clasificación: economía - Colegio de Contadores Públicos de México

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El Outsourcing con la nueva Reforma Laboral
Patricia González Baez*
INTRODUCCIÓN
En este ensayo se podrá generar una idea general del entorno que rodea al
Outsourcing, visto en México a través de la Ley Federal del Trabajo y retomado
por diversas páginas de internet actualizadas, las cuales siguen de cerca el
proceso que se dio en dicha modificación, desde el mes de septiembre del
2012 hasta la fecha.
Cabe mencionar que en este ensayo se mencionan algunos comentarios de:
Ricardo Martínez: socio de la prestigiada Firma Baker & McKenzie.
Soraya Ocañas: socia fundadora de la empresa Servicios Organizados de
Reclutamiento (SOR).
Shalila Curioca: especialista en Derecho Laboral y Recursos Humanos del
Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM).
Gabriel Ramírez Fernández: director general de Fonacot
Retomar estos comentarios es de suma importancia porque conoceremos el
punto de vista de los expertos; ya que ellos han seguido de cerca los
acontecimientos, procesos y comportamientos en México del Outsourcing y
saben sobre las modificaciones de la relación entre el patrón y el trabajador.
El Outsourcing
Según J. Brian Heywood “el Outsourcing es la transferencia de una función o
funciones comerciales internas, más cualquier activo asociado, a un proveedor
externo o proveedor de servicios que ofrece un servicio definido durante un
período específico de tiempo a un precio acordado, si bien probablemente
limitado.”
O según Ben Schneide, “el Outsourcing es la delegación total o parcial de un
proceso interno a un especialista contratado, el outsourcing se debe concebir
como una responsabilidad compartida por el cliente y los proveedores
externos de servicios.”
La Reforma Laboral aprobada por los diputados permite el Outsourcing de
algunos servicios, siempre y cuando no sean similares al objeto social de la
empresa que los contrata. Detalla que "la persona física o moral que tenga a
su cargo trabajadores serán llamados patrones y podrán prestar sus servicios
para un tercero, pero señalan que no deberá ser en actividades similares a las
que presta el objeto principal del patrón". Considero que estos cambios son
favorables a partir de la Reforma Laboral, ya que el gobierno permite que esta
forma de emplear siga vigente y no desaparezca. Otro de los puntos benéficos
del Outsourcing es la eliminación de la responsabilidad compartida entre la
empresa que solicita personal y el proveedor, aunque de esta manera no se
ayude a mejorar los salarios, como afirma Gabriel Ramírez Fernández, "se van
a generar aproximadamente 400,000 empleos, pero serán temporales porque
las figuras que se flexibilizan son temporales."
México actualmente se encuentra dentro de las cuatro principales potencias
de outsourcing a nivel mundial, por detrás de China, India y Brasil, y es el
segundo proveedor de servicios para Estados Unidos, según cifras de la
consultora TI Gartner. En los últimos tres años el 40% de las nuevas altas del
Seguro Social se han dado través del Outsourcing, se estima que alrededor de
105 mil empleados están actualmente contratados en el país bajo ese
esquema y un millón de contrataciones de Outsourcing promedio se realizan al
año. El patrón sabe que baja la productividad de la empresa si después de seis
meses despide al trabajador para contratar a otro y eludir así su
responsabilidad y así por esta razón el empleado podrá denunciarlo ante
tribunales.
Los nuevos tipos de contratos denominados “A prueba y por capacitación” son
positivos porque con ellos se deja de vivir en la simulación, ya que hay
patrones que hacen la contratación temporal de manera poco clara. El pago
por hora ha sido muy cuestionado bajo el argumento de que no habrá
beneficio en seguridad social: eso es una mentira. El pago será al menos lo de
una jornada con todas las prestaciones de ley.
Sin embargo, Shalila Curioca asegura que fuera de perjudicar de manera
directa al trabajador, es una buena medida para mantener en orden a aquellas
empresas que abusaban de estos servicios, ya que “en este tema se gana una
regulación, así habrá más candados para la utilización de estos servicios, las
empresas ya no podrán tener a todos sus trabajadores bajo el mismo método
de subcontratación, ahora se tiene que justificar su carácter especializado”.
La nueva ley pone un límite a esta indemnización, por doce meses de salarios
caídos con un 2%, a razón de 15 meses del salario del trabajador. En este
sentido sí se afecta al trabajador, mientras se beneficia a las empresas; aunque
es necesario aclarar que el problema no está en la reducción de meses sobre
salarios caídos, sino en los procesos de juicio que enfrenta el trabajador y la
empresa. Por lo tanto, esta reforma no atiende el problema de fondo, pues es
el verdadero perjuicio radica en la lentitud de los tribunales, puesto que no
hay juicios que duren menos de un año. Al respecto, Shalila Curioca comenta
que “no se violan los derechos del trabajador, de acuerdo con la Ley Federal
del Trabajo, pero un juicio laboral debería de ser resuelto en los siguientes 97
días, no en tres años, como sucede”.
De igual manera, la reforma a la Ley Federal del Trabajo obligaría a toda
empresa, incluyendo al Outsourcing, a afiliarse al Infonacot, lo que beneficiaría
a los trabajadores y permitiría recuperar los préstamos. Además, toda
empresa legalmente constituida tendrá que inscribirse al Fonacot para que sus
empleados tengan acceso a créditos.
Gabriel Ramírez Fernández explicó que actualmente el crédito Infonacot es
una prestación laboral sujeta a la voluntad del patrón, quien tiene que afiliarse
antes de tener el préstamo. Aseguró además que esta reforma también
beneficiaría al Infonacot, cuyo problema en la actualidad es que cuando un
empleado pierde su plaza y se va a una empresa que no está afiliada al
organismo, se pierde la capacidad de cobrarle.
Periodos de prueba
En la nueva Reforma Laboral se indica que las empresas deben de establecer
periodos de prueba para el trabajador de 28 días. Durante este tiempo el
empleado deberá demostrar sus habilidades para cubrir el puesto solicitado,
esta práctica no es nueva ya que las empresas mexicanas siempre la han
realizado, la única diferencia es que ahora el plazo dura 28 días y no tres
meses como antes de la Reforma, los trabajadores conservan los mismos
derechos y las aportaciones que antes.
Despidos
En materia de despidos, los especialistas difieren entre lo que sería perjudicial
o benéfico para el trabajador a partir de esta Reforma. Considero que no se
afecta al trabajador, ya que las indemnizaciones por despedido injustificado
van a funcionar exactamente igual a como lo venían haciendo.
Salarios
Respecto al tema de los salarios caídos, es probable que se perjudique al
trabajador porque se limitarían a 12 meses y los intereses que se generarían
serían sobre el importe de 15 meses de salario a razón de 2% mensual,
capitalizable al momento del pago.
Esta histórica Reforma establece cambios a la Ley Federal del Trabajo, la cual
había permanecido, prácticamente, intacta desde 1970 (año en que fue
promulgada); es decir, hace 42 años. También se aprobó el artículo 83 de la
reforma laboral, donde se establece que el trabajador y el patrón podrán
convenir el monto de pago por hora; los cambios establecen que el pago por
cada hora de prestación de servicio no deberá exceder la jornada máxima legal
y se deberán respetar los derechos laborales y de seguridad social, que
correspondan a la plaza. Entonces, de ninguna manera se verán afectadas las
distintas prestaciones a las que tienen derecho los trabajadores (IMSS,
Infonavit, Afore, aguinaldo, reparto de utilidades, vacaciones, etc.).
Vacantes
En nuestro país, para la ocupación de vacantes se manejaba el derecho por
escalafón, según la antigüedad del trabajador. Ahora la ley la cambió por
completo: el derecho por escalafón se basará en la productividad, no en los
años que tenga el trabajador laborando en la empresa, es decir, se ascenderá
al empleado que demuestre tener las mayores aptitudes para su puesto. Para
Shalila Curioca “la Reforma es un beneficio para los trabajadores que en
realidad
tienen
las
capacidades
que
requieren
los
puestos
más
especializados”.
Pago por hora: Uno de los temas más polémicos es la modificación al artículo
83 establece que tratándose de salario por unidad de tiempo, el trabajador y
el patrón podrán convenir el monto, así como el pago por cada hora de
prestación de servicio, siempre y cuando no se exceda la jornada máxima legal
y se respeten los derechos laborales y de seguridad social correspondiente a la
plaza.
De acuerdo con la especialista del ITAM, esta reforma no afecta al trabajador,
“mucho se criticado el punto, algunos aseguran que la modificación es
retrógrada y que se están violando los derechos de los trabajadores, pero no es
así, dentro de la propuesta está especificado que el monto lo convienen
trabajador y patrón y que como mínimo el trabajador debe ganar el salario
mínimo estipulado (en la Ciudad de México es de 62.30 pesos), es decir, si te
contratan menos de las ocho horas, de cualquier forma te pagarán el salario
mínimo”.
Prestaciones: En cuanto a los comentarios surgidos en distintos medios de
comunicación relativos a que el contratante a raíz de la propuesta de
modificar la LFT tendría que proporcionar a los empleados de la contratista
todas las prestaciones de ley y contractuales que otorga a sus propios
trabajadores, no existe disposición expresa que así lo señale, pero la redacción
pudiera conducirnos a afirmarlo.
1
Cuando se tienen más de 2 patrones por medio del outsourcing en materia de
la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa (PTU), la
propuesta de reforma pretende adicionar una regla que ha de seguirse en el
reparto de ese concepto, a saber:
Artículo 127. El derecho de los trabajadores a participar en el reparto de
utilidades se ajustará a las normas siguientes:
1
www.idonline.com, www.elfinanciero.com.mx
IV Bis. Los trabajadores del establecimiento de una empresa forman parte de
ella para efectos de la participación de los trabajadores en las utilidades.
La redacción de esa fracción es una interpretación extensiva por que pudiera
considerarse que con su adición se pretende que el contratante (quien se
beneficia del servicio), pague la PTU a quienes se encuentren en su
establecimiento, ello en atención a la exposición de motivos que el Ejecutivo
Federal externó en su iniciativa de reforma, en el sentido de que se pretende
regular la subcontratación del personal con el propósito de evitar la evasión y
elusión del cumplimiento de las obligaciones a cargo del patrón, entre ellas,
los abusos, fraudes, y simulaciones en perjuicio de los trabajadores.
El outsourcing es el medio por el cual un patrón denominado contratista
ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a
favor de un contratante, persona física o moral que fija las tareas del
contratista, y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las
obras pactadas (art. 15-A, LFT) en el cual queda con una leve modificación el
primer párrafo en el que se señala que el régimen del outsourcing es aquel por
medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras y presta
servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor del contratante siendo ésta última la palabra que se añade- persona física o moral, la cual fija
las tareas del contratista -palabra que también se agrega- y los supervisan en
el desarrollo de los servicios y la ejecución de las obras contratadas.
En el resto del artículo se modifican las condicionantes que se habían añadido
y que rechazaba la Iniciativa Privada. En la modificación aprobada se indica en
ese mismo inciso A que el outsourcing no podrá abarcar la totalidad de las
actividades "iguales o similares en su totalidad", que se desarrollen en el
centro de trabajo.
En el inciso B del dictamen se condicionaba que la subcontratación debía
justificarse por su carácter especializado y que significaba un insumo adicional
a los procesos de producción o servicios. En las modificaciones aprobadas en
el Pleno se indica que tal actividad deberá justificarse por su carácter
especializado y se elimina el resto del párrafo.
En el inciso C se señalaba en el dictamen que el outsourcing no podía abarcar
la totalidad de las actividades que se desarrollen en el centro de trabajo. Los
cambios aprobados por el Pleno indican que la subcontratación no podrá
comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los
trabajadores al servicio del contratante.
En el inciso D en el dictamen de la Comisión del Trabajo se señalaba la
presunción del dolo cuando el régimen de subcontratación fuera usado para
simular salarios y prestaciones menores o que las contratistas o beneficiarias
de los servicios tuvieran relaciones simultáneas al trabajo o de carácter
mercantil, respecto a los mismos trabajadores o se tratara de impedir el
ejercicio de sus derechos individuales o colectivos.
En la modificación hecha por el Pleno en el artículo 15D se señala que no se
permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera
deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista, con el fin de
disminuir derechos fundamentales, con lo que también se quitó el término de
dolo.
2
Los 10 principales puntos que fueron aprobados son:
1.- Se aprueba el régimen de subcontratación u outsourcing; es decir, las
condiciones en que debe de darse, las obligaciones del contratista, así como
las consecuencias de su incumplimiento. Queda prácticamente en los mismo
términos que la propuesta presentada.
2.- Respecto del pago por hora a los trabajadores, se establece que no podrán
laborar más de ocho horas diarias y que el pago no podrá ser menor a la parte
proporcional del salario mínimo vigente.
3.- Se amplía la licencia de maternidad a ocho semanas en caso de que el
nacido presente alguna discapacidad o requiera de hospitalización para recibir
atención médica. Asimismo, se otorgará un permiso de seis semanas en caso
de adopción.
4.- Se autoriza el pago del salario por medios electrónicos que antes no estaba
contemplado en la ley.
5.- Se permite el trabajo desde el hogar, un avance para los trabajadores con
hijos pequeños, y habrá licencia de paternidad.
6.- Habrá contratos por temporada de 30 días para trabajadores en general y
60 para personal de confianza. Se establece que de no acreditar la
competencia del trabajador, se dará por terminada la relación de trabajo, sin
ningún tipo de responsabilidad social o laboral del patrón, sólo se le pagara las
prestaciones devengadas por el periodo de prueba.
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www.metroscubicos.com/articulo/consejos/2012/10/03/la-reforma-laboral-afectara-tus-prestaciones
7.- Para los contratos de prueba y capacitación inicial se deberá tomar en
cuenta la opinión de la Comisión Mixta de Productividad, Capacitación y
Adiestramiento en caso de que se pretenda terminarlos.
8.- Se notificará el despido del empleado de manera personal, en la Junta Local
o por correo certificado, dentro de los primeros 5 días de ocurrido.
9.- Se ampliarán las sanciones a aquellos abogados o funcionarios que
obstaculicen la resolución de un juicio laboral.
10.- Se aumentó la indemnización a 5 mil días de salario mínimo, de 730 que
son actualmente, en caso de un accidente laboral que ocasione la muerte del
trabajador.
Los cambios más notorios, debido a su ausencia, son los relativos a los
sindicatos. De la propuesta original sólo queda la obligación de incluir en los
estatutos sindicales los mecanismos para rendición de cuentas y la eliminación
de la obligación del patrón de despedir a los trabajadores miembros del
sindicato que renuncien o sean expulsados de éste.
CONCLUSION
Con la nueva reforma laboral se busca que el outsourcing como medio de
intermediarismo regule la subcontratación del personal con el propósito de
llevar un control de ésta, de esta forma, se podrá evitar la evasión y elusión
del cumplimiento de obligaciones por parte del patrón, acto realizado de
manera frecuente por muchas empresas mexicanas de igual manera se
estipula que las empresas que den trabajo bajo esta modalidad deberán
cumplir con las obligaciones de seguridad social.
Sin embargo se necesita que revisen las condiciones de los trabajadores bajo
la subcontratación o la contratación por hora ya que de otra manera, sólo
estará impulsando leyes que benefician a la parte empresarial y que
abandonan al trabajador y al ciudadano común dejándolo desprotegido. Así
mismo impulsa la rapidez de los juicios laborales para evitar mayor desgaste
económico tanto de empresas como de trabajadores.
*Patricia González Baez es estudiante del séptimo cuatrimestre de la
Licenciatura en Contaduría por la Universidad Lucerna y Ganadora del cuarto
Lugar en el Séptimo Concurso de Ensayo Universitario “Carlos Pérez del
Toro”.
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