
mantiene la exigida para interponer recurso de apelación (800 euros) y de casación
(1.200 euros) y la variable relativa a las personas físicas aunque se haya reducido. Lo
cierto es que el resultado de esta reforma no era la esperada y en su caso el TC podría
invalidar estas cuantías cuando deba resolver los recursos ya anunciados.
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II. Jurisprudencia aplicable
1. STC, Pleno, Sentencia, de 16 febrero 2012, núm. 20/2012, BOE 61/2012,
de 12 marzo 2012, rec. 647/2004. Pte: Gay Montalvo, Eugeni EDJ 2012/25985
Objeto:
La imposición de tasas judiciales ya fue objeto de planteamiento ante el TC con motivo del art. 35 de la Ley 53/2002 EDL 2002/54614, y sobre ello ya se pronunció el TC
desestimando el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que suscitó un
juzgado y por ende dándole validez, pero con matices que es preciso destacar y que
influirán en el debate que se plantee ante el TC sobre la constitucionalidad de la Ley
10/2012 EDL 2012/240441.
Resumen:
En esta sentencia ya se apunta que se cuestionó el art. 35 de la Ley 53/2002, de 30
diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social EDL 2002/54614,
que creó la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y
contencioso-administrativo. Su apdo. 7, párrafo 2 EDL 2002/54614, al que concretamente refiere de la presente cuestión de inconstitucionalidad, dispuso:
“(...) «El justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente
validado, acompañará a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho
imponible de este tributo, sin el cual el secretario judicial no dará curso al mismo,
salvo que la omisión fuere subsanada en un plazo de diez días.»
Este precepto ha sido cuestionado por vulnerar el derecho de acceso a la justicia
que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva enunciado por el art. 24.1
de la Constitución EDL 1978/3879. Pero conviene tener presente que las tasas o
aranceles judiciales se remontan a los orígenes de los Tribunales de justicia en España. (...)
(...) En el momento en que fue aprobada la Constitución española EDL 1978/3879
se encontraban reguladas por el Decreto 1035/1959, de 18 de junio, que convalidó y
reguló la exacción de las numerosas y variadas tasas judiciales que se encontraban
vigentes en aquel entonces, en cumplimiento de la racionalización impuesta por la
Ley de 26 de diciembre de 1958, reguladora de las tasas y exacciones parafiscales.
(...)
La tasa se devenga en el momento de interponer la demanda o el recurso y su sujeto
pasivo son quienes promueven el ejercicio de la potestad jurisdiccional (apartados
4 y 2 del art. 35 EDL 2002/54614). La cuantía de la tasa se fija, tal y como disponen
los apartados 5 y 6 del artículo 35 EDL 2002/54614 (modificado por la disposición
final segunda de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal EDL 2011/222122), por la adición de dos factores: a) una cantidad variable,
cifrada en función de la cuantía del procedimiento judicial, con un tipo de gravamen de 0,5 por 100 hasta el primer millón, y de 0,25 por 100 sobre el resto; b) una
72
cantidad fija en función del tipo de proceso, que en el orden civil se gradúa desde
los 50 euros (que corresponde al juicio monitorio en cuantía que exceda de 3.000
euros), 90 euros (juicios verbal y cambiario), 150 euros (juicio ordinario, ejecución
extrajudicial y procedimiento concursal) y 300 euros (recurso de apelación) hasta
los 600 euros (recursos de casación y de infracción procesal).”
Es decir, que ya el TC recuerda la fijación de unas tasas pero en cuantía muy inferior
a las actuales, pero lo que se analizó en esta sentencia es “(...) si es constitucional la
previsión legal de que las demandas civiles que no vayan acompañadas del documento que acredite el pago de la tasa judicial prevista por el art. 35 de la Ley 53/2002
EDL 2002/54614, no serán cursadas por el Secretario judicial y, por ende, serán
inadmitidas por el Juzgado transcurrido el plazo de los diez días de subsanación previsto por el mismo apartado 7, párrafo 2, de este art. 35 EDL 2002/54614.”
Por otro lado, también el TC apunta que “No se han suscitado dudas en este proceso
acerca de la legitimidad de los fines que persigue la tasa, en cuanto se dirige a financiar el servicio público de la Administración de Justicia con cargo a los justiciables
que más se benefician de la actividad jurisdiccional, disminuyendo correlativamente
la financiación procedente de los impuestos, a cargo de todos los ciudadanos.”
Y por ello, el TC ya apunta esa legitimidad de la que dispone el legislador para fijar
costes, al señalar que “Optar por un modelo de financiación de la justicia civil mediante impuestos o por otro en el que sean los justiciables quienes deben subvenir a los
gastos generados por su demanda de justicia mediante tasas o aranceles, o bien por
cualquiera de los posibles modelos mixtos en donde el funcionamiento de los Tribunales del orden civil es financiado parcialmente con cargo a los impuestos y con cargo
a tasas abonadas por quienes resultan beneficiados por la actuación judicial, en distintas proporciones, es una decisión que en una democracia, como la que establece la
Constitución española, corresponde al legislador. Como ha declarado una consolidada
jurisprudencia, el legislador goza de un amplio margen de libertad en la configuración
de los impuestos y los demás tributos que sirven para sostener los gastos públicos (...).
Pero la viabilidad de la Ley 53/2002 EDL 2002/54614 gravitaba sobre la idea de entender que no vulnera la Constitución EDL 1978/3879 que una norma de rango legal
someta a entidades mercantiles, con un elevado volumen de facturación, al pago de
unas tasas que sirven para financiar los costes generados por la actividad jurisdiccional que conlleva juzgar las demandas que libremente deciden presentar ante los
Tribunales del orden civil para defender sus derechos e intereses legítimos, y matizando que “Esta conclusión general sólo podría verse modificada si se mostrase que
la cuantía de las tasas establecidas por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, son tan
elevadas que impiden en la práctica el acceso a la jurisdicción o lo obstaculizan en un
caso concreto en términos irrazonables.”
Por ello, el TC llega a varias conclusiones básicas, a saber:
1.- “(...) Es constitucional subordinar la prestación de la actividad jurisdiccional en
el orden civil al abono de unas tasas judiciales por la interposición de la deman-
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da, tal y como establece el art. 35 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre EDL
2002/54614 (...).”
2.- “(...) carece de lógica reprochar que el legislador haya decidido que la contribución de los justiciables a la financiación de la justicia se produzca mediante tasas, cuyo previo pago es requerido como regla general para obtener el beneficio
ínsito en la prestación pública, (...).
3.- “(...) Lo que el legislador ha decidido, en términos que son constitucionalmente
irreprochables, es que las sociedades de grandes dimensiones, según la legislación
tributaria, sólo puedan obtener la prestación de la actividad jurisdiccional cuando
presenten demandas civiles si liquidan y abonan una tasa que permite sufragar
parcialmente el coste que implica para la justicia atender y resolver su demanda.”
4.- “(...) es constitucionalmente válida la limitación impuesta por la norma legal
enjuiciada, que consiste en condicionar la sustanciación del proceso instado en
la demanda civil que presentan las personas jurídicas con ánimo de lucro, sujetas al impuesto de sociedades y con una facturación anual elevada, a que acrediten que han satisfecho el deber de contribuir al sostenimiento del gasto público
que conlleva el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que les beneficia de modo
particular en la medida en que juzga las pretensiones deducidas en defensa de
sus derechos e interés legítimos en el orden civil.”
No obstante lo expuesto, las diferencias con la Ley 10/2012 EDL 2012/240441 son
importantes, ya que esta Ley no hace distingos y se aplica a todos los particulares,
por lo que mientras que el art. 35 citado EDL 2002/54614 se refería solo a sociedades la extensión generalizada a todos los ciudadanos sin distinción hace que el planteamiento de lo que deberá resolver el TC sea sustancialmente distinto.
2. AAN Sala de lo Contencioso-administrativo, sec. 7ª, de 24 enero 2013, rec.
560/2012 EDJ 2013/8006
Objeto:
La sala de lo contencioso de la Audiencia Nacional rechaza la medida cautelar de
suspensión de vigencia de la Orden HAP/2662/2012 EDL 2012/267184 por la que
se aprueban los modelos de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad
jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social. No aprecia
que la “apariencia de buen derecho” sirva de base a la suspensión de la aplicación
de las tasas judiciales; tampoco que esta medida suponga unos perjuicios irreparables y, además, la idea de suspensión de una disposición general que comportaría
la suspensión de las tasas judiciales, supone en sí misma una grave perjuicio para
el interés público al comportar una suspensión de vigencia del sistema de fuentes.
Resumen:
Motivos de la solicitud de la suspensión de la efectividad de las tasas judiciales
a) Apariencia de buen derecho de la petición de no aplicación de la Ley de tasas. Y
ante esto el órgano judicial lo desestima porque entiende que “(...) la doctrina de
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la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente
nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud
de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues,
de lo contrario se prejuzgaría, la cuestión de fondo, de manera que por amparar
el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución EDL 1978/3879,
cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba,
porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión
objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS
de 14 de enero de 1997, entre otros)”.
b) “(...) perjuicios de difícil o imposible reparación en función de la elevada cuantía de las tasas resultante de lo establecido en el art. 7 de la Ley 10/2012 EDL
2012/240441, de la utilización exclusiva de instrumentos informáticos para el
pago de la tasa [conexión a Internet para obtener las autoliquidaciones impresas
para su presentación], y de los requisitos establecidos en la Orden para la autoliquidación de la tasa [consignación del NIF en los modelos de autoliquidación].
Finalmente, y en relación con los motivos precedentes, aduce la parte recurrente
la pérdida de la finalidad del recurso, de no accederse a la suspensión, ante la circunstancia de estar sujetes las acciones procesales a plazo, caducidad o prescripción, así como la ausencia de perturbación o perjuicio para el interés general. Al
respecto, es de tener en cuenta al criterio sentado por la Sala Tercera del Tribunal
Supremo, en el sentido de que “ desde el punto de vista de los intereses en conflicto hay que partir de la idea de que la suspensión dé una disposición general implica, en sí misma, un grave perjuicio para el interés público, pues comporta, como
mínimo, una suspensión de la vigencia del sistema de fuentes establecido por el
ordenamiento jurídico” [Auto de 16 de junio de 2009, Sala Tercera, Sección Segunda, del Tribunal Supremo, Rec. 8/2009 EDJ 2009/153251 ]. Frente a ello, no
se advierte que la aplicación de la Orden impugnada comporte para la corporación
recurrente la irrogación de perjuicios de difícil o imposible reparación, superiores
a los que la suspensión de su vigencia producirla al interés público.”
3. STC Sala 2ª, de 18 junio 2012, 125/2012, BOE 163/2012, de 9 julio 2012, rec.
5583/2005. Pte: Ortega Álvarez, Luis Ignacio EDJ 2012/137996
Objeto:
Se analiza en esta sentencia la declararon de desierto de un recurso de apelación
civil al no haberse acreditado la liquidación de la tasa por ejercicio de la potestad
jurisdiccional. Sin embargo, lo que se cuestiona por el TC es que no se ha facilitado
la oportunidad de subsanar el defecto de la no acreditación del pago de la tasa, por lo
que se estima que se le privó del plazo de subsanación establecido legalmente, y se le
debió conceder para subsanarlo.
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Resumen:
Se privó del plazo de subsanación establecido en el art. 35 de la Ley 53/2002 EDL
2002/54614, “(...) ya que en el momento de presentar el recurso de apelación ante
el órgano judicial de primera instancia, a pesar de no adjuntar el justificante del
pago de la correspondiente tasa, el Secretario Judicial dio trámite a su escrito sin
advertencia alguna en relación al pago del tributo. Ante esta situación, la Audiencia
Provincial, sin censurar la actuación del órgano judicial de instancia, requirió a la recurrente para que el plazo de cinco días acreditara el pago de la citada tasa mediante
la presentación del modelo correspondiente de autoliquidación, advirtiendo que no
se admite el ingreso de la misma con posterioridad a la expiración del término de
emplazamiento para la interposición del recurso. Esta interpretación llevada a cabo
por la Audiencia Provincial, junto con la actuación del órgano judicial de primera
instancia que no advirtió -ni por tanto otorgó- al recurrente del plazo de subsanación
que prevé el precepto, debe considerarse, a la luz de la jurisprudencia constitucional
señalada, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE EDL 1978/3879,
en su vertiente de acceso a los recursos legalmente previstos.
Por ello, el TC otorga el amparo en relación a la queja relativa a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos legalmente
previstos, al haber sido declarado desierto el recurso de apelación intentado, “(...)
al considerar la Audiencia Provincial insubsanable el pago de la tasa establecida en
el art. 35, apartado 7.2, de la Ley 53/2002 de medidas fiscales, administrativas y
de orden social EDL 2002/54614 “, siendo subsanable en el plazo que le traslade el
secretario judicial.
En la actualidad, claramente lo señala el art. 8.2 de la Ley 10/2012 EDL 2012/240441
al concretar que: El justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, acompañará a todo escrito procesal mediante el que se realice
el hecho imponible de este tributo.
En caso de que no se acompañase dicho justificante, el Secretario judicial requerirá
al sujeto pasivo para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta que tal omisión
fuese subsanada.
4. SAP Cáceres, sec. 1ª, de 1 octubre 2007, núm. 398/2007, rec. 476/2007. Pte:
Bote Saavedra, Juan Francisco EDJ 2007/372244
Objeto:
Cuando entró en vigor la Ley 53/2002 en cuyo art. 35 EDL 2002/54614 se exigía el
pago de la tasa judicial se cuestionó si era incluible en costas la tasa abonada para
que pudiera recuperarse por el actor que obtiene una sentencia favorable con costas.
Y aunque finalmente se ha añadido en el art. 241.7º LEC EDL 2000/77463 el concepto de tasas judiciales ya la jurisprudencia lo había venido admitiendo, aunque
bien es cierto que no en su totalidad, lo que motivó la reforma del art. 241 LEC por la
disposición final tercera de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre EDL 2012/240441
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para clarificar su inclusión en el concepto de costas procesales, no obstante lo cual
ello dependerá de la solvencia del condenado.
Resumen:
“(...) la Tasa se perfila como un presupuesto necesario para el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, de modo que, en los supuestos (hechos imponibles) que contempla la norma que la establece, el pretender la tutela judicial de un
derecho exige el abono de la Tasa, y ello con independencia de que la falta de pago
de la Tasa determine el que no se dé curso al escrito procesal o de que hubiera de
admitirse a trámite comunicando a la Administración Tributaria esa falta de pago
para que, de oficio, liquide la Tasa.
De esta manera, si se promueve ante los Tribunales de Justicia una determinada
pretensión y se obtiene una resolución favorable con condena en costas, resulta
incuestionable que debe pretenderse la absoluta indemnidad de quien ha obtenido
tal pronunciamiento en relación con cualquier coste o gasto procesal -no excluido
expresamente por la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 - que no se hubiera producido si el demandante no se hubiera visto compelido a ejercitar la pretensión ante los Tribunales de Justicia por causa del incumplimiento del obligado.
Consecuentemente, si ese incumplimiento del obligado ha determinado que el actor
ejercite la pretensión ante los Tribunales de Justicia y, para ello, la norma jurídica
exige el pago de la Tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, ese gasto no
debe soportarlo quien ha visto reconocida su pretensión en sede judicial y obtenido,
además, pronunciamiento favorable sobre la imposición de las costas procesales,
de modo que ha de quedar indemne de todos los gastos -incluido el pago de la Tasaque han tenido su origen directo en la existencia del proceso -gasto procesal en
sentido amplio o genérico-.
De no ser así -es decir, si no fuera dable incluir el importe de la Tasa por el ejercicio
de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo en la
Tasación de Costas-, podría llegarse, incluso, a la situación de que pudiera resultar
antieconómica para el demandante su legítima pretensión de obtener judicialmente el reconocimiento de su derecho en procesos de cuantía ínfima o mínima, lo que
en absoluto se corresponde con el fundamento de la condena en costas ni con la
naturaleza de este pronunciamiento tal y como actualmente se concibe el principio
del vencimiento objetivo en los artículos 394 y siguientes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463.
(...) tampoco ofrece obstáculo alguno el incluir el importe de la Tasa por el ejercicio
de la potestad jurisdiccional en el orden civil dentro del ámbito del artículo 241 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463. Y, de esta manera, configurada
como un “gasto del proceso” que tiene su origen directo e inmediato en la existencia
de las actuaciones procesales, la tan repetida Tasa debe considerarse como “costas”
al amparo del concepto 6º del apartado 1, párrafo segundo, del artículo 241 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463; esto es, como asimilable a derecho
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arancelario que debe abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para
el desarrollo del Proceso.”
5. STC Sala 2ª, de 4 junio 2012, núm. 115/2012, BOE 159/2012, de 4 junio 2012,
rec. 2223/2004. Pte: Pérez Vera, Elisa EDJ 2012/127447
Objeto:
El TC entiende correcta la inadmisión del recurso de apelación por no aportar justificante de pago de la tasa judicial, pero sobre todo por no haber aportado dentro
del plazo de subsanación concedido al efecto, el justificante de pago de la tasa por el
ejercicio de la potestad jurisdiccional, establecida por el art. 35 de la Ley 53/2002
EDL 2002/54614.
Resumen:
La normativa sobre la tasa judicial la estableció por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, constituyendo su hecho imponible, entre otros, la interposición de recursos de apelación en el orden civil, lo que se mantiene en la Ley 10/2012 EDL
2012/240441 y las consecuencias de la no aportación del justificante del pago de la
tasa se sabe perfectamente en cuanto a la no admisión de los recursos si no se acredita el pago una vez requerido de subsanación.
“(...) la regla legal que ha determinado el cierre del recurso de apelación que interpuso en su día no supone en sí misma una desatención al derecho a la tutela judicial
efectiva consagrado en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879.”
Y así, se recoge por el TC que “(...) no se puede ignorar que el Juzgado de Primera
Instancia advirtió a la demandante de amparo de la omisión padecida, mediante
providencia notificada el 19 de mayo de 2003, concediéndole un plazo de diez días
para que pudiera subsanarla, con apercibimiento de declarar desierto el recurso
de apelación. La actora, sin embargo, mantuvo una actitud absolutamente pasiva
frente a dicho requerimiento, sin realizar actuación alguna tendente a aportar el
justificante del abono de la tasa o a acreditar la exención de la misma, no reaccionando hasta que se dicta el Auto de 12 de septiembre de 2003, por el que se declaró
desierto el recurso. En este sentido, es doctrina reiterada de este Tribunal que está
excluida del ámbito protector del art. 24 EDL 1978/3879 la indefensión debida a
la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los
profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC 109/2002, de 6 de
mayo, FJ 2 EDJ 2002/15998; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2 EDJ 2005/96388; o
160/2009 (...).
De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, hemos de concluir que no existió indefensión
con relevancia constitucional, y que, de haber existido, sería achacable exclusivamente a la negligencia de la parte (o de su representación procesal), por lo que no
existió lesión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión alegado en el
recurso de amparo.”
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¿Hasta cuándo se puede pedir la ampliación del recurso a
otras resoluciones administrativas?
Autor
Audiencia Nacional
Consejo de Redacción:
Inés Huerta Garicano. Magistrada - Presidente de la Sección 8ª de lo Contencioso-administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Fátima de la Cruz Mera. Magistrada de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Jesús Cudero Blas. Magistrado de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional
Dimitri Berberoff Ayuda. Letrado del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Magistrado
especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña
Rafael Villafáñez Gallego. Magistrado de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco
I. Cuestión debatida
El art. 34 LJ EDL 1998/44323 permite la acumulación en un solo proceso no solo
de las pretensiones que se deduzcan contra un mismo acto o actuación sino también las referidas a actos diferentes siempre que sean reproducción, confirmación
o ejecución de otros o exista entre ellos cualquier otra conexión directa. Y el art.
36.4 de la misma norma EDL 1998/44323 establece una previsión específica de
acumulación cuando después de haber recurrido la desestimación presunta se dictare resolución expresa.
En el art. 36.1 LJ EDL 1998/44323 se permite esta acumulación “antes de la sentencia”
acordándose la suspensión del procedimiento para que se presenten alegaciones y hasta que el procedimiento alcance el mismo estado que tuviere el procedimiento inicial.
¿Se puede pedir la acumulación después de que el procedimiento se declare concluso
para sentencia? ¿Qué ocurre cuando la segunda resolución administrativa revoca
parcial o totalmente la primera pero el particular la sigue considerando perjudicial
por otros motivos diferentes?
II. Opiniones
Inés Huerta Garicano. Magistrada. Presidente de la Sección 8ª de lo Contencioso-administrativo del
El art. 36.1 LJCA EDL 1998/44323 prevé: “Si antes de la sentencia se dictare o
se tuviere conocimiento de la existencia de algún acto, disposición o actuación
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que guarde con el que sea objeto del recurso en tramitación la relación prevista
en el art. 34 EDL 1998/44323, el demandante podrá solicitar, dentro del plazo
que señala el art. 46 EDL 1998/44323, la ampliación del recurso a aquel acto administrativo, disposición o actuación”, y en el art. 36.4 EDL 1998/44323 se dice:
“Será asimismo aplicable lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo cuando en
los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra actos presuntos la
Administración dictare durante su tramitación resolución expresa respecto de la
pretensión inicialmente deducida. En tal caso podrá el recurrente desistir del recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se
hubiere dictado o solicitar la ampliación a la resolución expresa. Una vez producido el desistimiento del recurso inicialmente interpuesto, el plazo para recurrir la
resolución expresa, que será de dos meses, se contará desde el día siguiente al de
la notificación de la misma”.
Con arreglo a dichos preceptos, en relación con el art. 34 EDL 1998/44323, se
permite la acumulación por inserción o ampliación del recurso a “otro acto, disposición o actuación” hasta que se dicte Sentencia, incluso, entiendo, estando
declarado concluso el proceso.
Los únicos requisitos que, conforme a dichos preceptos, posibilitan la solicitud
de ampliación son: 1) Que la petición de ampliación se efectúe dentro del plazo de
dos meses, desde la notificación de la Resolución a la que se pretende la ampliación (o desde que trascurrieran tres meses desde la reclamación de ejecución en
los supuestos de inactividad, art. 29 EDL 1998/44323, o, si se “dirigiera contra
una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez
días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el
art. 30 EDL 1998/44323. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte
días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho”,
art. 46 LJCA EDL 1998/44323); 2) Que el acto, disposición o actuación a la que
se pretende ampliar el recurso sea reproducción, confirmación o ejecución del
impugnado o exista entre ellos cualquier otra conexión directa (art. 34.2 LJCA
EDL 1998/44323); 3) Si lo impugnado inicialmente fuera un acto presunto, y se
dictara resolución expresa, en este caso, el art. 36.4 EDL 1998/44323 permite
instar la ampliación del recurso a esta Resolución expresa, o bien, “desistir del
recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa
que se hubiere dictado... Una vez producido el desistimiento del recurso inicialmente interpuesto, el plazo para recurrir la resolución expresa, que será de dos
meses, se contará desde el día siguiente al de la notificación de la misma”. Supuesto este último que será sólo aplicable cuando la Resolución expresa revoca
total o parcialmente la originariamente recurrida, pero el afectado la sigue considerando perjudicial por motivos distintos, lo que excluye, en mi opinión, la
posibilidad de ampliación del recurso en la medida que al haberse revocado total
o parcialmente el acto recurrido, el proceso en trámite pierde sobrevenidamente
su objeto, y, consiguientemente, es otro el acto impugnado y distintas las pretensiones que, en relación con este nuevo acto, deducirá el recurrente, lo que obliga
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a interponer un nuevo recurso; 4) Si, por el contrario, el acto expreso confirma el
acto presunto inicialmente recurrido, la ampliación “resulta superflua cuando la
explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación”
(Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de
febrero de 2009 EDJ 2009/15205); 5) Según la Sentencia que se acaba de citar
“cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contenciosoadministrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el
artículo 37 EDL 1998/44323 “.
Fátima de la Cruz Mera. Magistrada de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Como en reiteradas ocasiones ha afirmado el TS (Sentencias de 3 junio EDJ
2011/131395 y 19 mayo 2011 EDJ 2009/15205 y 16 febrero 2009 EDJ 2009/15205,
entre otras) “El artículo 36 de la Ley 29/1998 EDL 1998/44323 regula la llamada
«acumulación por inserción» o «ampliación del objeto del recurso», de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea
objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34 EDL 1998/44323, el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso-administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1).”
El art. 36.1 LJCA EDL 1998/44323 indica que la ampliación del recurso, dentro del plazo que señala el art. 46 EDL 1998/44323, puede pedirse “antes de la sentencia”, planteándose la duda de si es posible que la petición pueda realizarse con favorable acogida
una vez que el procedimiento se ha declarado concluso para sentencia. Pues bien, a la
vista del contenido del art. 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, de
aplicación supletoria, según el cual y con carácter excepcional se admite la aportación
después de la vista o juicio e incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, con
suspensión del mismo, de “las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las
conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en
primera instancia o en cualquier recurso”, pudiendo las partes “alegar y pedir lo que estimen conveniente”, parece que no hay un inconveniente legal absoluto al respecto, por
lo que cabría formular la petición de acumulación en tal momento procesal. A la misma
solución se llega si el recurrente interpusiese un recurso contencioso-administrativo independiente contra la segunda resolución administrativa y solicitase la acumulación del
recurso al del primer acto al amparo del art. 37.1 LJCA EDL 1998/44323, que permite
que se acuerde aquélla, también de oficio, “en cualquier momento procesal”.
Respecto a la segunda cuestión planteada, el TS la ha resuelto de forma clara en
las sentencias referidas al inicio de esta ponencia, al interpretar el art. 36.4 LJCA
EDL 1998/44323. Así, se afirma que cuando la segunda resolución administrativa
modifica total o parcialmente el sentido resolutorio de la primera resolución administrativa presunta por silencio administrativo, es cuando debe hacerse uso de una
81
de las siguientes tres posibilidades: 1ª.- Conducirse como indica el apartado 1 del art.
36 LJCA EDL 1998/44323; 2ª.- Aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la
impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra
aquel primero (apartado 4). Y 3ª.- Interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya
está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 EDL
1998/44323, “pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado
1, letra d), y 69, letra c), de la Ley de la jurisdicción EDL 1998/44323.”
Ahora bien, si no se da esta modificación en la segunda resolución administrativa
expresa, de modo que la misma es una mera confirmación expresa con motivación
de la previa ficción legal desestimatoria, entonces “tal exigencia resulta superflua”.
Fuera del ámbito del art. 36.4 LJCA EDL 1998/44323, esto es, hallándonos ante
dos resoluciones administrativas expresas en las que la segunda revoca total o parcialmente la primera pero el particular la sigue considerando perjudicial para sus
intereses, creo que la carga de recurrir es obligatoria para evitar que esa segunda actuación administrativa devenga firme y consentida para el interesado, y siempre que
pueda considerarse que entre una y otra exista “cualquier conexión directa” a que se
refiere el art. 34.2 LJCA EDL 1998/44323, no habría problema procesal alguno a su
acumulación por la vía del art. 36 LJCA EDL 1998/44323.
Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos.
Dicho de otra forma, si el apdo. 4 del art. 36 EDL 1998/44323, inexistente en su
precedente (el artículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de
diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre- EDL 1956/42) y que no estaba previsto
en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria
como enmienda 112 para «solucionar los problemas derivados de las notificaciones
tardías»), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo
que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará
en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable
por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la
ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución. Esta
es la interpretación que ha llevado a la Sala madrileña a no admitir el recurso.
Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y
otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido.
La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el
desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el art. 36, apdo. 4, de la Ley 29/1998 EDL 1998/44323, parte del presupuesto
de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del
silencio. En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación
de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio)
del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del
82
proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación,
entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa. Ahora bien, esta es la razón que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley
de 1956 EDL 1956/42, a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo
expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio
administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había
tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad
administrativa. En congruencia con tal forma de plantear el problema, el Tribunal Supremo únicamente consideró imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado
enmendaba el contenido del silencio, coyuntura en la que si no se extendía la acción
al acto expreso, como ya hemos apuntado, llegaba a ser firme y consentido, quedando
sustraído a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dictase con
respecto al presunto pudiera alcanzarle en sus consecuencias.
En consecuencia de acuerdo al criterio expuesto y habiendo modificado el Acuerdo
de 28 febrero 2011 -al estimar el recurso de alzada- el inicial Acuerdo de 15 de junio
de 2010, lo que se imponía era o bien apartarse del proceso y, en su caso, proponer
uno nuevo o, si se elige la otra solución, solicitar la ampliación al amparo del art. 36.4
de la Ley 29/1998 EDL 1998/44323.
Jesús Cudero Blas. Magistrado de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional
Dos cuestiones suscita el caso planteado: la primera, hasta qué momento procesal
puede la parte actora interesar del órgano judicial la acumulación a un recurso en
trámite de la pretensión de anulación de otro acto o disposición directamente conexo
con el inicialmente impugnado; la segunda, el alcance que ha de darse a la previsión
legal contenida en el art. 36.4 de la Ley Jurisdiccional EDL 1998/44323 cuando el
acto expreso es total o parcialmente revocatorio del presunto inicialmente recurrido,
aunque el interesado siga considerándolo perjudicial a sus intereses.
La primera cuestión debe, a mi juicio, resolverse a partir del tenor literal del precepto legal aplicable, el art. 36.1 de la Ley Jurisdiccional EDL 1998/44323, que permite
la acumulación “antes de la sentencia”, expresión que no creo que plantee problema
hermenéutico alguno: el actor puede interesar y en su caso obtener la acumulación
siempre que el proceso en cuestión no haya sido resuelto por sentencia y, por tanto,
incluso cuando el recurso contencioso-administrativo haya finalizado su tramitación
(estando concluso y, por tanto, pendiente de señalamiento cuando se trate de un órgano colegiado o a la espera de la sentencia que se dicte si el órgano es unipersonal).
Tal conclusión deriva no solo de la propia expresión legal (pues si el legislador
hubiera querido limitar temporalmente la petición de acumulación a un momento
anterior a la sentencia así lo hubiera precisado), sino de la propia naturaleza de las
cosas. No parece respetuoso con el principio de seguridad jurídica y de eficacia en
la resolución de los procedimientos abocar al interesado a iniciar un nuevo proceso
cuyas pretensiones están claramente conectadas con otro anterior, en tramitación
y todavía no resuelto, aunque solo sea por la evidente litispendencia (en el sentido
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de cosa juzgada anticipada) que concurriría en el nuevo recurso respecto del que
está tramitándose y que, insistimos, pende todavía de resolución ante el órgano
judicial competente.
El segundo problema debe abordarse a tenor de la doctrina jurisprudencial consolidada (v. la reciente Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 mayo
2011, que contiene abundante cita de otras anteriores del Alto Tribunal) sobre la
llamada “acumulación por inserción” o “ampliación del objeto del recurso” que se
regula en el artículo 34 de la Ley Jurisdiccional EDL 1998/44323.
El Tribunal Supremo, tras analizar las distintas reacciones del recurrente en los casos en que recaiga resolución expresa respecto de la petición cuya desestimación
presunta determinó la iniciación del proceso (ampliación, desistimiento o interposición independiente de un nuevo recurso) y constatar el carácter potestativo de todas
ellas, concluye:
a) Si el nuevo acto expreso es confirmatorio de la resolución presuntamente desestimatoria, el actor no tiene necesidad de ampliar a la nueva resolución el recurso
jurisdiccional que se está tramitando, de manera que el órgano judicial deberá
abordar en la sentencia la legalidad de la decisión desestimatoria (primero presunta; después expresa).
b) Si, por el contrario, el nuevo acto solo es parcialmente confirmatorio del inicial
presunto, el recurrente debe, necesariamente, o ampliar, o desistir e instar otro
proceso, o impugnar y pedir la acumulación en los plazos que contempla el art.
46 de la propia Ley EDL 1998/44323, pues si no lo hace así la nueva actuación
administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los arts. 51, apdo. 1, letra d), y 69, letra c), de la Ley Jurisdiccional EDL
1998/44323.
En definitiva, la parte actora (en los casos en que la resolución expresa revoque
total o parcialmente la presunta inicialmente impugnada) debe acudir a cualesquiera de los tres expedientes procesales que le confiere la Ley Jurisdiccional EDL
1998/44323 (ampliar el recurso, desistir e iniciar un proceso independiente o impugnar separadamente la nueva resolución e interesar la acumulación). A diferencia de lo que sucede en los casos de resoluciones expresas íntegramente confirmatorias de la presunta (en los que no tiene el interesado porqué desplegar alguna
de esas tres conductas), cuando el nuevo acto modifique (aunque parcialmente) la
decisión presunta, pesa sobre el recurrente la carga de ampliar, desistir o impugnar separadamente la nueva resolución, bajo amenaza de dejar consentida y firme
la repetida actuación administrativa.
La cuestiones que plantea la acumulación de acciones, en el presente caso referidas a
un solo interesado, que impugna inicialmente varios actos administrativos entre los
que algunos son ejecución de otros o tienen con el primero algún tipo de conexión, es
posible conforme dispone el art. 34 de nuestra ley jurisdiccional EDL 1998/44323.
84
En efecto, aunque no cabe la impugnación indirecta de actos administrativos, sí que
es posible que la anulación de uno, que sea presupuesto para la existencia o validez
de otros posteriores, conlleve efectos anulatorios de éstos.
Ahora bien, aun cuando se impugnen distintos actos administrativos singulares, si
los previos han sido consentidos por no haber sido impugnados en tiempo y forma, el
recurso respecto a ellos ha de declararse inadmisible, pese a que se haya interpuesto
tempestivamente contra un acto que traiga causa de aquél.
Uno de los supuestos de acumulación, previsto expresamente en el art. 36.4 de la ley
jurisdiccional EDL 1998/44323 se produce cuando después de haber recurrido una
desestimación presunta (también una estimación presunta en el caso de silencio positivo, producida por tercero perjudicado por el acto), se dicta por la Administración
un acto expreso. En este caso, como dispone dicha norma el recurrente puede desistir del recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa
que se hubiere dictado o solicitar la ampliación a la resolución expresa. En el caso
de que hubiera optado por desistir del recurso contra la desestimación presunta,
dispondría de dos meses para impugnar la resolución expresa desde su notificación.
¿Se puede pedir la acumulación después de declarar concluso el proceso para sentencia?
A mi juicio sí, y así parece refrendarlo el propio art. 36.1 de la Ley Jurisdiccional EDL
1998/44323. Por otra parte no tendría sentido dictar sentencia sobre un acto presunto
que había sido posiblemente modificado por otro posterior expreso, reenviando la validez de este a un nuevo proceso. En consecuencia sería de aplicación la suspensión del
primer proceso, hasta que el segundo alcanzara el mismo estado de tramitación.
En cuanto a la pregunta de lo que ocurre cuando la segunda resolución administrativa revoca parcial o totalmente la primera pero el particular la sigue considerando
perjudicial por otros motivos diferentes, a mi juicio es evidente que el recurrente
puede alegar cuantos motivos tenga por conveniente contra el acto expreso, los haya
alegado o no en el primer recurso.
Dimitri Berberoff Ayuda. Letrado del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Magistrado
especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña
La Ley 29/1998, 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo
(en lo sucesivo, “LRJCA”) diseña en el Capítulo III del Título III (arts. 34 a 39) EDL
1998/44323 un sistema de racionalización procedimental que pretende simplificar y
aliviar nuestra saturada jurisdicción distinguiendo al efecto entre una acumulación
de pretensiones bien contra el mismo o contra diferentes actos, disposiciones o actuaciones (art. 34 EDL 1998/44323) -que puede ser inicial (art. 35 EDL 1998/44323)
o sobrevenida (lo que técnicamente se presenta más como un supuesto de ampliación del recurso ya interpuesto, art. 36 EDL 1998/44323)- y una acumulación de
procesos, esto es, de dos o más recursos contencioso administrativos pendientes
(art. 37 EDL 1998/44323).
Esta regulación, simple y esquemática, contrasta con la detallada disciplina de la que
hace gala la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, “LEC”) EDL 2000/77463, que
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dedica en integridad el Título III del Libro Primero (arts. 71 a 98) EDL 2000/77463
a abordar la acumulación de acciones y de procesos. En este, como en otros muchos
temas, se suscita la duda en torno al ámbito y extensión supletoria de la LEC en el
ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, por mor de la Disposición Final Primera de la LRJCA EDL 1998/44323.
Acometer con solvencia cualquier reflexión al respecto pasa por reconocer que el
marco jurídico de la supletoriedad se ha matizado, en sentido restrictivo, por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, inercia de la que no parece
escapar la regulación de la acumulación, por cuanto, incluso antes de la LRJCA de
1998 EDL 1998/44323, ya había alertado de la dificultad de aplicar supletoriamente
la LEC EDL 2000/77463 con relación a la acumulación en el orden contencioso administrativo, al tratarse de una institución ya regulada por la propia LRJCA (STS de
16 febrero 1995 EDJ 1995/24385).
De esta manera, se economizan ciertos problemas, toda vez que, por ejemplo, mientras que en el ámbito civil, no resulta posible (como regla general, a tenor del art. 71
LEC EDL 2000/77463) acumular en un mismo proceso pretensiones incompatibles
-que se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí-, dicha acumulación (generalmente, bajo el formato de acumulación de procesos) resulta más que deseable
en el ámbito contencioso administrativo en supuestos concretos, como acontece en
el ámbito tributario en el que el mismo contribuyente que ha abonado dos tributos
incompatibles entre sí (ITP e IVA) impugna sendas negativas (de la Administración
del Estado y de la autonómica) en orden a obtener la devolución de ingresos indebidos, supuestos en los que el Tribunal se enfrenta al dilema de decidir cuál era el
tributo procedente, con el consiguiente efecto colateral de provocar la devolución de
ingresos indebidos por el otro.
El andamiaje de toda decisión de acumulación se cimenta en la necesidad de evitar
la tramitación independiente de pretensiones que están estrechamente vinculadas
(STS de 17-5-97 EDJ 1997/3453), desde el momento que la tramitación y resolución
conjunta (art. 74 LEC EDL 2000/77463) desvanece la posibilidad de que el principio
de seguridad jurídica se vea comprometido. Obviamente, coadyuvan a la acumulación razones de economía procesal (ATS de 1 julio 1998).
Debe desterrarse la idea de que la decisión de acumulación resulte potestativa para el
juez en supuestos de conexión directa entre los actos, o las disposiciones o las actuaciones impugnadas (por ser unas reproducción, confirmación o ejecución de otras o, por
cualquier otra razón por la que se evidencia que la eficacia de uno de los actos dependa
de la validez del otro o cuando exista una relación en cuanto a los sujetos o contenido).
De hecho, puede generarse cierta confusión por el empleo de términos no categóricos
como el de “serán acumulables” (art. 34.1 EDL 1998/44323) o el de que el órgano jurisdiccional “podrá acordar la acumulación” (art. 37.1 EDL 1998/44323).
Precisamente, el principio de seguridad jurídica, garantizado por la Constitución (art.
9.3 CE EDL 1978/3879) opera como superior elemento hermenéutico a la hora de
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guiar la decisión del Juez en uno u otro sentido, sin que resulte adecuado eludir una
acumulación que resulte procedente conforme a los preceptos citados mediante lo que
podríamos denominar “acumulaciones virtuales” que delatan una tramitación paralela de dos o más recursos sin reunirlos materialmente en un único procedimiento.
Por el contrario, el carácter obligatorio de la acumulación se refuerza por la LEC
cuando sin resquicio a dudas expresa que la acumulación “habrá de ser acordada”
(art. 76.1) EDL 2000/77463 así como por la LRJCA EDL 1998/44323, primero, al
fomentar el conocimiento por los órganos judiciales de la existencia de procesos
susceptibles de acumulación, arbitrando obligaciones de información tanto para la
Administración (art. 38.1 EDL 1998/44323) como para el Secretario (art. 38. 2 EDL
1998/44323) y, segundo, al atribuir al Juez la facultad de acumular de oficio (art.
37.1 EDL 1998/44323), a diferencia de lo que ocurría en el proceso civil en el que
hasta la Ley 13/2009 de 3 noviembre 2009 EDL 2009/238889 sólo podía decretarse
a instancia de parte.
Finalmente, en la medida que la acumulación puede evitarse mediante la excepción
de litispendencia (art. 78.1 LEC EDL 2000/77463) y dado que en el contencioso administrativo la jurisprudencia rechaza la idea de prejudicialidad (ex art. 43 LEC EDL
2000/77463) entre el recurso que depura la legalidad o validez de una disposición
de carácter general y el recurso que tenga por objeto el acto administrativo de aplicación de dicho reglamento (STS 28-6-05 EDJ 2005/113642) el Juez contencioso
deberá prestar una mayor atención a las posibilidades de acumulación.
En cuanto al momento concreto en el que la acumulación puede ser solicitada,
la respuesta parece inferirse del propio tenor de los preceptos de la LRJCA EDL
1998/44323; en efecto, por lo que se refiere a la acumulación sobrevenida (ampliación del recurso) la LRJCA de 1998 extiende el límite temporal que anteriormente se
recogía en el art. 46 de la LRJCA 1956 EDL 1956/42 que limitaba dicha posibilidad
de ampliación al momento anterior a formalizarse la demanda; en cambio, en la
actualidad, el art. 36 EDL 1998/44323 habilita una decisión de ampliación siempre
“antes de la sentencia”. Por otro lado, en cuanto a la acumulación de procesos, esa
decisión podrá ser adoptada por el Juez “en cualquier momento procesal” (art. 37.1
EDL 1998/44323).
Ahora bien, esta regulación muestra el cariz de constituir unas previsiones específicamente dirigidas a disciplinar la acumulación, pero en modo alguno habilita una
ampliación de los plazos procesales para recurrir (obviamente, de caducidad), tal y
como se encarga de aclarar el propio art. 36.1 EDL 1998/44323 cuando señala que el
demandante podrá solicitar la ampliación dentro del plazo que señala el art. 46 (es
decir, el plazo para interponer recurso contencioso administrativo).
Determinada jurisprudencia (SSTS de 6 junio 1998 y 27 septiembre 1997 EDJ
1997/8695) impide decretar la acumulación una vez que el recurso contencioso administrativo quede concluso para Sentencia y, por ende, pendiente de deliberación
y fallo. Sin embargo, dicha apreciación, quizás, se haga acreedora de una revisión en
87
sentido extensivo, permitiendo una acumulación, incluso, con posterioridad a declarar concluso el pleito para Sentencia, trasladando el límite temporal a la propia
fecha de la Sentencia (momento a partir del cual ya no cabe introducir variación en
la misma, ex art. 267 LOPJ EDL 1985/8754).
Cabría inferir dicha conclusión, si se repara en que a diferencia de lo que ocurre con el
art. 77.4 LEC EDL 2000/77463, que impide la acumulación de procesos cuando hubiese finalizado el acto de juicio (“dies a quo” del plazo de 20 días para dictar sentencia en
el proceso civil) la LRJCA EDL 1998/44323 denota mayor apertura y flexibilidad, mediante los expresados términos de antes sentencia y en cualquier momento procesal.
El último de los interrogantes reclama que se indague en torno a que sucedería cuando una segunda resolución administrativa revoque parcial o totalmente la primera
pero el particular la sigue considerando perjudicial por otros motivos diferentes.
El supuesto podría evocar, por ejemplo, aquellos casos en los que pendiente un recurso contra un acto presunto, la Administración dictare resolución expresa respecto
de la pretensión inicialmente deducida (art. 36.4 LRJCA EDL 1998/44323).
Pues bien, si se produce con posterioridad una desestimación expresa, evidentemente el nuevo acto administrativo no innova (a salvo, claro está -que no es baladí- la
propia motivación), es decir, no ha modificado los efectos que proyectaba el silencio
administrativo inicialmente combatido.
Sin embargo, no es ésta la pregunta que nos hace el coordinador sino que el mismo
nos conduce a un escenario diferente, el de un acto expreso posterior que revoque
total o parcialmente el primer acto, lo que puede ocurrir, por ejemplo, mediante la
estimación posterior (total o en parte) de un recurso de reposición, pendiente el recurso contencioso administrativo contra su desestimación presunta.
Pues bien, ante una estimación parcial, por parte del segundo acto -que, no obstante,
sigue sin satisfacer al administrado- para evitar que ese segundo acto resulte sustraído del control jurisdiccional, corresponderá al interesado combatirlo. En este sentido,
un buen patrón que puede guiar su conducta lo ofrece el citado art. 36.4 LRJCA EDL
1998/44323, de modo que, alternativamente, solicite la ampliación del recurso inicial frente al nuevo acto expreso o, en su caso, desista del primer contencioso dirigido
contra el silencio e introduzca un nuevo recurso jurisdiccional contra el acto expreso.
No resulta tan evidente, pese a que el art. 36.4 LRJCA EDL 1998/44323 no distinga
al respecto, la forma de proceder en el caso de que mediante el acto expreso posterior
se revoque totalmente el primero de los actos impugnados.
El matiz que introduce el planteamiento y que debe ser enfatizado es que la disconformidad del particular con el acto que revoca totalmente el anterior reside en motivos diferentes. Esta consideración abona un campo en el que emerge sin ambages
el carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa. Evidentemente, la
clave reside en diferenciar con precisión entre “pretensiones” y “motivos de impugnación”, como con buena técnica realiza el art. 36.4 LRJCA EDL 1998/44323 al re-
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ferirse a la resolución expresa respecto de la pretensión inicialmente deducida (no,
obviamente, de los motivos).
Salvada dicha diferenciación no observo motivos que impidan a dicho interesado
solicitar la ampliación del recurso contencioso administrativo o, en su caso, desistir
del inicialmente interpuesto para plantear uno nuevo en el plazo de los dos meses
siguientes a la notificación de la resolución expresa.
Rafael Villafáñez Gallego. Magistrado de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco
El art. 46 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27
diciembre 1956 EDL 1956/42 permitía la ampliación del recurso a otras resoluciones
administrativas que se dictaren “antes de formalizarse la demanda”. La Ley Jurisdiccional de 1998 EDL 1998/44323 ha venido a ampliar el plazo para la solicitud de
ampliación, pues el art. 36.1 EDL 1998/44323 ahora dispone que podrá solicitarse
“si antes de la sentencia se dictare o se tuviere conocimiento de la existencia de algún
acto que guarde con el que sea objeto del recurso en tramitación la relación prevista
en el artículo 34 EDL 1998/44323 “.
Un primer problema que suscita la nueva redacción de la Ley, en relación con la
ampliación y el plazo para su solicitud, es el significado que debe atribuirse a la expresión “antes de la sentencia”. Desde luego, la postura más permisiva en torno a la
conclusión del referido plazo sería la de entender que cabe la solicitud de ampliación
hasta la notificación de la sentencia a las partes. Por el contrario, sobre la base de
una interpretación contraria y restrictiva, podría defenderse que la solicitud debería
instarse necesariamente antes de la declaración de que el pleito ha quedado concluso
para sentencia (art. 64.4 de la Ley Jurisdiccional EDL 1998/44323) o bien antes del
día señalado para la deliberación y fallo, en el caso de los órganos colegiados, como
ha defendido un sector de la doctrina (González Pérez, Santamaría Pastor). La Ley
no concreta más y esa indeterminación puede ser razonablemente suplida por el
aplicador del derecho en cualquiera de los sentidos expuestos. En mi opinión, a falta
de un criterio general, serán las concretas circunstancias en que se enmarque la decisión sobre la admisión de la ampliación interesada las que permitirán alcanzar una
decisión correcta. Así, circunstancias tales como la mayor o menor intensidad de la
conexión entre las diversas resoluciones administrativas, la finalidad perseguida por
la Administración al dictar la resolución que pretende ampliarse al objeto inicial del
proceso contencioso-administrativo, el comportamiento procesal del recurrente al
formular la solicitud de ampliación, la evitación de resultados contrarios a la buena
fe procesal y la necesidad de salvaguardar el buen fin del proceso son datos que pueden y deben ser tenidos en cuenta al proceder a dicha ponderación. Por otra parte,
tampoco debe desmerecerse la importancia que, a día de hoy, reviste la tasa por el
ejercicio de la potestad jurisdiccional. Una decisión relativamente accesoria a efectos
procesales puede revestir una importante trascendencia económica, si tenemos en
cuenta que el art. 2.c) de la Ley 10/2012, de 20 noviembre EDL 2012/240441, declara como hecho imponible de la misma la “interposición del recurso contencioso-
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administrativo”, más no la ampliación del recurso a nuevas o distintas actuaciones
administrativas que guarden con la que fuera su objeto originario alguna de las relaciones previstas en el art. 34 EDL 1998/44323. Todos estos elementos conforman un
marco de decisión que permite, en mi opinión, alcanzar una solución adaptada a las
peculiaridades de cada supuesto, incluso para justificar la solución maximalista de
admitir la ampliación una vez declarado el pleito concluso para sentencia.
Una aplicación concreta de este marco conceptual, ajustado a las circunstancias procesales de cada supuesto concreto, es la que en mi opinión permite dar respuesta a
la segunda de las cuestiones planteadas. Piénsese, hipotéticamente, en el caso de
que la Administración, una vez concluso el pleito para sentencia, procediera a dictar
un nuevo acto por el que se revocara la sanción inicial de expulsión en materia de
extranjería y se sustituyera la originariamente impuesta por una de distinta naturaleza, por ejemplo, por una sanción económica. ¿Tendría sentido reconducir al demandante a un segundo pleito en tales circunstancias? En mi opinión, no. El núcleo
esencial del debate, en la generalidad de los casos, está ya planteado y sustanciado
procesalmente. La única variación puede venir motivada por la adición de nuevos
motivos de impugnación o la práctica eventual de nuevas diligencias de prueba, aspectos que ningún inconveniente deben encontrar en un rápido trámite conferido al
efecto a las partes procesales. En este sentido, Santamaría Pastor ha puesto el acento
en la necesidad de agilizar el trámite procesal, una vez admitida la ampliación, para
poner freno a comportamientos extraprocesales de la Administración por los que,
procediendo al dictado de actos administrativos que guardan conexión directa, la
parte demandante se ve compelida a recurrir sucesivamente todos ellos por vía de
ampliación, convirtiéndose el proceso en una suerte de “telar de Penélope”. En todo
caso, la solución rigorista de dictar sentencia exclusivamente sobre un acto que ha
venido a quedar sin efecto, de modo total o parcial, puede conducir a resultados
estériles. Apelando al pragmatismo judicial norteamericano, como dijo el que fuera
Magistrado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos desde 1939 a 1962, Félix
Frankfurter, el proceso es la búsqueda de fines prácticos, no una partida de ajedrez
(“litigation is the pursuit of practical ends, not a game of chess” en Indianapolis v.
Chase Nat’l Bank, 314 U.S. 63, 69 (1941)).
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¿Inmodificabilidad de la cuantía expresada en la demanda?
Autor
Vicente Magro Servet. Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho
Editorial El Derecho Editores / Revista de Jurisprudencia El Derecho, nº 1
Fecha de publicación mayo de 2013
Consejo de redacción:
Se analiza por cinco Juristas la siguiente cuestión:
Se plantea si procesalmente es posible que en las reclamaciones de cantidad la cuantía expresada en la demanda puede ser objeto de modificación posterior si, por ejemplo, en la práctica de la prueba se comprueba en la pericial judicial que la suma que
puede ser objeto de reclamación es superior. ¿Existe, por ello, una obligada sujeción
a la suma fijada en la demanda aunque en la práctica de la prueba se pueda acreditar
que es mayor la suma? ¿Cuál es el límite prohibitivo que fija el art. 219 LEC EDL
2000/77463 en cuanto a la sentencia con reserva de liquidación? ¿Es preferible en
estos casos fijar una cuantía indeterminada y dejarlo para la ejecución o a resultas
de la prueba? ¿Es posible esto, o exigirá el secretario judicial en la admisión de la
demanda que se fije la cuantía reclamada?
II. Conclusión
1.- A. Cuando el actor decide reclamar una concreta cantidad, porque considera que
las diferentes partidas de crédito están ya liquidadas al tiempo de presentación de
la demanda, no podrá modificar en el futuro la cuantía de ésta, ni pretender más de
lo suplicado en la demanda, ni instar que se difiera hasta ejecución de sentencia la
liquidación de algunos conceptos.
B. Cuando el actor pretenda obtener en la fase declarativa del juicio la liquidación del
crédito, y a dicha liquidación supedita su reclamación, podrá afirmar en la demanda
que, por razón de tal pretensión, la cuantía es indeterminada, pero en cualquier caso
deberá indicar: (1) si la considera superior a la mínima señalada para el Juicio Ordinario (pues de ello depende la clase de juicio que deba seguirse), y (2) si la considera
superior a 600.000 euros (pues de ello depende que contra la sentencia dictada en
segunda instancia quepa “recurso ordinario” de casación, esto es, del previsto en el
art. 477.2.2º LEC EDL 2000/77463).
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C. El actor no puede interesar en la demanda que la liquidación de su crédito se
difiera hasta ejecución de sentencia, sin perjuicio de que el Tribunal, si se dan las
condiciones exigidas por el Tribunal Supremo, pueda excepcionalmente acordarlo
en sentencia.
2.- Por el principio de congruencia la pretensión articulada deberá contener igualmente las bases para que por una simple operación aritmética a practicar en ejecución de sentencia, se permita liquidar la deuda.
También le cabe al actor la posibilidad de actuar tal y como prevé el art. 219.3 EDL
2000/77463 a través de una petición que tuviera por objeto exclusivo la fijación y
existencia de daños y perjuicios, dejando para juicio posterior la liquidación concreta de las cantidades (art. 219.3 LEC).
Sobre la última cuestión planteada es indispensable la fijación de cuantía del curso
del proceso, toda vez que este es un requisito exigido de modo tajante por la norma.
El art. 253 LEC EDL 2000/77463 expone que en ningún caso podrá el actor limitarse
a indicar la clase de juicio a seguir. Ahora bien el demandante puede acogerse a su
fijación relativa de la cuantía si justifica que al menos la pretensión iguala la cuantía
mínima correspondiente al juicio ordinario, o que no rebasa de la cuantía del verbal.
3.- Ahora bien, la imposibilidad de determinar inicialmente el quantum a reclamar
debe de ser real, y no atender a motivos de comodidad o capricho de la parte demandante, o bien a no sustanciar alguna diligencia preliminar especialmente prevista por
la Ley para concretar el importe.
4.- Precisiones:
1.-) Si en la demanda se fijó la cuantía con precisión y claridad, no puede el actor
incrementar la cuantía reclamada como resultado de la actividad probatoria;
solo tiene la posibilidad de rectificar la cuantía en el acto de la audiencia previa
dentro del trámite previsto en el art. 426.2 LEC EDL 2000/77463 que permite
rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas
ni sus fundamentos. La alteración posterior de la cuantía infringiría lo dispuesto en el art. 412.1 LEC EDL 2000/77463 y si fuera acogido ese incremento
extemporáneo de la cuantía en la Sentencia adolecería del defecto de incongruencia extra petita.
2.-) Si al tiempo de la demanda no puede fijarse la cuantía porque va a resultar necesaria la práctica de la prueba para su cuantificación (por ejemplo, va a ser necesario que el demandado exhiba documentación propia o se va a proponer una
prueba pericial de designación judicial), pero se pueden anticipar las bases conforme a las cuales se procederá a su liquidación, la prueba practicada en el proceso
tendrá como finalidad concretar las cuantías aplicables a las bases y, en el trámite
de conclusiones se fijará la cuantía precisa de la pretensión.
3.-) Si al tiempo de la demanda no puede fijarse la cuantía ni tampoco pueden conocerse las bases que permitan su cuantificación, la prueba practicada en el proceso
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se dirigirá a la concreción de las bases de tal manera que así se declararán en la
Sentencia relegando su liquidación mediante una simple operación aritmética a la
fase de ejecución según dispone el art. 219.2 LEC EDL 2000/77463.
5.- Así pues, se establece en el art. 219 LEC EDL 2000/77463 que existe, en primer
término, obligación de cuantificación “exacta” del importe, prohibiéndose la remisión en la fijación de su cuantía a la ejecución de la Sentencia, admitiendo no obstante como alternativa, hemos de entender, en caso de imposibilidad de concreción, la
fijación de las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, estableciendo además que tales bases han de tener tal naturaleza que habrían de permitir la
fijación cuantitativa con una simple operación aritmética. Pero ello debe de hacerse
de modo justificado pues el art. 253 LEC EDL 2000/77463 exige que la expresión
por el actor de la cuantía de la demanda ha de expresarse justificadamente.
III. Opiniones
Para bien resolver las cuestiones controvertidas considero necesario partir de determinada doctrina sentada por una reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 16 enero 2012 EDJ 2012/8462, que, en interpretación de los arts. 209.4º
y 219 LEC EDL 2000/77463, ha decidido que el contenido de estos preceptos debe
ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede
afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando
indefensión; lo que puede suceder cuando, por causas ajenas a las partes, no les
resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitar esa situación
-sigue diciendo el Tribunal Supremo-, es preciso buscar fórmulas que, respetando
las garantías constitucionales fundamentales (contradicción, defensa de todos los
implicados, bilateralidad de la tutela judicial), permitan dar satisfacción al legítimo
interés de las partes, sin que sea aceptable denegar la indemnización por falta de un
instrumento procesal idóneo para su cuantificación. Cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios: (1) remitir la cuestión a otro proceso, (2) de forma
excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Si no puede
prescindirse de estas soluciones, el elemento orientador para optar por una u otra
es atender a la mayor o menor complejidad del supuesto, teniendo en cuenta que
el criterio que remite a otro proceso cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación,
con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate,
mientras que el criterio que remite a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, como regla, un menor coste. Hasta aquí, la doctrina del Tribunal Supremo.
La carga legal impuesta al actor, de expresar en la demanda la cuantía del procedimiento (art. 253 LEC EDL 2000/77463), no es abstracta y absoluta, sino instrumental, pues dicha exigencia sólo tiene una doble finalidad: (1) “dar al proceso el curso
que corresponda” (art. 254.3 LEC EDL 2000/77463; esto es, que el proceso que se
siga sea el adecuado); (2) abrir o cerrar la puerta a un futuro recurso de casación (art.
255.1 LEC EDL 2000/77463).
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Pues bien, si relacionamos la doctrina legal expuesta en el primer párrafo con lo
apuntado en el segundo párrafo, podemos extraer las siguientes conclusiones:
A) Cuando el actor decide reclamar una concreta cantidad, porque considera que las
diferentes partidas de crédito están ya liquidadas al tiempo de presentación de la
demanda, no podrá modificar en el futuro la cuantía de ésta, ni pretender más de
lo suplicado en la demanda, ni instar que se difiera hasta ejecución de sentencia la
liquidación de algunos conceptos.
B) Cuando el actor pretenda obtener en la fase declarativa del juicio la liquidación
del crédito, y a dicha liquidación supedita su reclamación, podrá afirmar en la demanda que, por razón de tal pretensión, la cuantía es indeterminada, pero en cualquier caso deberá indicar: (1) si la considera superior a la mínima señalada para el
Juicio Ordinario (pues de ello depende la clase de juicio que deba seguirse), y (2)
si la considera superior a 600.000 euros (pues de ello depende que contra la sentencia dictada en segunda instancia quepa “recurso ordinario” de casación, esto
es, del previsto en el art. 477.1.2º LEC EDL 2000/77463).
C) El actor no puede interesar en la demanda que la liquidación de su crédito se
difiera hasta ejecución de sentencia, sin perjuicio de que el Tribunal, si se dan
las condiciones exigidas por el Tribunal Supremo, pueda excepcionalmente
acordarlo en sentencia.
A mi juicio la cuestión viene resuelta de modo negativa por el contenido de los
arts. 410 y ss LEC EDL 2000/77463. Conforme al primero los efectos de la litispendencia se conectan a la fecha de interposición de la demanda. Establece en
consonancia el art. 412 LEC EDL 2000/77463 que establecido el objeto del proceso
en la demanda, en la contestación, y en su caso en la reconvención, las partes no
podrán alterarlo posteriormente. Ello no es sino consecuencia de los principios
de dualidad, contradicción y de igualdad entre las partes. Por tanto reclamado un
importe o cantidad, ésta no podrá ser objeto de alteración al alza. Como excepción
a esta regla, encontramos la posibilidad de alegación que prevé para el caso del
proceso ordinario el art. 426 LEC EDL 2000/77463, las denominadas alegaciones
complementarias (art. 412.2 LEC EDL 2000/77463). Ahora bien esta opción se
circunscribe a combatir las manifestaciones hechas de contrario, por lo que difícilmente la previsión del supuesto tiene aquí cabida. Habiéndose ya formulado una
pretensión, la única posibilidad que encuentro es acudir a las pretensiones complementarias previstas en el art. 426.3 EDL 2000/77463. Pero las mismas están
limitadas a que la contraparte las acepte, y se incluyan como objeto del proceso, o
en caso contrario que el Juez estime que puede perfectamente defenderse en ese
momento de aquéllas (en todo caso pretensiones accesorias o complementarias) en
condiciones de igualdad en la fase de su formulación (Audiencia Previa). Si así lo
decide por esta vía podrán integrar el objeto del proceso.
En cuanto a la fórmula de las sentencias de reserva de liquidación y sus límites,
ello viene fijado en el art. 219.2 LEC EDL 2000/77463 al exponer que es nece-
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sario que la sentencia contenga las bases para la liquidación de la cantidad que
debe ser objeto de ejecución, liquidación que deberá de consistir en verificar una
simple operación aritmética.
En consecuencia por el principio de congruencia la pretensión articulada deberá
de contener igualmente esas bases para que por una simple operación aritmética a
practicar en ejecución de sentencia, se permita liquidar la deuda.
También le cabe al actor la posibilidad de actuar tal y como prevé el art. 219.3 EDL
2000/77463 a través de una petición que tuviera por objeto exclusivo la fijación y
existencia de daños y perjuicios, dejando para juicio posterior la liquidación concreta de las cantidades (art. 219.3 LEC)
Sobre la última cuestión planteada entiendo que es indispensable la fijación de cuantía del curso del proceso, toda vez que este es un requisito exigido de modo tajante
por la norma. El art. 253 LEC EDL 2000/77463 expone que en ningún caso podrá el
actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir. Ahora bien el demandante puede
acogerse a su fijación relativa de la cuantía si justifica que al menos la pretensión
iguala la cuantía mínima correspondiente al juicio ordinario, o que no rebasa de la
cuantía del verbal.
En primer lugar cabe decir que la cuantía expresada en la demanda no es modificable por cuanto que el art. 253 LEC EDL 2000/77463, referido a la expresión de la
cuantía en la demanda, dispone que el actor expresará justificadamente en su escrito
inicial la cuantía de la demanda. Dicha cuantía se calculará, en todo caso, conforme
a las reglas de los artículos anteriores, añadiendo a continuación que la alteración
del valor de los bienes objeto del litigio que sobrevenga después de interpuesta la
demanda, no implicará la modificación de la cuantía ni la de la clase de juicio. Pero,
claro la importancia inicial de la determinación de la cuantía del procedimiento viene presidida por la fijación del cauce procesal a seguir, es decir, bien los trámites del
juicio verbal o los del juicio ordinario. Y este control, por disponerlo el art. 254 LEC
EDL 2000/77463, debe llevarlo a cabo el Secretario judicial de oficio.
De otro lado, también es cierto que la determinación de la cuantía del procedimiento
es una obligación que la LEC impone a la parte actora. En las demandas de reclamación de cantidad, con mayor motivo, la parte actora debe concretar la cantidad
objeto de reclamación, pero esta obligación excede ya de la propia de la determinación de la cuantía de la demanda (en el sentido expuesto en los arts. 253 y 254 LEC
EDL 2000/77463) sino que se extiende al petitum de la demanda, y a este aspecto
se refiere el art. 219.1 LEC EDL 2000/77463, que afirma que: “Cuando se reclame en
juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades
o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse
también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda
solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las ba-
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ses con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista
en una pura operación aritmética”. Este precepto -entendemos- no permite al demandante pretender en demanda ni a la sentencia fallar con una condena de fijación
de cantidad para los trámites de ejecución de sentencia pues la condena monetaria
ha de ser de cifra exacta. Lo que el art. 219 LEC EDL 2000/77463 pretende restringir
una práctica demasiado frecuente bajo la legislación procesal anterior (art. 360 de la
derogada LEC EDL 1881/1) consistente en dejar para ejecución de sentencia la determinación de la cuantía a pagar por el demandado, llegando a convertir la fase de
ejecución en otro proceso declarativo con la consiguiente dilación en la obtención de
la tutela judicial efectiva. Tanto es así que, con carácter general, en el caso en que en
la demanda la parte actora se limite a solicitar que la fijación de la cantidad reclamada se determine en ejecución de sentencia, se puede decir que concurre un supuesto
de demanda defectuosa por lo expuesto en los arts. 399 y 424 LEC EDL 2000/77463,
según este ultimo: “el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuere
en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor”.
Ahora bien, el citado art. 219 LEC EDL 2000/77463 establece dos posibilidades alternativas a la exacta determinación del quantum en el petitum de la demanda. Una de
ellas es fijar claramente las bases de la liquidación de tal modo que en ejecución de sentencia sólo reste realizar una operación aritmética. La otra posibilidad que contempla
el precepto consiste en solicitar en el pleito la condena al pago de cantidad de dinero, y
dejar para pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades. Así
es, hay supuestos en los que la parte actora, inicialmente, con la demanda, no está en
disposición de determinar la cantidad concreta objeto de reclamación, dependiendo
tal concreción de la prueba que se desarrolle en el momento procesal oportuno.
Paradigmático es el caso en el que en la demanda se reclama el consumo de suministros (agua, electricidad, gas, etc.) producido y no pagado hasta una determinada
fecha, concretándose la última lectura de contador que arroja la cifra final de consumo. La determinación de la cantidad a abonar en ejecución de sentencia puede pasar
por determinar la diferencia de consumo entre la última existente y la lectura que se
realice en ejecución de esta resolución, aplicando a la cifra resultante las tarifas vigentes en cada momento. En consecuencia, en estos casos se puede decir que se trata
de una simple operación aritmética cuyas bases deben ser fijadas en sentencia a fin
de no rebasar los límites contemplados en el art. 219 LEC EDL 2000/77463.
También presentan problemas prácticos los casos en los que se pretende fijar daños
y perjuicios, pudiendo destacar, v.gr., los pleitos derivados del contrato de agencia.
Surge la cuestión de si se puede subsanar en el acto de la audiencia previa la falta de
liquidación en el suplico de la demanda, concretando una indemnización de daños
y perjuicios o un lucro cesante. Desde el punto de vista de preservar el derecho de
defensa de la parte demandada, ¿es la audiencia previa el momento procesal adecuado? En la praxis judicial se viene admitiendo, por lo general, si el demandante expresa la imposibilidad de practicarlo; en otros supuestos se entiende que la concreción
de la cantidad en el momento de la audiencia previa puede conllevar merma del
96
derecho de defensa del demandado y ocasionar por tanto indefensión, por lo que no
sería admisible por extemporánea, siendo la consecuencia en el caso de falta de liquidación, es el sobreseimiento. La conclusión es la de que la falta de liquidación puede
concretarse en la audiencia previa, siempre y cuando que estén fijadas las bases de
cálculo, tal y como resolvió la SAP Toledo de 23 marzo 2006 EDJ 2006/42280, referida a la falta de determinación del suplico de una petición de daños y perjuicios,
no considerándolo estrictamente como defecto de la demanda, pues cabe, a juicio de
esta resolución, su aclaración y precisión en la audiencia previa ex art. 424 LEC EDL
2000/77463. En estos casos, entendemos que la mejor opción, a la hora de fijar inicialmente la cuantía del procedimiento, es la de dejarla en indeterminada y a resultas
de la prueba que se practique.
Ahora bien, la imposibilidad de determinar inicialmente el quantum a reclamar debe
de ser real, y no atender a motivos de comodidad o capricho de la parte demandante,
o bien a no sustanciar alguna diligencia preliminar especialmente prevista por la
Ley para concretar el importe. Tal es el caso analizado por la SAP Segovia de 31 julio
2006 EDJ 2006/317461, en el que la parte demandante solicitó que la demandada
fuere condenada a abonar daños y perjuicios, como consecuencia de que se declare
haber incurrido en competencia desleal, a determinar en fase de ejecución de sentencia, alegando para ello que la determinación depende de la intervención en el
pleito de uno o varios testigos. La Sala “ad quem” deniega tal posibilidad al entender
que el art. 219 LEC EDL 2000/77463 no permite que se dicte sin más una sentencia
declarativa del derecho a percibir una de la partes en litigio cierta cantidad de la contraria, añadiendo que: “...es cierto que se ha afirmado en ocasiones que la necesidad
de determinar el quantum indemnizatorio en la demanda podría traer consigo indefensión atentatoria contra derecho a la tutela judicial efectiva, en los casos en que
resulte imposible tal determinación sin esperar al desarrollo del proceso, pero tal
alegación no puede sostenerse en este caso en el que la propia Ley de Competencia
Desleal prevé la práctica de unas diligencias preliminares para la comprobación de
aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar el juicio, recurso procesal que no ha sido utilizado por el recurrente, a fin de dar
exacto cumplimiento a las exigencias del art. 219 LEC...”.
El art. 253 LEC EDL 2000/77463 obliga a que en la demanda se exprese la cuantía
con claridad, precisión y de modo justificado. Significa, pues, que la expresión de la
cuantía de manera determinada en la demanda conforme a las reglas previstas en los
arts. 251 y 252 de la misma Ley EDL 2000/77463 se convierte en un requisito que
puede ser controlado incluso de oficio (art. 255 EDL 2000/77463).
Sin embargo, existen determinadas excepciones a la regla de la necesaria expresión
con precisión de la cuantía en la demanda:
En primer lugar, podrá indicarse de forma relativa si el actor justifica debidamente
que el interés económico del litigio al menos iguala la cuantía mínima correspondiente al juicio ordinario o que no rebasa la máxima del juicio verbal.
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En segundo lugar, no será necesario fijar la cuantía con precisión cuando el actor
no pueda fijarla ni siquiera en forma relativa por: i) carecer el objeto de interés económico; ii) no poderse calcular dicho interés conforme a ninguna de las reglas de
determinación de la cuantía; iii) aun existiendo reglas de cálculo aplicables, no se
pueda determinar la cuantía al momento de interponer la demanda.
Una vez señalados los medios de determinación de la cuantía en la demanda, las
consecuencias durante el curso del proceso son las siguientes:
1.-) Si en la demanda se fijó la cuantía con precisión y claridad, no puede el actor
incrementar la cuantía reclamada como resultado de la actividad probatoria; solo
tiene la posibilidad de rectificar la cuantía en el acto de la audiencia previa dentro
del trámite previsto en el art. 426.2 LEC EDL 2000/77463 que permite rectificar
extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos. La alteración posterior de la cuantía infringiría lo dispuesto en el art.
412.1 LEC EDL 2000/77463 y si fuera acogido ese incremento extemporáneo de
la cuantía en la Sentencia adolecería del defecto de incongruencia extra petita.
2.-) Si al tiempo de la demanda no puede fijarse la cuantía porque va a resultar necesaria la práctica de la prueba para su cuantificación (por ejemplo, va a ser necesario que el demandado exhiba documentación propia o se va a proponer una
prueba pericial de designación judicial), pero se pueden anticipar las bases conforme a las cuales se procederá a su liquidación, la prueba practicada en el proceso
tendrá como finalidad concretar las cuantías aplicables a las bases y, en el trámite
de conclusiones se fijará la cuantía precisa de la pretensión.
3.-) Si al tiempo de la demanda no puede fijarse la cuantía ni tampoco pueden conocerse las bases que permitan su cuantificación, la prueba practicada en el proceso
se dirigirá a la concreción de las bases de tal manera que así se declararán en la
Sentencia relegando su liquidación mediante una simple operación aritmética a la
fase de ejecución según dispone el art. 219.2 LEC EDL 2000/77463.
El art. 219 LEC EDL 2000/77463 establece con claridad cuál es el marco que debe presentar toda pretensión cuantitativa en el proceso civil. En efecto, se establece en el precepto que existe, en primer término, obligación de cuantificación “exacta” del importe,
prohibiéndose la remisión en la fijación de su cuantía a la ejecución de la Sentencia, admitiendo no obstante como alternativa, hemos de entender, en caso de imposibilidad de
concreción, la fijación de las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación,
estableciendo además que tales bases han de tener tal naturaleza que habrían de permitir la fijación cuantitativa con una simple operación aritmética. Pero ello debe de hacerse
de modo justificado pues el art. 253 LEC EDL 2000/77463 exige que la expresión por el
actor de la cuantía de la demanda ha de expresarse justificadamente.
Parece evidente por tanto que la concreción cuantitativa constituye uno de los factores esenciales de toda demanda, de modo tal que si existen una específica problemática en materia de fijación de la liquidación cuantitativa, la última alternativa que
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plantea la Ley de Enjuiciamiento Civil -art. 219.3 EDL 2000/77463 - es la de la reserva de liquidación para un procedimiento posterior, declarativo, que no ejecutivo.
Cuestión distinta es que puedan establecerse en la demanda bases, no para operar la
liquidación o concreción cuantitativa en fase de ejecución sino en el propio proceso
declarativo vinculado al resultado de las pruebas, señaladamente, las documentales
y periciales que sobre ellas pudieran practicarse, lo que es fácilmente entendible en
casos en los que la ley fija la cuantificación de derechos de crédito con porcentajes
sobre un presupuesto cuantitativo a determinar. Es el caso, por ejemplo, del derecho
indemnizatorio mínimo que corresponde a todo lesionado en su derecho de exclusiva en materia de propiedad industrial, fijado en las distintas leyes reguladoras de las
modalidades de propiedad industrial, y que se establece en el 1% de la cifra de negocio neto del infractor que de ordinario implica que el demandante, si se acoge a tal
criterio indemnizatorio, no pueda fijarlo en la demanda y se remita al resultado de
la prueba pericial a practicar sobre la documental que propondrá -contable y financiera del infractor- a fin de determinar la cifra neta de negocios sobre la que aplicar
el porcentaje legal. En estos casos -siempre y cuando por razón de la materia no se
imponga un tipo procedimental determinado- ha de tenerse en cuenta lo establecido
en el art. 253.2 LEC EDL 2000/77463 que exige, para garantizar que la concreción
de la cuantía en ese momento posterior no supera o excede de la que se corresponde
al tipo de proceso seguido, que debe fijarse de forma relativa justificando de forma
adecuada el interés económico adecuado al tipo del proceso de que se trata, previéndose que en caso de no ser posible -art. 253.3 EDL 2000/77463 - tal condición no sería exigible y el proceso a incoar ha de ser, de manera imperativa, el juicio ordinario.
Por tanto, aun cuando no es posible dejar, en caso alguno, la determinación de la
cuantía a la fase de ejecución, prohibiéndose de forma expresa respecto del demandante pero también respecto de la Sentencia, ello no implica que necesariamente
toda demanda cuantifique exacta y puntualmente el importe reclamado pues dos alternativas se autorizan según los casos, a saber, uno general, de fijación de bases que
permitan, por medio de una simple operación aritmética, establecer el importe en
ejecución de sentencia, lo que debe entenderse proyectable en fase declarativa en los
casos en que, a través de la prueba y sobre la base legal oportuna, sea dable con esas
bases, concretarla por medio de la prueba practicada en el proceso. Y como supuesto
excepcional, se autoriza también la reserva de liquidación a un proceso posterior si
bien con el límite de que la fijación en el proceso declarativo del derecho del acreedor
resulte problemático, lo que si bien constituye un límite indeterminado cuando menos permite interpretar la reserva de liquidación a un proceso posterior no como una
alternativa incondicional sino vinculada a una insoluble o difícil solución.
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