“A. S. G. C/ M. V. S. Y OTRO – MEDIDAS URGENTES” Juzgado de

“A. S. G. C/ M. V. S. Y OTRO – MEDIDAS URGENTES” Juzgado de

“A. S. G. C/ M. V. S. Y OTRO – MEDIDAS URGENTES” Juzgado de familia de 4ª
nominación de Córdoba, 28/06/2010
AUTO NÚMERO: Quinientos noventa y cuatro
Córdoba, veintiocho de junio del año dos mil diez. Y VISTOS: Estos autos caratulados
“A. S. G. C/ M. V. S. Y OTRO – MEDIDAS URGENTES” , de los que se desprende
que a fs. 2/8 comparece la Señora S. G. A. solicitando el establecimiento de un régimen
de contacto con V., a quien considera su hijo, por estar impedida de verlo ante la actitud
de la madre biológica. Fijado el trámite de medida urgente, en la audiencia respectiva
(fs. 54) las partes llegan a un acuerdo de régimen comunicacional provisorio y sujeto a
revisión judicial en el plazo de dos meses. A fs. 67 se produce la nueva audiencia
encontrando a las partes totalmente enfrentadas, por lo cual concedida la palabra a la
actora ratifica la petición obrante a fs. 2/8. Concedida la palabra a los Señores M. V. S.
y H. D. B. acompañan memorial con su responde remitiéndose al descargo obrante a fs.
43/51. Expresan que los hechos que relata la actora no coinciden con la realidad y son el
producto de su mente enferma y dañina, por lo que consideran que es su obligación
como padres resguardar la integridad psicofísica de su hijo y procurar su bienestar en
pos del supremo interés del niño.- Expresan que no existe ningún vínculo biológico
entre la actora y su hijo, por lo que no se encuentra legitimada para solicitar el régimen
de visitas que pretende.- Que desde el año 2004 y hasta el 2007, la Señora S. mantuvo
una relación afectiva con la actora S. A. Que durante ese período concibió junto con el
Señor B., a su hijo V. A.. Que cuando conocieron a A., ya tenían la decisión de ser
padres, pero que nunca jamás se les ocurrió compartir su paternidad con sus respectivas
parejas, ya que es imposible que un niño tenga dos madres y dos padres como refiere la
actora.- Añaden que siempre tuvieron en claro que los comparecientes y su hijo son una
familia y que sus parejas solo acompañaban, pero que dicha situación nunca fue
aceptada por la demandante. Que a partir del nacimiento del niño empezaron los
conflictos con la actora, debido a que se atribuía el rol de madre, con lo que le planteaba
al niño una diversidad de roles creando una verdadera problemática y confusión en V.,
respecto de quien era su verdadera madre.- Que si bien no son una pareja sexual ni
convencional, se configuran como una pareja en términos de madre y padre de V., bajo
una unión de compromiso basada en una profunda relación de amistad desde hace más
de quince años.- Expresan que la actora carece de legitimación activa manifiesta para
peticionar un régimen de visitas y el ejercicio de la patria potestad ejercida por los
comparecientes, padres del niño, porque no existe parentesco de los señalados en el art.
376 del C.C.- Asimismo, manifiestan que la Señora A. ha efectuado manipulaciones que
en el marco de ésta relación, se tornaron perjudiciales e importaron la pérdida de la
confianza sobre todo cuando el niño quedaba solo con ella y bajo su cuidado, lo que les
permitió inferir sin ninguna duda que la actora padece un grave desequilibrio emocional
a causa de su frustración de no tener hijos propios.- Citan Jurisprudencia y Doctrina.Concedida la palabra al Ministerio Pupilar solicita se de intervención al CATEMU a los
fines que practique una entrevista psicológica a las partes y encuestas de ley en ambos
domicilios, y considera que deberá mantenerse el régimen acordado y homologado
mediante acta ciento veintinueve.- Se ordenan estudios interdisciplinarios y se difiere la
resolución a tomar. Agregados los informes del CATEMU
fs. 254/255 y corrido
traslado al Ministerio Pupilar, lo contesta a fs. 263/265. Opina que estamos ante una
medida cautelar, y en la actualidad, no se encuentran acreditados los requisitos de su
procedencia. Que ante la carencia de un marco regulatorio en nuestro derecho, es
imprescindible la intervención de la interdisciplina y en la búsqueda de la verdad
objetiva el aporte de estos estudios nos dan una visión invalorable y acabada de la
situación en la que se encuentra V., por lo que en atención al interés superior del niño,
entiende que no corresponde hacer lugar a la acción intentada por la Sra. S. G. A.Dictado el proveído de autos, queda la causa en estado de ser resuelta. Y
CONSIDERANDO: I) Que lo que se trata de resolver está integrado por dos cuestiones
que se conectan íntimamente. La primera es la procedencia del contacto del niño V. con
la actora de manera cautelar; y la segunda la calificación del contacto desde la
perspectiva maternal o familiar que debe tener la actora con el niño. II) RÉGIMEN DE
CONTACTO: La historia vital del niño desde su concepción hasta su nacimiento,
conforme ha quedado establecido con la prueba aportada y el informe del CATEMU,
reconoce como figura relevante a la actora. Ello es así, pues la decisión del embarazo
que posibilitara su ingreso al mundo, ha sido de manera indubitable, conformado por la
presencia insoslayable de la Señora A. Los propios demandados reconocen que desde
hacía muchos años se habían elegido para procrear al niño, pero nunca se había
producido la concreción de este proyecto hasta la aparición en la vida de la madre
biológica de la actora. En este aspecto el informe del CATEMU es palmariamente
revelador al expresar “...En la constitución de pareja entre S. y M. se advierte que el
deseo de ser madres fue determinante, tanto en la elección mutua como en la
consolidación de la relación……..El lugar simbólico de S. queda plasmado en el papel
que desempeñó como catalizadora del proyecto inicial y pre - existente de ser padres de
M. y D., como así también en el segundo nombre del niño…” ( fs. 255, párrafos 4 y
cinco). La palabra catalizadora resulta la clave de este nacimiento -utilizada en forma
metafórica como lo ha hecho el informe-,
teniendo en cuenta que en su segunda
acepción designa a la “persona o cosa que aviva y da empuje a algo, o que atrae y
agrupa fuerzas, ideas o sentimientos”. Pero además la actora ha tenido contacto en los
primeros años de vida del niño de una manera muy cercana, íntima y afectiva, todo lo
cual fue acordado entre ambas partes de la relación en conflicto. En consecuencia no
puede decirse sin caer en ficciones falaces que la actora es ajena completamente al
mundo afectivo de V., por lo que en este entendimiento corresponde hacer lugar al
régimen de contacto que ha sido solicitado por la Señora A., pues enriquece el
crecimiento del niño desarrollar su humanidad rodeado de muchos y distintos afectos.
Resulta una directiva ineludible de cualquier decisión judicial “el interés superior el
niño”, entendida en los términos fijados por el Art. 3 de la ley 26061. En este sentido el
derecho a los afectos, integra el elenco de garantías que el Estado debe preservar para
el niño, fundamentalmente porque nadie puede sostener válidamente, que un ser
humano sólo puede desarrollarse dentro de la familia con exclusión de otros vínculos de
afecto o sociales, los que son también fundamentales para obtener la plenitud en la vida
adulta. La Señora A. no puede considerarse ajena ni extraña al mundo emotivo del niño
y por ello negarle la posibilidad de contactarse con V., no sólo perjudica al niño porque
le obstaculiza la posibilidad de acercarse a afectos importantes en su vida, sino porque
no tiene ningún justificativo, máxime cuando la madre biológica acordó y accedió a este
tipo de concepción familiar en su inicio, de la cual forma parte inescindible la actora.
Considerar y respetar al niño como sujeto de derecho significa, también, que las
conductas de los referentes necesarios y responsables por él sean coherentes y claras,
cuando han dejado de ser sólo autorreferentes y se han proyectado en un tercero que es
el hijo, marcando e incorporándose irremediablemente a su historia vital. Así se puede
observar que la actual actitud adoptada por la madre y el padre biológicos no resulta
aceptable y es contradictoria a la luz de la anterior conducta, que diera origen a la
concepción y que permitiera la venida al mundo del niño. Por ello cuando V. nació, en
el contexto histórico-afectivo-individual que sus padres biológicos eligieron para él, no
era simplemente autorreferente la elección que hicieran, puesto que el niño se constituía
en un sujeto de derecho con esa historia y no otra. Me he preguntado en varias
oportunidades ¿cuál podría ser la historia “verdadera” que trasmitirían los padres
biológicos al niño, que no incluyera a la Señora A.?; teniendo especialmente en cuenta
que el niño tiene “derecho a la verdad”, pero no sólo en el sentido de buscarla o
investigarla sino fundamentalmente a que le sea trasmitida. La respuesta se impone por
sí misma. Es por todo lo dicho y analizado que no encuentro razones de peso que
justifiquen negarle a V. el contacto con la Señora A., ya que la limitación que surge del
informe del CATEMU está referida a la concepción de una doble maternidad para el
niño, sino ésta no puede ser explicada de manera acordada por todos los involucrados;
pero de ninguna manera puede ser entendido ni extendido a otras formas de vinculación
de V. con la Señora A., ya que no surge que ello sea perjudicial. A los fines de
determinar la forma en que el contacto se hará efectivo, corresponde tratar previamente
la calificación maternal o familiar del contacto. III) CALIFICACIÓN MATERNAL O
FAMILIAR DEL CONTACTO:
En primer lugar cabe distinguir el parentesco de
sangre o legal, de aquel que se establece por la fuerza de los hechos (o los afectos) y que
cuenta con una aceptación social que lo legitima, aún cuando desde el punto de vista
normológico carezca de recepción. En este sentido no es extraño a la historia de nuestro
pueblo y cultura denominaciones que tienen una clara representación social, además de
implicar el ejercicio real y efectivo de roles cuasi parentales, como “madre de crianza”,
“hermano de leche”, “familia de hecho”, “tíos postizos”, “papá o mamá del corazón”,
etc. etc. Estas denominaciones tienen su origen en convenciones entre las personas que
gozan de una profunda y enraizada aceptación social, incluso nadie discute la calidad de
“parientes” de estos seres humanos interrelacionados por el afecto mutuo,
responsabilidad y solidaridad recíprocos, pero que carecen de normas que los
reconozcan en calidad de tales. En el sublite la Señora A. por obra de la convención
establecida con los Señores M. V. S. y H. D. B., se constituyó en una familia de hecho o
convivencial con ellos, sin reconocimiento legal pero con existencia social, lo que en
ese momento, era la expresión de una elección lícita, en la que estuvo presente siempre
V., primero como proyecto y luego como realidad. Asimismo todas las partes en
conflicto acordaron los roles que cada uno cumpliría dentro de la familia que se
construía, conforme surge del informe del CATEMU, en el caso de M. y S. se convino
un “lugar duplicado de maternidad” (fs. 255, párrafo sexto última parte). Asumiendo la
actora en la vida cotidiana este papel, respecto del cuidado y atención del niño,
conforme surge del estudio interdisciplinario y fue confirmado de una manera
espontánea en las audiencias que se receptaron en presencia de la suscripta y el
Ministerio Pupilar. Sin embargo, volviendo a estas formas de cuasi parentesco, debe
señalarse que cuando llegan a su fin, por las razones que sean y hasta conflictivamente,
las relaciones entre estas personas así vinculadas no se esfuman ni se produce una
desaparición de los vínculos de “hecho” creados, perdurando más haya de los
protagonistas que los sostenían, con mucha más razón cuando estos lazos trascienden e
involucran a terceros que en principio fueron ajenos a la convención. Este es el caso de
los “papás y mamás del corazón” respecto del “hijo del corazón”. Sin duda, pese a lo
poco feliz de la expresión utilizada por el CATEMU, “el papel que jugó” está referido
al rol familiar que asumió la Señora A. con respecto a V., las fotos acompañadas a fs. 14
a 22 así lo confirman. Ahora bien, como sabemos esta especie de cuasi parentesco no
tiene su origen en la naturaleza sino en las funciones que se cumplen. Paralelamente la
psicología, desde hace un tiempo, define la paternidad y la maternidad por las funciones
que se cumplen y no por el mero hecho de la naturaleza. Distinguida doctrina legal y
autoral en el país diferencia entre padre y progenitor (utilizado en sentido genérico),
atribuyendo el primero al que “cría” y el segundo al que “engendra”. Incluso hay una
corriente bastante fuerte doctrinaria y jurisprudencial que consideran que debe
prevalecer siempre el vínculo de filiación construido a través de la convivencia y el
afecto sobre aquel meramente biológico. También debemos valorar que estamos
asistiendo a un intenso proceso de desbiologización en occidente, que tiene como
sustento enfatizar el afecto en las vinculaciones de padres e hijos, considerando que las
relaciones familiares son fruto de la afectividad, por lo cual se hace prevalecer el hecho
cultural sobre el natural. Es por ello, que aparece con mucha fuerza el concepto de
“socioafectividad”, definido como el elemento necesario de las relaciones familiares
basadas en la voluntad y el deseo de las personas de mantener vínculos afectivos que
transcienden lo normativo, convirtiéndose paulatinamente, conjuntamente con el criterio
jurídico y biológico, en un nuevo criterio para establecer la existencia del vínculo
parental. Desde este punto de vista no se puede dudar que la Señora A. reviste la calidad
de pariente innegable con respecto a V., tampoco puede negarse que ese parentesco,
que remite al concepto de relaciones familiares, tiene que ver con una maternidadfiliación socio-afectiva, creada a partir de fuertes vínculos filiatorios dinámicos
recíprocamente asumidos y aceptados entre ella y el niño, pero también y
simultáneamente consensuados con los progenitores con anterioridad a su nacimiento.
Tan ello es así que éstos consideraron de mucha importancia para V. mantener el
contacto con la actora luego de producirse el distracto de la pareja, por la importancia que
ésta había tenido en los primeros años de vida, como ya se refiriera más arriba. Este es un
caso de “papás y mamás del corazón”, que en general alude a niños cuyos padres de
crianza son distintos a los padres biológicos, de amplia aplicación en la adopción para
explicar el fenómeno jurídico de un parentesco que se crea legalmente. En este último
caso, incluso, la ley arrasa, en la modalidad plena, con el parentesco biológico pero
exige a los adoptantes asumir el compromiso de informar al niño su realidad biológica,
que no es otra que sus progenitores (o padres de sangre) son “otros”, con lo cual el hijo
debe aprender, crecer y adaptarse a una concepción duplicada de padres y madres, que
se origina en un hecho trágico como lo es el “abandono o la muerte”, sin embargo nadie
ha pensado en negar la adopción por ello. Es cierto que en estos casos no hay o no es
frecuente encontrar un doble ejercicio del rol parental. Pero es dable presumir que si el
niño puede elaborar las ausencias, puede con muchas más razón elaborar y aceptar las
presencias, sobretodo si éstas ejercen profundos y enraizados roles afectivos. En
consecuencia debe otorgársele el reconocimiento del vínculo materno filial
socioafectivo que ella reclama, pero no encontrándose prevista su regulación legal,
lamentablemente no pueden nacer del mismo todos los derechos y obligaciones que la
ley solo atribuye al parentesco natural o el jurídico. Sin embargo, habiendo nacido de
una convención lícita entre la actora y los padres biológicos del niño, y por tanto
habiendo con ello permitido que un tercero ajeno a la convención participara y se
involucrara, creando vínculos socio afectivos legítimos aunque carezcan de rango legal,
no puede negarse el derecho de V. a tener y recibir el afecto de quien actúo como
“madre de crianza” en sus primeros años. Privarlo de esta posibilidad implicaría lisa y
llanamente violar injustificadamente la regla de máxima satisfacción y mínima
restricción” contenida en el art. 3 de la ley 26061, sin razón posible. Por otro lado no
puede ponerse en cabeza del niño los sacrificios, ni los esfuerzos, ni los razonamientos,
ni las obligaciones que son propias de los adultos, pues con ello se transgrede
doblemente el estatuto de protección que la CDN ha pretendido establecer como
garantía del pleno desarrollo de sus potencialidades, capacidades y aptitudes como ser
humano. No puede graciosamente desobligarse al adulto de la responsabilidad que tiene
de brindar al niño un entorno de armonía, paz, amor y tolerancia donde desarrollar su
personalidad, privándolo a éste de un derecho o postergando su ejercicio. Tal hipótesis
de protección de derechos es inaceptable, pues es tanto como decirle al niño para
protegerte de mi falta de responsabilidad y compromiso en la función parental, en
cuanto a garantizarte el pleno ejercicio de todos los derechos, que como ser humano y
persona en desarrollo te corresponden, directamente te privo del derecho o los derechos
que te asisten. Los argumentos de los padres biológicos para oponerse al contacto y para
resistir la fijación de un régimen de contacto no pueden atenderse, y se constituyen en
un ejercicio abusivo de la patria potestad. En consecuencia, y frente a ello, el principio
de efectividad contenido en el art. 29 de la ley 26061, le exige al juez en este caso
imponer a los adultos la obligación ineludible de buscar y encontrar las vías y los
caminos del diálogo y el consenso para trasmitir a V. toda la verdad sobre su grupo
familiar y el papel que en su vida tiene la Señora A., debiendo recurrir, en caso de ser
necesarios, a la ayuda y orientación profesionales adecuados, bajo control judicial y los
apercibimientos que el Tribunal considere pertinentes imponer hasta su integral
cumplimiento. IV) PAUTAS DEL RÉGIMEN DE CONTACTO: En función de todo
lo dicho y analizado corresponde reconocer a la Señora S. A. un régimen de contacto
con V. en su calidad de “madre de crianza” y por la importancia que este vínculo tiene
para su destinatario, conforme las siguientes pautas: DURANTE LA SEMANA: Dos
veces por semana, martes y jueves el niño será retirado de la guardería a la que asiste o
jardín de infantes y restituido al domicilio de la madre biológica a las 19,00 horas. FIN
DE SEMANA: Fin de semana de por medio el niño permanecerá desde el viernes al
egreso de la guardería o jardín de infantes hasta el sábado al mediodía en que será
restituido al domicilio de la madre biológica. A los fines de revisar lo actuado se fija
nuevo día y hora de audiencia a receptarse con todos lo involucrados, sus terapeutas y
profesionales que hayan intervenido, ayudando u orientando al grupo familiar
restablecer los canales de diálogo en beneficio de V. y el Ministerio Pupilar, en un plazo
no superior a tres meses. V) Atento el resultado arribado y considerando la suscripta que
existen en autos razones para apartarse del principio objetivo en esta materia por lo
novedoso de la cuestión debatida, se imponen las costas por el orden causado. VI) No
regular los honorarios de los letrados intervinientes atento que la ley 9459 es supletoria
y no consta en autos que los letrados no hayan convenido previamente la retribución
con sus comitentes. Por lo expuesto, normas legales citadas, lo dispuesto por el art.3, 9
de CDN y 3 y 11 de la ley 26061 y las facultades otorgadas a la suscripta por el art. 21
inc, 4º de la ley 7676; RESUELVO: 1) Hacer lugar al pedido de fijación de régimen de
contacto entre la madre de crianza, Señora S. A., y su hijo de crianza, V. B. S., el que
se llevará a cabo en la forma y con la modalidad dispuesta en el considerando IV del
presente resolutorio. 2) Reconocer la calidad de madre de crianza de la Señora S. A.
respecto del niño V. B. S., sin que ello implique el nacimiento de todos los derechos y
obligaciones que solo nacen de las relaciones familiares reguladas en el ordenamiento
jurídico, salvo la que se le acuerda en el presente. 3) Establecer la obligación a cargo de
los Señores M. S., H. B. y S. A. fijada en el considerando cuarto, última parte del
presente resolutorio, bajo los controles y apercibimientos allí dispuestos. 4) Imponer las
costas por el orden causado. 5) No regular los honorarios de los letrados intervinientes
atento lo dispuesto en los arts. 1, 2 y 26 de la ley 9459 y no constar en autos el pedido
de los mismos en tal sentido. 6) Fijar nuevo día y hora de audiencia a los fines de
revisar lo actuado para el día 21 de setiembre del cte. año a las 11,30 horas, debiendo
comparecer las partes con patrocinio letrado, los terapeutas de cada uno de ellos y los
profesionales que hayan intervenido, ayudando u orientando a los involucrados en la
forma ordenada en el presente y el Ministerio Pupilar, con quince minutos de tolerancia
bajo apercibimiento de ley. Protocolícese, hágase saber y dése copia.
Jueza Silvia Cristina Morcillo