Caso Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor vs Elizabetia

Caso Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor vs Elizabetia

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Caso Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor vs Elizabetia
REPRESENTANTES DE LAS VICTIMAS
i
149
ABREVIATURAS
Artículo / (s)
Art. / Arts.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CIDH o Comisión
Conforme
Cfr.
Convención Americana sobre Derechos Humanos
CADH
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Corte IDH
Medida Cautelar
MC
Opinión Consultiva
OC
Organización de Estados Americanos
OEA
Organización de las Naciones Unidas
ONU
Página/ (s)
Pág. / Págs.
Párrafo /(s)
Párr. / Párrs.
Párrafos del Caso Hipotético 2013
Hecho Nº
ii
149
ÍNDICE
0.
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................. iv
0.1.
LIBROS Y DOCUMENTOS LEGALES CITADOS. ............................................................ iv
0.1.1.
Libros y artículos académicos ......................................................................................... iv
•
O’ Flaherty, Michael y Fisher, John, “Sexual Orientation, Gender Identity and International
Human Rights Law:Contextualising the Yogyakarta Principles” artículo publicado en the Human
Rights Law Review, en 2008. ......................................................................................................... iv
0.1.2.
0.2.
Documentos legales ......................................................................................................... vi
CASOS LEGALES CITADOS ............................................................................................... vi
0.2.1.
Corte Interamericana de Derechos Humanos .................................................................. vi
0.2.3.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos........................................................................ ix
0.2.4.
Cortes Constitucionales ....................................................................................................x
0.3.
DOCUMENTOS DE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES......................................x
0.3.3.
Organización de las Naciones Unidas ..............................................................................x
1.
APERSONAMIENTO........................................................................................................................ 1
2.
EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS ....................................................................................................... 1
3.
2.1.
La Cultura Granti y la Republica de Elizabetia: colisión cultural y desigualdad ....................................... 1
2.2.
El Caso de Serafina Conejo Gallo: vida y lucha por la igualdad y la libertad............................................ 2
ANALISIS LEGAL DEL CASO .......................................................................................................... 4
3.1.
Aspectos Preliminares de Admisibilidad .......................................................................................... 4
3.1.1.
Competencia........................................................................................................................... 4
3.1.2.
Agotamiento de los recursos internos. .......................................................................................... 5
3.2.
Solicitud para la adopción de medidas provisionales........................................................................... 8
3.3.
Cuestiones de fondo y análisis legal............................................................................................... 10
3.3.1.
Violaciones en Relación con el Art. 1.1 de la CADH por parte de Elizabetia......................................... 10
La Comisión declaró la violación de los derechos establecidos en los artículos 11, 17, 8.1, 24 y 25,
en relación con el artículo 1.1 de la Convención y, en virtud del principio iura novit curia, la CIDH
declaró violación del artículo 2., posición que comparte y apoya esta representación de las víctimas,
conforme exponemos a continuación: ................................................... Error! Bookmark not defined.
3.1.2
4
Violaciones respecto del Art. 2 de la CADH ............................................................................... 27
PETITORIO..................................................................................................................................... 30
iii
149
0.
•
BIBLIOGRAFÍA
0.1.
LIBROS Y DOCUMENTOS LEGALES CITADOS.
0.1.1.
Libros y artículos académicos
Faúndez Ledesma, Héctor “El Sistema Interamericano de Derechos Humanos”
Tercera edición, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004
•
Pásara, Luis. “El Uso de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos en la
Administración de Justicia” Ministerio de Justicia del Ecuador, Serie Justicia y
Derechos Humanos, Quito, 2008
•
La Corte Interamericana de Derechos Humanos: Un Cuarto de Siglo 1979-2004. Corte
Interamericana de Derechos Humanos, primera edición, 2005
•
Prado Vallejo, Julio “Documentos Básicos de Derechos Humanos Económicos,
Sociales y Culturales” Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1992
•
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung,
edición 2004, décimo año.
•
Hernández Valle, Rubén. “Sentencias básicas de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos” Editorial Boletín Oficial del Estado, Madrid 2011
•
Sarmiento, Daniel; Mieres, Luis Javier y Presno, Miguel Ángel “Sentencias Básicas
del
Tribunal
Europeo
de
Derechos
Humanos”
accesible
en
http://www.danielsarmiento.es/pdf/sentencias_basicas.pdf
•
Martí Sánchez, Sylvia; Sánchez Sánchez, Javier y Recoder Vallina, Tatiana “Los
derechos en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: un análisis” publicado en
Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Política, nº 5, enero 2007, ISSN 16987950
•
Silva García, Fernando, “Jurisprudencia Interamericana sobre Derechos HumanosCriterios Esenciales” Mexico, 2011 accesible en http://www.cjdh.org.mx/wp-
iv
149
content/uploads/2012/07/Jurisprudencia-Interamericana-sobre-Derechos-Humanos.Criterios-esenciales.pdf
•
O’ Flaherty, Michael y Fisher, John, “Sexual Orientation, Gender Identity and
International Human Rights Law:Contextualising the Yogyakarta Principles” artículo
publicado en the Human Rights Law Review, en 2008.
•
Comisión Internacional de Juristas y el Servicio Internacional para los Derechos
Humanos “Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación de la Legislación
Internacional de Derechos Humanos en Relación con la Orientación Sexual y la
Identidad de Género” ALDARTE Centro de atención a gays, lesbianas y transexuales,
Edición 2010
•
Rey, Alejandro S. “El Agotamiento de los Recursos Internos en la Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (1981-2006)” artículo publicado en “El
Derecho”, Año XLIV, Nº11.485, 6 de Abril de 2006
•
Badilla, Ana Elena “El derecho a la constitución y protección de la Familia en el
Sistema
Interamericano
de
Derechos
Humanos”
accesible
en
http://www.corteidh.or.cr/tablas/a22086.pdf
•
Delgado Avila, Daniel. “El Derecho Fundamental al juez independiente en la
jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos” Anuario Mexicano
de Derecho Internacional, vol. XI, 2011, pags. 305-329
•
Ferrajoli, Luigi “La cuestión del embrión entre derecho y moral” trad. Perfecto Andres
Ibáñez,
accesible
en
www.juecesdemocracia.es/publicaciones/revista/articulosinteres/Lacuestiondelembri%
F3nentrederechoymoral.pdf
•
Nikken, Pedro “El artículo 2 de la convención americana sobre derechos humanos
como fundamento de la obligación de ejecutar en el orden interno las decisiones de
v
149
los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos” ponencia presentada
en el Panel 1 de la Working Session on the Implementation of International Human
Rights Obligations and Standards in the Inter-American System. Washington, D.C. 1º
de marzo de 2003
0.1.2. Documentos legales
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derechos Humanos. San José, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969.
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención
de Belém do Pará”, adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994 en el vigésimo cuarto
período ordinario de sesiones de la Asamblea General.
Declaración Universal de los Derechos Humanos, París, 10 de diciembre de 1948
Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, diciembre de 1966
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura, adoptados por el Séptimo Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento de Delincuente, celebrado en Milán
entre el 26 de agosto y 6 de septiembre de 1985
0.2.
CASOS LEGALES CITADOS
0.2.1. Corte Interamericana de Derechos Humanos
0.2.1.1.
Casos contenciosos
Caso Comunidad Mayangna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie
C, No. 79. En pág.15
vi
149
Caso Pueblo Indígena de Sarayaku respecto de la República de Ecuador. Medidas
Provisionales, 6 de julio de 2004 en pág. 16
Caso de Marta Colomina y Liliana Velásquez. Medidas Provisionales. 8 de septiembre de
2003, considerando quinto en pág.16
Caso Atala Riffo vs Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012, en págs. 18, 20, 22, 25, 28, 29,
30, 31, y 32
Caso Fernández Ortega y otros vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia
de 30 de agosto 2010; serie 215. En pág.17
Caso Fontevecchia y D`Amico, Sentencia de 29 de noviembre de 2011, Fondeo, Reparaciones
y costas, en págs.37 y 38
Caso Rosendo Cantú y otras Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216 en pág.17
Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 27 de enero de 2009 en pág.18
Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de julio 2009 en pág. 18
Caso Apitz Barbera y otros (“CortePrimera de lo Contencioso Administrativo”) vs.
Venezuela, excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 5 de
agosto de 2008, Serie C, núm. 182, en pág.22
Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 30 de junio de 2009, Serie C, núm. 197 en pág.22
vii
149
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107. En págs. 14, 15 y 23
Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 24 de agosto de 2010 en pág.28
Caso de las Masacres de Ituango, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148 en pág.17
Caso Godínez Cruz. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5. En pág. 33
Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4; y Corte I.D.H.,
Caso Godínez Cruz. Sentencia de 20 de enero de 1989 en págs.14, 33,35, y 37
Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros). Sentencia de 5 de febrero de
2001. Serie C No. 73 en pág.35
Caso Ivcher Bronstein, sentencia del 6 de febrero de 2001 en pág. 14
Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No.
94 en pág.35
Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, Fondo, Serie 69, en pág.14 y
38
Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, sentencia de 15 de Marzo de 1989 en pág. 14
Caso Cantos (fondo), Sentencia del 28 de noviembre de 2002, en pág. 35
Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140 en pág.38
viii
149
Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de
1998. Serie C. No. 39 en pág.38
0.2.1.2.
Opiniones consultivas
Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr.115. en Pág. 12
Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, en pág.28
Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101 en
pág.28
Opinión Consultiva OC-13/93, Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (artículos 41, 42, 46, 47, 50 y 51 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos), 16 de julio de 1993, párr. 26 en pág.35
Opinión consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994, párr. 50. En pág 36
0.2.3. Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Schalk y Kopf, Sentencia de 24 de junio de 2010,
22 de noviembre de 2010, párr. 94 en pág.18 y 19
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Pabla KY vs. Finlandia, sentencia de 26 de junio de
2004 en pág.23
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Morris vs. Reino Unido, sentencia 26 de febrero de
2002. En pág.23
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Salgueiro da Silva Mouta, párrs. 34 a 36 en pág 25
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Pretty Vs. Reino Unido (No. 2346/02), Sentencia
de 29 de abril de 2002. Final, 29 de julio de 2002, párr. 61
ix
en pág. 32
149
Tribunal Europeo de Derechos Humanos Caso Peck Vs. Reino Unido, (No. 44647/98), Sentencia
de 28 de enero de 2003. Final, 28 de abril de 2003, párr. 57 en pág 32
0.2.4. Cortes Constitucionales
Corte Suprema de Australia: In the Marriage of C. and J.A. Doyle, (1992) 15 Fam. L.R. 274,
274. En pág.31
Corte Suprema de las Filipinas, Joycelyn Pablo-Gualberto v. Crisanto Rafaelito Gualberto,
G.R. No. 156254 de 28 de junio de 2005. En pág.31
Corte Constitucional de Sudáfrica, Du Toit and Another v Minister of Welfare and Population
Development and Others (CCT40/01) [2002] ZACC 20; 2002 (10) BCLR 1006; 2003 (2) SA
198 (CC) (10 September 2002. En pág.31
Corte Constitucional de Sudáfrica, J and Another v Director General, Department of Home
Affairs and Others (CCT46/02) [2003] ZACC 3; 2003 (5) BCLR 463; 2003 (5) SA 621 (CC)
(28 March 2003). En pág.31
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-499 de 2003, Sentencia C-309 de 1997 en
pág.32
Corte Constitucional de Colombia Sentencia SU-642 de 1998 en pág.32
0.3. DOCUMENTOS DE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
0.3.3. Organización de las Naciones Unidas
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Observación General No 28, 29 de
marzo de 2000 en pág.21.
Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura , en
pág.22
x
149
Comité de Derechos Humanos, Toonen Vs. Australia, Comunicación No. 488/1992,
CCPR/C/50/D/488/1992, 4 de abril de 1992, párr. 8.7 en pág.29
Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18, No discriminación, párr. 6 en
pág.29
xi
149
1. APERSONAMIENTO
En virtud de los Arts. 25 y 40 del Reglamento de la Corte IDH, en representación de las Víctimas Serafina
Conejo Gallo y Adriana Timor, presentamos ante esta honorable Corte Interamericana los siguientes
argumentos y petitorio, a fin de que la misma declare la responsabilidad internacional de Elizabetia por la
violación de los Arts. 11, 17, 8.1, 24 y 25, en relación con el artículo 1.1 y del art.2 de la CADH,
en perjuicio de nuestras hoy representadas.
2. EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS
2.1.
La Cultura Granti y la Republica de Elizabetia: colisión cultural y desigualdad
Previo a la conquista europea, los territorios que hoy conocemos como Elizabetia fueron
habitados por el pueblo indígena Granti, pueblo cuyas costumbres resultaban contrapuestas a
la tradicional cosmovisión europea occidental, por lo que fueron consideradas barbáricas e
inmorales, y por tanto castigadas 1.
Parte de esta cosmovisión autóctona giró en torno a la perfección y equilibrio alcanzados por
su deidad Granti’Itna 2, que nacía hombre y se transformaba en mujer a mitad de su vida para
mantener el equilibrio y energía del cosmos en movimiento, situación que se veía reflejada en
las ceremonias y en la vida cotidiana granti.
Esta forma de concebir el género y su cambio, entró en colisión con la cosmovisión europea,
que a través del castigo y la erradicación sistemática de la cultura dominada fue relegando las
mismas al olvido y la desaparición progresiva.
1
2
Cfr. Hechos del Caso, párr.10
Cfr. Hechos del Caso, párr.9
1
149
Así, una concepción determinada de la moral –la del conquistador- se impuso sobre la de otro
–el conquistado-.
Posteriormente, luego de la independencia y de agitados tiempos políticos, la Constitución de
1960 marcó el inicio de una “era dorada de la democracia” en Elizabetia, caracterizada por la
alternancia en el Poder de dos partidos mayoritarios, que ha facilitado el desarrollo y la
estabilidad política 3.
La Constitución de 1960 reconoce los derechos humanos y el principio de igualdad, sin
embargo, en especial en el sudeste de Elizabetia, los rezagos de esa imposición socio-cultural
se manifiestan en familias descendientes de indígenas en situación de servidumbre, pobreza y
analfabetismo sometidas a familias descendientes de la aristocracia colonial; por lo que la
igualdad formal constitucionalmente reconocida no se ha manifestado en igualdad material
para este sector de la población elizabetina.
2.2.
El Caso de Serafina Conejo Gallo: vida y lucha por la igualdad y la libertad
Esta desigualdad material se hace patente en el caso de Serafina Conejo Gallo, anteriormente
llamada Serafín, oriunda del sudeste empobrecido de Elizabetia, descendiente de la cultura
granti, cuyos padres trabajaban para una familia descendiente de la aristocracia. 4
Serafina –en ese entonces Serafín- desde pequeño manifestó gestos y costumbres
tradicionalmente asociadas con el género femenino, lo cual en un inicio le costó azotes y ser
considerado “anormal” en su escuela 5, y posteriormente, tras la intervención de su maestra y
del Tutelaje Estatal de la Infancia (TEI), el ser separado de su familia e internado en un
3
Cfr. Hechos del Caso, párrs. 2 y 3
Cfr. Hechos del Caso párr.20
5
Crf. Hechos del Caso párr.21 y 23
4
2
149
Centro para menores en abandono, cuestionándose a los padres por haber mantenido sus
“barbáricos” valores de la cultura Granti 6.
Tras haber sido violado en múltiples ocasiones en dicho Centro 7, escapar del mismo y haber
ejercido la prostitución, el aún Serafín reconoció su identidad femenina, y pasó a ser quien
hoy conocemos: Serafina, enterrando definitivamente a Serafín en el olvido de su tortuoso
pasado.
Desde entonces, Serafina es una mujer luchadora, comprometida activista, habiendo trabajado
por la educación y salud de la comunidad Trans de Elizabetia, completado su educación
secundaria y fundado el Grupo Mariposa para ayudar a otras como ella a seguir su camino de
superación 8.
Así, luego de sentirse ofendida cuando en su graduación el diploma era concedido a
“Serafín”, inició una larga lucha por el reconocimiento de su nombre e identidad, que luego
de fallidos intentos en el derecho interno, la llevó hasta la CIDH, mediante la Petición P-30000 9, en cuya resolución de fondo la CIDH determinó que la negativa a inscribir a Serafina con
su nuevo nombre y sexo violó los arts. 2, 3, 5, 8, 11, 18, 24 y 25 de la CADH 10, por lo que
recomendó medidas de reparación y no repetición, que finalmente fueron acatadas por
Elizabetia, en la persona de su presidenta Marcela Aldana de Zambrano, que culminó con la
entrada en vigencia de la Ley de Identidad de Género el 13 de marzo del 2007 11, siendo
Serafina la primera mujer trans en obtener dicho reconocimiento.
6
Cfr. Hechos del caso párrs. 23, 24
Cfr. Hechos del caso párrs. 25, 26, 27
8
Cfr. Hechos del caso párrs.28 y 29
9
Cfr. Hechos del caso párrs. 31 y 32
10
Cfr. Hechos del caso párr. 34
11
Cfr. Hechos del caso párr. 38
7
3
149
En 2010, ya bajo el nuevo gobierno del señor Antonio de la Goblana del Atelo, de diferente
tendencia, Serafina, habiéndose reconocido como una mujer lesbiana, inició una relación
sentimental con Adriana Timor, con quien en 2011 decidieron contraer matrimonio 12,
aspiración que fue bloqueada por un acto administrativo de la Secretaría Nacional de Familia,
agotando los recursos en sede administrativa ante la misma, y luego por la vía legal en lo
contencioso administrativo 13, y finalmente por la negativa a un recurso de amparo planteado
al respecto, lo que llevó la lucha de Serafina y su pareja, nuevamente hasta la CIDH, luego de
cuyo análisis se emitió informe de fondo dando la razón a Serafina y Adriana 14, mismo que no
fue aceptado por el Estado, lo que nos ha traído hasta a sede de esta honorable Corte IDH.
3. ANALISIS LEGAL DEL CASO
3.1.
Aspectos Preliminares de Admisibilidad
3.1.1.
Competencia
3.1.1.1.
La Corte es competente para conocer de las violaciones de los derechos contemplados en
la Convención Americana de Derechos Humanos
Elizabetia ratificó la CADH y reconoció la competencia contenciosa de la Corte IDH el 1 de enero de 1990,
día en el que ratificó todos los instrumentos interamericanos sobre derechos humanos y aceptó todas sus
cláusulas sin reserva alguna15, por lo que esta honorable Corte es plenamente competente para conocer el
presente caso en los términos del artículo 62 numeral 3 de la CADH.
12
Cfr. Hechos del caso párrs. 41 y 42
Cfr. Hechos del caso párrs. 43, 44 y 46
14
Cfr. Hechos del Caso párrs. 49,52 y 53
15
Cfr. Hechos del Caso párr. 19
13
4
149
3.1.1.2.
La Corte puede utilizar otros instrumentos internacionales para el análisis de este Caso,
con fines interpretativos
Conforme a las reglas de interpretación del Art. 29 de la CADH y según la OC 16/99, la Corte ha reconocido
que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos
internacionales de contenido y efectos jurídicos variados”16 que conforman su llamado “corpus juris”.
A través de éste, se determina el alcance de un derecho y su contenido en una circunstancia específica
mediante un proceso de interpretación sistémica, por esta razón solicitamos a esta Corte que utilice con fines
interpretativos, los instrumentos internacionales ratificados que se citan a lo largo de este documento.
Específicamente, en relación a los arts.11, 17, 24, 8.1 y 25, solicitamos se tenga en cuenta las disposiciones de:
•
Los artículos 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respecto a las violaciones del art. 11 en
relación al art. 1.1 de la CADH.
•
el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2.2
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales respecto a las
violaciones del art. 24 en relación al art.1.1 de la CADH.
•
el Art. VI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y el
Art.15 del Protocolo de San Salvador, respecto a la violación del art. 25 con relación
al art. 1.1 de la CADH
3.1.2.
Agotamiento de los recursos internos.
En el presente caso, se han agotado efectivamente todos los recursos internos necesarios de acuerdo a la
naturaleza del mismo, como bien lo ha considerado la CIDH en su informe de admisibilidad 179-12, cuando
16
Cfr. Corte IDH Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr.115.
5
149
declaró que para el momento de la decisión de admisibilidad se hallaban agotados todos los recursos
internos.17 De esta forma, Serafina y Adriana agotaron todos los recursos internos debidos en su caso, así:
•
Presentaron la Solicitud debida a la Secretaría Nacional de Familia el 15 de marzo de 2011, a fin de
obtener la autorización exigida por el Orden Jurídico Elizabetino, misma que fue negada con fecha
29 de mayo de 2011.18
•
Interpusieron recurso de nulidad ante el Juzgado Contencioso competente contra esta resolución
negativa dentro del plazo legal, mismo que fue negado con fecha 5 de agosto de 2011, recurso que
no es susceptible de apelación alguna quedando firme ese mismo día19.
•
El 18 de noviembre de 2011 interpusieron recurso de amparo que recayó en el Juzgado de Familia
Nº3 en funciones de amparo, mismo que fue resuelto negativamente con fecha 18 de febrero de
201220.
•
Esta negativa fue apelada dentro del plazo legal, y finalmente confirmada su negativa el día 16 de
mayo de 2012 por el Tribunal Colegiado con Jurisdicción General del Distrito 5to en funciones de
amparo21.
Teniendo en cuenta que la petición inicial ante la CIDH fue presentada el día 1 de febrero de 2012, podemos
ver que claramente se había agotado la totalidad del procedimiento ante la justicia ordinaria, que tuvo su fin el
día 5 de agosto con la negativa del Recurso de Nulidad por parte del Juzgado Contencioso Administrativo
Nº7.22
Además, aun cuando el Recurso de Amparo presentado con fecha 18 de Noviembre de 2011 no había sido
resuelto al momento de presentarse la petición, al momento de resolver su admisibilidad, es decir el día 10 de
17
Cfr. Hechos del caso párr.52.
Cfr. Hechos del caso párrs. 42 y 43
19
Cf. Hechos del caso párrs. 42, 43 y 44
20
Cfr. Hechos del caso párr. 48
21
Cfr. Hechos del caso párr. 49
22
Cfr. Hechos del caso párr.47
18
6
149
mayo de 2012, el mismo ya se hallaba resuelto de forma negativa23, por lo que hizo bien la CIDH en admitir
la petición, acogiendo el criterio seguido por la Corte en el casos Castillo Petruzzi y otros, conforme al art.46
nº1 letra A de la CADH, que no exige que tales recursos se hayan agotado antes de presentar la petición, sino
antes que la CIDH decida admitir dicha petición.24
De la misma manera, no era necesario que Serafina y Adriana agotaran la Acción de Inconstitucionalidad
como ha pretendido el Estado25, al ser esta “una acción de carácter extraordinario que tiene por objeto el
cuestionamiento de una norma y no la revisión de un fallo, por lo que no puede ser considerado como un
recurso interno que debiera necesariamente ser siempre agotada por el peticionario” conforme lo ha
señalado la Corte en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica26.
Como ha sostenido la Jurisprudencia de la Corte en múltiples ocasiones, “En todos los ordenamientos
existen múltiples recursos, pero no todos son aplicables en todas las circunstancias. Si, para un caso
específico, el recurso no es adecuado, es obvio que no hay que agotarlo. Así lo indica el principio de que la
norma está encaminada a producir un efecto y no puede interpretarse en el sentido de que no produzca
ninguno o su resultado sea manifiestamente absurdo o irrazonable”.27
Asimismo, no basta que tales recursos existan o con que sean formalmente admisibles, se requiere que sean
realmente idóneos para establecer si se ha incurrido en una violación de los derechos humanos y proveer lo
necesario para remediarla, como ha sostenido la Corte en el Caso Ivcher Bronstein28, Caso Cantoral
Benavides 29y Caso de la Comunidad Sumo Awas Tigni30.
23
Cfr. Hechos del Caso, párr.52
Faúndez Ledesma, Héctor, “El agotamiento de los recursos internos en el sistema interamericano de
protección de los derechos humanos” Revista IIDH, 2007, p.49 Ponencia ofrecida en el XXV Curso
Interdisciplinario en Derechos Humanos del 9 al 20 de julio de 2007, San José de Costa Rica.
2525
Cfr. Hechos del Caso párrs. 51 y 55.
26
Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, párrafo 85.
27
Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de 29 de Julio de 1988, párrafo 64. Caso Godinez Cruz,
sentencia de 20 de enero de 1989 párrafo 67. Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, sentencia de 15 de Marzo de
1989, párrafo 88.
28
Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein, sentencia del 6 de febrero de 2001, párrafo 136.
29
Corte IDH, Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, párrafo 164
24
7
149
En el caso que nos ocupa, la acción de Inconstitucionalidad, regulada por el art. 110 de la Constitución como
una acción ciudadana que puede ser interpuesta a título personal por cualquier ciudadana o ciudadano31, que
requiere además el visto bueno previo de la Procuraduría de Derechos Humanos de la República, no es un
recurso adecuado ni eficaz. Considerada un recurso sui generis32 dentro del propio ordenamiento interno,
tiene como resultado la remoción de la norma defectuosa del Orden Jurídico, mas no la revisión de un fallo
como los que afectan a Serafina y Adriana.
El efecto de una acción de inconstitucionalidad, no sería directo ni tomaría en cuenta las circunstancias del
caso de Serafina y Adriana, pues se limitaría a un Control de Constitucionalidad sobre la Norma Impugnada,
por lo que al igual que en el Caso Herrera Ulloa33, no se trata de un recurso que se deba agotar por parte de las
peticionarias, por lo que carece de fundamento lo afirmado por el Estado en sus “planteamientos procesales”
que según resolución incidental de esta Corte del 13 de febrero de 2013 deben tratarse como excepciones
preliminares de acuerdo al Reglamento.34
3.2.
Solicitud para la adopción de medidas provisionales
Conforme a los hechos del Caso, debido a la extrema gravedad en la que se encuentra Adriana Timor, en
virtud del Art. 63.2 de la CADH, solicitamos a esta honorable Corte como medida provisional se permita a
Serafina Conejo Gallo -su pareja con quien ha intentado contraer matrimonio- otorgar el consentimiento
informado en relación a la situación médica urgente que enfrenta.
Adriana Timor fue internada hace 3 días por la ruptura de un aneurisma cerebral congénito, que ya habría
enfrentado durante su adolescencia, y que requiere del consentimiento informado de un familiar para decidir
30
Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia del 31 de agosto de
2001, párrafo 113.
31
Cfr. Hechos del Caso párr. 14
32
Cfr. Preguntas y respuestas aclaratorias 2013, nº12
33
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de
2004, párr. 78, letras e), f), y g).
34
Cfr. Hechos del caso párr.56
8
149
si afrontar o no una cirugía intracraneana de alto riesgo, pero que de no afrontarse conlleva la certidumbre de
que Adriana sufriría entre otros, de un trastorno de Amnesia Anterógrada.
Al no existir familiares de Adriana, además de su pareja Serafina, cuya condición de familiar es impedida y
restringida por el Estado, dada la urgencia del caso, y con el antecedente de que según Serafina su pareja le
habría manifestado su voluntad de someterse a cirugía ante la alternativa de sufrir de amnesia anterógrada. Sin
que el Estado haya permitido su matrimonio a fin de reconocerlas legalmente como una familia, ni hayan
podido iniciar los trámites para el reconocimiento de su unión de hecho por no cumplir el tiempo mínimo de 5
años legalmente requerido que tampoco aseguraría que pueda otorgar dicho consentimiento válidamente, es
urgente para preservar la vida y calidad de vida digna de Adriana Timor, que se faculte a Serafina Conejo
Gallo para otorgar el mismo.
Esta Corte ha manifestado sobre las medidas provisionales que “…estas medidas tienen por objeto y
fin preservar los derechos en posible riesgo hasta tanto no se resuelva la controversia. Su
objeto y fin son los de asegurar la integridad y la efectividad de la decisión de fondo, y de
esta manera evitar que se lesionen los derechos en litigio, situación que podría hacer inocua
o desvirtuar el efecto útil de la decisión final. Las medidas provisionales permiten así que el
Estado en cuestión pueda cumplir la decisión final y, en su caso, proceder a las reparaciones
ordenadas””.
35
Al respecto, cabe recalcar la urgencia de la decisión respecto a la vida e integridad de Adriana
Timor, en relación al presente caso; la amenaza inminente a la vida e integridad ha sido
considerada en anteriores ocasiones 36 por la Corte para el otorgamiento de medidas
35
Corte IDH. Asunto del Internado Judicial Capital El Rodeo I y El Rodeo II respecto de Venezuela, Medidas
Provisionales, considerando séptimo.
36
Cfr. Corte IDH Medidas Provisionales. Caso Pueblo Indígena de Sarayaku respecto de la República de Ecuador. 6 de julio de 2004
y Caso de Marta Colomina y Liliana Velásquez. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
de 8 de septiembre de 2003, considerando quinto
9
149
provisionales, vida e integridad que se encuentran en eminente riesgo, y que podrían
desvirtuar el efecto útil de la resolución final que se llegue a tomar sobre el caso.
3.3.
Cuestiones de fondo y análisis legal
3.3.1.
Violaciones en Relación con el Art. 1.1 de la CADH por parte de Elizabetia
La Comisión declaró la violación de los derechos establecidos en los artículos 11, 17, 8.1, 24
y 25, en relación con el artículo 1.1 de la Convención y, en virtud del principio iura novit
curia, la CIDH declaró violación del artículo 2., posición que comparte y apoya esta
representación de las víctimas, conforme exponemos a continuación:
3.3.1.1.
Elizabetia violó el derecho consagrado en el Art. 11 de la CADH en relación con su Art.
1.1
La Corte ha establecido ya en los casos de las Masacres de Ituango37 y caso Rosendo Cantú vs Mexico
respecto al alcance de la protección del Art. 11 de la CADH que su contenido incluye, entre otros, la
protección de la vida privada y la vida sexual así como sus manifestaciones, a pesar de que su
título no le refleje. Asimismo, ha entendido la Corte que “la vida privada es un concepto
amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos
protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres
humanos” 38
37
Cfr. Corte IDH Caso de las Masacres de Ituango, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148 párr. 193 y Caso Rosendo Cantú y otras Vs. México. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, párr. 119.
38
Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de agosto de 2010 párr. 129
10
149
Si bien este derecho puede ser restringido por los Estados, estas restricciones deben cumplir los requisitos de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad39, como así lo establece incluso la Constitución Elizabetina en su
art.940
Respecto a las parejas del mismo sexo, la Corte ha considerado ya en el Caso Atala Riffo vs Chile
que ha existido núcleo familiar en una pareja del mismo sexo41 en el cual las niñas compartían
un entorno familiar con su madre y la pareja de ésta, sin perjuicio de compartir otro entorno
familiar con su padre.
Acogiendo la más reciente jurisprudencia del T.E.D.H en el caso Caso Schalk y Kopf Vs. Austria, en el
cual el Tribunal Europeo ha sostenido que “una pareja del mismo sexo cohabitando en una
relación estable, cabe dentro de concepto de “vida familiar”, de la misma manera que una
pareja de distinto sexo lo haría” 42 con lo que adoptó un concepto amplio de familia que
modificó su jurisprudencia anterior, que no había considerado que se conforme vida familiar,
a pesar de haber aceptado que formaba parte del concepto tutelado de “vida privada”, la
Corte Interamericana ha hecho suyo este concepto amplio en el ya citado Caso Atala Riffo,
que es aplicable en relación a los arts.11.2 y 17.1. de la CADH, además reconocido por los
artículos 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
El negar la posibilidad de contraer matrimonio, que para el orden jurídico elizabetino
constituye la única forma de constituir una “familia”, ha configurado un trato discriminatorio
y dañoso para las peticionarias, quienes a pesar de enmarcarse dentro del concepto de familia
39
Corte IDH, Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 27 de enero de 2009, párr. 56; y Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio 2009, párr. 116
40
Cfr. Hechos del Caso. Párr. 13
41
Corte IDH, Caso Atala Riffo vs Chile, Sentencia de Noviembre de 2012, parr. 177
42
T.E.D.H., Caso Schalk y Kopf, , Sentencia de 24 de junio de 2010, 22 de noviembre de 2010, párr. 94
11
149
tutelado por la CADH no pueden acceder al reconocimiento legal del mismo en el
ordenamiento interno, lo cual les impide gozar de los derechos inherentes únicamente a la
familia, entre estos, la posibilidad de rendir consentimiento informado en casos extremos
como el que hoy enfrenta Adriana Timor, poniéndola en una situación de extrema
vulnerabilidad.
Según la jurisprudencia de la Corte, para determinar una injerencia arbitraria sobre la vida
privada debe analizarse además su legalidad y su finalidad. En este caso, si bien encontramos
fundamento legal en el art.396 del Código Civil de Elizabetia, mismo que está en
contradicción con el art.9 Constitucional que establece la prohibición de discriminación por
razones de –entre otras- orientación sexual e identidad de género, norma de mayor jerarquía,
encontramos que la finalidad de dicha restricción es injustificada, no satisface los criterios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad establecida en el mismo artículo constitucional, y
cuya carga argumental corresponde al Estado, sino solamente busca tutelar una visión
tradicional de la familia, que resulta incoherente con la CADH y los más recientes
pronunciamientos sobre no discriminación y derechos humanos.
Adriana Timor y Serafina Conejo Gallo, son efectivamente una familia: conviven juntas, comparten sus días,
sus bienes, se protegen, se quieren y se respetan, conviven y comparten sus experiencias íntimas, igual que
una pareja heterosexual lo haría; sin embargo, la visión tradicionalista de la legislación de Elizabetia –que no
es justificante válido- constituye una barrera que las separa del pleno goce de sus derechos, entre estos, el
derecho a ser legalmente reconocidas como una Familia.
Siguiendo lo dicho por el T.E.D.H en el Caso Schalk y Kopf 43, negar la condición de familia a una
pareja del mismo sexo ignorando que de facto son una familia igual que cualquier otra, resulta
artificial. Como lo ha establecido la Corte, “en este sentido, la orientación sexual de una
43
T.E.D.H., Caso Schalk y Kopf, párr. 94
12
149
persona también se encuentra ligada al concepto de libertad y la posibilidad de todo ser
humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan
sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones. Por lo tanto, “[l]a
vida afectiva con el cónyuge o compañera permanente, dentro de la que se encuentran,
lógicamente, las relaciones sexuales, es uno de los aspectos principales de ese ámbito o
círculo de la intimidad” 44
Cabe mencionar también, que tanto el art. 396 del Código Civil como el art. 85 de la
Constitución de Elizabetia que se refiere a la familia como “derivada de la unión de un
hombre y una mujer” 45, son contradictorios a la CADH y no pueden legítimamente ser
invocados para justificar las violaciones que de su aplicación se deriva, conforme se abordará
en el apartado correspondiente a las violaciones en relación al art. 2 de la CADH, por ser
incompatibles con la CADH y de acuerdo a la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados.
Por lo dicho, solicitamos se declare la responsabilidad internacional de Elizabetia al no
reconocer como familia a Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor, cuando efectivamente lo
son, afectando su legítimo derecho reconocido en el art. 11 de la CADH en relación al Art.
1.1 de la misma, a pesar de que las peticionarias cumplieron todo el procedimiento legal
interno para dicho fin.
3.1.1.2 Elizabetia violó el derecho consagrado en el Art. 17 de la CADH en relación con su Art. 1.1
El Art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que la familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad. No indica la Convención a qué tipo, o tipos,
de familia se refiere. Aplicando el principio jurídico de que no se puede distinguir donde la
44
45
Corte IDH, Caso Atala Riffo vs. Chile, párr..161
Cfr. Hechos del caso, párr..12
13
149
ley no distingue, “se debe entender que la Convención establece una protección general para
todas las familias independientemente de cuál sea su composición” 46.
Tanto el Art. VI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, como el
Art.15 del Protocolo de San Salvador, establecen el derecho a la constitución de la familia, el
cual constituye una facultad de las personas, independientemente del derecho a contraer
matrimonio.
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se ha pronunciado al respecto,
señalando que: “Al dar efecto al reconocimiento de la familia en el contexto del artículo 23,
es importante aceptar el concepto de las diversas formas de familia, con inclusión de las
parejas no casadas y sus hijos y de las familias monoparentales y sus hijos” 47
Lamentablemente, la Legislación interna de Elizabetia, establece de jure una restricción a este
derecho, estableciendo al matrimonio como la única institución constitutiva de una familia
con plenos derechos.
Al impedirse a Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor el contraer matrimonio, con las
consideraciones expuestas en los apartados anteriores, se ha impedido el ejercicio de su
derecho a constituir una familia, privilegiando en la legislación elizabetina un concepto
restrictivo de familia, que a su vez se ha vuelto dependiente del derecho a contraer
matrimonio, lo que constituye una violación del art. 17 de la CADH en relación al art. 1.1 de
la misma, pues para dicha restricción se ha tenido en cuenta criterios discriminatorios acerca
de la orientación sexual, restricción que tampoco ha sido justificada por el Estado de acuerdo
a los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, por lo que solicitamos de declare la
46
Badilla, Ana Elena “El derecho a la constitución y protección de la Familia en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos” accesible en http://www.corteidh.or.cr/tablas/a22086.pdf
47
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Observación General No 28, 29 de marzo de 2000
14
149
responsabilidad internacional de Elizabetia por esta violación del art. 17 en relación al art. 1.1
de la CADH.
3.1.1.3 Elizabetia violó el derecho consagrado en el Art. 8 numeral 1 de la CADH en relación con su
Art. 1.1
El art. 8.1 de la CADH busca la protección de uno de los derechos humanos fundamentales y
a su vez pilares de la democracia, como es el debido proceso y las garantías judiciales, y la
exigencia lógica de que tanto el aparato judicial como el juez en persona, gocen de la
independencia e imparcialidad necesarias para tomar una decisión basada únicamente en el
derecho.
Esta Corte, en el caso Apitz Barbera y otros contra Venezuela, afirmó que si bien la
independencia y la imparcialidad eran conceptos relacionados, cada una tiene un “contenido
jurídico propio”.
48
Este contenido, fue determinado posteriormente en el caso Reverón
Trujillo en contra de Venezuela, precisando que el titular del derecho al juez independiente es
el justiciable, la persona que se enfrenta al litigio, y que como correlato, existen dos deberes a
cargo de sujetos normativos distintos: el juez y el Estado, el primero de ellos se encuentra
obligado a juzgar “únicamente conforme a —y movido por— el derecho” mientras que las
autoridades públicas tienen el deber de abstenerse de realizar injerencias indebidas ya sea en
el Poder Judicial o en la persona del juez en específico” 49. Así, el deber de garantía del
48
Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros (“CortePrimera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela,
excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 5 de agosto de 2008, Serie C, núm. 182, párr.
55.
49
Corte IDH, Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 30 de junio de 2009, Serie C, núm. 197, párr. 146 y Principio 2 de los Principios Básicos de las
Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura
15
149
Estado se desarrolla en dos facetas distintas: a) la institucional o del Poder Judicial como
“sistema”, y b) la individual relacionada con el “juez persona”. 50
Al respecto, la Corte Interamericana, citando al T.E.D.H, 51 ha señalado que la imparcialidad
tiene aspectos tanto subjetivos como objetivos, primero, el tribunal debe carecer, de una
manera subjetiva, de prejuicio personal; segundo, también debe ser imparcial desde un punto
de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al
respecto. 52
De la misma manera, en el caso Atala Riffo vs Chile, la Corte concluyó que era
discriminatorio incorporar en la investigación disciplinaria de la Señora Atala la orientación
sexual o la relación de pareja de la señora, por cuanto no existía relación alguna con su
desempeño profesional y por lo cual tampoco existía fundamento para concluir que la
orientación sexual de la señora Atala podía derivar en una falta disciplinaria, por lo que
concluyó que se había violado el art.8.1 de la CADH.
Los criterios expuestos, son plenamente aplicables al caso de las hoy peticionarias Serafina
Conejo Gallo y Adriana Timor; en primer lugar, como ya se expuso en el apartado anterior,
la negativa dada por parte de la Secretaría Nacional de Familia, confirmada por la negativa al
Recurso de Reposición presentado por las peticionarias, impidió en instancia administrativa el
que éstas conformen una familia constitucionalmente reconocida, ya que el matrimonio es la
única institución que les permitiría dicho reconocimiento, ya que ni siquiera la Unión de
Hecho para personas del mismo sexo configura una “familia” según el art. 406.2 del código
50
Delgado Avila, Daniel. “El Derecho Fundamental al juez independiente en la jurisprudencia de la corte
interamericana de derechos humanos” Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XI, 2011, pags. 305329
51
T.E.D.H, caso Pabla KY vs. Finlandia, sentencia de 26 de junio de 2004 y caso Morris vs. Reino Unido,
sentencia 26 de febrero de 2002.
52
Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia del 2 de julio de 2004, Serie C, núm. 107, párr. 171
16
149
civil elizabetino 53 que expresamente excluye este efecto del reconocimiento de la unión de
hecho para personas del mismo sexo, sin que exista una justificación fundamentada salvo
referencias a valores y una concepción determinada de la moral. 54
Más aún, sin que exista una motivación debidamente argumentada, citando únicamente el art.
396 del Código Civil 55 , no se toma en cuenta el reconocimiento obtenido por Serafina Conejo
Gallo de acuerdo a la Ley de Identidad de Género el día 13 de enero de 2007, quien desde
entonces consta como del sexo femenino para todos los efectos legales 56, sin que se haya
justificado que se refirió la decisión a su sexo genético, constante en el Acta de Nacimiento
anterior a la rectificación registral del sexo, a la que según el art. 13 de la Ley de Identidad de
Género “solo tendrán acceso quienes demuestren un interés legítimo, o en caso de tratarse de
actos jurídicos en que el sexo genético deba ser indefectiblemente considerado” en
cuyo
caso, debió fundamentarse motivadamente en el Acto Administrativo correspondiente de
parte de la Secretaría Nacional de Familia.
Posteriormente, la resolución del Recurso de Nulidad presentado contra éste, considera
expresamente pero sin fundamentación alguna que “excluir a una pareja del mismo sexo de la
institución del matrimonio era una restricción razonable y necesaria para preservar la
noción de familia en el orden constitucional elizabetino” 57.
Al respecto, en el caso Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, el Tribunal Europeo consideró
que la decisión de un tribunal nacional de retirar a un padre homosexual la custodia de su hija
menor de edad, con el argumento que la niña debería vivir en una familia portuguesa
53
Cfr. Hechos del Caso, párr..17
Cfr. Preguntas y Respuestas aclaratorias 2013, nº23
55
Cfr. Preguntas y Respuestas aclaratorias 2013, nº34
56
Cfr. Hechos del Caso, párr. 38
57
Crf. Hechos del Caso, párr.45
54
17
149
tradicional, carecía de relación razonable de proporcionalidad entre la medida tomada (retiro
de la custodia) y el fin perseguido (protección del interés superior de la menor de edad). 58
Esta resolución del Juzgado Contencioso Administrativo nº7 expresa un claro prejuicio hacia
las diferentes formas de familia, mostrando clara preferencia por un concepto tradicional de la
misma, que ha sido refutado por la Jurisprudencia de esta Corte conforme se analizó
previamente en el apartado correspondiente.
Además, no se ha justificado el correspondiente Test de Proporcionalidad que establezca
criterios argumentales concretos para justificar la restricción del derecho a conformar una
familia mediante la institución del matrimonio, por lo que la única argumentación presentada
por la autoridad estatal competente ha sido el preservar dicha noción tradicional de familia
hacia la cual el juez presumiblemente sería favorable 59, por lo que no habría existido
imparcialidad subjetiva al momento de juzgar sobre el caso de las peticionarias.
Como ya manifestó la Corte en el ya mencionado caso Atala Riffo, citando al T.E.D.H, para
comprobar que una diferenciación de trato ha sido utilizada en una decisión particular, no es
necesario que la totalidad de dicha decisión esté basada “fundamental y únicamente” en la
orientación sexual de la persona, pues basta con constatar que de manera explícita o
implícita se tuvo en cuenta hasta cierto grado la orientación sexual de la persona para
adoptar una determinada decisión” 60
Posteriormente, al presentarse un Recurso de amparo contra esta decisión, la Justicia interna
evitó resolver sobre el fondo del asunto, negando el amparo por considerar que dicho recurso
procede solamente en casos de “arbitrariedad manifiesta” que a su juicio no existía en el caso,
58
T.E.D.H., Caso Salgueiro da Silva Mouta, párrs. 34 a 36.
Cfr. Hechos del caso, párr.. 45
60
T.E.D.H., Caso Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, (No. 33290/96), Sentencia de 21 de diciembre de
1999. Final, 21 de marzo de 2000, parrs 88 y 89.
59
18
149
decisión confirmada por el Tribunal Colegiado nº5 en funciones de amparo el día 16 de mayo
de 2012. 61
La cuestión del matrimonio homosexual, es a la vez una cuestión moral y una cuestión
jurídica. Posiciones tradicionales sostienen que la presunta inmoralidad de temas como el
aborto o el matrimonio homosexual son razón suficiente para su prohibición absoluta y su
consecuente prohibición e incluso persecución penal como lamentablemente sufrió hasta hace
no muchos años la comunidad LGBTI, razonamiento tradicionalista que siguiendo la
siguiente construcción lógica: “si es un pecado, en consecuencia debe ser también un delito”,
pretende imponer mediante ley su propia visión de la moral.
Sin embargo, el Estado Laico y Constitucional moderno, acoge una posición tolerante, que
mantiene una distinción –no conexión necesaria sino conexión contingente- entre el derecho y
la moral, posición surgida desde los filósofos de la ilustración como Locke y Hobbes,
posteriormente Bentham, Beccaria, y más modernamente Bobbio e incluso Hart. Para esta
concepción, el Estado y el derecho no encarnan una única concepción moral, sino permiten la
convivencia en sociedad de diversas posiciones. Como sostiene Hobbes, derecho y moral
pueden graficarse como dos círculos con un mismo centro, pero con diferente circunferencia,
es decir, la construcción lógica de esta posición, parafraseando la anterior, sería: “si bien todo
delito pudiese considerarse pecado, no todo pecado es un delito”.
Consecuencia de esta posición liberal, es la pluralidad moral y la tolerancia que característica
de la sociedad abierta. No todos tenemos ni debemos tener, y nadie nos puede imponer, unas
mismas creencias, valores morales ni opiniones. Sobre esta idea se construye el moderno
Estado Constitucional y el derecho laico moderno. Consecuencia de esto, el derecho no puede
pretender imponer una determinada creencia, moral o ideología, sino más bien garantizar la
61
Cfr. Hechos del caso, párr. 49
19
149
convivencia pacífica de las diferentes posiciones dentro de la sociedad abierta, para que, en
palabras de Kant “la libertad de unos pueda convivir con la libertad de otros”
En un Estado Constitucional, no se puede pretender imponer mediante ningún medio y menos
aún mediante ley, una concepción moral ni política determinada. Como sostiene Ferrajoli “En
efecto, en el terreno moral no existe posibilidad de acuerdo ni de compromiso, sino solo de
tolerancia recíproca. Y en este caso la tolerancia consiste en reconocer ambas concepciones
el carácter de legítimas posiciones morales, ninguna de las cuales es descalificable como
“inmoral” solo porque no se la comparta.” 62
Por lo expuesto, las decisiones de derecho interno negando la posibilidad de formar una
familia constitucionalmente reconocida mediante la institución matrimonial a Serafina Conejo
Gallo y Adriana Timor, aplicando el art. 396 del Código Civil por encima de la Constitución,
realizando una interpretación fundamentada en una visión particular de lo moral, sin realizar
una justificación válida para la restricción de un derecho humano fundamental, y sin
considerar la CADH, afecta el derecho a un juez imparcial reconocido en el art. 8.1 de la
CADH.
3.1.1.4 Elizabetia violó el derecho consagrado en el Art. 24 de la CADH en relación con su Art. 1.1
En el presente caso, Elizabetia ha violado el derecho a la igualdad y no discriminación de las
peticionarias Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor, al considerar determinante su identidad
de género para impedir a las mencionadas ciudadanas el contraer matrimonio.
Al respecto, es imperativo considerar que los Estados suscribieron la CADH con una cláusula
abierta de no discriminación, como lo ha establecido esta Corte al decir que el artículo 1.1 de
62
Ferrajoli, Luigi “La cuestión del embrión entre derecho y moral” trad. Perfecto Andres Ibáñez, accesible en
http://www.juecesdemocracia.es/publicaciones/revista/articulosinteres/Lacuestiondelembri%F3nentrederechoym
oral.pdf
20
149
la Convención es una “norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las
disposiciones del tratado, y dispone la obligación de los Estados Parte de respetar y
garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos sin
discriminación alguna” por lo que todo tratamiento que pueda ser considerado
discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la
Convención es per se incompatible con la misma, sea cual fuere la forma u origen que dicha
conducta tomare
63
. Estas conductas discriminatorias, pueden ser de hecho o de derecho, por
lo que bien pueden provenir de una norma de derecho interno que genere una consecuencia de
hecho discriminatoria, en cuyo caso sería manifiestamente incompatible con la CADH. 64
Asimismo, esta Corte ha afirmado la necesaria conexión existente entre la dignidad esencial
del ser humano y la noción de igualdad 65, manifestada en la prohibición de discriminación
que según la jurisprudencia de la Corte ha alcanzado el carácter de norma de ius cogens 66
En este marco, la prohibición de discriminación establecida en el art.1.1 de la CADH, abarca
también todo tipo de discriminación cuyo origen sea de hecho o de derecho relacionada a la
orientación sexual, como así lo han entendido el Comité de Derechos Humanos y el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los cuales han calificado la orientación
sexual como una de las categorías de discriminación prohibida consideradas en el artículo 2.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2.2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, lo cual ha sido expresado en el
63
Corte IDH, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la
Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984; asi como en el Caso Comunidad Indígena
Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, párr. 268.
65
Opinión Consultiva OC-4/84, párr. 55 asimismo en el Caso Atala Riffo vs Chile Sentencia de noviembre de
2012 párr. 79
66
Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de
septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, párr. 269
21
149
caso Toonen Vs. Australia, que ha sido a su vez citado por esta corte en el Caso Atala Riffo vs
Chile. 67
Este mismo Comité, ha definido la discriminación como “toda distinción, exclusión,
restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el
sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la
propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas” 68
Definición que la Corte ha hecho suya en el caso Atala Riffo vs. Chile, al no existir en la
CADH una definición propia del concepto de discriminación, por lo que no cabe duda alguna
de que la discriminación por orientación sexual es una categoría protegida por el Art. 1.1 de la
CADH, lo cual expresamente ha afirmado esta Corte al decir que “la Corte Interamericana
deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son
categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier
norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En
consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de
autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los
derechos de una persona a partir de su orientación sexual” 69
Seguidamente, en el mismo caso, la Corte se pronunció sobre el alcance de este derecho,
diciendo que “dentro de la prohibición de discriminación por orientación sexual se deben
incluir, como derechos protegidos, las conductas en el ejercicio de la homosexualidad” 70
67
Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Toonen Vs. Australia, Comunicación No. 488/1992,
CCPR/C/50/D/488/1992, 4 de abril de 1992, párr. 8.7 y Corte IDH, Caso Atala Riffo vs Chile, parr.88
68
Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18, No discriminación, párr. 6
69
Corte IDH Caso Atala Riffo vs. Chile. Noviembre de 2012, parr. 91
70
Corte IDH Caso Atala Riffo vs. Chile. Noviembre de 2012, parr. 139
22
149
Con estas consideraciones, respecto al Caso de Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor, a
todas luces podemos advertir que ha existido una situación de discriminación y su
consecuente afectación a la igualdad en razón de su orientación sexual al no permitirles
contraer matrimonio y formar una familia legalmente reconocida, lo cual es una conducta de
ejercicio de su homosexualidad protegida por el SIDH conforme a la jurisprudencia citada.
Invocar una norma de derecho interno como es el art. 396 Del Código Civil, y haber
rechazado todos sus recursos debidamente planteados y fundamentados en el principio de no
discriminación recogido en la propia Constitución de Elizabetia, en cuya defensa se ha
invocado únicamente la existencia de una determinada visión moral o código de valores
tradicionales respecto de la familia 71, configura una afectación proscrita por la CADH en
contra de Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor.
La alegada existencia de una visión tradicional de familia o de una sólida tradición moral, ya
ha sido abordada por esta Corte en el citado Caso Atala Riffo vs. Chile en el cual el Estado
presentó una argumentación similar, que fue desestimado por la Corte diciendo que “la
presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los
derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para
negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la
discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido.” 72
La decisión judicial de Elizabetia debió evaluar las razones existentes para dicha restricción,
que de acuerdo al art.9 de su Constitución deben responder a los criterios de necesidad,
idoneidad y proporcionalidad 73, sin que se haya efectuado en ninguna de las instancias
internas el correspondiente Test de Proporcionalidad. El Tribunal Contencioso Administrativo
71
Cfr. Hechos del caso, párr..45 y preguntas y respuestas aclaratorias 2013 nº23
Caso Atala Riffo vs. Chile. Noviembre de 2012, párr.92
7373
Cfr. Hechos del Caso, párr.13
72
23
149
Nº7 de Elizabetia se limitó a mencionar que existía una restricción razonable y necesaria,
afirmación no fundamentada que implica que el Estado no ha superado los estándares
argumentativos de justificación para una restricción de uno de los Derechos Fundamentales y
Humanos reconocidos por la CADH y por su propia constitución, vulnerando así los derechos
de las hoy peticionarias.
Teniendo en cuenta que en materia de restricciones a los derechos protegidos por la CADH
opera una inversión de carga de la prueba, le correspondía al Estado y no a Serafina y Adriana
probar y superar dichos estándares respecto a la restricción de su derecho a contraer
matrimonio y formar una familia, sin embargo en todas las instancias solamente se ha
argumentado respecto a la existencia de valores tradicionales y un concepto tradicional de
familia.
Respecto de este concepto tradicional de familia, la Corte se ha pronunciado diciendo que
“no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones
generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales
respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia” en el Caso Atala Riffo vs. Chile,
citando jurisprudencia 74 de la Corte Suprema de Australia, Corte Suprema de Filipinas y de la
Corte Constitucional de Sudáfrica.
La Corte, respecto a la importancia de la vida afectiva, plan de vida y su vinculación con el
derecho a la intimidad, ha citado la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana
sosteniendo que: “[l]a vida afectiva con el cónyuge o compañera permanente, dentro de la
que se encuentran, lógicamente, las relaciones sexuales, es uno de los aspectos principales de
74
Corte Suprema de Australia: In the Marriage of C. and J.A. Doyle, (1992) 15 Fam. L.R. 274, 274; Corte
Suprema de las Filipinas, Joycelyn Pablo-Gualberto v. Crisanto Rafaelito Gualberto, G.R. No. 156254 de 28 de
junio de 2005 ; Corte Constitucional de Sudáfrica, Du Toit and Another v Minister of Welfare and Population
Development and Others (CCT40/01) [2002] ZACC 20; 2002 (10) BCLR 1006; 2003 (2) SA 198 (CC) (10
September 2002; y Corte Constitucional de Sudáfrica, J and Another v Director General, Department of Home
Affairs and Others (CCT46/02) [2003] ZACC 3; 2003 (5) BCLR 463; 2003 (5) SA 621 (CC) (28 March 2003).
24
149
ese ámbito o círculo de la intimidad” 75, además acorde con la jurisprudencia del T.E.DH
que en relación al derecho a la igualdad sostuvo que “el derecho a la vida privada abarca la
identidad física y social, el desarrollo personal y la autonomía personal de una persona, así
como su derecho de establecer y desarrollar relaciones con otras personas y su entorno
social, incluyendo el derecho de establecer y mantener relaciones con personas del mismo
sexo158. Además, el derecho a mantener relaciones personales con otros individuos, en el
marco del derecho a la vida privada, se extiende a la esfera pública y profesional” 76
De esta manera, queda demostrado que Elizabetia incumplió su obligación de trato igualitario
e igual protección ante la ley discriminación establecida en el art. 1.1 de la CADH en relación
a su art. 24, que prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los
derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe
el Estado y a su aplicación, por lo que solicitamos se declare su responsabilidad internacional
al respecto.
3.1.1.5 Elizabetia violó el derecho consagrado en el Art. 25 de la CADH en relación con su Art. 1.1
El artículo 25 de la CADH referente a la protección judicial establece la obligación positiva
del Estado de conceder a todas las personas un recurso judicial efectivo contra actos
violatorios de sus derechos fundamentales, derechos fundamentales que pueden estar
reconocidos en la Convención Americana o por la propia ley interna; artículo que tiene íntima
relación con el art. 8.1 referente a las garantías judiciales.
75
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-499 de 2003, Sentencia C-309 de 1997 y Sentencia SU-642 de
1998
76
Cfr. T.E.D.H., Caso Pretty Vs. Reino Unido (No. 2346/02), Sentencia de 29 de abril de 2002. Final, 29 de julio
de 2002, párr. 61 y T.E.D.H., Caso Peck Vs. Reino Unido, (No. 44647/98), Sentencia de 28 de enero de 2003.
Final, 28 de abril de 2003, párr. 57, citada en el Caso Atala Riffo vs Chile, Corte IDH párr. 158.
25
149
Desde sus primeras sentencias contenciosas en los casos Velásquez Rodríguez y Godínez
Cruz 77, que para cumplir con lo dispuesto por el artículo 25 no basta con la existencia formal
de los recursos, sino que estos deben ser adecuados y efectivos para remediar la situación
jurídica infringida 78
Teniendo en cuenta lo expuesto respecto de la igualdad y no discriminación, acerca del
derecho a formar una familia y contraer matrimonio sin restricciones establecidas
injustificadamente por determinadas concepciones de lo moral expresadas en leyes
incompatibles con el SIDH, en el caso de Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor, no ha
existido un recurso judicial efectivo y adecuado para remediar su situación jurídica.
La situación en la que se encuentran Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor es una situación
de desigualdad frente a la ley basada en una concepción restrictiva del concepto de familia, y
que conforme se expuso en los apartados anteriores, son incompatibles con la CADH y su
más reciente jurisprudencia.
Serafina y Adriana no pueden formar una familia, ni ejercer los derechos inherentes a la
misma, tan es así que en la situación de extrema gravedad en la que se encuentra Adriana, su
pareja, con quien convive y comparte un núcleo familiar, no puede dar su consentimiento
jurídicamente válido para que le sea efectuada una cirugía intracraneana.
Frente a esta situación, habiendo agotado todos los recursos ordinarios e incluso el recurso de
amparo, no han encontrado un recurso adecuado y eficaz para remediar dicha situación,
causada por los prejuicios de un concepto restrictivo cristalizado en ley.
77
Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4;
78
Corte I.D.H.., Caso Godínez Cruz. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5.
26
149
El recurso de inconstitucionalidad, al que no han recurrido las peticionarias, no es adecuado ni
efectivo para remediar su situación, pues su objeto es el cuestionamiento de una norma y no la
revisión de un fallo, conforme lo ha señalado la Corte en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica.
De tal manera que, habiendo agotado todos los recursos internos, sin haber hallado una solución a su
situación, es evidente que no existe ni ha sido implementado recurso alguno de derecho interno idóneo que
ampare a las hoy peticionarias frente a los actos administrativos y judiciales que impiden el ejercicio de sus
derechos, por lo que solicitamos a esta Corte declare la responsabilidad internacional de Elizabetia por violar
el art. 25 en relación al art. 1.1 de la CADH en perjuicio de Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor.
3.1.2
Violaciones respecto del Art. 2 de la CADH
Los Estados partes en una convención internacional, en especial sobre Derechos Humanos,
asumen obligaciones legislativas, que no son solamente obligaciones de “no hacer” o de
respeto, también han asumido obligaciones de “hacer”, que garantizan la efectividad del
sistema, y no vaciar de contenido los derechos establecidos.
Dentro de este género de obligaciones está la de adecuar el Derecho interno a los tratados en
materia de derechos humanos, expresamente estipulada en los artículos 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, obligación de hacer que no puede ser postergada ad infinitum.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte en reiteradas ocasiones, diciendo que:
“…una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de
derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para
asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. La Corte ha señalado en otras
oportunidades que esta norma impone a los Estados partes la obligación general de adecuar
27
149
su derecho interno a las normas de la propia Convención, para garantizar así los derechos
consagrados en ésta. Las disposiciones de derecho interno que se adopten para tales fines
han de ser efectivas. Lo que significa que el Estado tiene la obligación de consagrar y
adoptar en su ordenamiento jurídico interno todas las medidas necesarias para que lo
establecido en la Convención sea realmente cumplido y puesto en práctica” 79
De esta manera, la CADH y la Corte han acogido la regla consuetudinaria codificada en el
artículo 27.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, una parte no puede
invocar legítimamente su derecho interno como pretendida justificación por el
incumplimiento de sus obligaciones convencionales en Derecho internacional
En este mismo sentido, la Corte Interamericana ha expresado que “Son muchas las maneras
como un Estado puede violar un tratado internacional y, específicamente, la Convención. En
este último caso, puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que está
obligado por el artículo 2. También, por supuesto, dictando disposiciones que no están en
conformidad con lo que de él exigen sus obligaciones dentro de la Convención. Si esas
normas se han adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurídico interno o contra él, es
indiferente para estos efectos.” 80
Este criterio quedó plenamente establecido por la Corte en la OC 14/94 en la que “concluye
que la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por
un Estado al ratificar o adherir a la Convención constituye una violación de ésta y que, en el
79
Corte I.D.H.: Caso Cantos (fondo), Sentencia del 28 de noviembre de 2002, párr 59; cfr. Caso “La Última
Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros). Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 87; y
Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, párr. 112
80
Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC-13/93, Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (artículos 41, 42, 46, 47, 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), 16 de julio
de 1993, párr. 26
28
149
evento de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos
determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado.” 81
Con los antecedentes expuestos, podemos afirmar que Elizabetia no ha adecuado su
ordenamiento interno a las disposiciones de la CADH a las cuales se ha obligado, entre otras,
como se expuso en el apartado inmediatamente anterior, el ordenamiento jurídico interno de
Elizabetia condiciona el derecho a constituir una familia a la institución del matrimonio y en
especial a la diferencia de género en la pareja, conforme a su art. 85 constitucional que se
refiere a la familia como “derivada de la unión libre entre un hombre y una mujer” teniendo
como fundamento únicamente un determinado sistema de valores y concepto tradicional de
familia, lo cual es incompatible con la CADH.
También, el restringir el acceso a la institución matrimonial a las parejas de un mismo sexo,
como se expuso, atenta contra el principio de no discriminación, derecho a la igualdad,
libertad y dignidad, restricciones que no han sido justificadas por el Estado conforme a los
criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, y que resultan cobijadas y legitimadas
por disposiciones de derecho interno como el art. 396 Del Código Civil, que sirven de
justificación para decisiones vulneratorias de derechos como las que han afectado a Serafina
Conejo Gallo y Adriana Timor.
Por lo dicho, si podemos concluir que los Estados al ratificar la CADH y demás instrumentos
del SIDH contrajeron las siguientes obligaciones 82: 1) la obligación de adoptar sin dilación
disposiciones de Derecho interno necesarias para hacer efectivos los derechos humanos
reconocidos en la Convención;
2) la obligación de suprimir toda norma o práctica
81
Corte I.D.H.: Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la
Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos) Opinión consultiva OC-14/94 del 9
de diciembre de 1994, párr. 50.
82
Nikken, Pedro “El artículo 2 de la convención americana sobre derechos humanos como fundamento de la
obligación de ejecutar en el orden interno las decisiones de los órganos del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos” ponencia presentada en el Panel 1 de la Working Session on the Implementation of
International Human Rights Obligations and Standards in the Inter-American System. Washington, D.C. 1º de
marzo de 2003
29
149
incompatible con los deberes que la Convención impone a los Estados partes;
3) la
prohibición de dictar normas u otros actos, así como la de establecer prácticas violatorias de la
Convención; 4) la prohibición de aplicar o dar cumplimiento a leyes u otras normas
violatorias de la Convención; 5) la obligación de adoptar las medidas legislativas o de otro
carácter necesarias para hacer efectivas las decisiones o recomendaciones de la Comisión y
las sentencias y demás providencias de la Corte.
Vemos que Elizabetia ha incumplido la primera y segunda de ellas al restringir el derecho a
formar una familia a la institución matrimonial contraída por parejas de distinto sexo
exclusivamente, según su art.85 Constitucional; la tercera y cuarta directamente al impedir el
matrimonio a las parejas de un mismo sexo, concretamente en este caso a Serafina Conejo
Gallo y Adriana Timor; y la quinta al no haber adaptado su derecho interno, especialmente su
art 396 del Código Civil a los instrumentos internacionales ratificados, por lo que pedimos a
esta honorable Corte, declare la responsabilidad internacional de Elizabetia por violación del
Art. 2 de la CADH.
4
PETITORIO
De acuerdo al artículo 63.1 de la Convención Americana, la Corte ha indicado que toda
violación de una obligación internacional que haya producido daño comporta el deber de
repararlo adecuadamente. 83 En virtud de lo expuesto, en Representación de las Víctimas solicitamos
respetuosamente a esta honorable Corte que declare la responsabilidad internacional de Elizabetia por la
violación de los Arts. de la CADH en relación con las obligaciones generales establecidas en el Art. 1.1 en
perjuicio de Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor; y del art. 2 de la CADH, por esto, solicitamos a esta
honorable Corte ordenar a Elizabetia adoptar las siguientes medidas, a fin de alcanzar una reparación integral:
83
Cfr. Corte IDH Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de
1989. Serie C No. 7, párr. 25 y Caso Fontevecchia y D`Amico, párr. 97
30
149
1.
Prestar atención sicológica y social a las afectadas, en vista del perjuicio psíquico y moral sufrido por
la discriminación sufrida.
2.
La publicación de la Sentencia, en especial de los hechos probados y la parte resolutoria completa, en
los diarios de mayor circulación de Elizabetia.
3.
Llevar a cabo un Acto Público de Reconocimiento de Responsabilidad Internacional, en el cual se
efectúe una disculpa pública, la aceptación de la responsabilidad internacional y el compromiso de no
repetición, en los cuales estén presentes autoridades de alto rango y en especial del poder judicial.84
4.
Adoptar políticas públicas para la capacitación de los funcionarios públicos y la comunidad en
general sobre el reconocimiento y protección de los derechos de las minorías sexuales; y superación de
estereotipos y prejuicios respecto a la orientación sexual.
5.
Adoptar medidas de derecho interno que reformen y adecuen las leyes contra la discriminación.
6.
Pagar una indemnización compensatoria por el daño material e inmaterial sufrido por las afectadas
Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor.
7.
Pagar las costas y rembolsar los gastos en los que incurrieron los peticionarios para litigar por este
caso85.
8.
Disponer que la CIDH lleve a cabo las acciones necesarias para supervisar y verificar el efectivo
cumplimiento de la sentencia que dictare esta honorable Corte.
84
Cfr. Corte IDH Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de
2001. Serie C No. 88, párr. 81 y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 254
85
Cfr. Corte IDH Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de
1998. Serie C. No. 39, párr. 79 y Caso Fontevecchia y D`Amico, párr. 124
31