SENTENCIA DEFINITIVA CAUSA : ROL 191.516 – CUADERNO N

SENTENCIA DEFINITIVA CAUSA : ROL 191.516 – CUADERNO N

SENTENCIA DEFINITIVA
CAUSA
: ROL 191.516 – CUADERNO N° 21
CONTRA
: LUIS VICENTE AJENJO ISASI
MATERIA
: FRAUDE AL FISCO.
Santiago, veintiuno de abril de dos mil catorce.
Vistos:
Que ante el Segundo Juzgado del Juzgado del Crimen de Santiago, cuyo
continuador legal pasó a ser el 32º Juzgado del Crimen y, actualmente, el 34º
Juzgado del Crimen, se instruyó sumario en esta causa Rol N° 191.516, Cuaderno
21, denominado “Ductos, Atraviesos, Paralelismos y Cruces Particulares”, para
investigar el delito de Fraude al Fisco y determinar la responsabilidad que en él ha
podido corresponder a la persona que a continuación se individualiza:
LUIS VICENTE AJENJO ISASI, chileno, natural de Viña del Mar, 58 años,
RUN 6.673.129-4, casado, estudios universitarios, economista, licenciado en ciencias
del desarrollo, sin apodo, domiciliado en calle Gran Vía Nº8851, comuna Vitacura,
fono 22181024, celular 9-444.55.40, correo electrónico [email protected],
procesado en estos autos por delito de fraude al Fisco;
A fojas 1, consta resolución de la Excma. Corte Suprema, a través de la cual
designa Ministro en Visita Extraordinaria para la sustanciación y resolución de estos
autos Rol N° 191.516 del Ex 2° Juzgado del Crimen de esta ciudad, actual 34°
Juzgado del Crimen de Santiago.
A fojas 2, consta resolución por la cual se dispuso la tramitación de estos
autos en tantos cuadernos separados como hechos o capítulos están comprendidos
en el Informe de Contraloría General de la República, que rola en fotocopia de fojas 3
a 19, sobre revisión de contratos de ductos, atraviesos, paralelismos y cruces
particulares suscritos por la Empresa de los Ferrocarriles del Estado.
De fojas 20 a 65 de estos autos, rolan copias de las piezas correspondientes
al Cuaderno Matriz, que dan cuenta de la interposición de querellas criminales por la
Empresa de Ferrocarriles del Estado y por ciertos señores parlamentarios y el
apersonamiento en estos autos, por parte del Consejo de Defensa del Estado.
A fojas 1462, presta declaración indagatoria Luis Vicente Ajenjo Isasi.
A fojas 1812 se dicta auto de procesamiento en contra de Luis Vicente Ajenjo
Isasi en su condición de autor del delito de fraude al Fisco.
A fojas 1843, por resolución de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, se
confirma el auto de procesamiento en contra de Luis Vicente Ajenjo Isasi.
1
A fojas 1930, se declara cerrado el sumario.
A fojas 1968, se dicta auto acusatorio en contra del encausado en su calidad
de autor del delito de fraude al Fisco.
A fojas 2001, el Consejo de Defensa del Estado, por la Empresa de
Ferrocarriles del Estado y, adhiere a la acusación fiscal y, en el tercer otrosí de su
escrito deduce demanda civil de indemnización de perjuicios en contra del acusado,
a fin de que sea condenado a pagar la suma de $23.671.600 por concepto del
perjuicio causado, debidamente reajustada, con intereses y costas.
A fojas 2009, el querellante particular, adhiere a la acusación fiscal y en el
primer otrosí de su presentación, renuncia a la prueba, ateniéndose al mérito del
sumario.
A fojas 2024, la defensa del acusado contesta la acusación fiscal y las
adhesiones de los querellantes particulares, solicita diligencias probatorias, presenta
lista de testigos y minuta de interrogatorio, sin pronunciarse acerca de la demanda
civil deducida por el Consejo de Defensa del Estado.
A fojas 2056, el Consejo de Defensa del Estado objeta la minuta de
interrogatorio propuesta por la defensa del acusado.
A fojas 2066 se resuelve el incidente.
A fojas 2095 se recibe la causa a prueba.
De fojas 2126 a 2140 se producen las audiencias de prueba solicitadas por la
defensa del acusado.
A fojas 2292, se ordena traer los autos para los efectos de lo dispuesto en el
artículo 499 del Código de Procedimiento Penal.
A fojas 2293 se ordena traer los autos para fallo.
CONSIDERANDO:
I.- EN CUANTO A LA ACCIÓN PENAL
A.- DE LOS MEDIOS DE PRUEBA REUNIDOS EN EL SUMARIO
PRIMERO: Que, a fojas 1968, se dedujo acusación de oficio contra Luis
Vicente Ajenjo Isasi en su condición de autor del delito de fraude al Fisco, que
describe el artículo 239 del Código Penal;
Como se consignó en lo expositivo de este fallo, los querellantes adhirieron a
esa acusación, en tanto que el Consejo de Defensa del Estado dedujo además,
demanda civil de indemnización de perjuicios;
SEGUNDO: Que, en orden a establecer los hechos que fueron materia de
este proceso y del auto de cargo, se ha reunido en autos los siguientes elementos de
convicción o pruebas que pasa a indicarse:
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1.- Acta de Sesión Ordinaria de Directorio de EFE, N° 5-2003, de fecha 07
de marzo de 2003, agregada a fojas 662. En su punto 2 consta que el Presidente
informó al Directorio de EFE sobre el proceso de selección (“Head Hunter”) para el
cargo de Gerente General de la empresa;
2.- Acta de Sesión Extraordinaria de Directorio de EFE, N° 5-2003, de 07
de marzo de 2003, de fojas 668. En su punto 1 consta el siguiente acuerdo del
Directorio de EFE: “Los srs Directores, por unanimidad, acordaron designar como
Gerente General de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, a contar del 01 de abril
de 2003, a don Eduardo Castillo Aguirre y facultar al Presidente, sr Luis Ajenjo Isasi,
para ofrecer y pactar con el señor Castillo las remuneraciones, beneficios y demás
condiciones de trabajo y suscribir el contrato de trabajo, ajustándose a las
recomendaciones impartidas por el SEP.”;
3.- Oficio N° 101, de 18 de marzo de 2003, del Presidente del Comité
“SEP” (Sistema de Empresas Públicas), de fojas 673. Está dirigido a los
Presidentes de Directorios de Empresas SEP. Por su intermedio se imparte pautas
sobre
políticas
de
selección,
designación,
evaluación,
remuneraciones
e
indemnizaciones de ejecutivos de empresas públicas. Entre tales pautas cabe
destacar las siguientes: a) que el Directorio de la empresa deberá contar con un
sistema objetivo de evaluación de desempeño para todos los ejecutivos; b) que
deberá realizarse una evaluación periódica, al menos anual, sobre los resultados
comprometidos por los ejecutivos con el Directorio; c) que la evaluación del Gerente
General debe ser efectuada por el Directorio; d) que “las remuneraciones de los
ejecutivos, así como sus eventuales modificaciones, serán definidas y aprobadas en
forma previa a las respectivas contrataciones, por el Directorio o Consejo”; y d) que
las remuneraciones de los ejecutivos estarán compuestas de una parte fija y de una
parte variable (incentivo), entendiéndose por esta última “aquella componente de la
remuneración total que está relacionada directamente con los resultados obtenidos
por la sociedad o empresa”;
4.- Contrato de trabajo de fojas 678. De fecha 24 de marzo de 2003, suscrito
entre EFE, representado por el Presidente de su Directorio y Eduardo Castillo
Aguirre. En la cláusula tercera, párrafo segundo, de dicho instrumento se indica lo
siguiente: “…Podrá tener derecho (el trabajador), a título de incentivo, a una
remuneración de carácter variable asociada a los resultados que obtenga la
empresa, según las metas y objetivos que para cada ejercicio determine el Directorio.
Para estos efectos, en el mes de marzo de cada año se determinará el monto del
incentivo correspondiente al ejercicio anterior, de acuerdo al grado de cumplimiento
de las metas y se procederá a su pago en la forma que lo establezca el Directorio. En
3
todo caso, este incentivo tendrá un tope máximo del 20% de su remuneración bruta
anual…”;
5.- Acta de la Novena Sesión Ordinaria de EFE, de 6 de mayo de 2003, de
fojas 683. En el punto 2.2 de dicha acta se hace constar que el señor Presidente del
Directorio informó haber recibido el Oficio N° 101 del Comité SEP, en el que se
establecen las pautas para selección, designación, evaluación, remuneraciones e
indemnizaciones de los ejecutivos de las empresas públicas. Seguidamente se dejó
constancia de lo siguiente: “El Presidente indica que se han cumplido dichas pautas
respecto de las contrataciones recientes…”;
6.- Modificación de Contrato de Trabajo, de fecha 20 de octubre de 2004,
agregado a fojas 749. Corresponde a una modificación del contrato de trabajo
celebrado entre Eduardo Castillo Aguirre y EFE. La empresa estatal aparece
representada por el Presidente de su Directorio, indicándose al efecto que actúa
“debida y especialmente facultado para ello, según consta del Acta de Sesión de
Directorio N°5/2003, de 7 de marzo del año en curso”.
En la cláusula tercera de esa modificación contractual se dejó expresado lo
siguiente:
“A objeto de precisar los alcances y forma de determinación de la procedencia
y el monto asociado a este incentivo (la remuneración de carácter variable), las
partes acuerdan establecer que las metas del Gerente General, durante el ejercicio
del plan trienal 2003-2005, serán las pactadas en el Convenio suscrito entre la
Empresa y el Sistema de Empresas Públicas SEP.
La evaluación del desempeño y el grado de cumplimiento de cada uno de los
objetivos será comunicado anualmente por el Presidente del Directorio a la Gerencia
de Recursos Humanos para la correspondiente liquidación de dicho incentivo…”;
7.- Documentos de fojas 653, 690 y 729. Convenio de Programación N° 4,
Ley 19.847 Comité Empresas SEP y Empresa de los Ferrocarriles del Estado, de 20
de febrero de 2003 y sus correspondientes modificaciones, de fechas 14 y 16 de
mayo de 2003, que rigieron por el período 2003/2004. Se trata de instrumentos
suscritos por EFE con el Sistema de Empresas Públicas, cuyo propósito fue analizar
y evaluar la gestión y el desarrollo de los planes de inversión y las políticas de la
empresa estatal. Conforme a lo consignado, para dicho análisis y evaluación se
debía emplear los indicadores establecidos en su cláusula quinta. Para un primer
período (año 2003) correspondieron a indicadores financieros, operativos, de
inversión y de compromisos, los que se especificaron; y, para un segundo período
(año 2004), correspondieron a indicadores operativos y proyectos relativos al “Plan
Trienal”, igualmente detallados;
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8.- Documentos de fojas 710 y 752. Informes de Evaluación del Convenio de
Programación SEP/EFE, correspondientes a los años 2003 y 2004, respectivamente.
En ambos informes se concluye que EFE dio cumplimiento a sus metas u objetivos,
en los períodos respectivos;
9.- Informe de fojas 1372, emitido por la Presidencia del Sistema de
Empresas SEP. Se deja expresa constancia en el oficio que los Convenios de
Programación no tienen por objeto especial el cálculo de remuneraciones variables o
pago de incentivos. Se precisa, asimismo, que los informes de evaluación no
contenían una expresión de medición cuantitativa del cumplimiento global del
convenio sino que más bien una cuenta del avance de cada uno de los indicadores y
que la información que les servía de base era proporcionada periódicamente por la
misma empresa estatal (EFE);
10.- Documento de fojas 840. Comunicación de fecha 31 de marzo de 2005,
suscrita a nombre del Presidente del Directorio de EFE, dirigida al Gerente de
Recursos Humanos de esa empresa, Alberto de la Carrera Díaz. En esa carta se
alude al tenor y contenido de la cláusula tercera de la modificación del contrato de
trabajo del Gerente General de EFE, de fecha 20 de octubre de 2004 y, conforme a
ello, se indica que: “…En consecuencia, informo a usted que esta primera evaluación
comprende desde la fecha en que el señor Castillo asumió su cargo y hasta el 31 de
diciembre de 2004”, añadiéndose enseguida que: “El cumplimiento de las metas
alcanza a un 83% y corresponde liquidar igual porcentaje de la renta variable…”;
11.- Documento de fojas 842. Oficio DIR-009/2005, de 31 de marzo de 2005,
del Presidente del Directorio de EFE, dirigido al Gerente de Recursos Humanos de
esa misma empresa, Alberto de la Carrera Díaz. Es del siguiente tenor:
“1. De acuerdo al contrato de trabajo del Sr. Eduardo Castillo A., Gerente
General de la empresa, corresponde en el mes de marzo de cada año determinar el
grado de cumplimiento de objetivos.
2. Habiendo el señor Castillo cumplido más de un año de trabajo y con motivo
del Balance Auditado de los Resultados de la empresa, corresponde evaluar este
proceso hasta el 31 de diciembre del 2004.
3. Se ha realizado este proceso con los siguientes resultados:
MAXIMO
RESULTADO
Objetivos Corporativos
50 puntos
40 puntos
Objetivos Gerencia
40 puntos
35 puntos
Evaluación Desempeño
10 puntos
8 puntos
100 puntos
83 puntos
TOTAL
5
4. Por lo anterior, la Gerencia de Recursos Humanos, podrá liquidar el 83% de
la renta variable correspondiente a ese período…”;
12.- Documento de fojas 848. Recibo de pago, de 27 de octubre de 2005, por
la suma de $23.671.600, efectuado a favor de Eduardo Castillo Aguirre para su
depósito en el Consorcio Nacional de Seguros, por Seguro de Ahorro Voluntario
APV;
13.- Documentos de fojas 1109 a 1113. Copias de cartolas cuenta APV de
Eduardo Castillo Aguirre, administrada por el Consorcio Nacional de Seguros;
14.- Documentos agregados de fojas 1151 a 1161. Cartolas fondos
acumulados de la póliza de seguro con plan APV, de Eduardo Castillo Aguirre.
15.- Informe Policial BRIDEC, de fojas 1126. Estuvo dirigido a efectuar
indagaciones para dilucidar los parámetros, forma de cálculo y justificación del pago
efectuado al Gerente General de EFE, por concepto de incentivo o remuneración
variable, correspondiente al ejercicio 2003/2004. Se concluye la falta de
antecedentes reales y cuantificables que permitan explicar el puntaje asignado en la
evaluación respectiva (83 puntos). De acuerdo con los cálculos efectuados, tomando
como base los resultados de las metas pactadas con el SEP, se obtuvo un resultado
de un 37% de cumplimiento para el año 2003 y de un 53% para el año 2004;
16.- Declaración del Subcomisario BRIDEC, Pietro Hernández Pascualetti,
de fojas 1594. Su profesión es la de Contador Auditor, con 17 años de experiencia y
desempeño profesional. Reseña el procedimiento e indagaciones efectuadas para
entender y dilucidar cómo pudo llegar a determinarse el bono o incentivo pagado a
Eduardo Castillo por los períodos 2003/2004. Las principales dificultades que
enfrentaron se refieren a la falta de información de respaldo para la determinación
efectuada por Luis Ajenjo, el hecho que no quedó previamente definido cuándo podía
entenderse cumplida una meta y en qué medida ni la ponderación que
correspondería asignar a cada uno de los objetivos. En lo medular, asumieron que
una meta podía considerarse cumplida con un 95% de logro. No aplicaron
ponderación. Luego de efectuar una nueva revisión de los antecedentes, señala que
se incurrió en un error en los cálculos efectuados en el informe policial de fojas 1126,
en lo que se refiere al año 2003. Así, dependiendo del escenario que se considere, el
cumplimiento de metas para el año 2003 oscila entre un 71,4% y un 76%,
aproximado. En lo que se refiere al año 2004, reitera que, de acuerdo con su
procedimiento, el porcentaje de cumplimiento alcanzó un 53%, con la salvedad que
pudiera alcanzar un 65% si se considerara como cumplida la meta de “Costos
Proyectos EFE”, de acuerdo a las razones que explica;
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17.- Declaración del Subcomisario BRIDEC, Alonso Guajardo Ascui, de
fojas 1601. De profesión Contador Auditor, con 3 años de experiencia en el ámbito
policial y 18 años de desempeño profesional. En términos esenciales, reitera lo
expresado por el otro funcionario policial, con el que le correspondió intervenir en las
indagaciones y estudios relativos al cálculo y pago del bono o incentivo variable a
Eduardo Castillo, para los años 2003/2004;
18.- Acta de la Quinta Sesión Ordinaria del Directorio de EFE, de fecha 03
de marzo de 2005, de fojas 1456. En ella consta la aprobación para la instauración
de un modelo de dirección por objetivos al interior de EFE y la aplicación de los
mecanismos de medición de desempeño consistentes con dicho modelo, a partir del
año 2005, en los niveles de Gerencia y Sub-Gerencia.
19.-
Documentos
de
fojas
391
a
395.
Evaluación
por
objetivos,
correspondiente al ejercicio 2005, del Gerente General de EFE;
20.- Documentos de fojas 946, 955 y 958. Corresponden a antecedentes de
respaldo de las metas atingentes al ejercicio 2005;
21.- Documento de fojas 896. Carta renuncia de 01 de agosto de 2006,
dirigida al Directorio de EFE, extendida por Eduardo Castillo Aguirre;
22.- Acta de la Primera Sesión Extraordinaria de directorio de EFE, de 02
de agosto de 2006, de fojas 898. Consta en ella que el directorio de EFE aceptó la
renuncia de Eduardo Castillo Aguirre y acordó pagarle el bono por incentivo,
correspondiente al año 2005;
23.- Documentos de fojas 1477 a 1482. Acta de entrega de Gerencia
General, efectuada por Eduardo Castillo Aguirre a Jaime Contreras Luengo,
actuando como veedor el contralor Interno Rolf Heller Ihle. Está fechada el 31 de
agosto de 2006. En sus anexos se enuncia la documentación entregada al
reemplazante del gerente general Eduardo Castillo. De tal enunciación no figura
ninguna referencia a metas u objetivos para los años 2003/2004;
24.- Dichos extrajudiciales de Jaime Contreras Luengo, de fojas 1561.
Reconoce como suya la firma estampada en el documento de fojas 1477, indicando
que corresponde a la recepción de una serie de muebles, vehículos y documentos
asociados a la gestión del ex gerente general Eduardo Castillo;
25.- Informes Policiales BRIDEC de fojas 1421 y 1547. Corresponden al
cumplimiento de las respectivas órdenes de investigar impartidas por este Tribunal
con el objeto preciso de ubicar los eventuales documentos de respaldo para la
determinación del 83% de cumplimiento de metas asignadas a Eduardo Castillo para
los años 2003/2004; y con la finalidad específica de ubicar tales antecedentes en una
carpeta que habría entregado el ex gerente general de EFE Eduardo Castillo, cuando
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cesó en el desempeño de ese cargo. En esos informes se da cuenta de las diversas
gestiones efectuadas por la policía para ubicar dichos documentos. No fue posible
ubicar tales antecedentes ni se encontraron vestigios de que hubieran existido;
26.- Documento de fojas 1415. Finiquito de trabajador, de Eduardo Castillo
Aguirre, de 08 de septiembre de 2006;
27.- Oficio CI 042/2006, de 04 de septiembre de 2006, de la Contraloría
Interna de EFE, agregado a fojas 399. Está dirigido al entonces Presidente del
Directorio de EFE, referido a una revisión del pago de bono anual 2005, para
Eduardo Castillo. Se expresa que el proceso de validación no entregó diferencias con
la información entregada por el gerente general y que conforme a lo liquidado por la
Gerencia de RRHH el bono ascendería a $11.556.760. Sin embargo, se precisa que
una meta considera la emisión de MM$2.362 de facturas de venta, por parte de EFE,
las que son incobrables. Por lo tanto, descontando la incidencia de ese factor, se
expresa que el bono ascendería a $8.106.981;
28.- Documento de fojas 1416. Ampliación de finiquito de Eduardo Castillo
Aguirre, de 08 de febrero de 2007. EFE paga la suma de $8.106.981, por concepto
de Bono Anual 2005;
29.- Documento de fojas 400. Depósito directo de cotizaciones voluntarias
efectuada por Eduardo Castillo Aguirre, por la suma de $ 8.106.981, en la AFP
Cuprum;
30.- Declaración de Ramón Alberto de la Carrera Díaz de fojas 1444. Ex
Gerente de Recursos Humanos de EFE. En cuanto a la contratación de Eduardo
Castillo, expresa que fue designado Gerente General por el Directorio de la empresa
después de un proceso de selección o “Head Hunter”. El Directorio facultó a su
Presidente para convenir las condiciones económicas y laborales del contrato de
trabajo de Eduardo Castillo. En cuanto a remuneraciones, convinieron que una parte
estuviera compuesta de un sueldo fijo y por otra remuneración de carácter variable
sujeta al cumplimiento de resultados. Esa remuneración variable no podía superar el
equivalente al 20% del sueldo anual. Con ello se daba cumplimiento a instrucciones
del Ministerio de Hacienda y del SEP, que propiciaban que todas las remuneraciones
del sector público tuvieran un componente de variabilidad asociado a los resultados
de la empresa y al cumplimiento de metas personales. Tiene toda la impresión que
fue él quien redactó el contrato de trabajo de Castillo. Sin embargo, estuvo al margen
de todo el aspecto relativo a las conversaciones y negociaciones sobre el incentivo
variable del gerente general Castillo. Ese fue un asunto manejado directa y
personalmente por el Presidente del Directorio de EFE, Luis Ajenjo. Para redactar el
contrato disponía de un formato tipo para gerentes, pero en los aspectos específicos,
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tales como su cláusula tercera, se ciñó estrictamente a las indicaciones que le
impartió Luis Ajenjo. Respecto de la modificación del contrato de trabajo de Eduardo
Castillo, afirma que él redactó esa modificación. Recuerda que Luis Ajenjo le dijo que
estaba “cansado” de pedir que el Directorio se pronunciara sobre la determinación de
las metas y que debía cumplir lo pactado con el gerente general, en forma más
oportuna. También recuerda que le dijo algo así como que las metas del gerente
general no podían ser otras que las que el Estado le fijaba a EFE, a través del SEP.
De ese modo le impartió la indicación de expresar en la modificación de contrato que
las metas del gerente general serían “las pactadas en el Convenio de Programación
suscrito entre la Empresa y el Sistema de Empresas Públicas SEP”. Respecto de
cómo fue posible que se llegara a establecer en esa modificación contractual y que la
evaluación del desempeño y el grado de cumplimiento de los objetivos quedaran
únicamente radicados en el Presidente del Directorio, señala que eso es
correspondiente con el carácter ejecutivo que Luis Ajenjo le imprimió a su cargo de
Presidente del Directorio. Mientras fue gerente de Recursos Humanos de EFE,
nunca tuvo acceso a las actas del directorio, pero supone que Ajenjo debió dar
cuenta al Directorio de esta modificación de contrato. En relación al pago del bono al
gerente general, correspondiente al período 2003-2004, manifiesta que recibió una
carta del Presidente del Directorio, Luis Ajenjo, en la que le señalaba que el Gerente
General había cumplido con el 83% de las metas convenidas para los años 2003 y
2004 y que se debía liquidar igual porcentaje de su remuneración variable. Esta
instrucción la remitió al Departamento de Remuneraciones para el cálculo y pago del
bono respectivo. No tuvo ningún documento a la vista donde constara cómo se llegó
a la puntuación que Ajenjo asignó a la gestión de Castillo. Tampoco sabe cuál fue la
forma de cálculo que utilizó Ajenjo para asignar ese puntaje. El bono se negociaba
en forma directa entre Luis Ajenjo y Eduardo Castillo. No tuvo ninguna injerencia en
la negociación o implementación de ese bono. Sólo le correspondió ejecutar la orden
del presidente del directorio. Eduardo Castillo fue el único gerente que recibió un
bono o incentivo;
31.- Declaración de Ricardo Ramos Mellado de fojas 1441. Era Jefe del
Departamento de Remuneraciones de EFE, durante el año 2005. Alberto de la
Carrera Díaz, Gerente de Recursos Humanos de EFE, le encargó calcular la
remuneración variable del Gerente General Eduardo Castillo, lo que debía hacer
sobre la base a dos documentos que le entregó su jefe. Estos documentos estaban
suscritos por el Presidente del Directorio de EFE, don Luis Ajenjo. Uno de esos
documentos era el oficio DIR-009/2005, dirigido a Alberto de la Carrera, en el que se
indicaban los resultados de un proceso de evaluación de cumplimiento de objetivos,
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los que arrojaban un resultado de 83 puntos. El otro documento era una
comunicación, fechada el 31 de marzo de 2005, también dirigida a de la Carrera, en
la que Ajenjo le señalaba el resultado de la evaluación efectuada a CASTILLO,
desde la fecha en que había asumido su cargo y hasta el 31 de diciembre de 2004,
indicando que el cumplimiento de las metas alcanzaba un 83% y que correspondía
liquidar igual porcentaje de la renta variable. Conforme a las indicaciones que recibió
y basándose en esos documentos, sumó todos los sueldos brutos devengados a
favor de Castillo, durante los años 2003 y 2004 (un total de 20 meses), luego calculó
el 20% del resultado obtenido y a ese último resultado le calculó a su vez el 83%,
que correspondía a la evaluación del desempeño del gerente general. Los únicos
antecedentes que recibió de Alberto De la Carrera para hacer el cálculo del bono,
son los documentos que están agregados a fojas 1399 y 1400. No sabe cuáles
fueron parámetros o datos objetivos que se consideraron para el cálculo del bono.
Como Jefe de Remuneraciones sólo le correspondía hacer un cálculo y ejecutar una
orden superior. No podía cuestionar esa orden ni dudar de ella. Este fue el primer y
único caso en que le correspondió tomar conocimiento del pago de un bono a un
gerente de EFE. Nunca antes había visto algo así, porque, hasta esa época, los
ejecutivos no tenían remuneraciones variables;
32.- Declaración de Rolf Heller Ihle de fojas 1418. Ex Contralor Interno de
EFE. En cuanto al pago del Bono 2003/2004, manifiesta que no tuvo intervención.
Ignora cómo se determinó su monto. Se enteró de ese pago por un comentario del
mismo Eduardo Castillo, en una reunión de trabajo de gerentes de EFE. En esa
ocasión Castillo dijo que ya había recibido su bono, sin indicar cómo lo habían
determinado, quien lo había hecho ni su monto. El tema de la renta variable y del
bono era un asunto conocido por todos los gerentes, pero en forma de proyecto,
porque formaba parte de la política del SEP que los gerentes tuvieran una renta
variable, que se pagaba de acuerdo a un cumplimiento de metas. Este cumplimiento
de metas correspondía a las del Plan Trienal 2003-2005. Sin embargo, a esa fecha,
las metas individuales no estaban fijadas. El Directorio estaba en conocimiento del
proyecto de incentivo mediante renta variable y pago de bonos. Tiene entendido que
este incentivo variable sólo estaba pactado en el contrato de trabajo de Eduardo
Castillo, pero no así en los contratos del resto de los ejecutivos. En el convenio
suscrito con el SEP se planteaba el cumplimiento de objetivos anuales para el
Gerente General y los ejecutivos. Esos objetivos propuestos se referían a metas
gerenciales, corporativas e individuales, las cuales tenían una ponderación que
arrojaba un resultado, en porcentaje, lo que permitía efectuar la correspondiente
calificación para el pago del bono por incentivo que se denomina renta variable. El
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monto de esa renta variable no podía superar el 20% de la remuneración fija anual.
Con el porcentaje obtenido por el calificado, se descontaba el tope exigido para el
pago, arrojando el valor final a pagar. No fue consultado para la determinación del
monto del incentivo para el ejercicio 2003/2004, de modo que no puede pronunciarse
si fue pagado correctamente. Nadie requirió su intervención para validar el pago del
bono de los años 2003-2004. Respecto del bono 2005, recuerda que en esa época
Ajenjo había dejado de ser el Presidente del Directorio de EFE y, en su reemplazo,
estaba don Guillermo DIAZ, quien llevó el tema al Comité de Auditoría. En esa
reunión le encargaron verificar y validar las cifras involucradas. En el caso del bono
2003-2004 no se procedió de esa forma. Incluso revisó las actas del Directorio de
EFE del período y no encontró ninguna referencia al pago del bono a Castillo por ese
lapso. Supone que el ex Presidente del Directorio de EFE, Luis Ajenjo, debió contar
con algún tipo de autorización o de acuerdo con el SEP para el pago de un bono a
Castillo, correspondiente al ejercicio 2003-2004;
33.- Declaraciones de Eduardo Antonio Castillo Aguirre, de fojas 1470 y
1538. Ex Gerente General de EFE. Expresa que en abril de 2003 asumió el cargo de
Gerente General de EFE, al que accedió por concurso público. Permaneció en ese
cargo hasta el 2 de agosto del año 2006, fecha en que renunció voluntariamente.
Venía del sector privado, donde su remuneración tenía un componente variable y en
eso se basó para formular y estructurar su pretensión en EFE. En EFE le ofrecieron
algo de estructura muy similar. Recuerda que en una primera conversación Luis
Ajenjo le dijo que no le iban a pagar más de $6.000.000, líquidos, señalándole que su
remuneración iba a tener una parte fija de $5.000.000 mensuales y que el resto iba a
estar integrado por una remuneración variable asociada al cumplimiento de objetivos.
Respecto del contrato de trabajo originario, señala que hubo dos tipos de metas
determinadas por el Directorio de EFE. Unas eran las “metas corporativas”, o sea,
relacionadas con todo el “holding” de EFE y que eran las convenidas con el SEP.
Había también “objetivos gerenciales”, tales como tener inaugurado el servicio
Santiago- Temuco en 9 horas, remodelar estaciones, implementar el plan de
seguridad, etc. Finalmente estaba la “evaluación de desempeño”. Revisando los
convenios celebrados con el SEP, manifiesta que para el año 2003, sus metas
(“corporativas”) eran las que están consignadas bajo la denominación “a) Indicadores
financieros y operativos” y, según recuerda, las otras metas eran las que se
consignan bajo el rubro “c) Compromisos”. Las metas relativas a “indicadores de
inversión” no le resultaban aplicables como meta. Para el año 2004, recuerda que
sus metas fueron las que se establecen en el Convenio de Programación de 14 de
mayo de 2004 (fojas 729), específicamente las señaladas en la cláusula 5ª, aunque
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no todas esas metas. Las que debía cumplir eran aquellas que se menciona como
“a) Indicadores operativos” y “iv) Compromisos de gestión”. Las demás metas no le
eran aplicables para los efectos del bono. En cuanto a los “objetivos gerencia”, eran
los que Luis Ajenjo le fijaba directamente. Acerca de si existe algún documento
formal u oficial a través del cual Ajenjo haya definido cuáles iban a ser las metas
“gerenciales” para los años 2003 y 2004, expresa que no lo recuerda. Sin embargo,
indica que cuando hizo entrega de su cargo al Gerente General interino Jaime
Contreras, se levantó un acta con todos los archivadores que estaban en su oficina y
en esa acta quedó incluida una carpeta denominada “Objetivos 2005”, en la que
debieran estar sus metas para los años 2003, 2004 y el respaldo de los puntajes
asignados por Ajenjo en la carta de 31 de marzo de 2005. Fue el único Gerente que
recibió el incentivo o remuneración variable, lo que se explica porque ese incentivo
estaba pactado en su contrato y los demás gerentes no lo tenían. En cualquier caso,
siempre fue su objetivo hacer extensiva esa remuneración variable y esa forma de
administración a los demás ejecutivos de la empresa, lo que logró en el 2005 cuando
el Directorio aprobó su propuesta mediante Sesión Ordinaria N° 5 de 03 de marzo de
2005;
34.- Documento de fojas 1569. Decreto Supremo N° 130, de 3 de diciembre
de 2002, mediante el cual se designa a Luis Vicente Ajenjo Isasi como Presidente del
Directorio de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado (EFE);
35.- Informe Pericial de fojas 1608. Tras los correspondientes análisis y en
relación el pago del bono 2003/2004, el perito informante indica en sus conclusiones
lo siguiente: a) que los indicadores contenidos en los convenios SEP no resultan
idóneos para determinar el pago de un incentivo o renta variable del ex Gerente
General de EFE; b) que la información contenida en la modificación de contrato de
trabajo de 20 de octubre de 2004 y la referencia que en el mismo se hace a los
convenios SEP, tampoco permiten determinar el monto de la renta variable o
incentivo a pagar; c) que no existen antecedentes de respaldo ni evidencia para el
pago del incentivo para el ejercicio 2003/2004 y no existe relación entre lo medido y
lo liquidado; y d) existe una diferencia profunda entre la manera como se midió el
cumplimiento de metas en los años 2003/2004, en relación a lo que se hizo para el
año 2005. En este último período existen mediciones verificables y ponderaciones
diferenciadas a las metas fijadas;
36.- Dichos del perito Jorge Castro Jara, de fojas 1787. Ratifica en todas
sus partes el informe pericial presentado. De acuerdo con los estudios y análisis que
realizó, no existe manera confiable o certera para determinar el nivel de cumplimiento
de metas por parte del ex gerente general de EFE, para el período 2003-2004. Como
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consecuencia de ello, tampoco hay manera de determinar el monto del bono o
incentivo variable para ese lapso. Explica que esa situación se produce porque no
existieron definiciones claras y oportunas en el proceso de fijación de metas. Añade
que matemáticamente sería posible llegar a determinar algún nivel de cumplimiento
y, con ello, la fijación de un monto del bono o incentivo variable, pero eso significaría
definir los presupuestos que no quedaron previamente precisados en su oportunidad,
esto es, cuáles son las metas a considerar, cuándo y en qué medida se puede
entender cumplida una meta, cuál es la ponderación que correspondería asignarle, lo
que es fundamental. Eso es básico, porque con las mismas cifras se puede obtener
un resultado de sobre cumplimiento, de cumplimiento o, inclusive de cumplimiento
muy bajo;
37.- Declaración de Guillermo Díaz Silva, de fojas 1792. Fue Presidente del
Directorio de EFE, entre los meses de abril o mayo y noviembre de 2006. Refiere que
cuando asumió su cargo en EFE se formó una muy mala impresión sobre la gestión
desarrollada por Eduardo Castillo como gerente general de la empresa. No estuvo en
la sesión de directorio en que “se aceptó” la renuncia de Castillo. En rigor, entiende
que le fue pedida esa renuncia. En esa misma sesión se acordó pagar el bono
variable o incentivo a Castillo, correspondiente al año 2005. Cuando se enteró de ello
encomendó al Contralor Interno (Rolf HELLER) que revisara la procedencia de ese
pago. Se resistía a cursarlo porque a su modo de ver no lo justificaban ni la gestión
de Castillo ni los resultados de la empresa. De hecho, el pago respectivo sólo se
verificó cuando él había cesado en su cargo de Presidente del Directorio. En lo que
se refiere al pago del bono por los años 2003/2004, no tiene antecedentes que
aportar. Lo único que puede señalar es que las metas de un gerente general de EFE
debía fijarlas el Directorio de la empresa y que se entiende que esas metas deben
ser verificables y no interpretables. A Castillo lo reemplazó Edmundo DUPRÉ y,
hasta donde entiende, en su caso se estipularon metas concretas;
38.- Antecedentes relativos a la contratación de Edmundo Dupré
Echeverría, de fojas 1798 a 1806. Corresponde al acta de la sesión de Directorio de
EFE (23 de noviembre de 2006), en la que se decide la designación de dicha
persona para servir el cargo de gerente general de EFE y su respectivo contrato de
trabajo. En ambos documentos quedó establecida la posibilidad de obtener un
premio o incentivo variable por cumplimiento de metas, dejándose expresamente
consignado que corresponde al Directorio de EFE tanto la fijación de las metas
respectivas como la evaluación de su cumplimiento;
39.- Acta de Inspección Ocular de fojas 1809. Verificada respecto de las
actas de sesiones ordinarias y extraordinarias del directorio de EFE, efectuadas en el
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lapso comprendido entre los meses de marzo de 2003 y octubre de 2005. Se dejó
constancia del hecho de no haberse encontrado acuerdo de directorio, mención o
referencia a la modificación del contrato de trabajo de Eduardo Castillo Aguirre,
suscrito el 20 de octubre de 2004, ni algún aspecto relativo a la determinación de
metas, medición de su cumplimiento o evaluación de desempeño del citado gerente
general, para los fines de calcular el monto de incentivo o remuneración variable y
disponer su pago;
40.- Declaración de Gricelda Margarita Valenzuela Rodríguez de fojas
1888, quien ingresó a EFE el 01 de septiembre de 1993, a la Fiscalía, en el cargo de
abogado. Permaneció en EFE hasta mediados de agosto de 2010. Fue
representante de los trabajadores, ante el Directorio de EFE, entre octubre de 2004 y
agosto de 2010. Ese cargo dura dos años y es reelegible hasta por cuatro períodos.
El representante de los trabajadores no es propiamente un director de EFE, porque
ellos son designados por el Presidente de la República, en su época, y después por
el SEP. El representante de los trabajadores sólo tiene derecho a voz en las
sesiones del directorio. En lo que se refiere al bono o incentivo variable del ex
gerente general de EFE Eduardo CASTILLO AGUIRRE, indica que no ejercía ese
cargo de representante en el directorio cuando él fue contratado. Por lo tanto, no
conoció el contrato de trabajo de Eduardo CASTILLO y no recuerda que se haya
tratado alguna vez en el directorio el tema del bono o incentivo de CASTILLO,
estando ella presente, salvo en lo que se refiere a un suceso ocurrido en el 2006,
que más adelante indicará. Tampoco tiene recuerdo que se haya tratado en el
Directorio el asunto relativo a la modificación del contrato de trabajo de Eduardo
CASTILLO AGUIRRE. El Tribunal le hace saber que el documento respectivo es de
fecha 20 de octubre de 2004. Fue elegida en el cargo de representante de los
trabajadores el 04 de octubre de 2004 y asumió en la sesión de directorio
inmediatamente siguiente, que debe haber sido después del 20 de octubre de 2004.
Tampoco recuerda que alguna vez se haya requerido al Directorio para que fijara las
metas del gerente general Eduardo CASTILLO. En todo caso, normalmente es el
directorio de la empresa el que fija esas metas y determina su evaluación. No
recuerda tampoco que durante el período que se desempeñó como representante de
los trabajadores, se haya hablado sobre la evaluación del desempeño del ex gerente
general Eduardo CASTILLO, aunque entiende que esa evaluación debía efectuarla el
directorio.
El tribunal le exhibe el contrato de trabajo de Eduardo CASTILLO, la
modificación de 20 de octubre de 2004 y las instrucciones del SEP de fojas 673.
Manifiesta que nunca antes había visto esos documentos, aunque tenía
conocimiento del contenido de las instrucciones del SEP. Lo único que tiene en su
14
memoria sobre este tema es que durante el año 2006, cuando el presidente del
Directorio de EFE era don Guillermo DIAZ, se discutió mucho si se pagaba o no un
bono o incentivo variable al ex gerente general Eduardo CASTILLO. La discusión se
refería a si estaban o no cumplidas las metas y, por lo tanto, si correspondía o no
pagar ese bono o incentivo. También se decía, por otra parte, que si estaba pactado
en el contrato había que cumplirlo. No tiene información precisa que aportar sobre
este tema, aunque entiende que finalmente le fue pagado ese bono al señor
CASTILLO. Antes que asumiera como representante de los trabajadores ante el
Directorio de EFE, quien desempeñó ese cargo fue don Jaime REBOLLEDO ARIAS,
quien estuvo cumpliendo esas funciones por dos períodos. Él era vigilante privado de
la empresa. Actualmente no cumple sus labores en EFE. Él es de Concepción.
41.- Declaración de Jaime Ricardo Rebolledo Arias de fojas 1890, quien
manifiesta que se desempeñó en EFE entre el 01 de febrero de 1981 y el 09 de
noviembre de 2009. Estuvo casi 28 años en la empresa. Durante su trayectoria en
EFE le correspondió desempeñar el cargo de director de la empresa, en
representación de los trabajadores. Es el único cargo de director elegido en votación.
En todo caso, el director que representa a los trabajadores no tiene derecho a voto,
sólo derecho a voz. Sobre el conocimiento que tiene del pago de algún bono o
incentivo variable al ex gerente general Eduardo CASTILLO, dice que siempre
rechazó el pago de estipendios o remuneraciones extras que no estuvieran
relacionados con los resultados de la empresa, en términos positivos. De hecho, en
EFE nunca hubo ejercicios positivos. Estando presente, nunca se trató en el
directorio de EFE el tema relacionado con el bono o incentivo variable del ex gerente
general, Eduardo CASTILLO, de quien tiene una buena opinión. El directorio de EFE
nunca fijó metas para el gerente general. En todo caso, hace varias salvedades:
Primero, que alguno de los integrantes del Directorio de EFE se reunían en privado,
fuera de la empresa, en el contexto de cenas o almuerzos, de modo que no puede
descartar que con ocasión de ello hayan tratado estos temas. El círculo más cercano
o de confianza de Luis AJENJO eran los directores Germán MOLINA VALDIVIESO y
Alexander FERNANDEZ MONTENEGRO; en seguida, que una de las características
de la administración de AJENJO fue la formación de distintos comités del directorio,
con lo que se dividieron y dispersaron las decisiones del Directorio de EFE. No formó
parte ni fue incluido en ninguno de esos comités. Lo que quiere significar es que no
puede descartar que el tema del bono de CASTILLO, la fijación de sus metas y su
evaluación, hayan sido tratados en alguno de esos comités, por ejemplo, el comité de
administración. El Tribunal exhibe al compareciente el contrato de trabajo de
Eduardo CASTILLO AGUIRRE, de fecha 24 de marzo de 2003 y la modificación de
15
ese contrato de trabajo de 20 de octubre de 2004, inquiriéndole para que indique el
conocimiento que haya podido tener sobre la gestación de esa modificación
contractual. Respecto de eso manifiesta que, sin perjuicio de las salvedades que he
hecho anteriormente, reitera que, estando él presente, nunca se trató del tema de
esa modificación de contrato de trabajo ni sobre la eventual necesidad de hacerla. Su
recuerdo, es que alguna vez se habló de la posibilidad de fijar metas a cumplir por el
gerente general, pero lo cierto es que nunca se fijaron. El asunto es que difícilmente
se puede definir incentivos y metas en una empresa que es deficitaria. Otro aspecto
que cree necesario señalar al Tribunal es que, a diferencia de administraciones
anteriores, Luis AJENJO ordenó la confección de actas “resumidas”, de modo que no
siempre quedaba constancia en las actas de las oposiciones o reparos que pudiera
hacerse a las decisiones que tomara el directorio.
42.- Declaración de Luis Rafael Alvarado Constenla de fojas 1892, quien
expresa ser militante del Partido Socialista desde el año 1958. Se desempeñó como
director del Directorio de EFE entre los años 2003 a 2006. Su primera designación
fue a sugerencia del Ministro de Obras Públicas de la época, don Carlos Cruz, y
posteriormente fue confirmado por el SEP. Acerca del bono o incentivo variable del
gerente general Eduardo CASTILLO, dice que, con toda certeza, en el directorio
sabían que el gerente general tenía una parte variable de su remuneración, por
cumplimiento de metas, pero no tenían mayores antecedentes de cómo había
llegado a establecerse ese “premio”. Lo otro que sabe es que en el plan trienal había
un párrafo referido a premios por cumplimiento de metas. Por lo tanto, su
conocimiento es sólo general. Lo que ellos veían en el Directorio eran las metas
convenidas con el SEP para EFE. Ahora, cómo se realizaba o ejecutaba eso de las
metas del gerente general, no era un asunto que ellos vieran en el Directorio. Lo otro
que conocían era el balance de la empresa para el ejercicio respectivo. Recuerda
que ahí venía incluido un ítem relacionado con las remuneraciones de los ejecutivos
de la empresa. El tribunal le exhibe el contrato de trabajo de Eduardo CASTILLO, de
fecha 24 de marzo de 2003. Entiende que de acuerdo con ese documento,
correspondía al Directorio de EFE fijar las metas del gerente general. Aclara que
nunca antes había visto este documento y que se incorporó como Director de EFE
cuando don Eduardo CASTILLO ya estaba contratado en la empresa. Formó parte
del “Comité Laboral” del Directorio de EFE. Lo integraba junto al representante de los
trabajadores en el directorio (Jaime REBOLLEDO) y a veces se integró también don
Claudio HUEPE. Este Comité abordaba asuntos relativos a reivindicaciones
laborales, a nivel de trabajadores, quiere decir que no incluía a los ejecutivos de la
empresa. La integración de estos comités formaba parte de las obligaciones del
16
cargo y no significaba una remuneración adicional. Si algún comité pudo
eventualmente tratar un asunto como el bono o incentivo del gerente general, supone
que tendría que haber sido el “Comité de Auditoría y Finanzas”. Este comité lo
integraban Alexander FERNANDEZ, Alberto LIBEDINSKY, Claudio JUAREZ (hoy
fallecido), quien fue reemplazado por Jaime CRISPI (también fallecido) y por el
Contralor Interno de la empresa, Rolf HELLER. Su impresión es que también formó
parte de ese comité don Luis ESCOBAR FRITZSCHE. El otro comité que se formó
en EFE era el “Comité Comercial”, que tenía que ver con las políticas de precio y
estrategia comercial. Lo integraban Germán MOLINA y el mismo Luis ESCOBAR. El
tribunal le exhibe la modificación del contrato de trabajo de Eduardo CASTILLO, de
20 de octubre de 2004. Respecto de ello, no recuerda que alguna vez se haya
tratado este asunto como tema en el directorio. Desde luego, tampoco recuerda
haber visto antes el documento que se le ha exhibido. Tampoco tiene en su memoria
que alguna vez se haya hablado o se haya tratado el tema de la necesidad de fijar
metas al gerente general o de la necesidad de modificar su contrato de trabajo para
ese fin. Finalmente, puede agregar que en el directorio estaban informados del hecho
de las metas que había que cumplir de acuerdo con los convenios del SEP y que
cada cierto tiempo el gerente general les informaba sobre el avance y estado de
cumplimiento de esas metas, de modo que entendían que estaban cumplidas y que
por eso él podía tener premios. En todo caso, esto del cumplimiento de metas era
más bien una pauta general. Luego de revisar el texto del acta extendida con su
declaración, advierte que en el cuarto párrafo de la declaración quedó expresado que
cómo se realizaba o ejecutaba eso de las metas del gerente general, no era un
asunto que ellos vieran en el Directorio. Indica que se refiere al método y a la forma
de cálculo de las remuneraciones por cumplimiento de metas.
43.- Declaración de María Teresa de la Carrera Díaz, de fojas 1895, quien
expresa que trabajó en EFE desde el año 1967 hasta el 2004. Ocupó diversos
cargos relacionados con su profesión. Desempeñó la función de Secretaria de Actas
del Directorio de EFE, desde el mes de octubre de 1995 hasta el 19 de marzo de
2003. Además, en esa misma época era abogado de la gerencia general. Una vez
que dejó ese cargo de Secretaria de Actas, la función pasó a cumplirla Eliecer
SALAZAR, abogado de la Fiscalía de EFE, quien alcanzó a estar unos 2 meses, en
calidad de interino. A continuación nombraron a la abogado de la presidencia del
directorio doña Paulina SORIANO FIGUEROA, quien estuvo en esta función
alrededor de cuatro meses y renunció a la empresa. Posteriormente se optó por
contratar para esas funciones a una empresa externa, se refiero al estudio de
abogado
“ABEDRAPO
y
COMPAÑÍA.
Eran
asesores
externos,
para
que
17
desempeñaran la función de secretario de actas del directorio. Nunca antes en EFE
se había utilizado este procedimiento de contratar a personas o a una empresa
externa para que se hiciera cargo de las actas del directorio. Esa fue una decisión
tomada durante el período de Luis AJENJO. De acuerdo a lo que leyó en una
oportunidad en la prensa, esta compañía sería la misma que después se encargó de
la defensa de Luis AJENJO por este asunto del “Caso EFE”, pero no le consta que
haya sido así. Manifiesta que durante el tiempo en que se desempeñó como
secretaria de actas, no se trató el tema de las metas que debía cumplir el gerente
general señor Eduardo CASTILLO, para el pago de un bono. Sólo le consta que se
facultó al presidente del directorio Luis AJENJO para pactar las remuneraciones con
el señor CASTILLO, situación que era habitual en los directorios de EFE cuando se
contrataba a un “rol privado”. Respecto de si la Fiscalía de EFE estaba en
conocimiento del contrato de Eduardo CASTILLO, señala que normalmente los
contratos del gerente general los redactaba el presidente del directorio con el gerente
de Recursos Humanos y no pasaban por Fiscalía. Ese era el procedimiento normal
en la empresa. En relación a la modificación de contrato de Eduardo CASTILLO, dice
que mientras estuvo desempeñándose como secretaria de actas, nunca tuvo
conocimiento de este hecho. En cuanto a las actas de directorio, a Luis AJENJO no
le gustaba que las actas que se levantaban respecto de las sesiones del directorio
fueran muy extendidas. Pedía que en las actas sólo quedara constancia del título del
tema a tratar y el acuerdo respectivo, por lo que eran muy reducidas, de manera que
si se hubiera tratado el tema en que lo facultan para la modificación de contrato del
señor CASTILLO, tendría que haber quedado constancia en actas del tema y del
acuerdo, no de las deliberaciones porque al señor AJENJO no estimaba conveniente
que esas deliberaciones quedaran estampadas en el acta, porque estimaba que se
infringía la ley, ya que la ley orgánica de la empresa dispone que debe quedar
constancia en actas tanto las deliberaciones como de los acuerdos del directorio y se
lo representó en varias oportunidades al presidente del directorio. AJENJO manifestó
que era director de varias empresas en las cuales se procedía en la forma que él
había dispuesto. Finalmente, AJENJO optó por sacarla de la función de secretaria de
actas. Esa fue una decisión de AJENJO, no del Directorio. Su impresión es que el
señor AJENJO estaba molesto con ella porque, en cumplimiento de sus labores, le
pidió su certificado de título para tramitar su decreto de nombramiento en la
Contraloría General de la República y la declaración de intereses. De hecho, él le
contestó molesto que esos antecedentes ya los tenía Contraloría porque él venía de
un cargo en el metro y estimaba que era lo mismo. Hace presente que a esa fecha
ignoraba que él no tenía título profesional alguno. Señala que en algunas
18
oportunidades se facultaba a dos o tres directores para analizar temas específicos y
después éstos rendían cuenta al directorio en pleno, situación de la que quedaba
constancia en acta, tanto del nombramiento como del resultado de la gestión de los
directores y la aprobación de la proposición de esos directores por el directorio en
pleno.
44.- Declaración de José Luis Elicer Gutiérrez de fojas 1898, quien
expresa que trabajó en EFE, desde el año 1997 aproximadamente y hasta mediados
del año 2003. Ocupó el cargo de abogado de Fiscalía con media jornada. Además
del cargo de abogado de Fiscalía, le correspondió ejercer el cargo de Secretario
Interino de Actas en reemplazo de la abogada María Teresa de la Carrera. Su
recuerdo es que esa función la cumplió en varias ocasiones, por períodos breves y
esporádicos. La mayor parte de esas ocasiones fueron en la época del Directorio
encabezado por don Nicolás FLAÑO. El último período en que estuvo como
Secretario de Actas fue en el año 2003, desde el 20 de marzo y hasta el 17 de abril
de 2003, cuando el Presidente del Directorio era Luis AJENJO. Eso consta en las
respectivas actas del directorio. Una vez que dejó el cargo de Secretario de Actas del
Directorio de EFE, aparentemente lo reemplazó doña Paulina SORIANO. Agrega que
dejó de cumplir esas labores como secretario de actas del directorio, porque estaba
en condición de interino y, según se le dio a entender, no contaba con la confianza
del presidente del directorio de EFE, Luis AJENJO. Entiende que ya tenía definida a
la persona que lo reemplazaría, Paulina SORIANO. Sin embargo, al poco tiempo
después se encontré con ella y así se enteró que ya no seguía en el directorio. Ella
venía del directorio del Puerto de San Antonio. Por lo tanto, tenía experiencia en la
materia. En esa misma época también era comentario “de pasillo” que un estudio de
abogados externos se haría cargo de esa función de secretario de actas. Entiende
que era ABEDRAPO. En el tiempo que estuvo en EFE esa siempre fue una función
que correspondía a alguien de la Fiscalía de EFE y no a personal externo. Por el
tiempo transcurrido no recuerda el tema del bono o incentivo del ex gerente general
Eduardo CASTILLO AGUIRRE. Quizás se trató en alguna oportunidad, pero no lo
recuerda. El Tribunal le exhibe el contrato de trabajo de CASTILLO, y al revisarlo
puede constatar que este contrato no pasó por sus manos porque era abogado de
Fiscalía y lo recordaría, especialmente por la cláusula octava en la que habla de
contratar un seguro de vida y oncológico a favor de CASTILLO. Deja constancia que
el señor CASTILLO cuando llegó a la empresa lo hizo con muletas en ambas
piernas. Desconoce los motivos, pero lo relacionó con esta cláusula.
45.- Declaración de Paulina Edith Soriano Fuenzalida de fojas 1900, quien
manifiesta que trabajó en EFE desde el año 2000 a 2003. Ocupó el cargo de
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abogado en la gerencia de concesiones en un proyecto de tren de pasajeros de
Santiago-Melipilla. Paralelamente al cargo de abogado de gerencia de concesiones,
ocupó el cargo de Secretaria del Directorio de EFE desde aproximadamente mayo de
2003 y hasta noviembre del mismo año, fecha en la que se desvinculó de la
empresa, por motivos personales. Luego de dejar el cargo de secretaria de actas,
tiene entendido que estuvo el abogado Eduardo ABEDRAPO, quien no era
funcionario de EFE, sino que un abogado externo. Manifiesta que durante el tiempo
que estuvo en EFE no era usual que se contratara a un abogado externo a la
empresa para que se hiciera cargo de esta función de secretario de actas del
directorio. La gerencia de concesiones estaba ubicada en la calle Pedro de Valdivia,
que era el mismo lugar donde funcionaba el directorio de EFE, por lo tanto lo
conocían y su jefe directo era el gerente de concesiones don Carlos GARATE, lo
recomendó o solicitó, no lo recuerda bien, para que ocupara el cargo de secretaria de
actas, dado que antes de llegar a EFE y hasta la fecha, es secretaria abogado del
directorio de la empresa portuaria San Antonio, motivo por el cual consideraba que
tenía experiencia para el cargo. Antes que ella, estuvo en este cargo José Luis
ELICER (Secretario de Actas), quien al parecer no tenía mucha experiencia y por ello
no le habría gustado al directorio. En relación al tema sobre un bono o incentivo
variable del ex gerente general, no tiene recuerdo que se haya tratado en alguna de
las sesiones de directorio y de ser así, habría quedado constancia en el acta
respectiva. Si lo hubiese omitido, alguno de los integrantes del directorio podría
haber solicitado su inclusión. Cuando redactaba las actas, se enviaba un borrador en
una carpeta a cada uno de los directores, quienes podían hacer observaciones
siendo aprobada el acta en la siguiente sesión.
46.- Declaración de Alberto Arenas de Mesa de fojas 1910, quien
manifiesta que se desempeñó como director del directorio de EFE a contar de junio
de 2000 y cree que estuvo hasta junio de 2003. No continuó más en el Directorio de
EFE ya que su trabajo no le permitía continuar asistiendo a sus sesiones. En cuanto
a un bono o incentivo variable del ex gerente general de EFE, expresa que habiendo
revisado el acta de Directorio de 07 de marzo de 2003, efectivamente estuvo
presente en la designación de Eduardo CASTILLO como gerente general de EFE y
en la cual como Directorio facultaron al Presidente para que acordara las condiciones
de su contratación, de acuerdo con las indicaciones del SEP. Lo que recuerda es que
esas instrucciones del SEP se referían a la existencia de un tope máximo o “techo”
para la remuneración del gerente general. Como antes de EFE trabajó en la
Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda, le consta que era una política
general que las remuneraciones de los ejecutivos de EFE tuvieran un componente
20
variable. Contestando lo que se le pregunta, indica que la idea era que la parte
variable estuviera asociada a la obtención de resultados y que, tratándose del
gerente general de una empresa, su gestión estuviera controlada por un órgano
colegiado, como es el Directorio. Eso es propio de un gobierno corporativo. En
ningún momento vio el contrato de trabajo de CASTILLO ni supo cuáles fueron, en
definitiva, las condiciones concretas de ese contrato. En las sesiones que participó
nunca se trató el tema de fijar “metas” que debiera cumplir el gerente general. En
todo caso, esa sesión de 07 de marzo de 2003 debe haber sido una de las últimas si
no la última en que participó en el Directorio de EFE. Mientras se desempeñó en el
directorio de EFE, específicamente en la época en que estuvo presidido por don
Nicolás FLAÑO, no recuerda que se haya funcionado con comités. Lo que sí
recuerda es que con la nueva administración, de Luis AJENJO, se formaron esos
comités. Finalmente, agrega que estaba en conocimiento de las políticas del SEP en
lo que tenía que ver con las remuneraciones de los ejecutivos de las empresas
públicas, puesto que en esa época era Sub Director de Racionalización y Función
Pública de la Dirección de Presupuestos.
47.- Declaración de Guillermo Andrés Guerrero Trincado, de fojas 1912,
quien expone que no está afiliado a ningún partido político. Que se desempeñó como
director del directorio de EFE entre el mes de diciembre del año 2002 al mes de
septiembre de 2003. En esa misma época se desempeñaba como asesor del
Ministro de Obras Públicas, don Javier ETCHEBERRY, quien sugirió su nombre para
desempeñar el cargo de director de EFE. En cuanto a un bono o incentivo variable
del ex gerente general de EFE, expresa que habiendo revisado el acta de Directorio
de 07 de marzo de 2003, efectivamente estuvo presente en la sesión en la que Luis
AJENJO propuso a Eduardo CASTILLO como gerente general de EFE y así fue
designado y se facultó a AJENJO para que acordara las condiciones de su
contratación, de acuerdo con las indicaciones del SEP. Entiende que las
recomendaciones del SEP, se refieren a la existencia de normas generales sobre
remuneraciones para las empresas públicas. La idea era estandarizar a todas las
empresas públicas. No sabe cómo estaba compuesta exactamente la remuneración
de Eduardo CASTILLO. Como concepto general, se conversó que la remuneración
de CASTILLO iba a tener una parte fija y otra variable, asociada al buen desempeño.
No recuerda si en esa ocasión –07 de marzo de 2003– o en otra posterior se
haya hablado de la fijación de metas para el gerente general de EFE. Tampoco sabe
quién tenía que fijar esas metas. Nunca vio el contrato de trabajo celebrado por
CASTILLO con EFE. El Tribunal le exhibe al compareciente el contrato de trabajo de
Eduardo CASTILLO, para que revise su cláusula tercera. En relación a este contrato,
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reitera que no había visto con anterioridad este documento. Ha podido revisar su
cláusula tercera y puede advertir que ahí se señala que correspondía al Directorio de
EFE fijar las mestas del gerente general, pero insiste en que no supo de la fijación de
esas metas. Tampoco recuerda que la necesidad de fijarlas haya sido un tema,
mientras se desempeñó como director de EFE. En el período durante el que estuvo
en el directorio de EFE, no supo que haya existido la necesidad de modificar el
contrato de trabajo de Eduardo CASTILLO. Ni siquiera se enteró que haya sido
modificado. Su desconocimiento de estos hechos puede explicarse por la
circunstancia que sólo alcanzó a estar alrededor de seis meses en EFE, durante la
gestión de CASTILLO. Agrega que formó parte de un comité en EFE. El que le
correspondió integrar era el denominado “Comité Plan Trienal”. La función de estos
comités era estudiar con más profundidad algunos temas que se trataban en el
directorio, pero las decisiones las tomaba el directorio.
48.- Declaración de Germán Ignacio Molina Valdivieso de fojas 1914,
quien expresa que se desempeñó como director de EFE entre el mes de abril de
2003, hasta el año 2005, en el período de la Presidenta Bachelet y una parte del
período del Presidente Lagos. En cuanto a un bono o incentivo variable del ex
gerente general de EFE manifiesta que habiendo revisado el acta de Directorio de 07
de marzo de 2003, efectivamente estuvo presente en la sesión de directorio en la
que fue designado Eduardo CASTILLO como gerente general de EFE, facultándose
a Luis AJENJO para que acordara las condiciones de su contratación, de acuerdo
con las indicaciones del SEP. No vio el contrato de trabajo de Eduardo CASTILLO.
No recuerda con precisión la época, pero de lo que sí se acuerda es que se estaba
conversando acerca de los criterios de remuneración de los ejecutivos de las
empresas públicas de acuerdo con los criterios del SEP. En particular, que una parte
de sus remuneraciones debía estar asociada a la obtención de resultados. El
Tribunal le exhibe al compareciente el contrato de trabajo de Eduardo CASTILLO,
para que revise su cláusula tercera. Respecto de ese documento, explica que no
había visto antes este contrato de trabajo. Al tener a la vista el contrato de trabajo,
especialmente la cláusula tercera, dice que, en términos conceptuales, se refería a
esto cuando respondió su pregunta anterior. Respecto de la fijación de las metas
para el gerente general, lo que puede decir es que eso tiene relación con el
cumplimiento de las instrucciones del SEP, como se dejó consignado en el acta de
Directorio, en que se acordó la contratación de Eduardo CASTILLO, facultándose al
Presidente para ejecutar esa contratación. En general, en EFE siempre se operó en
el entendido que la carta de navegación para la empresa era el Plan Trienal y que
para los fines de contratación y remuneraciones había que considerar los convenios
22
celebrados con el SEP. Respecto de si tuvo conocimiento de alguna necesidad de
modificar el contrato de trabajo de Eduardo CASTILLO Aguirre, responde que
después del acta en que se resolvió la contratación de CASTILLO, no supo más del
asunto ni de una eventual modificación del contrato de trabajo. Respondiendo la
pregunta que se le formula, manifiesta que efectivamente ha hablado con Luis
AJENJO en el último tiempo. En particular, conversó con él antes de que S.S. lo
procesara. En esa época estaba citado y le manifestó su preocupación. Le preguntó
su parecer sobre los hechos de esta causa y, en concreto, sobre el alcance de las
facultades que le había conferido el Directorio de EFE en el acta de 07 de marzo de
2003. En todo caso, aclara que suele ocurrir que en su condición de abogado los ex
Directores de EFE hablen con él para conocer su opinión sobre algún asunto y que
con AJENJO también se relaciona profesionalmente porque asesora a empresas que
contratan con Radio Cooperativa, donde él trabaja, de modo que mantienen contacto
con alguna frecuencia.
49.- Declaración de Luis Eduardo Escobar Fritzsche de fojas 1916, quien
expresa que no está afiliado a ningún partido político. Respecto a cargos o funciones
desempeñadas en los gobiernos de la Concertación, dice que cumplió labores como
asesor del Ministro de Hacienda, don Nicolás EYZAGUIRRE, quien sugirió su
nombre para desempeñar el cargo de director de EFE. Se desempeñó como director
del directorio de EFE entre el mes de junio del año 2003 al mes de febrero de 2005.
En cuanto a un bono o incentivo variable del ex gerente general de EFE, manifiesta
que no estuvo presente en la sesión de Directorio en el momento que Eduardo
CASTILLO AGUIRRE fue designado como Gerente General de EFE, puesto que
cuando asumió el cargo de director de EFE, este señor ya estaba en funciones, por
lo que nunca vio su contrato de trabajo. El Tribunal le exhibe al compareciente el
contrato de trabajo de Eduardo CASTILLO, para que revise su cláusula tercera.
Respecto de este contrato expresa que nunca había visto este documento. Ha
podido leer la cláusula tercera de ese contrato. De acuerdo con ella, correspondía al
Directorio de EFE fijar las metas del gerente general. En relación a ello, lo que
recuerda es que en algún momento se discutió respecto de la estructura del bono de
CASTILLO, pero no recuerda la cifra o el monto en que definitivamente quedó este
bono y que se analizaron las variables relacionadas con la determinación de este
bono. En cuanto a las metas del gerente general, estaban ligadas al Plan Trienal.
Eso debiera constar en las actas del Directorio de EFE.
50.- Declaración de Eduardo Salvador Abedrapo Bustos, de fojas 1917,
quien manifiesta que se desempeñó como Secretario de Directorio de EFE, desde
fines del año 2003 y hasta enero de 2008. Lo contactó en esa época don Germán
23
MOLINA, a quien conoció siendo él Ministro del Trabajo, pero trabajaba en el
Ministerio de Transportes. El señor MOLINA lo recomendó con Luis AJENJO para
trabajar en EFE, porque la Secretaria de Actas que estaba en esa época, doña
Paulina SORIANO, debía dejar el cargo. Su función como Secretario de Directorio
consistía en llevar las actas del directorio, los acuerdos, prepararlas y llevarlas al
conocimiento del Directorio. Asistía a todas las reuniones, tomaba nota de todos los
acuerdos, en cumplimiento a la Ley Orgánica de EFE. Preguntado si se dejaba
constancia de todos los acuerdos, el compareciente manifiesta que sí, se tomaba
nota de todos los acuerdos. En cuanto a un bono o incentivo variable del ex gerente
general dice que todo lo que sabe de EFE está consignado en las actas. No está en
condiciones de afirmar o recordar específicamente el tema relativo a las metas,
evaluación y bono o incentivo variable del gerente general. Es posible que se haya
tratado este tema, no puede descartarlo, ya que eran materias que debía conocer el
directorio, pero si se hubiese adoptado algún acuerdo sobre el particular, debiera
constar en las actas de directorio. Hace presente que estuvo alrededor de poco más
de cuatro años ejerciendo la función de secretario de actas y que en ese lapso fueron
muchísimas las sesiones de directorio, tanto ordinarias como extraordinarias a las
que debió concurrir. En la época que estuvo ejerciendo este cargo de secretario,
alrededor de cuatro años, fue reemplazado en unas cinco oportunidades por otros
abogados. Esto era muy excepcional, por motivos de salud o por viajes que tuvo que
hacer hacia el exterior. Las personas que lo reemplazaron son abogados, al igual
que él. Entre ellos recuerda en esos momentos a Verónica Reyes, a Macarena
Venegas y a Mauricio Zelada. Eran profesionales de su confianza, que pertenecían al
estudio jurídico donde él trabajaba. Por este cargo recibía una remuneración
mensual de alrededor de un millón de pesos y emitía boletas de honorarios a EFE.
51.- Declaración de Alberto Bernardo Libedinsky Scharager, de fojas
1920, quien expresa que no está afiliado a ningún partido político. Se desempeñó
como director del directorio de EFE entre el año 2002 al año 2006. En esa misma
época lo contactó don Alexander Fernández, con quien había trabajado, entre otros,
en el directorio de la Compañía de Seguros Interamericana. FERNANDEZ le
preguntó si le interesaba ingresar al Directorio de EFE y así fue que llegó a integrar
este directorio. En cuanto a un bono o incentivo variable del ex gerente general,
efectivamente estuvo presente en la sesión de directorio en la que se decidió
contratar a Eduardo CASTILLO como gerente general de EFE y así fue designado y
se facultó a Luis AJENJO para que acordara las condiciones de su contratación, de
acuerdo con las recomendaciones del SEP. Recuerda que había un oficio que envió
el SEP y entiende que las recomendaciones que se indicaban en ese oficio se
24
referían a políticas generales de contratación. Tiene la impresión que es el mismo
que se le exhibe en ese acto (fojas 673). El Tribunal le exhibe al compareciente el
contrato de trabajo de Eduardo CASTILLO, para que revise su cláusula tercera.
Expresa que no vio el contrato de trabajo de Eduardo CASTILLO, pero el recuerdo
que tiene es que él tenía derecho a un bono de incentivo. En cuanto a las metas que
debía cumplir el gerente general, entiende que las tenía que fijar el presidente del
directorio. En cuanto al bono o incentivo, recuerda que en la deliberación que hubo
en la sesión de 07 de marzo de 2003, se acordó que los bonos debían estar sujetos
a resultados. Agrega que no supo que fuera necesario modificar el contrato de
trabajo de CASTILLO. Tampoco sabe si ese contrato fue modificado. En cuanto al
pago de bonos o incentivos al gerente general Eduardo CASTILLO, tampoco tuvo
conocimiento del monto que habrían alcanzado, si le fueron pagados ni cuándo.
52.- Declaración de Alexander Fernández Montenegro de fojas 1922.
Manifiesta que no está afiliado a ningún partido político. Se desempeñó como vice
presidente del directorio de EFE entre el mes de diciembre del año 2002 y el mes de
abril de 2006. En esa misma época se desempeñaba como director de diversas
empresas del sector privado. Además, fue nombrado por el Presidente LAGOS, cree
que en el año 2002, como consejero del SEP, hasta el mes de marzo de 2006. En el
año 2002, cuando se renovó el Directorio de EFE, fue sugerido por el Consejo del
SEP para integrar el nuevo directorio de EFE. En cuanto a un bono o incentivo
variable del ex gerente general de EFE expresa que habiendo revisado el acta de
Directorio de 07 de marzo de 2003, efectivamente estuvo presente en la sesión en la
que fue designado Eduardo CASTILLO como gerente general de EFE y se facultó a
AJENJO para que acordara las condiciones de su contratación, de acuerdo con las
recomendaciones impartidas por el SEP. Acerca de qué entiende por ajustarse a “las
recomendaciones impartidas por el SEP” es algo que tiene muy claro porque fue
consejero
del
SEP,
como
dijo
anteriormente.
Esto
significaba
que
las
remuneraciones de los ejecutivos no podían ser totalmente fijas, que debían tener un
componente variable de modo de asegurarse que el gerente cumpliera con las metas
que fijara el SEP o el directorio de la respectiva empresa. No recuerda haber visto en
alguna oportunidad el contrato de trabajo de Eduardo CASTILLO. El Tribunal le
exhibe al compareciente el contrato de trabajo de Eduardo CASTILLO, para que
revise su cláusula tercera. En relación a este contrato, reitera que no había visto con
anterioridad este documento. Ha podido revisar su cláusula tercera y puede advertir
que ahí se señala que correspondía al Directorio de EFE fijar las metas del gerente
general. El Directorio no fijó metas así de un modo formal o documental como se le
pregunta, pero entiende que cuando el Directorio aprobaba el presupuesto de EFE
25
las metas quedaban automáticamente fijadas, porque éstas eran parte del
presupuesto. Mientras se desempeñó en el Directorio de EFE, no recuerda que se
haya modificado el contrato de trabajo de Eduardo CASTILLO, ni que le hayan
informado que fuese necesario hacerlo. Además, ni siquiera se enteró que haya sido
modificado. Manifiesta que después que Luis AJENJO fue procesado por este
Tribunal, tomó contacto con él para saber de su situación y lo llamó para juntarse a
tomar un café y conversar. Hablaron de este tema, pero en términos generales. Él le
explicó que el problema que había se refería a una manera de entender o de
interpretar el contrato de trabajo de CASTILLO, interpretación con la que él no estaba
de acuerdo. Sólo hablaron de estos hechos en términos generales, nunca con el
detalle con el que ha sido interrogado en la diligencia. Efectivamente formó parte de
un comité en EFE. El comité que le correspondió integrar era el de auditoría y
administración. La función del comité de auditoría era trabajar con el contralor
interno, don Rol HELLER y revisar los diversos informes que emitía este contralor. El
de administración era para trabajar con el gerente de administración y hacer el
seguimiento de diferentes metas de trabajos específicos.
B.- DE LOS HECHOS QUE CABE ESTABLECER CON LOS MEDIOS DE PRUEBA
RESEÑADOS EN EL MOTIVO SEGUNDO.
TERCERO: Que los elementos de juicio reseñados en el fundamento que
precede, constitutivos de prueba pericial, testimonial y documental, apreciados en
conformidad a la ley, dan cuenta de presunciones que por reunir las exigencias del
artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, son suficientes para tener por
establecidos los hechos que pasa a describirse:
I.- Sobre las circunstancias y condiciones de la contratación del Gerente
General de EFE.
1.- Por Oficio de 18 de marzo de 2003, el Presidente del Comité “SEP”
(Sistema de Empresas Públicas), impartió pautas en materia de políticas de
selección, designación, evaluación, remuneraciones e indemnizaciones de los
ejecutivos de todas las empresas públicas. En concreto: a) que el Directorio de la
respectiva empresa debía contar con un sistema objetivo de evaluación de
desempeño para todos los ejecutivos; b) que correspondía al Directorio efectuar la
evaluación del Gerente General; y c) que las remuneraciones de los ejecutivos y sus
eventuales modificaciones tenían que ser definidas y aprobadas por ese Directorio;
2.- Luego de un proceso de selección, con fecha 07 de marzo de 2003 el
Directorio de EFE acordó designar a Eduardo Castillo Aguirre como Gerente General
de la Empresa de Ferrocarriles del Estado. A ese efecto, facultó a su Presidente para
26
ofrecer y pactar las remuneraciones, beneficios y demás condiciones de trabajo.
Asimismo, le otorgó atribuciones para suscribir el contrato de trabajo, señalando que
debía hacerlo “ajustándose a las recomendaciones impartidas por el SEP.”;
3.- El día 24 de marzo de 2003, actuando a nombre de EFE, el Presidente de
su Directorio suscribió el contrato de trabajo con Eduardo Castillo Aguirre. En la
cláusula tercera del contrato, se estipuló que la remuneración variable del gerente
general estaría asociada a los resultados de “las metas y objetivos que para cada
ejercicio determine el Directorio” y que se procedería a su pago “en la forma que lo
establezca el Directorio”;
4.- En sesión ordinaria de Directorio de 06 de mayo de 2003, el aludido
Presidente informó que había recibido el Oficio N° 101 del Comité SEP, sobre pautas
para selección, designación, evaluación, remuneraciones e indemnizaciones de los
ejecutivos de las empresas públicas, indicando que: “…se han cumplido dichas
pautas respecto de las contrataciones recientes…”;
5.- Con todo, más de un año y medio después de su celebración, (20 de
octubre de 2004), el Presidente del Directorio de EFE, asegurando que actuaba
“debida y especialmente facultado para ello, según consta del Acta de Sesión de
Directorio N°5/2003, de 7 de marzo del año en curso” (sic), pactó una modificación
del contrato de trabajo del gerente general, en el sentido que las metas de ese
ejecutivo, para todo el ejercicio del plan trienal 2003-2005, no serían las que
determinara el Directorio sino que las pactadas en el Convenio de Programación
suscrito entre EFE y el SEP; y, además, que la evaluación de desempeño y el grado
de cumplimiento de cada uno de esos objetivos tampoco quedaría a cargo del
Directorio sino que sería “comunicado anualmente por el Presidente del Directorio a
la Gerencia de Recursos Humanos para la correspondiente liquidación de dicho
incentivo“.
II.- Sobre la determinación y pago del incentivo 2003/2004
6.- A través de un oficio de 31 de marzo de 2005, el entonces Presidente del
Directorio de EFE, aludiendo al “Balance Auditado de los Resultados de la empresa”,
indicó al Gerente de Recursos Humanos que la evaluación del ejercicio 2003/2004,
correspondiente al gerente general, había arrojado un puntaje total de 83 puntos,
desglosados de la siguiente manera: Objetivos Corporativos, 40 puntos; Objetivos
Gerencia, 35 puntos; Evaluación de Desempeño, 8 puntos. Por comunicación de
igual fecha (31 de marzo de 2005), el mismo Presidente del Directorio de EFE
comunicó a ese Gerente de Recursos Humanos que, para el período 2003/2004, el
cumplimiento de las metas del gerente general alcanzó un 83%, instruyéndolo para
que liquidara igual porcentaje de la renta variable;
27
7.- La referida evaluación y la correspondiente instrucción a la gerencia de
recursos humanos de EFE, significaron que esa empresa debió pagar a su gerente
general la suma $23.671.600, a título de incentivo o remuneración variable para el
período 2003/2004, lo que se materializó el 27 de octubre de 2005;
8.- El pago de la mencionada suma de $23.671.600 se verificó bajo las
circunstancias siguientes:
a) El Presidente del Directorio de EFE no tenía atribuciones para determinar
las metas del ejecutivo de la empresa. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 16 de la Ley Orgánica de Ferrocarriles del Estado, los poderes de
administración corresponden exclusivamente al Directorio de la empresa, lo que es
concordante con las instrucciones impartidas por el SEP en la materia y con el propio
contrato de trabajo originalmente suscrito con el ex gerente general de EFE.
Consecuentemente, cualquier definición sobre las metas a cumplir, su modificación o
medición y el modo de determinar la cuantía del incentivo o remuneración variable
requerían de la aprobación del Directorio, siendo del caso precisar que las facultades
delegadas en el acuerdo de 07 de marzo de 2003 se habían agotado con la
extensión del contrato de trabajo de 24 de marzo de ese año;
b) Por la misma razón, el Presidente del Directorio de EFE tampoco estaba
facultado para evaluar por sí solo el desempeño del gerente general de EFE, toda
vez que ello corresponde a una atribución exclusiva del Directorio de la empresa;
c) El establecimiento de metas para los años 2003/2004 se verificó a través de
una modificación contractual de 20 de octubre de 2004 de carácter irregular, porque
no fue sometida a la aprobación del Directorio de EFE y, en cualquier caso, se llevó a
cabo más de un año después de haberse completado uno de los períodos a medir
(2003) y cuando ya había transcurrido gran parte del lapso siguiente (2004), lo que
es contraproducente con cualquier mecanismo de evaluación de objetivos;
d) En cualquier caso, los objetivos o metas señalados en el oficio de 31 de
marzo de 2005 (documento de fojas 842) asumieron denominaciones o
nomenclaturas que ni siquiera tienen correspondencia con las metas contenidas en
los convenios de programación suscritos entre EFE y el SEP, que habrían sido las
que, supuestamente, se tomaron en cuenta;
e) Como quiera que haya sido, lo cierto es que las metas fijadas para la
empresa y sus posteriores evaluaciones, no eran parámetro transpolables pura y
simplemente a la evaluación de la gestión del gerente general. A fojas 1372 el SEP
informó que los Convenios de Programación “no tienen por objeto especial el cálculo
de remuneraciones variables o pago de incentivos”; que las evaluaciones efectuadas
por ese organismo se llevaban a cabo a partir de la información que EFE le
28
proporcionaba; y que, en todo caso, sus informes de evaluación, para los períodos
2003/2004, no contenían “una expresión de medición cuantitativa” del cumplimiento
del convenio sino estados de avance o porcentajes de cumplimiento. En semejante
sentido, en el informe pericial de fojas 1608, se dictamina que los indicadores
contenidos en los convenios SEP no son idóneos para determinar el pago de un
incentivo o renta variable del ex Gerente General de EFE
f) En el citado oficio de 31 de marzo de 2005 se alude al “Balance Auditado de
los Resultados de la empresa” como si ello validara las evaluaciones realizadas, lo
que no era efectivo y se procede de manera tal que se fusionan, hasta confundirse,
dos períodos que debían ser objeto de medición separada;
g) Los resultados o puntajes asignados en la evaluación de 31 de marzo de
2005, carecen de respaldo. Son inmotivados e injustificados; y
h) En fin, se dispone el pago de ese incentivo o remuneración variable por una
cuantía elevada para una empresa del Estado y en circunstancias que los deficientes
resultados obtenidos por ella eran hechos de pública notoriedad;
C.- DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.
CUARTO: Que los hechos determinados y descritos en el fundamento que
precede encuadran en la figura del delito de FRAUDE AL FISCO que el artículo 239
del Código Penal, en su texto vigente a la época de verificación de los hechos,
describe en los términos siguientes:
“Artículo 239. El empleado público que en las operaciones en que interviniere por
razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las Municipalidades
o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida
o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en las penas de presidio menor en sus grados
medio a máximo, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al
cincuenta por ciento del perjuicio causado.”;
QUINTO: Que de la descripción típica transcrita, particularmente del empleo
de las voces “defraudare” y “consintiere que se defraude”, surge que el fraude al fisco
puede identificarse con una forma especial de estafa. De ello se sigue que para su
configuración es menester la existencia del engaño (“defraudare o consintiere en que
se defraude”), del error al que ese engaño conduce, de la disposición patrimonial
inherente, del perjuicio y de la relación de causalidad entre esos elementos
(“originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo”). Empero, hay diferencias
relevantes,
especialmente
en
lo
que
atañe
al
elemento
típico
“engaño”,
particularidades que pueden plantearse en los términos siguientes:
29
a.-
para la configuración del fraude al Fisco es preciso que concurra la
condición especial del sujeto activo (“empleado público”); un objeto material
determinado (“operación”) y, en fin, que esa operación esté comprendida dentro de
las posibilidades de actuación de ese sujeto (“por razón de su cargo”);
b.- en cuanto al “engaño”, debe ponerse en relieve que el enunciado legal
relativo al fraude al Fisco sólo hace referencia a la forma verbal “defraudar”. En todo
engaño existe algún grado de abuso de confianza e incumplimiento de deberes, pero
en los fraudes al Fisco esos componentes adquieren mayor intensidad, por la
posición y rol que está llamado a cumplir el funcionario público. En definitiva, el delito
de defraudación fiscal compromete los aspectos patrimoniales evidentes, pero las
razones subyacentes de su castigo están más determinados por el deber funcionario
de velar por los intereses del Estado, lo que significa que el empleado tiene que
sujetarse en sus actuaciones a criterios de eficiencia y economía, porque está
administrando un patrimonio común, dineros que “son de todos”. Esto se traduce en
un tipo penal concebido en términos amplios, que no está restringido o limitado por
modalidades específicas de perpetración o engaño y, en especial, no es preciso que
exista una “puesta en escena”. No se trata, de modo exacto y necesario, de hacer
que “alguien” se forme una impresión equivocada de la realidad y que en virtud de
ello actúe con una voluntad viciada o con su libertad de acción afectada. Antes bien y
en términos generales, las maniobras “engañosas” se traducen en actos,
documentos o resoluciones que pretenden conferir visos de regularidad a la
operación. Las actuaciones son “formalmente” correctas, pero no pasan de ser una
apariencia bajo la cual se oculta la verdad. Es en ese sentido que los actos se
ejecutan para sortear, superar o vulnerar los mecanismos de control que han sido
dispuestos por el órgano respectivo, porque sólo escudriñando en ellos es posible
descubrir la realidad. Esa suerte de flexibilidad sólo puede ser entendida como una
expresión del propósito de extender las barreras de la punición para los funcionarios
públicos. De ahí que se llegue a sostener que en estos casos la conducta reprochada
atañe a la idea de una administración desleal y no necesariamente “engañosa”, en
los términos tradicionales. En ese contexto, es perfectamente posible que un mismo
hecho comporte “engaño” para los fines del fraude, pero que no alcance a constituirlo
para la estafa atribuible a los particulares;
c.- respecto de la víctima, es siempre el Estado. Como ente o persona que
descansa en una ficción jurídica, el Estado sólo puede actuar por medio de sus
agentes o representantes. Por lo tanto, la dinámica de defraudación está dada en
estos casos por la posición que ocupa el funcionario, que le permite incidir en la
operación que es objeto de la maniobra mendaz. Expresado en otros términos, el
30
“engaño” del ente público puede llevarse a efecto por las personas que actúan a su
nombre o con la concurrencia de esas personas. El engaño está siempre al interior
del Estado;
d.- en lo que concierne al perjuicio económico, no es necesario el
enriquecimiento correlativo del funcionario público, ya que el tipo penal no lo exige y
no lo exige porque basta para estos fines que el Fisco experimente una pérdida
efectiva.
Estos lineamientos generales serán tenidos en consideración al tiempo de
examinar la calificación jurídica de los hechos materia de este proceso penal;
SEXTO: Que, dejando a salvo las precisiones adicionales a realizar al tiempo
de hacerse cargo de los planteamientos de la defensa, la confrontación de la norma
legal citada y los parámetros que quedaron expresados en el motivo anterior, con los
hechos establecidos en los fundamentos precedentes de este fallo, hacen concluir
que están presentes todos sus elementos. A saber:
1.- La “operación”, corresponde en este caso a la determinación del llamado
“incentivo variable” o la “remuneración de carácter variable asociada a los resultados
que obtenga la empresa, según las metas y objetivos que para cada ejercicio
determine el Directorio” al que hacía referencia el contrato de trabajo del ex gerente
general de EFE (don Eduardo Castillo Aguirre);
2.- Esa “operación” estuvo relacionada con la Presidencia del Directorio de
EFE, comoquiera que dicho Directorio había acordado “facultar al Presidente, sr Luis
Ajenjo Isasi, para ofrecer y pactar con el señor Castillo las remuneraciones,
beneficios y demás condiciones de trabajo y suscribir el contrato de trabajo,
ajustándose a las recomendaciones impartidas por el SEP.”. En suma, podía
considerarse que dicho personero estaba llamado a intervenir en la operación “por
razón de su cargo”, ya sea individualmente o formando parte del colectivo, como
correspondía en Derecho;
3.- Existe también la “defraudación” (“engaño”). En efecto, con los
antecedentes del proceso ha resultado comprobada la realización de una conducta
irregular y de contenido engañoso, expresada en las maniobras siguientes:
a) se aparentaron facultades inexistentes para modificar un contrato de
trabajo, con el declarado propósito de asignar metas al Gerente General de EFE,
asociándolas a las que, con otros fines, se habían establecido a la empresa. De ese
modo, fueron infringidas la ley formal (artículo 16 de la Ley Orgánica de EFE, que
asigna al Directorio la administración de la empresa), la ley del contrato (“…según las
metas y objetivos que para cada ejercicio determine el Directorio. Para estos efectos,
en el mes de marzo de cada año se determinará el monto del incentivo
31
correspondiente al ejercicio anterior, de acuerdo al grado de cumplimiento de las
metas y se procederá a su pago en la forma que lo establezca el Directorio…”) y las
instrucciones impartidas por el SEP, autoridad competente en la materia (“…las
remuneraciones de los ejecutivos, así como sus eventuales modificaciones, serán
definidas y aprobadas en forma previa a las respectivas contrataciones, por el
Directorio o Consejo”);
b) Esa modificación de contrato fue extendida más de un año después de
haber transcurrido uno de los períodos a medir (2003) y cuando ya se había
completado gran parte del lapso siguiente (2004);
c) se asumieron atribuciones, que no se tenían, para evaluar tanto el
desempeño como el cumplimiento de los supuestos objetivos; y
d) se hizo valer una evaluación que generaba la impresión de respaldo y
justificación para ese pago, pero que –en los hechos– se presenta vacía de
contenido.
En resumen, se ejecutaron actos que dieron una apariencia de regularidad
conducente a sortear los controles respectivos y que importan una administración
desleal del patrimonio fiscal;
4.- concurre el error y el nexo causal puesto que, merced a esas maniobras o
ardides, se logró que el Fisco de Chile experimentara una pérdida patrimonial directa
y efectiva por la suma total de $23.671.600, toda vez que se ejecutó un pago que
carecía de justificación verdadera o que era sólo aparente, siendo del caso destacar
que no existen cifras ni procedimientos fidedignos para validar ese monto, en
términos que cualquier fijación resulta meramente especulativa.
A lo destacado con relación al perjuicio debe añadirse que se dispuso el pago
del incentivo o remuneración variable por una cuantía que puede considerarse
elevada para una empresa del Estado, en general, y para una que, en particular,
había evidenciado resultados deficientes, hecho que es notoriamente conocido y, por
lo demás, corroborado por los testigos Guillermo Díaz Silva (ex Presidente del
Directorio de EFE, fojas 1792) y por Jaime Rebolledo Arias (ex Director de la misma
empresa estatal, fojas 1890);
5.- en fin, la operación reprochada se llevó a cabo con la concurrencia de un
empleado público (el Presidente del Directorio de EFE), en los términos que precisa
el artículo 260 del Código Penal, vale decir, de la persona que forma o ejecuta o que
contribuye a formar o a ejecutar la voluntad del Estado para la realización del fin
público En efecto, de acuerdo con el artículo 1º de su ley orgánica, EFE es una
empresa autónoma del Estado.
32
6.- Respecto al dolo, al margen del debate doctrinario acerca de su concepto,
composición y naturaleza, lo cierto es que únicamente puede asentarse por prueba
indirecta, merced a inferencias. Consecuentemente, de los hechos externos o
perceptibles por los sentidos, es dable colegirlo. Al hilo de lo que se viene
expresando, es pertinente traer a colación lo fallado por nuestra Excma. Corte
Suprema, indicando sobre el particular lo que se transcribe: “…Se trata de una figura
especial asociada a una forma de defraudación, que en sus aspectos subjetivos requiere de
una conducta dolosa de cooperación, concertada o no, con el ánimo de malversar el erario
fiscal... Se caracteriza por ende por la producción de un menoscabo patrimonial al Estado,
perpetrado a través del engaño o el incumplimiento de ciertos deberes, de modo que el
empleado puede producir el perjuicio merced a un ardid o bien mediante el incumplimiento
de sus obligaciones funcionarias, sin que se requiera un beneficio para el subalterno, que
puede no recibir ninguno, sino actuar por amistad, espíritu de venganza u otro móvil, aunque
siempre se exige el menoscabo al interés público…” (SCS, 04 de diciembre de 2012,
motivo décimo sexto, párrafo segundo, del fallo de casación, Rol N° 496-2011,
énfasis agregado). Vistas así las cosas, a quien desempeña un cargo de Presidente
del Directorio de una empresa del Estado es dable atribuirle una preparación y un
conocimiento cierto de la reglamentación que rige en la empresa donde cumple sus
funciones, porque eso es lo mínimamente esperable para un cargo de primer orden.
Acá existían deberes que imponía la función que fueron derechamente quebrantados
en lo que hace a las modificaciones contractuales y a los actos que le siguieran.
Enseguida, los cálculos realizados y la orden de proceder al pago que se reprocha,
fueron ejecutados con un grado tal de desprecio por el patrimonio fiscal que la única
explicación posible para esa conducta es que se quiso favorecer a un tercero, aun
con detrimento de los intereses fiscales. Por lo tanto, la conducta ilícita se ejecutó
sabiendo y queriendo.
En cuanto a la época de su perpetración del hecho, se trata de un acto
complejo cuyo ciclo se inicia con la modificación del contrato de trabajo del gerente
general de EFE (20 de octubre de 2004) y se consuma con el pago de la respectiva
remuneración (27 de octubre de 2005);
D.- DE LA AUTORÍA.
SÉPTIMO: Que en su declaración indagatoria de fojas 1462, el procesado
LUIS VICENTE AJENJO ISASI señala que se desempeñó como Presidente del
Directorio de EFE desde el año 2002 hasta el 12 de abril de 2006, fecha en que
renunció voluntariamente. Las labores que desarrolló en el período son las que indica
la Ley Orgánica de EFE, en especial, relacionar a la Gerencia General con el
33
Directorio. Hace presente que el Presidente del Directorio no cuenta con poderes
para representar u obligar a la empresa, salvo que el Directorio le otorgue
atribuciones para una actuación específica. No recuerda si el Directorio de EFE
estableció las metas de Castillo para el año 2003/2004, en conformidad al contrato
de trabajo, en su texto primitivo. Recuerda que en la Sesión de Directorio en que se
le facultó para convenir con Castillo las condiciones de su contrato, se hablaron estos
temas, aún cuando no haya quedado expresamente consignado en el acta
respectiva. Respecto a la modificación del contrato de trabajo, expresa que la
suscribió en uso de las facultades que le confirió el Directorio de EFE en la Sesión
Extraordinaria 5/2003, de 07 de marzo de 2003, que figura incorporada a fojas 668.
Explica que cuando se contrató a Castillo (24 de marzo de 2003), no estaban
determinadas las metas para EFE. No recuerda haber hecho algún comentario como
el que expresa Alberto De la CARRERA, en orden a que estaba “cansado” de pedir
que el directorio se pronunciara sobre la determinación de las metas. No era su estilo
ni costumbre comentar con los gerentes las incidencias relativas al Directorio. En
cualquier caso, nunca fue de la idea de establecer metas particulares para el Gerente
General, diferentes de las consignadas en los convenios suscritos con el SEP. No
cree que se haya tratado expresamente en el Directorio el hecho de que las metas
de Castillo serían las mismas de la empresa. En concreto, asegura que las metas del
Gerente General de EFE, para el año 2003, eran las que se consignan en el punto 5
del respectivo convenio, bajo los rubros denominados “a) Indicadores financieros y
operativos”, “b) Indicadores de inversión”, y “c) Compromisos”. Hace la salvedad de
que algunas de las metas de EFE no eran pertinentes a Castillo. En lo que se refiere
al año 2004, afirma que las metas del Gerente General fueron las que se
establecieron en el punto 5 de la modificación de convenio de 14 de mayo de 2004
(fojas 729), vale decir, las que se detalla en los recuadros como “a) Indicadores
operativos” y “b) Plan trienal”, el que a su vez estaba integrado por metas
denominadas “i) Costos proyectos”, “ii) Hitos”, “iii) Financiamiento 2004” y “iv)
Compromisos de gestión”. En relación al documento de fojas 1399, lo reconoce como
de su autoría. En ese documento alude a la existencia “Objetivos Corporativos”,
“Objetivos de Gerencia” y “Evaluación de Desempeño” del Gerente General de EFE.
La expresión “objetivos corporativos”, corresponde a una agrupación de las metas
suscritas con el SEP de los objetivos más importantes para la empresa en que la
gestión de Castillo, siendo una condición necesaria, podía no ser suficiente, esto es,
que dependía también de decisiones externas de la empresa. En cuanto a los
“objetivos gerencia”, se refieren a otras materias, también importantes, en que la
gestión del gerente general debía ser suficiente para la consecución de la meta,
34
como la reducción de las horas extraordinarias. Los parámetros, cifras o datos en
que se basó para el cálculo respectivo son los que constan en las correspondientes
evaluaciones efectuadas por el SEP respecto de los Convenios de Programación.
Asume que para determinar el resultado de 83 puntos debió agrupar las metas
establecidas en los convenios de programación en las categorías de “objetivos
corporativos” y “objetivos de gerencia”, asignándoles puntos o puntaje para
jerarquizarlos. 10 puntos del total de 100, quedaron reservados para una evaluación
de desempeño de carácter más cualitativa. Ese ejercicio debió haber dado el
resultado que incluyó como resumen en la carta enviada al Gerente de Recursos
Humanos. Recientemente estuvo trabajando con las evaluaciones del SEP de los
años 2003 y 2004, practicando diferentes cálculos para determinar el cumplimiento
de Castillo y en todos ellos el resultado siempre fue superior al 83%. Esto confirma
que la evaluación final fue por debajo de cualquier opinión y que esto lo hizo
aplicando un criterio conservador, dado que se trataba de un procedimiento nuevo en
EFE y que, tanto la fijación de metas como el procedimiento de cálculo, no estaban
muy bien definidas. En cuanto al balance que menciona el documento, se refiere al
Balance Final con el dictamen de la auditoría externa. En todo caso, corresponde a
una frase de carácter ritual, para enfatizar la idea de que los resultados están firmes,
porque, en rigor, sólo unas pocas metas del SEP se reflejaban en los balances de la
empresa. Castillo fue el único ejecutivo de EFE que recibió incentivo o remuneración
variable. Sin embargo, el mismo Castillo presentó al Directorio un plan para extender
esta forma de remuneración al resto de los gerentes, pero le parece que finalmente
no fue aplicado. En cualquier caso, esto de las remuneraciones variables era un
tema nuevo en EFE y como Castillo se venía recién incorporando a la empresa, lo
pactó en su contrato de trabajo;
OCTAVO: Que, de lo reseñado resulta posible apreciar que el acusado admite
su intervención “material” en cada uno de los sucesos que le son atribuidos. No
obstante, es claro que asigna a su participación una connotación radicalmente
diversa de la que le está siendo imputada. Aun cuando no lo explicite, con sus dichos
sugiere que actuó de buena fe, que no hizo más que cumplir con la obligación que la
empresa había contraído con su gerente general en materia de incentivos o de
remuneración variable, que actuó facultado por el Directorio y, en fin, que en sus
cálculos para determinar dicho incentivo aplicó criterios conservadores y, en todo
caso, ajustados a las mediciones que el SEP había realizado en sus evaluaciones
respecto del nivel de cumplimiento de las metas de EFE. En síntesis, niega haber
ejecutado actos de carácter delictivo. Con todo, pese a su negativa, del proceso
35
resultan en contra suya los siguientes elementos de intervención, susceptible de
reproche penal:
a) En su condición de Presidente del Directorio de EFE modificó el contrato de
trabajo del gerente general, estableciendo las supuestas metas que éste debía
cumplir, a los fines de obtener un incentivo o remuneración variable. De esa forma,
se arrogó poderes de administración que la ley confía sólo al Directorio de la
empresa (artículo 16° de la Ley Orgánica de Ferrocarriles del Estado), vulneró la ley
que emana del contrato de trabajo que él mismo había suscrito originalmente, puesto
que allí se había establecido que el incentivo o remuneración variable tenía que
determinarse “…según las metas y objetivos que para cada ejercicio determine el
Directorio. Para estos efectos, en el mes de marzo de cada año se determinará el
monto del incentivo correspondiente al ejercicio anterior, de acuerdo al grado de
cumplimiento de las metas y se procederá a su pago en la forma que lo establezca el
Directorio…”; e hizo caso omiso de las instrucciones impartidas por el SEP, autoridad
competente en la materia, en cuanto a que “…las remuneraciones de los ejecutivos,
así como sus eventuales modificaciones, serán definidas y aprobadas en forma
previa a las respectivas contrataciones, por el Directorio o Consejo”;
b) El imputado llevó a cabo esa invasión de atribuciones, estando en
conocimiento de los límites de su cargo, toda vez que a fojas 1462 declaró que: “…el
Presidente del Directorio no cuenta con poderes para representar u obligar a la
empresa, salvo que el Directorio le otorgue atribuciones para una actuación
específica…”;
c) en su declaración indagatoria el inculpado adujo que celebró esa
modificación en virtud de la facultad conferida en el acuerdo de Directorio de 07 de
marzo de 2003, aseveración que no es consistente con el hecho que tales poderes le
fueron otorgados exclusivamente para “suscribir el contrato de trabajo”, lo que había
tenido lugar con más de un año de antelación (marzo de 2003) ni con la circunstancia
de que esa suscripción –según reza el acuerdo respectivo del Directorio- debía
hacerse “ajustándose a las recomendaciones impartidas por el SEP”, instrucciones
que imponían que tanto la determinación de las metas, su grado de cumplimiento y la
evaluación del gerente general, correspondían al Directorio, esto es, tal como se
había reflejado en el contrato de trabajo suscrito el 07 de marzo de 2003;
d) En tales circunstancias de irregularidad, actuando por sí y ante sí, llevó a
cabo la modificación contractual en el sentido de definir que, a los efectos de la
remuneración de carácter variable, “las metas del Gerente General, durante el
ejercicio del plan trienal 2003-2005, serán las pactadas en el Convenio suscrito entre
la Empresa y el Sistema de Empresas Públicas SEP”. Todo esto sin contar con la
36
anuencia del Directorio (el tema no fue objeto de ningún acuerdo), resultando
pertinente enfatizar que el propio acusado declaró que: “…no creo que hayamos
tratado expresamente en el Directorio el hecho de que las metas de CASTILLO
serían las mismas de la empresa…” (Indagatoria de fojas 1465);
e) En ese mismo proceder irregular, llegó al extremo de modificar el contrato
de trabajo en un sentido que los hechos posteriores dieron cuenta que se ejecutó en
términos que ni siquiera sería el Directorio de la empresa el que llevaría a cabo las
correspondientes mediciones, porque hizo consignar en el mismo la siguiente
estipulación: “La evaluación del desempeño y el grado de cumplimiento de cada uno
de los objetivos será comunicado anualmente por el Presidente del Directorio a la
Gerencia de Recursos Humanos para la correspondiente liquidación de dicho
incentivo…”.
f) A pesar que no contaba con atribuciones para evaluar el desempeño del
gerente general de EFE ni el cumplimiento de las supuestas metas asignadas,
realizó dichas mediciones y las llevó a cabo de una manera que carece de respaldo
verdadero. Sobre el particular, debe reiterarse y hacerse hincapié en los datos que
se pasa a mencionar:
- conforme se ha probado y concluido en esta sentencia, por su naturaleza,
globalidad y forma de evaluación, las metas señaladas por el SEP para EFE, no
constituyen un parámetro válido para medir y evaluar, por sí solas, el desempeño del
gerente general;
- no obstante que, para efectuar el cálculo a que se alude, el encausado dice
haber utilizado los parámetros y evaluaciones efectuadas por el SEP respecto de los
Convenios de Programación, no justifica la razón por la cual los conceptos de
“objetivos corporativos” y “objetivos de gerencia”, referidos en el documento de fojas
1399, son del todo disímiles con aquellos que fueran tomados en cuenta por el SEP
para su evaluación de la empresa del Estado (con relación a los convenios
celebrados), ni logra explicar de un modo serio y atendible cómo logró llegar a los
porcentajes o medidas de cumplimiento que asignara;
g) Reconoce haber suscrito el Oficio DIR-009/2005, de 31 de marzo de 2005,
a través del cual manifiesta al Gerente de Recursos Humanos de EFE que “Habiendo
el señor Castillo cumplido más de un año de trabajo y con motivo del Balance
Auditado de los Resultados de la empresa, corresponde evaluar este proceso hasta
el 31 de diciembre del 2004…”, expresando en su indagatoria que la alusión al
balance corresponde a una frase de “carácter ritual”, para enfatizar la idea de que los
resultados estaban firmes, explicación que no resulta verosímil, porque cualquier
observador externo asume esa referencia como un antecedente de respaldo que
37
otorga seriedad a la evaluación que se realiza, en circunstancias que ese balance no
fue considerando para esos fines;
h) Finalmente, impartió instrucciones para el pago de $23.671.600, a título de
incentivo o remuneración variable, a favor del gerente general de la empresa, no
obstante que -como ha quedado establecido- dicha suma carecía de justificación.
Por su multiplicidad, precisión, gravedad y concordancia, estos antecedentes
permiten al tribunal adquirir la convicción legal necesaria de que LUIS VICENTE
AJENJO ISASI fue Presidente del Directorio de EFE; que, en esa condición, modificó
el contrato de trabajo del gerente general de la empresa, excediendo con ello sus
facultades; y que llevó a cabo actuaciones ilegales e irregulares que significaron
disponer el pago de un incentivo o remuneración variable por la suma de
$23.671.600, en circunstancias que ese monto carecía de respaldo y justificación
verdaderos. En suma, actuó con desprecio por la integridad del patrimonio fiscal,
intervino de modo directo e inmediato en la ejecución del indicado delito de FRAUDE
AL FISCO y, por ende, debe responder como AUTOR del mismo, en la forma que
describe el artículo 15 N° 1 del Código Penal;
E.- DE LA DEFENSA.
NOVENO: Que, a instancias de la defensa del acusado, durante la fase de
plenario fueron ejecutadas pruebas de diversa índole (documental, testimonial y
pericial), las que pasan a reseñarse en los párrafos siguientes:
1.- Oficio N°318 del Sistema de Empresas SEP de fojas 2067, mediante el
cual acompaña los informes que le remitieran 23 empresas públicas, que desarrollan
su actividad en el sistema SEP, sobre las remuneraciones anuales brutas percibidas
por sus respectivos gerentes generales, en el período 2003/2006;
2. Testimonio de don Luis Rafael Alvarado Constenla, a fojas 2126.
Manifiesta que no se estableció que Luis Ajenjo exhibiera al Directorio de EFE los
antecedentes relacionados con el vínculo laboral del gerente general, tales como
contrato de trabajo, modificaciones y evaluaciones. Afirma que EFE estaba
“obligada” a pagar al gerente general la remuneración variable fijada en el contrato,
porque era política general que los altos ejecutivos de las empresas públicas debía
tener una remuneración acorde con lo que se pagaba en el mercado en esa época,
porque el SEP establecía metas en los convenios de programación y si éstas se
cumplían en determinada proporción, eso permitía pagar el variable y porque en una
de las cláusulas del contrato de Castillo se establecía una renta fija y otra variable.
Contrainterrogado, expresa que el requisito que debía cumplir el gerente
general para que se le pagara la remuneración variable, era el cumplimiento de las
38
metas convenidas con el SEP. Los informes que intercambiaban EFE y SEP sobre
cumplimiento de metas eran conocidos por el Directorio y así se comprobaba si se
estaban cumpliendo o no las metas programadas. En su experiencia como director
de otras empresas, es normal que el gerente general se entienda con el presidente
de la compañía para los temas relacionados con el vínculo laboral y la evaluación.
Acerca de cómo se controlaba y comprobaba el cumplimiento de metas, responde
que en las reuniones periódicas de directorio el gerente general señalaba el
cumplimiento de cada uno de los hitos establecidos en los proyectos y al final del
período el SEP evaluaba el cumplimiento de esos hitos y evacuaba un informe
confeccionado por ingenieros evaluadores del SEP. Como el SEP evaluaba a la
empresa en general y el gerente general era el primero en la línea de mando, se
supone que el SEP también lo estaba evaluando;
3.- Dichos de don Luis Eduardo Escobar Fritsche, de fojas 2128.
Desconoce si el Directorio de EFE le impuso a Luis Ajenjo la obligación de exhibir los
antecedentes relacionados con el vínculo laboral del gerente general, porque no era
director de EFE cuando se contrató a Eduardo Castillo. Entiende que el contrato (de
trabajo) establecía una remuneración con una parte fija y otra variable y supone que
EFE estaba obligada a pagarle esa remuneración variable. El pago de ese variable
estaba relacionado con una evaluación del desempeño del gerente general. Según
su experiencia como director y presidente de otras empresas, es habitual que se
delegue en el presidente del directorio la administración laboral respecto del gerente
general, lo que implica su evaluación de desempeño. Repreguntado, indica que si,
hipotéticamente él hubiese tenido que fijarle las metas al gerente general, le habría
fijado las establecidas en el Plan Trienal y fue eso lo que hizo colectivamente el
directorio;
4.- Declaración de Alberto Bernardo Libedinsky Schrager, de fojas 2137.
No recuerda que se le haya impuesto a Luis Ajenjo la obligación de exhibir al
directorio de EFE los antecedentes relacionados con el vínculo laboral de Eduardo
Castillo, aunque Ajenjo tenía atribuciones para manejar el tema laboral con el
gerente. El Directorio de EFE no conoció el contrato de trabajo del gerente general,
no lo vieron, pero sí sabían que había una parte fija y otra variable. En su anterior
declaración en esta misma causa, vio por primera vez la cláusula sobre el incentivo y
que Castillo tenía derecho a recibir esa remuneración variable si es que cumplía con
las condiciones que establecía el contrato. Las condiciones específicas no fueron
conocidas por el directorio, pero se entendía que tendrían que ser concordantes con
las pautas y metas que el SEP le imponía a la empresa. Es bastante habitual que las
empresas designen a un director o a un comité para que se encargue de la relación
39
laboral con el gerente general. Nunca ha visto que lo haga el directorio completo. Sí
él hubiese tenido que fijarle metas al gerente general Eduardo Castillo, piensa que lo
más razonable hubiera sido lo que entendía el directorio que era la forma de medir la
remuneración variable, o sea, lo más parecido posible a las metas que el SEP le
había fijado a la empresa. Preguntado si recuerda cuáles eran esas metas, expresa
que estaban fijadas por grupo, había unas operacionales, otras administrativas,
financieras quizás, pero metas específicas, no recuerda. Contrainterrogado para que
diga cómo se controlaba y comprobaba el cumplimiento de las metas, señala que
entendía que la administración o gestión de esas metas, era un rol que se había
asignado al presidente del directorio, no así las metas de la empresa que debía
verlas el directorio.
5.- Dichos de Germán Molina Valdivieso, de fojas 2139. Según recuerda,
no se impuso a Luis Ajenjo la obligación de exhibir al directorio de EFE los
antecedentes relacionados con el vínculo laboral de Eduardo Castillo. Según
recuerda también, EFE estaba obligada a pagar a Castillo la remuneración variable y
a pesar que no conocía el contrato, sabía que había una parte de la remuneración
que era variable. Lo supo porque el SEP dio instrucciones que el gerente debía tener
una parte variable de sus remuneraciones y el directorio debía cumplir esas
instrucciones. No recuerda todas las instrucciones, pero, por ejemplo, había un límite
para el total del sueldo, que estaba dado por el que percibía el Gerente del Banco
Central, y el cargo de gerente general tenía que ser provisto por concurso. Conforme
a las instrucciones del SEP, la parte variable del sueldo se pagaba en función del
cumplimiento de metas; en el caso de EFE, esas metas correspondían al
cumplimiento del Plan Trienal y a los convenios de programación que EFE debía
suscribir con el SEP. En cuanto a la forma de controlar y comprobar el cumplimiento
de esas metas, el directorio entendió que al delegar en el presidente la fijación de las
condiciones de trabajo del gerente general, también se incorporaba la evaluación
periódica del cumplimiento de metas y éstas no podían ser otras que las del plan
trienal y los respectivos convenios de programación. Aclara que ellos (el directorio)
entendieron que la comprobación y control fue delegada en el presidente del
directorio. En su experiencia profesional, esta delegación es habitual, porque como el
directorio es un colectivo, normalmente se encomienda al presidente del directorio,
“primus inter pares”, la representación del directorio para su relación con el gerente.
De haber tenido que fijarle metas a Castillo, afirma que no podían ser otras que las
del plan trienal y los convenios de programación del SEP, ambos parámetros
establecidos por ley, enfatizando que esas metas, naturalmente, tenían que ser las
que fueran aplicables al gerente general dado que EFE tenía otras filiales.
40
6.- Testimonio de Ramón Alberto de la Carrera Díaz, de fojas 2133.
Efectivamente, él redactó el contrato de trabajo del gerente general, por expresas
instrucciones del presidente del directorio, quien a su vez, había sido facultado por el
Directorio de la empresa para fijar las condiciones laborales, remuneraciones y
demás beneficios de Castillo, con la sola limitación de ceñirse a las instrucciones del
SEP. Los contratos de trabajo de la empresa estaban estandarizados, pero en este
caso debió redactarlo porque era primera vez que se incorporaba una remuneración
de componente fijo y variable. También redactó las dos modificaciones a ese
contrato de trabajo. Una de ellas se refería al componente variable de la
remuneración, con el fin de precisar el sentido y alcance de los parámetros que
servirían de base para determinarlo. El presidente del directorio le instruyó que las
metas y resultados que servirían de base para determinar el incentivo serían las
mismas establecidas en el Convenio Programático entre EFE y el SEP y así fue que
se estableció esa condicionante. Él mismo consignó en esa modificación que Luis
Ajenjo comparecía por delegación del Directorio, porque hubo un acuerdo que lo
facultó para convenir, pactar y determinar las condiciones laborales del contrato y
consideró pertinente señalar que lo hacía en virtud de esa facultad delegatoria
otorgada por el directorio. Repreguntado manifiesta que lo hizo por sugerencia de
Luis Ajenjo, porque que él no conocía el acta de directorio que daba cuenta de este
acuerdo delegatorio. Consultado si le hizo presente a Luis Ajenjo que no tenía
facultades para suscribir las modificaciones efectuadas al contrato, responde que no,
porque una vez que conoció el acuerdo de directorio, verificó que la única limitación
era que la determinación de los beneficios se hiciera de acuerdo a las sugerencias
del SEP y entonces, desde el punto de vista jurídico, como el acuerdo no tenía
limitación en el tiempo ni él había recibido alguna información o documento que diera
cuenta que esas facultades delegatorias habían sido revocadas, estimó que esas
facultades se mantenían vigentes. Interrogado por el tribunal para que diga cuándo y
por qué revisó esa acta que menciona, rectifica sus dichos y expresa que tomó
conocimiento del acuerdo de directorio cuando confeccionó el primer contrato y por
eso en las modificaciones estimó pertinente volver a colocar que el presidente
(Ajenjo) actuaba en ese acto en virtud de facultad delegatoria. Más adelante añade
que su principal preocupación al redactar el contrato fue que la renta no superara la
fijada para el presidente del Banco Central, considerando la parte fija y variable y que
las modificaciones no alteraran lo acordado por el directorio. Como esas
modificaciones no eran de fondo, sino que sólo precisaban el sentido y alcance de
algunos conceptos y como las instrucciones del presidente del directorio fueron
únicamente en ese sentido, estimó que era procedente hacerlas, más aún cuando la
41
modificación era más rigurosa para los efectos de establecer la procedencia del
incentivo del gerente general, por cuanto las asociaba a los resultados de la
empresa. Finalmente, precisa los distintos controles de la legalidad de los contratos
que existían al interior de EFE (Recursos Humanos, Contraloría Interna y Gerencia
de Administración y Finanzas).
7.- Informe pericial contable, de fojas 2.142 a 2.278, solicitado por la
defensa del acusado, evacuado por el perito Contador Judicial Eduardo Guzmán
Utreras, a solicitud de la defensa del acusado. En su dictamen el perito señala los
antecedentes en los que se basó, las operaciones practicadas en su estudio y las
conclusiones a las que pudo arribar, asumiendo que las metas a evaluar son las que
se consignan en la modificación del contrato de trabajo del gerente general de EFE
de la época, don Eduardo Castillo Aguirre, esto es, que “las metas del Gerente
General, durante el ejercicio del plan trienal 2003-2005, serán las pactadas en el
Convenio suscrito entre la Empresa y el Sistema de Empresas Públicas SEP”. En
concreto, manifiesta que el Plan Trienal 2003/2005 corresponde al cumplimiento de
políticas públicas adoptadas al amparo de la Ley 19.847, sobre Garantía del Estado
para obligaciones contraídas por las empresa pública, remarcando entonces su
carácter legal y oficial; destaca que en las definiciones metodológicas de ese plan
(punto 3.-), cuyo texto fue aprobado por DS N° 72, de 19 de julio de 2004, se
consigna expresamente que “El Plan Trienal es el documento base de la
administración de la empresa. Con él serán evaluados el Directorio y los ejecutivos”;
refiere que el Plan Trienal se implementaba a través de “Convenios de
Programación” que cada empresa, y en particular EFE, celebraba con el SEP,
convenios respecto de los cuales se emitía posteriormente un Informe de Evaluación
por parte del SEP. A partir de la información que proporcionan los Informes de
Evaluación aludidos, relativos a la gestión de EFE para los ejercicios 2003 y 2004,
accede a las siguientes conclusiones: a) que el nivel de cumplimiento de metas de
EFE alcanzó un 83,39% durante 2003 y un 94,7% durante 2004, obteniéndose un
promedio de un 89,5% para ese bienio; b) que los cálculos y aproximaciones
efectuados por la defensa del acusado en su escrito de fojas 1.574, “son realistas”,
precisamente porque se basan en esa misma información en que se sustenta su
dictamen (Informes de Evaluación del SEP); c) que, en relación a los puntajes de
cumplimiento de metas y evaluación de desempeño asignados al entonces Gerente
General de EFE en los períodos aludidos (2003 y 2004), manifiesta que se realizaron
“Sin atender a los resultados de los Informes de Evaluación” (del SEP). A pesar que
no pudo confirmar la manera en que se llevó a cabo, lo cierto es que “se decidió
reducir a los tres conceptos anotados (Objetivos Corporativos, Objetivos Gerencia y
42
Evaluación de Desempeño) la totalidad de los indicadores de aquellos informes”,
esto es, esos 3 indicadores comprenden los dos los Informes de Evaluación del SEP,
porque no existiría otra forma de explicar la “similitud” de los porcentajes de
cumplimiento que se obtienen en la comparación de los resultados de esos informes
con los que finalmente fueron atribuidos al Gerente General; y d) que la variación o
diferencial que se produce entre uno y otro resultado (83 puntos versus 89,5%), se
explica por la menor ponderación que se asignó al componente de evaluación de
desempeño (10 puntos en un universo de 100), remarcando que no haberse
incorporado esa ponderación, el resultado habría excedido la evaluación del SEP y
que “de no haberse reducido a esos tres conceptos la evaluación”, el incentivo a
pagar habría sido mayor que el efectivamente liquidado.
En suma, concluye que lo pagado por concepto de incentivo variable al
Gerente General de EFE fue menor al que le correspondía, de modo que ese pago
aparece “aún más justificado”;
DÉCIMO: Que, con relación a tales probanzas, cabe dejar expresadas las
argumentaciones de valoración probatoria que se indican:
1.- Respecto al oficio N°318 del SEP, de fojas 2067: Carece de relevancia y
pertinencia, porque lo que se cuestiona no es el nivel de remuneraciones del ex
gerente general de EFE ni si ellas se ajustaban o no a las percibidas por ejecutivos
semejantes en otras empresas del sistema. Lo que ha estado en entredicho es la
justificación de lo liquidado y pagado a título de remuneración variable, por los
períodos 2003/2004;
2.- Respecto a los testimonios de ex Directores de EFE: (Luis Alvarado
Constenla, Luis Escobar Fritsche, Alberto Libedinsky Schrager y Germán Molina
Valdivieso). En definitiva, aseveran que no se estableció al Presidente del Directorio
de EFE (el acusado Luis Ajenjo) la obligación de “exhibir” el contrato de trabajo del
gerente general y sus modificaciones; que se entendía que las metas a cumplir por el
gerente general eran las que EFE tenía como empresa, asociadas al Plan Trienal y a
los convenios suscritos con el SEP, tanto que, de haber tenido que hacerlo, ellos
habrían fijado esas mismas metas; y que también se entendió que se delegaba en el
Presidente del Directorio la facultad de evaluar el cometido del gerente general.
Estas declaraciones no son dignas de crédito, por las siguientes razones:
a) porque las propias instrucciones del SEP, a las que aluden los mismos
testigos, señalan que la evaluación del Gerente General debe ser efectuada por el
Directorio y que “las remuneraciones de los ejecutivos, así como sus eventuales
modificaciones, serán definidas y aprobadas en forma previa a las respectivas
contrataciones, por el Directorio o Consejo”, nada de lo cual cumplieron, de manera
43
que al “entender”, “asumir” o “suponer” estipulaciones del contrato de trabajo, como
ahora pretenden, no hacen otra cosa que salvar su propia responsabilidad, por la
dejadez en el cumplimiento de sus deberes;
b) tampoco resulta aceptable que digan que “entendieron” que se delegaba en
el Presidente del Directorio la evaluación del Gerente General y que ello es lo que
acostumbra hacerse en otros ámbitos empresariales, porque cada uno de ellos
silencia que no existe ningún acuerdo que así lo disponga, condición que resultaba
indispensable al tenor de lo que dispone el artículo 15 de la Ley Orgánica de
Ferrocarriles del Estado, que obliga a dejar constancia en un libro de actas “de toda
deliberación y acuerdo”. Es un hecho, verificado en la inspección ocular de fojas
1809, refrendada por los testimonios signados con los números 40 a 52 del motivo
segundo, que tal acuerdo no existe;
c) que menos consistentes resultan esas declaraciones si se tiene en cuenta
el mérito del informe pericial del perito Jorge Castro Jara (fojas 1608 y 1787) y del
testimonio de Guillermo Díaz Silva (fojas 1792), en cuanto a las notorias diferencias
del método de evaluación y de posibilidades de verificación del cumplimiento de
metas para el año 2005; y, de modo muy especial, de los antecedentes relativos a la
contratación del posterior gerente general de EFE (documentos de fojas 1798 a
1806), donde quedó expresamente consignado que “corresponde al Directorio de
EFE tanto la fijación de las metas respectivas como la evaluación de su
cumplimiento”, esto es, como había sido desde un principio; y
d) que, en lo atingente a cuáles eran las metas a cumplir por el Gerente
General Eduardo Castillo y cuáles habrían fijado ellos de haber tenido que hacerlo,
sin perjuicio de lo que se indica más adelante a propósito del informe pericial de la
defensa, cabe señalar que tales dichos no pasan de ser meras suposiciones (lo que
ellos “entendieron”) y especulaciones (lo que habrían hecho);
3.- Respecto a las declaraciones de Ramón de la Carrera: Este testigo ya
había prestado declaración en el sumario (fojas 1444). En rigor, el antecedente que
pudiera juzgarse como “nuevo” atañe a ciertas circunstancias que rodearon la
modificación del contrato de trabajo del ex gerente general Eduardo Castillo, cuyas
aseveraciones se dan en el siguiente contexto:
- A la pregunta de si en la modificación del contrato de trabajo del gerente
general Eduardo Castillo incorporó la mención del acta de Directorio de delegación
de facultades por decisión propia o por sugerencia de Luis Ajenjo, respondió: “Por
sugerencia del señor Ajenjo, puesto que yo no conocía el acta de Directorio que daba
cuenta de ese acuerdo”;
44
- Interrogado acerca de si hizo ver al Presidente del Directorio de EFE que
careciera de facultades para modificar el contrato de trabajo del gerente general
Eduardo Castillo, contestó: “…una vez que conocí el acuerdo del Directorio verifiqué
que la única limitación era que se hiciera de acuerdo con las sugerencias del SEP en
la determinación de los beneficios y como el acuerdo no tenía una limitación en el
tiempo ni había recibido un documento o información…de que sus facultades
delegatorias habían sido revocadas, estimé que esas facultades se mantenían
vigentes”;
- Ante la pregunta del Tribunal sobre cuándo y por qué revisó esa acta,
manifestó: “Me rectifico en el sentido que tomé conocimiento del acuerdo de
Directorio para la confección del primer contrato y, por lo tanto, para la confección de
las modificaciones estimé pertinente volver a colocar que el señor Presidente
actuaba en virtud de la facultad delegatoria del Directorio que a mi juicio se mantenía
vigente”.
Como se hiciera notar, este testigo había declarado con anterioridad en la
causa (fojas 1444). Allí había expresado que si bien es cierto que redactó el contrato
de trabajo, lo hizo basándose en un “contrato tipo”, pero que en la cláusula relativa al
incentivo variable “me ceñí estrictamente a las indicaciones que me impartió Luis
AJENJO”. También había admitido que redactó la modificación de dicha cláusula
(tercera), aunque asegurando que “Luis AJENJO me dijo que estaba ‘cansado’ de
pedir que el Directorio se pronunciara sobre la determinación de las metas y que él
tenía que cumplir lo pactado con el gerente general…”, impartiéndole la instrucción
de expresar lo que indica la estipulación modificada. Luego, afirmó: “Mientras fui
gerente de Recursos Humanos de EFE, nunca tuve acceso a las actas del
directorio”.
Es evidente que, en los aspectos destacados, estas nuevas declaraciones no
armonizan con las que prestara anteriormente el mismo testigo. Primero sostuvo que
se limitó a ejecutar materialmente una orden que recibiera; ahora sugiere que llevó a
cabo un proceso razonado y acucioso; y, en lo que resulta más relevante, antes dio a
entender que toda la información “sensible” consignada tanto en el contrato de
trabajo inicial como en su modificación, le fueron proporcionadas por el Presidente
del Directorio. En particular, aseguró que “Mientras fui gerente de Recursos
Humanos de EFE, nunca tuve acceso a las actas del directorio”. Sin embargo, ahora
dice que accedió y revisó el acta en que el Directorio delegó facultades a su
Presidente, llegando a emitir juicios sobre su eficacia o vigencia. La contradicción
que se observa atañe a un aspecto principal y supone desdecirse de lo aseverado.
Para que esta nueva “versión” de los hechos pueda ser creíble, es menester que el
45
testigo proporcione una explicación más o menos seria de su variación posterior.
Como nada de ello indica, su testimonio resulta devaluado en el extremo que se
analiza;
4.- Respecto al informe pericial de fojas 2142: De acuerdo con ese
dictamen, EFE habría pagado a su ex gerente general una cantidad inferior de lo que
le correspondía a título de “incentivo variable”. El ex gerente General de EFE sería
acreedor de la empresa del Estado. Por lo mismo, lejos de un perjuicio al patrimonio
fiscal, el pago de $23.671.600 significaría una ganancia para EFE.
El legislador ha dispuesto que, para la valoración de los peritajes, el juez tiene
que sujetarse a las reglas de la sana crítica. Esta admonición puede ser leída en
clave de juicio crítico del dictamen. El juzgador no es un erudito en todos los campos
del saber y, por lo mismo, precisa de asesoría en las cuestiones de orden técnico o
científico. Sin embargo, ello no quiere decir que deba aceptar sin reparos el
conocimiento que intenta proporcionársele a través de la pericia. Antes bien, debe
llevar a cabo un control del peritaje, con los instrumentos que están a su alcance.
Aparte de los parámetros de legitimación del perito (su experiencia práctica, el
ejercicio efectivo de la especialidad sobre la que dictamina, sus antecedentes
curriculares, etcétera), el escrutinio debe dirigirse a examinar el grado de
aceptabilidad de la metodología empleada por el experto, las razones que se vierta
en el informe y la admisibilidad de las conclusiones entregadas.
Las premisas que sirven de soporte al informe pericial y a partir de las cuales
se desarrollan sus conclusiones, son básicamente dos: a) que la remuneración
variable era “un derecho” del gerente general; y b) que las metas del gerente general
de EFE eran las metas que el SEP y los convenios respectivos definieron para EFE.
De ahí que los Informes de Evaluación efectuados por el SEP corresponderían al
insumo que permitiría medir el desempeño del gerente general y el cumplimiento de
sus metas. Sobre lo primero (“derecho del gerente general”), baste decir que, como
toda remuneración variable, la misma tiene un marcado carácter condicional, en el
sentido que se la obtiene siempre y cuando se produzcan los resultados a los que
está ligada. Si se cumplen, se hace exigible, pero únicamente en la medida del
cumplimiento; y hasta puede darse que no exista cumplimiento. En cuanto a lo
segundo (metas del SEP), ese punto de partida se estrella con otros antecedentes
que lo desvirtúan y desmienten. Por lo pronto, el procedimiento seguido por el perito
supone validar una modificación contractual de gestación irregular, que ha sido
objeto de reproche en esta sentencia. Aun si se prescindiera de ello –porque podría
entenderse que un perito no tendría razón para asumir tal supuesto- lo cierto es que
el peritaje tampoco atiende a dos datos de importancia, de los que no podía
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prescindir, conforme a los cuales las metas fijadas por el SEP y sus evaluaciones no
eran aptas para efectuar las mediciones de rendimiento y desempeño del gerente
general de EFE. En efecto, el mismo SEP informó a fojas 1372 que “dichos
Convenios de Programación no tienen por objeto especial el cálculo de
remuneraciones variables o pago de incentivos”; que las evaluaciones efectuadas
por ese organismo se llevaban a cabo a partir de la información que EFE le
proporcionaba; y que, en todo caso, sus informes de evaluación, para los períodos
2003/2004, no contenían “una expresión de medición cuantitativa” del cumplimiento
del convenio sino estados de avance o porcentajes de cumplimiento, lo que es
coherente con lo informado en el otro peritaje (de fojas 1608), en cuanto a que los
indicadores contenidos en los convenios SEP no resultan idóneos para determinar el
pago de un incentivo o renta variable del ex Gerente General de EFE.
A lo reflexionado podría retrucarse que en el mismo Plan Trienal se
consignaba que “es el documento base de la administración de la empresa. Con él
serán evaluados el Directorio y los ejecutivos”. Con todo, ello no puede sino
relacionarse con las instrucciones del SEP, varias veces aludidas, en el sentido que
el Directorio debía evaluar y, por ende, era quien debía fijar las metas para el gerente
general, lo que podía hacerse en función del Plan Trienal, pero, claramente, de un
modo oportuno y verificable.
Consecuentemente, cabe restar valor probatorio al peritaje;
UNDÉCIMO: Que en su escrito de contestación de fojas 2024, el
representante del acusado solicita dictar sentencia absolutoria a favor del acusado,
entregando argumentos de refutación de los hechos atribuidos en el auto acusatorio,
abordándolos -prácticamente- uno a uno. En lo que podrían estimarse como las
líneas centrales de esa argumentación, la defensa plantea que:
1.- En cuanto al hecho de haberse arrogado poderes de administración del
Directorio de la empresa, sostiene que los términos en que fue extendida la
delegación del Directorio hacen concluir que, de un modo diferente al sostenido en la
acusación, esas facultades delegadas no se “agotaron” con la suscripción del
contrato de trabajo. Tanto es así que hubo una modificación intermedia, a raíz de
observaciones del SEP, en que se operó de modo similar. Como sea, postula que el
acusado siempre entendió que las facultades delegadas por el Directorio de EFE el 3
de marzo del año 2003, para pactar con el gerente general las condiciones laborales
y suscribir el contrato de trabajo, estaban vigentes a la fecha de su modificación y
que se hacían extensivas a todas las actuaciones que tuvieran relación con ella, lo
que comprendía su evaluación de desempeño y la fijación del monto a pagar por
concepto de renta variable;
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2.- Las actuaciones de su defendido se ajustaron plenamente a los objetivos
del Plan Trienal, a las instrucciones impartidas por el SEP, en cuanto a las metas que
debía cumplir el gerente general y a los compromisos acordados entre EFE y el SEP
en los Convenios de
Programación, y que las actuaciones reprochadas se
enmarcaron en los lineamientos asumidos y entendidos por el Directorio. A nadie se
engañó;
3.- Observa deficiencias el informe pericial de fojas 1608, particularmente que
en ese dictamen el perito no tomó en cuenta que el Plan Trienal y los Convenios de
Programación se insertaban en un diseño legal, el establecido por la Ley 19.847. Esa
omisión sería vital y le condujo a conclusiones equivocadas, calificando de
“mecanicista” el método empleado (al expresar que no todas las metas del SEP se
establecieron en términos cuantitativos), porque no considera ponderaciones y algo
tan elemental como que en una evaluación no todo es “medible” o reducible a
números. En la especie, lo que importaba era la consecución de objetivos y ellos
fueron alcanzados. También destaca los errores cometidos por los funcionarios
policiales de la BRIDEC que evacuaron el informe de fojas 1126, como ellos mismos
lo admiten al prestar declaración en la causa.
Concluye argumentando que no se reúnen los requisitos típicos del delito de
fraude al Fisco y que hay ausencia de dolo directo, por cuanto su defendido creyó
que actuaba con facultades delegadas en todos los aspectos vinculados a la relación
laboral con el gerente general y actuó siempre de buena fe, no existiendo el ánimo
de sortear controles de los organismos fiscalizadores. En subsidio de ello, impetra la
atenuante del artículo 11 N° 6 del Código Penal y la concesión de la remisión
condicional de la pena;
DUODÉCIMO: Que, sin perjuicio de las razones que se ha dado en este fallo
acerca de cómo y por qué se ha concluido que en este caso se configura un delito y
que en él correspondió una intervención directa y culpable al acusado, a propósito de
los argumentos de la defensa cabe añadir algunas consideraciones. A saber:
1.- Sobre el alcance de las facultades delegadas por el Directorio: No está
demás repetir el mentado acuerdo: “Los srs Directores, por unanimidad, acordaron
designar como Gerente General de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, a contar
del 01 de abril de 2003, a don Eduardo Castillo Aguirre y facultar al Presidente, sr
Luis Ajenjo Isasi, para ofrecer y pactar con el señor Castillo las remuneraciones,
beneficios y demás condiciones de trabajo y suscribir el contrato de trabajo,
ajustándose a las recomendaciones impartidas por el SEP.”. De su tenor y sentido
fluye que esas atribuciones delegadas lo fueron con un propósito: “suscribir el
contrato de trabajo”. Así quedó expresamente indicado. Es inconcuso que las
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alusiones al ofrecimiento y pacto de “las remuneraciones, beneficios y demás
condiciones de trabajo” concernían a las negociaciones dirigidas a obtener la
suscripción del contrato. Nada más. Por lo tanto, cualquier modificación posterior,
máxime si ella tenía relación con un aspecto tan sensible como la entidad del
componente variable, debía ser acordada por el Directorio. Y no cualquier acuerdo,
uno formal, no uno implícito o que “deba entenderse” como pretenden sugerir
algunos de esos Directores, ex post. En el ámbito público no es dable ni aceptable
“sub entender” las cosas. Impera la formalidad, precisamente porque se
comprometen recursos públicos, precisamente porque esa es la manera por medio
de la cual el Fisco resguarda sus intereses. Por lo demás, esto que se dice es
coherente con lo que varias veces se ha indicado: que el SEP, de un modo
inequívoco, había señalado que modificaciones de esta clase debían ser efectuadas
por el Directorio. En ese punto cobra especial pertinencia, porque permite explicar
razonablemente lo acontecido, el indicio potente que deriva de los dichos de Ramón
de la Carrera (fojas 1444), a la sazón Gerente de Recursos Humanos, en cuanto a
que, para justificar esa modificación del contrato, el acusado le dijo que estaba
“cansado” de pedir que el Directorio se pronunciara sobre la determinación de las
metas y que debía cumplir lo pactado con el gerente general;
2.- Sobre las metas consideradas en la medición: El punto no ha sido cuáles
eran las metas que derivaban para EFE del Plan Trienal y de los Convenios de
Programación. De lo que se ha tratado es si ellas y sus evaluaciones podían ser
tenidas, de suyo y de igual manera, como metas de acuerdo con las cuales medir y
evaluar el desempeño del gerente general. Y se ha llegado a concluir que no servían
para esos efectos. La sola consideración del tipo de metas fijadas para períodos
posteriores y el modo en que ellas fueron medidas confirma el aserto de que las
aludidas nunca fueron idóneas para los fines empleados;
3.- Sobre las supuestas deficiencias del peritaje y del informe BRIDEC: En
cuanto al informe pericial, los reparos suponen una mirada que ya se ha objetado
precedentemente. Las observaciones de la defensa parten de la base que aquellas
metas globales podían ser usadas para medir la gestión del gerente general y -al
margen que el Directorio nunca las estableció como tales- ya se dijo que no eran
idóneas para esos efectos. En cuanto al informe BRIDEC, lo que no destaca la
defensa es que en ese informe la conclusión básica de los funcionarios policiales es
que no existen antecedentes reales y cuantificables que permitan explicar el puntaje
asignado por el acusado en la evaluación que hiciera (83 puntos). Sólo después de
eso se dan a la tarea, meramente especulativa, de determinar cuál podría ser la
medición si se tomaran en cuenta las metas y evaluaciones del SEP, en términos de
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justificar esos 83 puntos, resultado al que ni siquiera logran acceder en sus cálculos
la propia defensa ni el peritaje aportado por ella;
4.- Sobre las alegaciones subsidiarias: Cabe reconocer a favor del acusado la
circunstancia atenuante de su irreprochable conducta anterior, suficientemente
comprobada con su extracto de filiación y antecedentes de fojas 1852, libre de
anotaciones pasadas. En cuanto al beneficio sustitutivo, cabe atenerse a lo que más
adelante se dispone.
F.- DE LA REGULACIÓN DE LAS PENAS.
DÉCIMO TERCERO: Que para determinar el quantum de las penas asignadas
al delito por el que debe responder el acusado AJENJO ISASI, se tendrán
presente las siguientes consideraciones:
a) Responde como autor de un delito de Fraude al Fisco, del artículo 239 del
Código Penal, ilícito al que la ley asigna la pena privativa de libertad de presidio
menor en sus grados medio a máximo y otra de multa, del diez al cincuenta por
ciento del monto defraudado.
b) Le favorece una circunstancia atenuante de responsabilidad penal, esto es,
la del artículo 11 N° 6 del Código del Ramo, sin que lo perjudiquen agravantes.
c) Con arreglo a lo que prevén los artículos 67 y 68 del Código Penal,
favoreciendo al acusado una atenuante, sin que lo perjudiquen agravantes, la pena
corporal abstracta debe imponerse en su mínimum. Por ende, la sanción corporal
tiene que situarse en el tramo del presidio menor en su grado medio, esto es, entre
los 541 días y los 3 años.
d) Para fijar la duración concreta de la penas el tribunal debe atender a lo que
prevé el artículo 69 del mismo cuerpo legal. En tal sentido, concurre solo una
atenuante y el mal producido es de una extensión objetivamente mayor. En efecto, el
fraude fue por la suma de $23.671.600, vale decir, una cantidad superior a las 400
Unidades Tributarias Mensuales, al tiempo de comisión del delito (octubre de 2005),
parámetro que la propia ley considera -en términos semejantes- para fijar la mayor
penalidad a los delitos de estafa.
e) En cuanto a las multas, su regulación debe sujetarse a lo que prevé el
artículo 70 del Código del Ramo. Ha de reiterarse, entonces, que beneficia al
acusado una sola atenuante y que, al no constar en autos que se encuentre en
alguna situación de condición económica que se aparte de lo común o general, ha de
inferirse que sus facultades le permiten afrontar el pago de la multa, en un tramo
intermedio;
II.- EN CUANTO A LA ACCIÓN CIVIL
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DÉCIMO CUARTO: Que en el tercer otrosí de fojas 2.001, el Consejo de
Defensa del Estado, actuando en representación del Fisco de Chile, deduce
demanda civil contra Luis Vicente Ajenjo Isasi, a fin de que sea condenado a pagarle
la suma de $23.671.600, debidamente reajustada, con intereses corrientes y costas,
por concepto del perjuicio causado.
DÉCIMO QUINTO: Que, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 2314 del
Código Civil, el que comete un delito que ha inferido daño a otro es obligado a la
indemnización. Según ha quedado determinado en los motivos precedentes, el
demandado cometió un delito de defraudación y, como consecuencia inmediata y
directa de ese actuar delictivo, infirió al Fisco de Chile un detrimento patrimonial por
la suma de $23.671.600. En consecuencia, está obligado a indemnizar al actor en la
citada suma de dinero.
DÉCIMO SEXTO: Que, atendido el impacto que provoca el fenómeno
inflacionario en el poder adquisitivo del dinero, es necesario disponer su
reajustabilidad de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios al
Consumidor, entre el primer día del mes siguiente a la época en que perpetró el
delito, o sea el 31 de marzo de 2005 y aquél que anteceda al pago, cantidad que
deberá pagarse con los intereses corrientes que se devenguen entre la fecha en que
esta sentencia adquiera el carácter de firme y ejecutoriada y la del pago efectivo.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los
artículos 1, 11, 14, 15, 18, 24, 29, 30, 49, 50, 67, 68, 69, 70, 239, 248, 248 bis, 249,
250, incisos primero y segundo, 260, 468 y 467 del Código Penal; artículos 108, 109,
110, 111, 138, 141, 146, 456 bis, 457, 459, 473, 474, 481, 488, 500, 501, 503, 504,
505, 509 y 533 del Código de Procedimiento Penal, y Ley 18.216, se declara:
I.- EN CUANTO A LA ACCIÓN PENAL
1.- Que se condena a LUIS VICENTE AJENJO ISASI, ya individualizado en
autos, en su condición de autor del delito de FRAUDE AL FISCO, a la pena de TRES
AÑOS de presidio menor en su grado medio, accesoria especial de inhabilitación
perpetua para el cargo u oficio; al pago de una multa equivalente al 20% del perjuicio
causado; y al pago de las costas de la causa;
II.- EN CUANTO A LA ACCIÓN CIVIL
2.- Que SE ACOGE la demanda del tercer otrosí de fojas 2.001 y, en
consecuencia, se condena al demandado Luis Vicente Ajenjo Isasi, a pagar al Fisco
de Chile la suma de $23.671.600, con los reajustes e intereses que quedaron
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señalados en el motivo correspondiente de este fallo. Asimismo se condena al
demandado al pago de las costas de la acción civil.
BENEFICIO ALTERNATIVO
3.- Se concede al sentenciado AJENJO ISASI el beneficio de la remisión
condicional de la pena, fijándose en 3 años el período de observación y tratamiento,
debiendo cumplir con las exigencias legales pertinentes, excluida la de satisfacer
previamente la indemnización para gozar del beneficio alternativo
SUSTITUTIVAS Y ABONOS
Si el sentenciado debiere ingresar a cumplir efectivamente la pena privativa de
libertad que le ha quedado impuesta, se contará desde que se presente o sea
habido, sirviéndole de abono los días en que permaneció detenido y en prisión
preventiva por esta causa, esto es, desde el 13 al 15 de Julio de 2011, según consta
de los certificados de fojas 1.849 y 1.874, respectivamente.
En lo que atañe a una eventual pena sustitutiva para el caso de no pago de la
multa, es preciso consignar que en los tipos penales atingentes a la probidad
funcionaria, las sanciones pecuniarias se fijan en un porcentaje o en una porción del
monto de lo defraudado o del beneficio otorgado. Acontece que para esas hipótesis
la ley no ha previsto su forma de sustitución, toda vez que la conversión contemplada
en el artículo 49 del Código Penal supone que la multa impuesta lo ha sido en
unidades tributarias mensuales, cuyo no es el caso. Al ser así, no es procedente
disponerla, en la medida que está involucrada la legalidad de la sanción e importa
una eventual afectación de la libertad personal, sin que exista norma legal que lo
permita.
Regístrese, Anótese, Notifíquese y Consúltese, si no se apelare.
Rol 191.516, Cuaderno N°21, “Ductos, Atraviesos, Paralelismos y Cruces
Particulares”.
DICTADA POR DON OMAR ASTUDILLO CONTRERAS, MINISTRO EN VISITA
EXTRAORDINARIA,
AUTORIZADA
POR
DON
CRHISTIAN
CID
DÍAZ,
SECRETARIO SUBROGANTE.
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En Santiago, a veintiuno de abril de dos mil catorce, notifiqué por estado diario la
resolución que antecede.
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