DERECHOS RESERVADOS

UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA
VICERECTORADO ACADÉMICO
FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
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FUENTE JURÍDICA DE LA RELACIÓN DERIVADA DE LA MATERNIDAD
SUBROGADA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO VENEZOLANO.
Trabajo Especial de Grado para Optar a Título de Abogado
Autoras:
Esté P, Virginia M
V- 20.662.372
Hamieh B, Naila K
V- 18.307.990
Tutora: Dr. Yasmin Marcano
Maracaibo, julio de 2012
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FUENTE JURÍDICA
DE
LA
RELACIÓN
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DDERIVADA DE LA MATERNIDAD
SUBROGADA EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO VENEZOLANO.
ii DEDICATORIA
A Dios por iluminar mi mente y darme sabiduría, conocimientos y fuerzas
para cumplir esta meta. Por permitirme estar aquí y compartir con todos mis
seres queridos, por haberme bendecido con tanto amor y alegría y de estar
rodeada por las mejores personas del mundo.
A mi Familia por brindarme su amor incondicional y su apoyo invaluable
en el camino de la vida. Por haberme regalado una sonrisa en mis tiempos
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iluminarme el camino y estar
ahí
RE
S incondicionalmente.
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más oscuros, por expresarme que ninguna cosa es inalcanzable para mí, por
A mi Mama porque sin su amor, dedicación y paciencia
n o seria la
persona que hoy día represento. Por creer siempre en mí, y por impulsarme
en cumplir cada una de las metas que me he propuesto. No existen palabras
suficientes que puedan expresar el gran amor que siento por este ser tan
querido.
A mi Papa porque gracias a su arduo trabajo he salido adelante.
A mi Hermano por ser una gran bendición y el mejor compañero que dios
me regalo.
A mi compañera y amiga Virginia Este por haberme brindado su linda
amistad y haberme abierto las puertas de su bondadoso corazón.
A todos aquellos familiares y amigos que siempre han permanecido junto a
mí brindándome un gran apoyo.
Naila Hamieh
iii DEDICATORIA
Principalmente dedico este gran logro a Dios, quien ha sido fiel conmigo
en todo momento y que ha llenado mi vida de bendiciones, fortaleciéndome
cada día para poder seguir adelante y no abandonarme en ningún momento
para cumplir esta meta.
En Especial a Mi Padre quien se ha encargado de llenarme de valores,
principios y educación con los que he enfrentado y enfrentaré todos los
desafíos que la vida me depare.
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SparaRlaE excelencia y gracias a
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educación
es
la
mejor
vía
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A mi Madre, por ser la persona que más me aprecia enseñándome que la
su apoyo
incondicional hoy he logrado grandes cosas en mi vida principalmente esto.
A mis Hermanos por darme lecciones de vida cada día, impulsándome a
seguir adelante.
A mi Hermana, por ser un gran ejemplo a seguir profesional y
personalmente, y porque me ha bridado su ayuda en toda área de la vida.
A mi compañera Naila Hamieh, por estar conmigo en este proceso y sobre
todo por ser la amiga presente a todo lo largo de la carrera y enfrentar este
reto juntas, llegando hacer los profesionales de hoy en día.
Virginia Esté
iv AGRADECIMIENTOS
A Dios por haberme brindado conocimiento, paciencia y fuerza para
cumplir con este trabajo de investigación.
A mi Madre, que más que brindarme su amor, ha sido mi gran aliada y
compañera durante el desarrollo de esta investigación. Ofreciendo sus
conocimientos, aportando nuevas ideas, y por siempre haber estado ahí, en
los momentos más bajos como en los altos durante el proceso de esta
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OPadre,
miD
Hermano
y aHmi
por haberme brindado todo
EREC
investigación.
A
el apoyo
necesario para culminar este trabajo de investigación.
A mi tutora académica, Dr. Yasmin Marcano por tener el honor de haber
trabajado con una excelente y respetuosa persona, por habernos ayudado y
guiado por el camino correcto, aportando sus ideas y experiencias a mi
compañera y a mí para así cumplir esta este trabajo investigativo.
A mi compañera de tesis, Virginia Esté, primero por aceptar ser mi
compañera a lo largo de este camino, segundo por ser una persona
comprensiva, paciente y bondadosa para con mi persona, y por último, pero
el más importante, por ser mi amiga y compañera incondicional desde el
inicio de mi carrera, por haberme brindado lo mejor de ella y por siempre
estar ahí tanto en los momentos difíciles y como en los mejores.
A todos aquellos amigos y familiares, que de alguna manera me han
apoyado a cumplir con este trabajo investigativo.
Infinitas Gracias
Naila Hamieh
v AGRADECIMIENTOS
A Dios, por guiar cada paso desde el comienzo de mi carrera y regalarme
hoy la bendición de alcanzar este triunfo, sin él nada de esto hubiese sido
posible.
A Mis Padres, por ser mis guías y consejeros incansables, por enseñarme
el camino del bien y que con dedicación y perseverancia todo se puede
lograr, a ustedes Gracias hoy puede hacer realidad este sueño.
A Mis Hermanos, por el apoyo incondicional.
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A la Profesora Yasmin
RE por compartir con nosotras
SMarcano,
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D conocimientos.
invaluables
sus
A Mi Compañera, Naila Hamieh, por estar conmigo en cada momento de
este logro y poder haber contado con ella ayer, hoy y siempre, brindándome
su apoyo y consejos. Y sobre todo por ser mi amiga incondicional.
Virginia Esté.
vi UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA
VICERECTORADO ACADÉMICO
FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
FUENTE JURÍDICA DE LA RELACIÓN DERIVADA DE LA MATERNIDAD
SUBROGADA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO VENEZOLANO.
Autores:
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A Esté, Naila Hamieh
RVVirginia
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Tutor: Yasmin Marcano.
Fecha: Julio 2012.
RESUMEN
La evolución de la especie humana, ha dependido de la reproducción
natural y biológica que se da necesariamente entre un hombre y una mujer,
en algunas ocasiones esta no es posible, por ello el humano ha empleado
avances de la ciencia para lograr la reproducción de forma asistida. En
Venezuela no se han tomado medidas sobre el asunto planteado, puesto que
se trata de una situación que presenta muchos debates éticos, religiosos,
psicológicos, biológicos y jurídicos, pero siendo este método de concepción
tan demandado en la actualidad, se hace preciso remplazar de alguna forma
esa ausencia legal que se ha venido produciendo y que para la sociedad de
hoy en día requiere de extrema urgencia una regulación y correcta aplicación
de la ley en dicho caso. Ésta investigación es de tipo descriptiva, y el diseño
es documental ya que se basó en textos bibliográficos.
Palabas Claves: Contrato, Elementos del Contrato, Principio de
Autonomía de las Partes, Filiación Biológica.
vii ÍNDICE GENERAL
TÍTULO
I
DEDICATORIA
III
AGRADECIMIENTOS
V
RESUMEN
VII
ÍNDICE GENERAL
VIII
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INTRODUCCIÓN
1
CAPÍTULO I. EL PROBLEMA
4
Planteamiento y Formulación del problema
5
Objetivos de la Investigación
13
Objetivo General
13
Objetivos Específicos
13
Justificación de la Investigación
13
Delimitación de la Investigación
14
CAPÍTULO II. MARCO TEÓRICO
16
Antecedentes de la Investigación
17
Bases Teóricas de la Investigación
20
Bioética
20
Principios en bioética
21
viii a) El valor absoluto de la vida humana y su inviolabilidad
21
21
b)El nexo inseparable entre vida/verdad/libertad
22
c)Conocer para curar, no para manipular
d) No todo lo que es técnicamente posible, es moralmente
admisible
22
e) Las leyes de los Estados tienen que tutelar el bien de las
personas
22
f) Acción con doble efecto
22
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Principialismo
D
23
Principio de Beneficencia
23
Principio de No Maleficencia
23
Principio de Autonomía
23
Principio de Justicia
24
Técnicas de reproducción asistida
24
Tipos de Técnicas de reproducción asistida
24
25
a)Fecundación artificial homologa o Técnicas homologas
26
b)Fecundación artificial heteróloga
Sujeto de la relación jurídica
27
Objeto de la relación jurídica
28
Negocio jurídico familiar
28
Maternidad Subrogada
28
Madre gestante
29
ix Padres contratantes
29
Contrato
30
Principio de la autonomía de la voluntad de las partes
30
Limites al principio de autonomía
30
de la voluntad de las partes
Bilateral
30
Oneroso
31
Gratuito
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Contrato reproductivo
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Elementos del contrato
31
31
Objeto del Contrato
32
Partes del Contrato
33
Causa del Contrato
33
Licitud del objeto de la maternidad subrogada
33
Principio de Mater Semper Certa Est
34
Filiación
35
Filiación Biológica
35
Filiación Jurídica
35
Adopción
35
Practica Altruista en la maternidad subrogada
32
35
Bases Legales de la Investigación
36
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
38
Ley Orgánica para la Protección de los niños, niñas y Adolescentes
40
Matriz de Análisis
42
x CAPÍTULO III MARCO METODOLÓGICO
45
Tipo de Investigación
46
Diseño de la investigación
48
Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos
49
Técnica de Análisis de Datos
50
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CAPÍTULO IV. RESULTADOS
LAE
INVESTIGACIÓN
SDER
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51
CONCLUSIONES
91
RECOMENDACIONES
95
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
97
xi INTRODUCCIÓN
Este trabajo investigativo se puntualiza en esclarecer la problemática que
se presenta en cuanto a la validez de los elementos contractuales en materia
de maternidad subrogada, para lo cual se contó con el análisis
de
exposiciones doctrinales como jurisprudenciales y la revisión de textos
legales del ordenamiento jurídico venezolano vigente a la fecha de
realización de este trabajo de investigación.
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REsiempre ha deseado procrear
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Desde
la
antigüedad
el
hombre
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hijos
propios, y pese que han existido discapacidades congénitas que no le
permite en sí la realización de este deseo, bien conocido como infertilidad,
dicha discapacidad a lo largo de los años se fue suplantando con la figura
civil de la adopción, que si bien no proviene de la procreación de un hijo
propio, de alguna manera llego a llenar ese vacío o ausencia del deseo de
llegar a tener un hijo propio, pero al pasar de los tiempos, con la ayuda de la
ciencia y la tecnológica, el hombre ha venido logrando de alguna manera
suplir esa deficiencia congénita para dar cumplimiento a ese deseo de tener
un hijo propio. Gracias a la ciencia hoy por hoy, el ser humano ha
perfeccionado el cuerpo humano, que de lo imposible se ha logrado lo
posible.
Gracias a las técnicas de reproducción asistida, esas deficiencias han
quedado en el pasado, el hombre a través del uso adecuado de la tecnología
ha logrado dar cumplimiento a su deseo de procreación, bien sea por el
método asistencial de fertilización in vitro o por la inseminación artificial.
1 La práctica de esta modalidad, técnicas de reproducción asistida, no solo
trae consigo consecuencias que en si son positivas, es decir satisfactorias,
sino que también consecuencia que para los efectos jurídicos resultan
prejuiciosas y negativos, que comprometen de alguna forma los principios
consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
como lo es principalmente el de la dignidad humana, y que a pesar de la
constante lucha de perfeccionamiento existente en el carácter del ser
humano, resulta de un todo imposible dar una posible solución sin que este
atañe los derechos y principios de otros.
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Dque toda situación de facto requiere una regulación expresa, una
Puesto
norma que dicte los parámetros para su realización y posterior validez, pues
es claro que de esta manera, se logra un perfecto equilibrio y armonización
de convivencia dentro de la sociedad. Pero es menester aludir que dichos
métodos de reproducción, objeto de estudio, carecen de normativa o cuerpo
legal, puesto que no son moral ni éticamente aceptables dentro de la
sociedad, ya que para la misma son absolutamente rechazables todas las
prácticas orientadas a la manipulación de la vida humana.
De esta manera resulta de gran importancia el conflictividad presentada,
ya
que
de
dicha
problemática,
trae
consigo
consecuencias,
que
jurídicamente carecen de regularización interna, y que para los efectos de
una constitución y terminación de este tipo de relación, se suple ese vacío
legal, tomando solo en cuenta el principio de autonomía de la voluntad de
las partes, que si bien son consentidas expresamente por ambas partes
constituyente de una relación, no siempre, y más en materia relacionado con
aspectos de maternidad subrogada, traen consigo un final deseado.
2 En Venezuela, al pasar de los años se han venido implementado dichos
métodos de reproducción, siendo el más solicitado, el
método de
fecundación in vitro, que a través de ella se conoce lo que es la gestación
por subrogación, en la cual una madre sustituta gestará un ser humano, que
resulta, en principio, totalmente ajeno a ella. De allí deviene la problemática,
las consecuencias jurídicas que trae este método innovador, y que resulta de
gran importancia por su reciente aparición.
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E trabajo de investigación, se narra
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De este
modo,
en
capítulo
I
del
presente
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el planteamiento del problema, así como la formulación del mismo,
determinando los objetivos generales y específicos, que serán desarrollados
detalladamente, punto por punto en el IV capítulo, para completar se
desarrollara la justificación y delimitación de la investigación.
En el capítulo II, se abarca el marco teórico, que se constituye por las
bases teóricas y legales, así como también los antecedentes de la
investigación y por último, pero muy importante, la matriz de análisis, que
indicara como concurren las especificaciones contenidas en el basamento
legal y teórico, con la resolución de los objetivos específicos propuestos en
esta investigación.
En el capítulo III de manera muy explícita demuestra la metodología
desplegada para la realización de este trabajo de investigación. Y por último,
en el capítulo IV se presenta el análisis de los resultados, conjuntamente con
las conclusiones y recomendaciones realizadas por los autores.
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CAPÍTULO I E
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RECHOS R
DE
EL PROBLEMA 4 CAPITULO I
EL PROBLEMA
Planteamiento y Formulación del Problema
La evolución de la especie humana, ha dependido de la reproducción
natural y biológica que se da necesariamente entre un hombre y una mujer,
normalmente la concepción es producto de un acto sexual, sin embargo, en
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SdeRlaEciencia para lograr la reproducción de
O
humano ha empleado
avances
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algunas oportunidades este no se puede generar de forma natural, por ello el
forma asistida, ya que el deseo de tener un hijo, en principio, fue satisfecho
mediante el procedimiento de adopción, pero con el tiempo esa solución no
fue considerada por aquellos, que de alguna manera deseaban tener un hijo
propio, es decir, un hijo que llevara su carga genética.
Siendo así se crea soluciones, con el desarrollo científico y tecnológico,
comenzaron a implementarse para provocar un cambio radical a dicha
situación, desarrollando técnicas por las cuales los seres humanos que de
forma natural no pueden crear vida pueden, ahora, con la ayuda de la ciencia
médica, lograrlo. Estas técnicas se denominan técnicas de reproducción
asistida, Lucas (2003) señala que se divide en:
Fecundación
artificial
homologa
o
Técnicas
homologas cuando los gametos son del marido y
la mujer, esta a su vez se divide en fecundación
artificial homologa intracorporia, por otro lado está
la fecundación artificial homologa extra corpórea y
5 la fecundación artificial heteróloga es si al menos
unos de los gametos proviene de un donante
externo a los esposos.
A raíz de esto se crean tesis enfrentadas sobre la existencia o no de un
derecho a la procreación, García (2004) expone ambas tesis, explicando que
la conservadora argumenta que el ser humano no puede disponer de la vida
de los demás de igual manera que dispone de la suya propia, por lo que no
podrá manipular embriones para constituir una vida y disponer de su
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Roe v. Wade, que argumenta
SqueRelEEstado tiene la obligación de “proteger
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D basándose en la libertad humana que debe respetarse
al ciudadano”,
existencia. Por otro lado, está la tesis liberal, defendida por autores como
mientras se inicie de su conciencia racional y su libre voluntad.
Ahora bien, en 1889, se reconoce por primera vez, lo que en la actualidad
conocemos como el derecho a la persona o derecho a la personalidad la cual
Aguilar (2010) define como los derechos subjetivos, privados, absolutos y
extrapatrimoniales que posee todo ser humano por el solo hecho de serlo y
que protegen la esencia de la personalidad y sus importantes elementos o
atributos.
Por ello se puede evidenciar que cada sujeto posee derecho sobre su
propio cuerpo, siendo así es necesario establecer si tales derechos son
ilimitados o poseen restricciones, la mayoría de las legislaciones, incluyendo
a la venezolana, consagran que la restricción viene dada por la protección
del cuerpo humano. Al respecto se presentan dos escenario, el primero es
aquel que establece que el hecho de disponer o no de tu cuerpo va a
depender exactamente de para qué es usado, pues podría disponer
ampliamente siempre que no dañe su integridad, tanto física como psíquica.
6 El segundo escenario es más amplio por que dispone que siempre que haya
voluntad entre las partes y la causa no sea ilícita puede disponer totalmente
de ella.
De ahí que se hace referencia de un derecho a la procreación, siguiendo
su libre desarrollo a la personalidad, pero este derecho también es
cuestionado por autores.
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La Constitución de la República
de Venezuela, en el artículo
S RBolivariana
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Dde una forma este derecho, disponiendo que:
76 admite
La maternidad y la paternidad son protegidas
integralmente, sea cual fuere el estado civil de la
madre o del padre. Las parejas tienen derecho a
decidir libre y responsablemente el número de
hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de
la información y de los medios que les aseguren el
ejercicio de este derecho. El Estado garantizará
asistencia y protección integral a la maternidad,
en general a partir del momento de la concepción,
durante el embarazo, el parto y el puerperio, y
asegurará
servicios
de
planificación
familiar
integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e
irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y
asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber
de asistirlos cuando aquellos o aquellas no
7 puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá
las
medidas
garantizar
la
necesarias
y
efectividad
adecuadas
de
la
para
obligación
alimentaria.
Considerando que el mundo del Derecho, en Venezuela, empieza con la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no con las leyes,
por lo que ninguna ley puede contradecirla, en tanto todo lo dispuesto en ella
debe respetarse completamente, la fuerza normativa de ella es actualmente
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comportamiento global deO
una
RE de esta forma, la legislación en el
Ssociedad,
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artículo D
antes citado reconoce la libertad que tiene toda persona de decidir el
concebida como su aptitud para reglar no sólo las relaciones políticas sino el
modo, lugar y tiempo de reproducirse. Por lo que el Estado tiene que
garantizarlo, como bien lo dispone el artículo 19:
El Estado garantizará a toda persona, conforme al
principio de progresividad y sin discriminación
alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible
e interdependiente de los derechos humanos. Su
respeto y garantía son obligatorios para los
órganos del Poder Público de conformidad con la
Constitución,
los
tratados
sobre
derechos
humanos suscritos y ratificados por la República y
las leyes que los desarrollen.
En el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, también se reconoce la familia como asociación natural, “Como
una asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el
desarrollo integral de las personas”, por lo que podría argumentarse que toda
8 persona tiene derecho a formar en un futuro una familia. Dicho derecho
puede, en principio, garantizarse cumpliendo las reglas establecidas por la
naturaleza humana, ejecutadas de acuerdo a las normas que establecieran
la sociedad, por ejemplo, el matrimonio y después el nacimiento de un hijo,
con cargas genéticas idénticas a las de los padres, concebido de forma
natural, es decir a través de una reproducción sexual, sin embargo, por
distintas razones las personas no pueden o no quieren concebirlo de forma
natural.
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Ahora bien, la técnicaO
deSreproducción
RE asistida que incumbe a esta
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D es la figura de la maternidad subrogada, ante todo hay que
investigación
tener en cuenta que no todo puede ser objeto de una relación jurídica ya que
tiene que tener características esenciales como lo es el hecho de que tiene
que ser cuantificable económicamente y exterior al cuerpo humano, pues
tratándose de embriones o un futuro ser humano es delicado su uso como
objeto de un negocio jurídico.
En suma, es necesario resaltar que el uso de las técnicas de
inseminación artificial no ocasiona daño al cuerpo humano, por lo que si se
tiene el mutuo consentimiento de las partes se puede decir que existe un
derecho a la procreación de acuerdo con los dos escenarios antes
presentados. Por otro lado, es necesario establecer que la maternidad
subrogada no atenta contra el orden público ya que no hay un marco jurídico
que la prohíba, como lo establece la sentencia del 1º/02/2000, caso: José
Amado Mejía Betancourt que dicta “la condición de que una materia es de
orden público requiere que ella así esté establecida por el texto legal”.
9 Siendo así, también es pertinente establecer si es aceptado, la
maternidad subrogada, moral y éticamente, algunas posturas éticas han
considerado que debe evitarse la maternidad subrogada. Ahora bien, los
defensores de esta institución alegan que, si los conocimientos al servicio de
la humanidad, se prestan desde una perspectiva humanista, basada en el
discernimiento, la responsabilidad de la praxis médica, y el respeto por la
dignidad de los demás, todo avance tecnológico o procedimiento médico
especializado adquiere su sentido, mientras contribuya a resguardar la vida
humana integral.
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En Venezuela
y en otros países no se han tomado medidas sobre el
asunto planteado, puesto que se trata de una situación que presenta muchos
debates éticos, religiosos, psicológicos, biológicos y jurídicos, pero siendo
este método de concepción tan demandado en la actualidad, se hace preciso
reemplazar de alguna forma esa ausencia legal que se ha venido
produciendo y que para la sociedad de hoy en día, requiere de extrema
urgencia una regulación y correcta aplicación de la ley en dicho caso.
Por ello, es significativo saber si es aceptado dentro del sistema jurídico
venezolano y de ser así establecer bajo que figura se puede emplear, para
así determinar la filiación y derechos respectivos de cada uno de los
intervinientes en la relación. Al respecto, en la doctrina, Castellano V, López
R (2012). La Maternidad Subrogada como un Procedimiento que Incurre en
Delitos Establecidos en la Legislación
venezolana. (Tesis de pregrado),
universidad Rafael Urdaneta, Maracaibo, Venezuela, establecen:
10 “Lo más importante de haber determinado que el
objeto es ilícito, es sin duda que ello acarrea la
nulidad del contrato, esto significa que el contrato
de maternidad subrogada siempre va a ser nulo
mientras no se regule legalmente en la materia”.
Por otro lado en la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia venezolano, sentencia No. 1456-270706-05-1471,
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Romero, se ha pronunciado
acerca
S RdeEla definición, obligaciones y finalidad
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de estaD
institución, haciendo énfasis que el establecimiento de la filiación
expediente 05-1471, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera
está directamente ligado con la voluntad procreacional que tiene una de las
partes en el negocio jurídico de la maternidad subrogada. Exponiendo de la
siguiente manera:
La maternidad subrogada ha sido definida por el
informe Warnock (Reino Unido) como “[...] la
práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva
en su vientre un niño para otra mujer, con la
intención
de
entregárselo
después
que
nazca” (definición tomada del trabajo “Breve
aproximación en torno a la problemática de la
En este aspecto, conviene mencionar que la
novísima Ley 14/2006, 26 de mayo, de España
sobre Técnicas de Reproducción Asistida, dispone
respecto a este tema, en su artículo 10.
11 Dicha referencia se hace sólo a título ilustrativo,
pues mientras se dicte una ley que regule los
principios bioéticos previstos en el artículo 127
de la Constitución, la Sala, ante la realidad y la
cobertura constitucional que en esta materia debe
existir, no quiere pasar por alto el hecho de que
frente a la práctica de estas técnicas de
reproducción asistida, por medio de donante de
esperma, óvulo y/vientre, lo importante en todo
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paternidad O
y S
maternidad
RE a quienes hayan
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D manifestado y realmente tenido la voluntad
caso es que en materia de filiación, se otorgue la
procreacional, es decir, la voluntad y el afecto
para tener su descendencia, y no a quienes han
prestado un servicio para que esa reproducción
asistida tenga éxito.
Por consiguiente, está claro que la Sala Constitucional acepta la
existencia de esta institución, la maternidad subrogada, pero no se pronuncia
sobre la fuente que le da origen, es decir, si es de origen contractual o no,
estableciendo únicamente los efectos relativos a la filiación, declarando la
importancia de la voluntad procreacional y respetando de tal manera el
derecho a la procreación. Siendo así, es menester determinar la fuente que
da origen a la maternidad subrogada, los elementos esenciales que la
componen, es decir, las partes que intervienen, la obligación sobre la cual
versa y el fin último de la misma; así como los efectos relativos a la filiación,
estableciendo las limitaciones que posee el derecho a la procreación. En
este sentido se formula la siguiente pregunta ¿Cuál es la fuente jurídica de la
12 relación derivada de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico
venezolano?.
Objetivos de la investigación
Objetivo General
Determinar la fuente jurídica de la relación derivada de la maternidad
subrogada en el ordenamiento jurídico venezolano.
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S RE
Objetivos
Específicos
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Determinar los elementos esenciales de la relación derivada de la
maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico venezolano.
Identificar las características de la relación derivada de la maternidad
subrogada en el ordenamiento jurídico venezolano.
Establecer los efectos relativos a la filiación derivada de la relación de la
maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico venezolano.
Justificación de la Investigación
Ante todo este tema es de suma importancia puesto lo polémico que
resulta, ya que en Venezuela se originan problemas relacionados con la falta
de legislación en maternidad subrogada. De tal forma es de gran interés el
estudio de las normas reguladoras de esta materia, es por ello que se abordó
esta investigación.
Comprendiendo la justificación teórica de esta investigación, la falta de
existencia normativa especial conlleva a generar un causal incumplimiento
13 expreso de las obligaciones contraídas entre los particulares que participan
en la maternidad subrogada, por lo que la investigación busca determinar la
validez en el contexto de la legislación venezolana. En consecuencia,
Venezuela, al igual que los demás países, necesitan respuestas al vacío
legal presentado por el proceso de cambio en el ámbito de reproducción,
proporcionado por la tecnología, por consiguiente es necesario que se
afronte seriamente el asunto y de una forma no asumir una postura de
indiferencia.
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S
E en la población, y se convierte en
de la maternidad subrogada
cobre
S Rauge
O
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C
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D llamativa para quienes quieren tener un hijo y no pueden o no
una opción
La justificación en el ámbito práctico del derecho radica en que la opción
quieren gestarlo, pues por medio de esta investigación tendrán la posibilidad
de comprender como se maneja está figura jurídicamente.
Cabe destacar, que el estudio posee importancia metodológica al ser
posible su inserción en círculos de opinión académica y jurídica,
contribuyendo así al enriquecimiento del conocimiento existente en el área y
auspiciando la formulación de respuestas que conduzcan al mejoramiento
del sistema legal y jurídico. Logrando así contribución doctrinaria a futuro en
cuanto a este modo de reproducción asistida, es decir, la maternidad
subrogada.
Delimitación del Problema
En cuanto a la delimitación geográfica o espacial cabe resaltar que la
labor investigativa se centrará en las disposiciones legales que en materia
civil estén vigentes en la República Bolivariana de Venezuela que puedan ser
aplicable, por analogía, al caso en concreto, y las experiencias documentales
o doctrinales, que existan sobre la maternidad subrogada.
14 Con respecto a la delimitación temporal, la investigación se realiza
durante el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2011 a junio
de 2012.
En relación a la delimitación teórica, se fundamentó en la situación de la
maternidad subrogada en la legislación venezolana, la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (2000), Ley Orgánica Para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes (2007) y el Código Civil venezolano (1982).
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CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 16 CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
Antecedentes
Una vez planteado el problema de la siguiente investigación se consulta
otros estudios realizados en el tema seleccionado, donde los distintos
autores plasman su criterio desde diferentes puntos de vista, por lo cual se
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Eestudio.
Rde
impulsando de una manera
el S
objeto
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citan algunas investigaciones que colaboraron con el avance de ésta,
Primeramente se consultó la investigación de Castellano V, López R
(2012). La Maternidad Subrogada como un Procedimiento que Incurre en
Delitos Establecidos en la Legislación venezolana. (Tesis de pregrado),
universidad
Rafael
Urdaneta,
Maracaibo,
Venezuela,
llegaron
a
la
conclusión:
Su objetivo primordial fue determinar el tipo delictual que conlleva el
procedimiento de maternidad subrogada, analizando tanto las consecuencias
jurídicas tanto para aquellos profesionales de la medicina que emplean tal
método de concepción, como para la madre sustituta, asimismo se analizó la
validez de la forma contractual de la maternidad subrogada, analizando todos
los elemento que conllevan a su perfección, con la finalidad de determinar su
validez dentro del mundo jurídico.
17 Metodológicamente el tipo de investigación es documental, para así
determinar la existencia las consecuencias legales analizando cada uno de
los parámetros de su contenido.
Cuyos resultados recalcan que el procedimiento como tal no genera
ningún tipo o forma delictual, pero son las conductas
tomadas por los
médicos que pueden asimilarse a un delito por las consecuencias que estos
han provocado, pero para la madre gestante, por su condición, no acarrea
S
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E forma absoluta ya que el objeto es
maternidad subrogada resulta
SnuloRde
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D se está considerando al ser humano como un objeto que genera
ilícito, pues
ninguna responsabilidad delictual, de igual forma concluyeron el contrato de
efectos cuantitativos, por lo que atenta contra el orden público y las buenas
costumbres.
Por otro lado se analizo la investigación de Prieta W, Troconis A (2011).La
Filiación Materna en la Práctica de la Maternidad Subrogada en Venezuela.
(Tesis de pregrado), Universidad Rafael Urdaneta, Maracaibo, Venezuela, en
la cual:
El propósito de esta investigación fue el de determinar la filiación materna
y paterna existente dentro de la práctica de maternidad subrogada, tanto de
la madre gestante o sustituta como también para los padres solicitantes, para
con el niño fruto de ese procedimiento de concepción, para así estableces
los eventuales efectos jurídicos correspondientes a ella.
18 En este sentido la investigación fue de tipo documental, basándose en el
estudio de las técnicas de reproducción y su aceptación en la sociedad que
se conecta con el objeto de estudio.
En conclusión, para darle respuesta a su planteamiento, estos se basaron
en el análisis de un contenido proveniente de la sentencia emanada de la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, No. 1456270706-05-1471, expediente 05-1471, con ponencia del magistrado Jesús
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determinó que la filiación O
siempre
S RleEserá atribuida aquellas personas que
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D la voluntad de procrear.
hayan tenido
Eduardo Cabrera Romero, en donde el aspecto más resaltante fue que se
Mientras que Bedoya, Ibarguen, Ramírez y Valencia (2010), en su trabajo
titulado “Papel del Derecho Frente a las Técnicas de La Maternidad
Subrogada” cuyo objetivo primordial fue determinar la conceptualización
jurídica que modificaría el contexto actual de lo que se contempla el sistema
normativo en Colombia, para ajustar estos avances científicos a las
disposiciones jurídicas, igualmente señalar los límites de este tipo de
prácticas de fertilidad asistida, para proteger al recién nacido y a quienes
intervengan en el procedimiento.
Se basó en un enfoque cualitativo, en cuanto a la metodología fue con la
recopilación e interpretación de documentos, es decir, documental y
hermenéutico examinando el fenómeno con otros fenómenos.
19 Cuyos resultados fueron la exposición de que en Colombia la práctica del
“alquiler de vientres” o “maternidad subrogada” se ha convertido en un
negocio por medio del cual muchas mujeres se valen para mejorar su
situación económica, esto ha llevado a convertir esta actividad en un
mercado negro que cada día va en aumento y que vislumbra grandes vacíos
jurídicos.
Finalmente, la conclusión fue que la ciencia avanza a pasos agigantados
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jurídicas ante estos fenómenos
RE económicos y médicos, por esto es
Ssociales,
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D entonces, que se establezcan ciertos requisitos legales de
indispensable
y es necesario que el derecho no se rezague en la creación de soluciones
validez dentro del amplio espectro de la normatividad jurídica colombiana, en
el que la prevalezca como premisa esencial el resto a la vida humana. Dicha
investigación, sirvió de orientación para la formulación de los objetivos del
presente estudio y de ésta manera contribuir a determinar los cursos de
acción necesarios para su alcance, por tanto es de considerarse como una
referencia importante a destacar en este trabajo investigativo.
Bases teóricas
Bases Doctrinales
Bioética
Los nuevos conocimientos científicos del campo de la genética han
supuesto una revolución en muchos campos, como la medicina, la biología,
la ética. Siendo así, cabe destacar que la bioética es una rama de la ética
muy experimentada y aplicada a muchas otras ciencias, el derecho no queda
fuera de este estudio, por ello es importante tener presente su explicación
20 para el desarrollo del presente trabajo de investigación, la Encyclopedia of
Bioethics, lo define como el estudio sistemático de la conducta humana en el
ámbito de las ciencias de la vida y del cuidado de la salud, examinada a la
luz de los valores y de los principios morales, por otro lado Polaino (1993)
expresa que no es sino un campo específico de la meditación ética general,
una nueva ética especial.
Principios en bioética
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RE es necesario retrotraerse
OSapreciación
CHclara
ParaD
obtener
EREuna
a la
fundamentación de su origen, aquellos principios que inspiran la razón de ser
este sistema bioética, como lo expone Lucas (2003) como aquellos principios
esenciales que tienen que gobernar la conducta bioética, respetando,
necesariamente, la dignidad de cada persona.
a) El valor absoluto de la vida humana y su inviolabilidad
Según Lucas (2003, p.25), explica que “la vida del hombre tiene valor
absoluto y es inviolable porque solo él es unidad de su cuerpo y
espíritu, es decir, porque solo él es persona”.
b) El nexo inseparable entre vida/verdad/libertad
Como
lo
manifiesta
Lucas
(2003,
p.25-26)
“son
bienes
inseparables, eslabones de una misma cadena: cuando se rompe una,
también se acaba violando el otro…separar la libertad de la verdad
21 objetiva hace imposible hace imposible la fundamentación de los
derechos de las personas”.
c) Conocer para curar, no para manipular
Lucas (2003, p.26), explica que “la finalidad natural y primaria de la
medicina y el progreso técnico-científico es la defensa y protección de
la vida, no su manipulación y eliminación”.
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S RE
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C
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DLucas (2003) explica que no se trata de desconfiar y mucho menos
d) No todo lo que es técnicamente posible, es moralmente admisible
dudar del desarrollo técnico-científico de la humanidad, sino que se
debe hacer este esté al servicio del hombre y no de su manipulación o
destrucción.
e) Las leyes de los Estados tienen que tutelar el bien de las
personas
Lucas (2003) señala que ninguna ley civil que de algún modo
atente contra este bien primordial podrá ser considerada moralmente
legítima, ni siquiera cuando es fruto del voto de una mayoría. Si eso
sucediera, faltaría toda referencia a valores comunes y a una verdad
válida para todos.
f) Principios de la acción con doble efecto
Lucas (2003, p.27) explica que una acción voluntaria, puede tener
“además del efecto directamente querido, otro efecto indirecto que es
una consecuencia no querida por algún modo, ni como fin ni como
22 medio, pero que es tolerada en cuanto se encuentra inevitablemente
ligada a lo que se quiere directamente”.
Principialismo
Beauchamp y Childress (1979) es el término usado para desarrollar
los principios de autonomía, no-maleficencia, beneficencia y justicia.
Principio de Beneficencia
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Ferro, Molina y Rodríguez
(2008) exponen que se refiere al deber
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D resarcir, prevenir un daño, realizar el bien u otorgar beneficios,
de
deber de ayudar al prójimo por encima de los intereses propios,
procurando el bienestar la persona enferma.
Principio de No Maleficencia
Expuesto por Ferro, Molina y Rodríguez (2008) lo explican, como la
formulación negativa del principio de beneficencia que obliga a
promover el bien. Los preceptos morales provenientes de este
principio son no matar, no inducir sufrimiento, no causar dolor, no
privar de placer, ni discapacidades evitables. Consiste en realizar un
análisis riesgo/beneficio ante la toma de decisiones específicamente
en el área de la salud. Se trata de respetar la integridad física y
psicológica de la vida humana.
Principio de Autonomía
Jonson (1999), lo expone indicando que consiste en que cada persona es
autodeterminante para decidir las propias escogencias en función de las
23 razones del mismo, es decir, que al hacer uso de la autonomía, cada quien
conduce su vida en concordancia con sus intereses, deseos y creencias.
Principio de Justicia
Ferro, Molina y Rodríguez (2008) señalan que para analizar este principio
surge a partir de pensadores del ámbito de la salud, sensibles a la
problemática de aquellos más necesitados e insatisfechos con el modelo
utilitarista de Mill que establece el mayor bien para el mayor número de
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es necesario la igualdad de
los
REhumanos desde una óptica formal, que
Sseres
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D a los menos favorecidos ante las desigualdades sociales y
a ayudar
personas, lo cual puede desproteger a las minorías y los marginados, por ello
económicas existentes entre los seres humanos, con el objeto de que las
leyes, instituciones y servicios públicos se encuentren organizados en forma
tal que no excedan el beneficio de algunas las personas.
Técnicas de reproducción asistida
Para analizar el problema planteado en el presente trabajo de estudio, es
necesario abarcar una serie de conceptos básicos que colaboren con el
entendimiento de la investigación, siendo necesario explicar en qué
consisten las técnicas de reproducción asistida y su tratamiento en materia
legal, al respecto el autor Lucas (2003) expone que es un conjunto de
métodos dirigidas a lograr una concepción humana fuera del proceso natural
en la unión sexual del hombre y la mujer”.
Tipos de Técnicas de reproducción asistida
Una vez analizado el concepto de técnicas de reproducción asistida, es
menester aclarar en qué consiste los distintos tipos de técnicas, puesto a que
24 la presente investigación se encuentra totalmente vinculada a la práctica
médica; en tal sentido los autores Lucas(2003) y Polaino (1993) señalan que
se divide en:
a) Fecundación artificial homologa o Técnicas homologas:
Lucas (2003), lo conceptualiza exponiendo que es cuando “los gametos
son del marido y la mujer” (47), así mismo Polaino (1993) explica que son
aquellos que poseen por objeto proveer el encuentro de los gametos
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poseyendo como objetivo O
la inserción
S REinstrumental del semen masculino en
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Dposiciones del aparato genital interno femenino.
diferentes
masculinos con la célula-huevo, y alcanzar así una fecundación intracorporia,
Esta a su vez se divide en fecundación artificial homologa intracorporia y
fecundación artificial homologa extra corpórea.
Fecundación artificial homologa intracorporia (GIFTO):
Lucas(2003), señala que es la introducción en las vías genitales femeninas
del esperma del marido, precedentemente recogido, de igual forma Polaino
(1993) aclara que es aquella que consiste en trasladar a las tropas de
Falopio no solo el semen sino también los oocitos.”
Fecundación artificial homologa extra corpórea: (FIVET)
Lucas(2003) manifiesta que es el encuentro de los gametos de la mujer y
el marido ocurre en una probeta. Los óvulos fecundados se implantan
después en el ovulo materno para la gestación. Con las técnicas presentes
para conseguir la implantación de un embrión se tiene que provenir a la
25 fecundación de varios óvulos, destinado luego a ser congelados a la
experimentación o al aborto.
Polaino(1993) curiosamente expresa y conceptualiza que con dicha
técnica se efectúa un verdadero y propio (by-pass) de la trompa, ya que los
oocitos son aislados de los folículos trasladados a la probeta y puestos allí en
contacto con los espermatozoides una vez producida la fecundación, e
iniciado, el proceso de desarrollo embrionario los embriones son transferidos
a la cabina uterina.
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b) Fecundación artificial
heteróloga:
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Lucas (2003) indica que se presenta si al menos unos de los gametos
procede de un donante externo a los cónyuges, mientras Polaino (1993)
aporta que son aquellas que se sirven de uno o más elementos biológicos
extraños a la pareja: gametos y/o, para algunas de ellas el útero, estos
autores a su vez lo dividen en fecundación artificial heterólogaintracorporea
(GIFT-E) y fecundación artificial heteróloga extracorpórea (FIVET-E).
Fecundación artificial heterólogaintracorporea (GIFT-E):
Lucas (2003) señala que es la introducción en las vías genitales
femeninas de los gametos al menos uno de los cuales proviene de un
donante externo a los cónyuges.
Fecundación artificial heteróloga extracorpórea (FIVET-E):
Lucas (2003) indica que es el encuentro de los gametos, uno de los
cuales es externo a los esposos ocurre en una probeta. Los óvulos
26 fecundados se introducen después en el útero y los sobrantes se destinan a
la congelación o a la experimentación.
Maternidad subrogada
Paz (2008) es la práctica mediante la cual una mujer gesta un niño por
otra, con el propósito de entregárselo después del nacimiento.
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Sujeto de la relación jurídica
Olasso (1998) establece que toda persona puede ser considerada sujeto
de derecho desde dos puntos de vista, la primera, se considera como tal al
momento en que este esté sometido al ordenamiento jurídico, y el segundo
cuando sea titular de facultades o poderes que el Derecho le confiere. Por lo
que desde el punto de vista jurídico a la persona humana se le llama sujeto
por considerársele sometido a las normas jurídicas o por ser titular de
facultades o poderes que las normas jurídicas le concede para utilizar o
poner en ejercicio los derechos que por pertenecerle a él se llaman derechos
subjetivos. Asimismo este autor advierte que el Derecho no contempla al
hombre como ser biológico, sino también y principalmente como ser dotado
de entendimiento y voluntad, es decir, capaz de auto determinarse, racional
para la realización de sus propios actos y ante todo dueño de su propio
destino.
27 Objeto de la relación jurídica
Olassso (1998) En sentido amplio y vulgar es todo lo que existe en el
mundo exterior y fuera del hombre, mientras que en el sentido estricto y
propiamente jurídico, el que resulta de relevancia a los efectos de esta
investigación, es toda realidad corporia o incorporia susceptible de constituir
la materia sobre la que recaiga una relación jurídica.
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E familiar
Negocio
S Rjurídico
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Olasso (2007) Son negocios jurídicos familiares, el matrimonio y la
adopción.
Maternidad Subrogada
Para Peralta (2004) se entiende como tal el convenio por el cual una mujer
se compromete frente a otra u otras a gestar en su vientre un embrión
fecundado extracorpóreamente, ya en forma homóloga o heteróloga, para
luego entregar la criatura posteriormente al parto. Ello implica una serie de
obligaciones y derechos que debieran reglamentarse.
Madre Sustituta
Según Piña (2007) expone que ha de entenderse como la mujer que a
través de una convención con pareja casada o en unión concubinaria, o
28 mujer sola, bien a título gratuito u oneroso, permite que en su cuerpo se
geste hasta su nacimiento un ser producto de un semen que no es el de su
compañero, o de un óvulo fecundado propio o no, con el compromiso de
entregar el niño nacido a su cocontratante.
Madre gestante
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capacidad de ejercicio que,
sin
REde lucro, se compromete a permitir la
Sfines
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D y eventual implantación de uno o más embriones y a procurar
transferencia
Según iniciativa de ley mexicana: La Persona gestante es la persona con
el desarrollo del embarazo, hasta la terminación de este, momento en que
concluye su obligación subrogada.
Padres contratantes
Según iniciativa de ley mexicana: Personas solicitantes son las personas
con capacidad de ejercicio que se comprometen mediante un Convenio a
contribuir y velar porque el proceso de gestación se lleve a término y a
ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones que se derivan de la
filiación constituida con el niño o niños que nazcan como consecuencia de la
Gestación Subrogada.
29 Contrato
Siendo el contrato el negocio jurídico más practicado en Venezuela es
imprescindible su conceptualización, autores como Ospina (1980, p.167), “es
el concurso real de las voluntades de dos o más personas encanado a la
creación de las obligaciones”.
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La doctrina mundial propone este principio, Maduro (1995), lo interpreta
Principio de la autonomía de la voluntad de las partes
como aquello consiste en suponer que toda persona solo puede obligarse en
virtud de su propio querer libremente declarado. Solo la voluntad de un sujeto
de derecho es apta para producir obligaciones.
Limites al principio de autonomía de la voluntad de las partes.
Maduro (1995, p.381) también explica las limitaciones referidas a este
principio exponiendo que “Las partes pueden pactar entre ellas las
prestaciones que deseen, siempre que no violen el orden público o las
buenas costumbres”.
Bilateral
Según Melich (1993) cada parte está constreñida a una prestación, es
necesario que estas prestaciones, estén en correlación de interdependencia
entre sí, de modo que cada prestación aparezca como el presupuesto
necesario de la prestación de la otra parte.
30 Oneroso
Melich (1993) es aquel donde cada parte hace un sacrificio económico
para lograr como contrapartida una ventaja de la otra, lo cual se presume
que esta última sacrifica también algo.
Gratuito
Melich (1993) expresa que supone el cumplimiento de un sacrificio
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Derecho a la procreación
unilateral.
Piña (2007) expone que las parejas casadas o no, y las mujeres en
particular sin importar su estado civil tienen, derecho a tener un hijo,
obviando el mecanismo, forma, manera o técnica empleada para ello.
Practica Altruista en la maternidad subrogada
Rodríguez (2010) esta se da cuando una mujer acepta gestar un hijo por
cuenta de otra de manera gratuita, generalmente por que existe un lazo de
amor, amistad o parentesco.
Contrato reproductivo
Siendo objeto de esta investigación, es imprescindible definirlo, Piña
(2007, p.167) lo hace de la siguiente manera:
31 Convención a título oneroso o gratuito mediante la
cual los miembros de una pareja, casados o no, o
una mujer sin compañero permanente, proponen
o otra mujer extraña (madre sustituta) que
consienta la colocación de semen en su vagina,
de uno o varios óvulos para ser fecundados o de
un embrión en una de sus trompas o en su útero,
con
el
objeto
de
lograr
un
embarazo
y
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REa dicha pareja o mujer
Snacido
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entregar
el
niño
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consiguiente gestación y parto, y acceda luego a
sola.
Elementos del contrato
Es significativo tener presente los elementos que se requiere para la
validez del negocio jurídico, Maduro (1995, p.399) interpreta que “son
aquellas condiciones o circunstancias que lo configuran y que son
indispensables para su existencia o su validez”.
Objeto del Contrato
Pothier expone, (1761, p.53)
Los contratos tienen por objeto o la cosa que una
de las partes contratantes estipula que se le dará,
32 y que la otra parte promete darle, o alguna cosa
que una de las partes contratantes estipula que se
hará o no se hará, y que la otra parte promete
hacer o no hacer.
Causa del Contrato
Melich (1993, p.254) lo define como “aquel que tiene como fin o motivo
inmediato perseguido por quien se obliga… realizabilidad jurídica o práctica
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del objeto de la obligación correspectiva”.
Objeto del Contrato
Melich (2005) La conducta prometida por quien se constituya deudor a
favor de otro sujeto por un acto o negocio jurídico, debe “poder ser materia
de contrato”, lo que supone satisfacer los requisitos de posibilidad, licitud y
determinabilidad al que se refiere el artículo 1.155 y su conformidad con el
orden público y las buenas costumbres.
Licitud del objeto de maternidad subrogada
Piña (2007) No existe licitud en cuanto al objeto ya que al ejecutar el
“contrato” se viola el orden público porque envuelve la entrega de un ser
humano, que en criterio universal y conteste, no está dentro del comercial, en
otras palabras, la ejecución transgrede abiertamente los postulados
doctrinarios y la ley.
33 Marín (2005) establece que la capacidad de gestar es intransferible; no
puede ser objeto de transacción y además, la madre, no solo cede el útero y,
en su caso, gametos, sino que cede todo ella, quedando implicada la
totalidad de un ser y de su personalidad.
Cordero (1996) expone que
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diferencia parezca
REla persona humana no es
Ssutil,
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D objeto en el Contrato de Gestación, sino que
se debe de tener presente que aunque la
consiste en la prestación que la mujer subrogante
le está otorgando a los padres subrogados, es un
servicio el cual ella voluntariamente se ha ofrecido
a prestar gratuitamente o a cambio de una
remuneración que se le otorga no por el niño que
entregue, sino como una contraprestación que se
le
reconoce
por
el
servicios
prestados
consistentes en llevar en su vientre a lo largo del
embarazo a su hijo, por los cambios físicos y
emocionales
involucrados
en
los
por
los
que
se
gastos
encuentren
médicos,
hospitalización, medicinas, vitaminas, alimentos
especiales, entre otros.
Principio de Mater Semper Certa Est
Petzold (1998) lo explica como la "madre uterina" es la verdadera madre
del ser humano al cual ha dado luz.
34 Filiación
Grisanti (2008), expresa que la filiación es la que se da entre padres e
hijos o sea entre generantes y generados. Constituye un hecho natural, ya
que tiene su base en un hecho natural como lo es la procreación, y un hecho
jurídico, puesto que se determina consecuencias jurídicas; de aquí que
pueda distinguirse entre filiación biológica y filiación jurídica.
Filiación Biológica
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Grisanti (2008) explica
que R
esEel vínculo natural existente entre
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D y generados. Se da siempre, en todas las personas, pues todo
generantes
individuo es, necesariamente, hijo de un padre y de una madre.
Filiación Jurídica
Grisanti (2008) expone que es el vínculo de derecho existente entre
padres e hijos, derivados de una relación biológica que supone la
generación. La filiación jurídica, a diferencia de la filiación biológica, no
siempre existe, ya que el Derecho, para reconocer efectos jurídicos al
hecho natural de la procreación, requiere su comprobación.
Adopción
Grisanti (2008) explica la adopción como un acto jurídico con un efecto o
fin fundamental de crear entre el adoptante y adoptado, un vínculo jurídico
semejante al de la filiación.
35 Bases legales
Constitución Bolivariana de Venezuela (1999)
Artículo 44. La libertad personal es inviolable…
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E el goce y ejercicio irrenunciable,
progresividad y sin discriminación
S Ralguna,
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indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y
Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de
garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad
con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y
ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.
Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el
credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de
toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que
la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas
a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados,
marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas
personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se
36 encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las
fórmulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.
5. Articulo 75 El Estado protegerá a las familias como asociación natural
de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo
integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la
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S
S REa la madre, al padre o
O
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Estado
garantizará
protección
E
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igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la
comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El
a quienes
ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de
su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés
superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con
la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece
siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con
la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Articulo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente,
sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen
derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que
deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les
aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y
protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la
concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará
servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y
científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de
criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el
37 deber de asistirlos cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos.
La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la
efectividad de la obligación alimentaria.
Artículo 77. Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer,
fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos
y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre
y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los
mismos efectos que el matrimonio.
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E (1982)
S RCivil
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Código
C
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Artículo 197. La filiación materna resulta del nacimiento, y se prueba con
el acta de la declaración de nacimiento inscrita en los libros del Registro Civil,
con identificación de la madre.
Articulo 201. El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el
matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o
anulación. Sin embargo, el marido puede desconocer al hijo, probando en
juicio que le ha sido físicamente imposible tener acceso a su mujer durante el
período de la concepción de aquel, o que en ese mismo período vivía
separado de ella.
Articulo 1133. El contrato es una convención entre dos o más personas
para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo
jurídico.
Artículo 1134. El contrato es unilateral, cuando una sola de las partes se
obliga; y bilateral, cuando se obligan recíprocamente.
38 Artículo 1135. El contrato es a título oneroso cuando cada una de las
partes trata de procurarse una ventaja mediante un equivalente; es a título
gratuito o de beneficencia cuando una de las partes trata de procurar una
ventaja a la otra sin equivalente.
Artículo 1.141. Las condiciones requeridas para la existencia del contrato
son:
1°. Consentimiento de las partes.
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3°. Causa licita.
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2°. Objeto que pueda ser materia de contrato.
Artículo 1.155. El objeto del contrato debe ser posible lícito, determinado o
determinable.
Artículo 1.157. La obligación sin causa, o fundada en una causa falsa o
ilícita, no tiene ningún efecto. La causa es ilícita cuando es contraria a la Ley,
a las buenas costumbres o al orden público. Quien haya pagado una
obligación contraria a las buenas costumbres, no puede ejercer la acción en
repetición sino cuando de su parte no haya habido violación de aquéllas.
Artículo 1.159. Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No
pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas
autorizadas por la Ley.
39 Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescentes
Artículo 8°. Interés Superior del Niño. El Interés Superior del Niño es un
principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio
cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y
adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de
los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus
derechos y garantías.
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S REel interés superior del niño
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Parágrafo
Primero:
Para
determinar
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en una
situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños y adolescentes;
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y
adolescentes y sus deberes;
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los
derechos y garantías del niño adolescente;
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los
derechos y garantías del niño o adolescente;
e) La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en
desarrollo,
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando
40 exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes
frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros.
Artículo 25. Derecho a Conocer a sus Padres y a ser Cuidados por Ellos.
Todos los niños y adolescentes, independientemente de cuál fuere su
filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos,
salvo cuando sea contrario a su interés superior.
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41 Matriz de análisis
Objetivo General: Determinar fuente jurídica de la relación derivada de la maternidad subrogada en el
ordenamiento jurídico venezolano.
Objetivos Específicos
Categorías
Sub-categorías
Unidades de Análisis
Melich (1993)
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Determinar los elementos
Olasso (1979)
Piña (2007)
esenciales de la relación
derivada de la maternidad
subrogada en el
Pothier (1761)
ordenamiento jurídico
venezolano.
Los
elementos Objeto
El Código Civil de la
esenciales de la
República Bolivariana de
relación derivada
Venezuela
de la maternidad Partes
Artículos : 1.133, 1.155 y
subrogada.
1.157
Causa
Constitución de la
República Bolivariana de
Venezuela Artículos: 76,
19, 75 y 21
42 Ley Orgánica para la
protección de niños, niñas y
adolescentes. Artículos: 8
Jurisprudencia, Sala
Constitucional, 27-07-06,
Ponente: Jesús E. Cabrera
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Características de
Principio de autonomía
la
relación de la voluntad de las
derivada
de
R.
Lucas (2003)
la partes.
maternidad
Melich (1993)
Identificar las características subrogada.
Gratuito u oneroso
de la relación derivada de la
Maduro (1995)
maternidad subrogada en el
ordenamiento
jurídico
Bilateral o unilateral
venezolano.
Rodríguez (2010)
Solemne
Beauchamp y Childress
(1979)
Principialismo
Constitución de la
República Bolivariana de
Venezuela Artículos: 44
43 Jurisprudencia, Sala
Constitucional, 27-07-06,
Ponente: Jesús E. Cabrera
R.
Establecer
los
efectos
relativos a la filiación derivada
Grisanti (2008)
Efectos relativos a
la filiación derivada
Filiación Biológica.
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maternidad subrogada en
el CHOS R
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subrogada.
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Filiación Jurídica.
de
la
relación
ordenamiento
de
la
de la relación de
maternidad
Pina (2007)
jurídico
venezolano.
El Código Civil de la
Filiación Materna
República Bolivariana de
Venezuela.
Articulos:197, 201
Filiación Paterna.
Jurisprudencia, Sala
Constitucional, 27-07-06,
Ponente: Jesús E. Cabrera
R.
44 S
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CAPÍTULO III MARCO METODOLÓGICO 45 CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
El presente capítulo, corresponde al marco metodológico, el cual está
determinado a precisar los métodos ha implementar para el logro de los
resultados por parte del investigador para la realización de un proyecto
necesita establecer los criterio de su estudio, ya que esto le permitirá
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exponer la manera como se va a realizar el estudio, los pasos para realizarlo,
su método.
Tipo de investigación
En relación al tipo de investigación, Sánchez (2007: 89): dice “se trata de
estudios en los cuales se registra con precisión una amplia variedad de
características de una situación referida a un fenómeno o a una situación
determinada”. A esto puede agregarse lo expresado por Nava (2006, p.97)
quien afirma que en la investigación descriptiva, el objetivo principal es:
Señalar de forma rigurosa y sistemática las
características, funciones, frecuencia, relaciones
de asociación de determinado fenómeno o hecho,
a nivel interno o externo, por cuanto comprende,
además de la descripción señalada, el registro, el
análisis e interpretación y la composición o
46 procesos, relaciones internas y externas de los
hechos o fenómenos objetos de estudio.
La presente investigación tiene como fin analizar la maternidad subrogada
como un contrato establecido en la legislación venezolana, ésta es de tipo
descriptiva en este sentido, Arias (2006) señala que: “el tipo de investigación
de nivel descriptiva consiste en la caracterización de un hecho, fenómeno,
individuo o grupo, con el fin de establecer su estructura o comportamiento”.
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cuanto a la profundidad deO
losS
conocimientos
RE que se refiere.
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Los resultados de esta investigación se ubican en un nivel intermedio en
Ahora más específicamente, la investigación por ser parte del derecho es
jurídica-descriptiva, esta se define según Witker (2005) como “La
investigación es de tipo jurídico – descriptiva, ya que se utiliza el método de
análisis, donde es posible descomponer un problema jurídico en sus diversos
aspectos, estableciendo relaciones y niveles que ofrezcan una imagen de
funcionamiento de una norma o institución jurídica.”
De acuerdo a lo ya definido, la presente
investigación es jurídico-
descriptiva, el aspecto jurídico se observa ya que la misma se desarrolla en
el ámbito del derecho y se sustenta en el ordenamiento jurídico,
específicamente en el Código Civil (1982), y el aspecto descriptivo es
evidente debido a que se hará una descripción de una situación relevante en
el área jurídica venezolana a través de un proceso dirigido a buscar la
información necesaria para llegar a concretar el análisis que es el objeto
final.
47 Diseño de investigación
Arias, (2006, p.47), destaca que “el diseño de la investigación es la
estrategia que adopta el investigador para responder al tema planteado”,
para el desarrollo de esta investigación se hizo necesaria la elaboración de
un plan de actividades, el cual contemple diversas fases como lo son: el
arqueo bibliográfico, la lectura, selección, recolección, procesamiento,
registro, análisis e interpretación de los datos.
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O
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D sentido, siguiendo a Finol (1994), expresa que la investigación
En otro
jurídica documental compone un proceso de exploración, selección, lectura,
registro, ordenación, descripción, análisis e interpretación de datos extraídos
de fuentes documentales existentes, en torno a un problema, con el fin de
encontrar respuestas a incógnitas planteadas en cualquier área del juicio
humano.
De forma más profunda Tamayo (2009) explica que al hablar de diseño en
la investigación, se puede señalar a los modelos que hacen relación al
manejo metodológico, o guía que soporta un proceso investigativo; cada
especialista propone que en este proceso debe seguir tales o cuales pasos, y
sus seguidores se acogen a estas indicaciones, pero en el fondo todos llegan
a los mismos procesos, aunque difieren en la forma de presentarlos. Así
mismo expresa que el diseño es la estructura a seguir en una investigación,
ejerciendo el control de la misma a fin de encontrar resultados confiables y
su relación con las interrogantes surgidas de los supuestos o hipótesisproblemas.
48 En este sentido, para el desarrollo de la presente investigación ha sido
necesaria la revisión de textos de autores expertos en materia de Derecho de
Familia y Derecho Civil, en lo que corresponde a maternidad subrogada en
Venezuela,
de
igual
forma,
trabajos
de
investigación
realizados
anteriormente y que se encuentran relacionados con el objeto de estudio de
la presente investigación, del mismo modo se ha tenido que revisar
jurisprudencia y las disposiciones legales que tienen relación con el problema
objeto de este estudio.
En este caso, se realizó una investigación documental del análisis jurídico
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de la institución de a maternidad subrogada en Venezuela.
Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos.
Plantean Risquez y otros (1999, pág. 56) que “las técnicas e instrumentos
son los recursos utilizados para facilitar la recolección y el análisis de los
hechos observados. Dicha definición coincide con lo que señala Sabino
(2001: 24) quien las define como “el registro de los datos obtenidos por los
instrumentos empleados y del cual se obtienen las conclusiones”.
El presente trabajo de investigación se realiza a través de la técnica de
observación documental, la cual según Nava (2008): “Consiste en emplear la
percepción visual para captar, a partir de documentos, los datos que
presentarán”
Para la realización de una investigación resulta necesaria la aplicación de
ciertas técnicas de recolección de datos, las cuales coadyuvan al desarrollo y
culminación de la misma. Según lo planteado por Arias (2006): “se entenderá
por técnica, el procedimiento o forma particular de obtener los datos o
información”.
49 En este sentido, se afirma que es ésta es la técnica de recolección de
datos utilizada en la presente investigación toda vez que, la misma se avoca
a la observación a través de la lectura de fuentes netamente documentales,
tales como leyes, jurisprudencia y doctrina.
Técnica de análisis de datos.
En
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el presente
trabajo
de investigación se busca la obtención
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de
respuestas a objetivos que se desarrollan a lo largo de la misma, este hecho
requiere de técnicas de análisis de datos para determinar los resultados. El
análisis es definido por Finol y Nava (1996) como “la operación lógica
fundamental que consiste en la identificación, examen y explicación de cada
uno de los elementos integrantes de una determinada estructura”.
Usando la hermenéutica como método, definido por Castilla (1992) como
“Es el que indica lo oculto en el lenguaje… cuyo objetivo es la es la
determinación de los vectores que inciden en la formulación lingüística”, en la
investigación por ser de carácter legal se usa precisamente la hermenéutica
jurídica que Maximiliano(1961) define como: "La Hermenéutica jurídica tiene
por objeto el estudio y la sistematización de los procesos aplicables para
determinar el sentido y alcance de las expresiones del Derecho". Es, pues, la
ciencia de la interpretación jurídica la empleada en el presente trabajo.
50 S
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CAPÍTULO IV
ANÁLISIS DE RESULTADO
51 CAPÍTULO IV
ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS
En este capítulo se darán a conocer los resultados finales de la
investigación, a través del análisis de cada uno de los objetivos establecidos
al inicio de la misma, analizando cada categoría y sub-categoría de cada
objetivo, basándose en las leyes y en la doctrina contenidas en las unidades
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S
REcapítulo.
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indispensable
en
el
desarrollo
de
este
R
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de análisis, aplicando en todo momento la lógica jurídica y los conocimientos
generales del derecho, fortaleciendo el criterio propio, lo cual es
Determinar la Fuente Jurídica de la Relación Derivada de la
Maternidad Subrogada en el Ordenamiento Jurídico Venezolano.
Determinar los Elementos Esenciales de la Relación Derivada de la
Maternidad Subrogada en el Ordenamiento Jurídico Venezolano.
Toda relación jurídica presenta tres elementos, a saber, los sujetos de la
relación, el objeto y la causa. Estos tres elementos se deben de determinar
en toda relación jurídica, ya que son necesarios para la validez de la misma.
En cuanto al elemento subjetivo de la relación jurídica, Olasso (1998)
conceptualiza a los sujetos de la relación en los siguientes términos:
Establece
que
toda
persona
puede
ser
considerada sujeto de derecho desde dos puntos
52 de vista, la primera, se considera como tal al
momento
en
que
éste
esté
sometido
al
ordenamiento jurídico, y el segundo cuando sea
titular de facultades o poderes que el Derecho le
confiere. Por lo que desde el punto de vista
jurídico a la persona humana se le llama sujeto
por
considerársele
sometido
a
las
normas
jurídicas o por ser titular de facultades o poderes
que las normas jurídicas le concede para utilizar o
que por
S
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E derechos subjetivos.
pertenecerle O
a él
SseRllaman
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E
D Asimismo este autor advierte que el Derecho no
poner
en
ejercicio
los
derechos
contempla al hombre como ser biológico, sino
también y principalmente como ser dotado de
entendimiento y voluntad, es decir, capaz de auto
determinarse, racional para la realización de sus
propios actos y ante todo dueño de su propio
destino.
En cuanto al objeto de la relación jurídica, Olasso (1979, p. 304) lo define
Según dos ópticas:
En sentido amplio y vulgar es todo lo que existe
en el mundo exterior y fuera del hombre, mientras
que en el sentido estricto y propiamente jurídico,
el que resulta de relevancia a los efectos de esta
investigación,
es
toda
53 realidad
corpórea
o
incorpórea susceptible de constituir la materia
sobre la que recaiga una relación jurídica.
En este mismo orden de ideas, Melich (1993, p.254) establece la causa
de la relación jurídica como “aquel que tiene como fin o motivo inmediato
perseguido por quien se obliga… realizabilidad jurídica o práctica del objeto
de la obligación correspectiva”.
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Ahora bien, a fin de identificar
S RlosEelementos esenciales de la relación
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jurídica D
que deriva de la maternidad subrogada, es necesario recordar que se
ha afirmado la existencia del derecho a la procreación, entendido como la
libertad que tiene toda persona de decidir el modo, lugar y tiempo de
reproducirse, bien de forma natural o empleando para ello medios artificiales,
en atención a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, que al efecto dispone:
La maternidad y la paternidad son protegidas
integralmente, sea cual fuere el estado civil de la
madre o del padre. Las parejas tienen derecho a
decidir libre y responsablemente el número de
hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de
la información y de los medios que les aseguren el
ejercicio de este derecho…
Este
derecho
a
la
procreación,
en
consecuencia,
deriva
del
reconocimiento de la facultad que corresponde a toda persona para decidir
54 libre y voluntariamente el número de hijos que desea concebir y debe ser
garantizado por el Estado a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 eiusdem;
especialmente porque este derecho normalmente se ha asociado a la
protección del libre desarrollo a la personalidad.
En consecuencia, si toda persona tiene derecho a formar en un futuro una
familia, tal como se ha interpretado el artículo 75 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, al reconocer a la familia como “…una
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S
desarrollo integral de las O
personas…”,
S RE el establecimiento de una relación
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jurídica D
que permita el nacimiento de un hijo, con cargas genéticas idénticas
asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el
a las de los padres, como sería el caso de la relación jurídica derivada de la
maternidad subrogada, dicha relación sería jurídicamente lícita y éticamente
aceptable.
Por ello, al considerar el elemento subjetivo de la relación jurídica
derivada de la maternidad subrogada, los primeros sujetos que deben
considerarse son los futuros padres solicitantes, es decir, aquellos que por
cualquier razón no pueden o no quieren gestar un bebe de forma natural y
por ende, acuden a la ayuda de las ciencias médicas y a la de un tercero
que en este caso sería la madre sustituta o gestante, afirmando su derecho a
la procreación.
Según lo establecido en la iniciativa o proyecto de Ley de Gestación
Subrogada, del Estado Federal de México, aprobado el 8 de diciembre de
2011, los define de la siguiente manera:
55 Personas solicitantes son las personas con
capacidad de ejercicio que se comprometen
mediante un Convenio a contribuir y velar porque
el proceso de gestación se lleve a término y a
ejercer
los
derechos
y
cumplir
con
las
obligaciones que se derivan de la filiación
constituida con el niño o niños que nazcan como
consecuencia de la Gestación Subrogada.
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Los futuros padres solicitantes, generalmente presentan el prototipo de
una pareja unida por un vínculo conyugal, es decir aquella integrada por un
hombre y una mujer que hacen vida en común, y que a los efectos de
constituir una familia resulta ideal puesto que ponen en ejercicio todos los
principios fundamentales necesarios según en lo dispuesto en el artículo 75
eiusdem; para el desarrollo integro de la misma.
Pero tal y como lo afirma Piña (2007) el derecho a la procreación no debe
estar limitado exclusivamente a una pareja matrimonial, es decir, igualmente
se deben incluir a todas aquellas relaciones entre un hombre y una mujer
que constituyan una unión estable, cumpliendo voluntariamente todos los
deberes de responsabilidad y solidaridad recíprocos como si fueran
cónyuges, especialmente cuando estas uniones se encuentran protegidas
por el ordenamiento jurídico venezolano, en atención a lo establecido en el
artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que
al efecto dispone:
56 Se protege el matrimonio entre un hombre y una
mujer fundado en el libre consentimiento y en la
igualdad absoluta de los derechos y deberes de
los conyugues. Las uniones estables de hecho
entre un hombre y una mujer que cumplan con los
requisitos establecidos en la ley producirán los
mismos efectos que el matrimonio.
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E del hijo, permitiendo a estos la
marco adecuado para el desarrollo
S Rintegral
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D de recurrir a estos métodos de concepción no tradicional,
oportunidad
Por ende tanto las uniones de derecho como de hecho, constituyen el
siempre y cuando estas demuestren que gozan de estabilidad emocional,
psíquica y económica, puesto lo que se busca es garantizar y proteger los
derechos del niño, tal como lo alude el artículo 8 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que reza:
El
Interés
Superior
de
Niños,
Niñas
y
Adolescentes es un principio de interpretación y
aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio
cumplimiento en la toma de todas las decisiones
concernientes a los niños, niñas y adolescentes.
Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo
integral de los niños, niñas y adolescentes, así
como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos
y garantías.
57 Ahora bien en la actualidad, la reproducción asistida no solo es recurrida
por parejas que como anteriormente se mencionó, se encuentran unidas por
una relación estable, sino que estas han venido desarrollándose mayormente
de forma individual, por mujeres solas, es decir, sin compañero permanente,
entre las cuales se encuentran mujeres solteras, divorciadas o viudas. Al
respecto Piña (2007, p.74) señala que:
Pueden acudir a la reproducción asistida con el
S
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pareja fija que
por
RE diversas tales como la
Srazones
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D esterilidad total o parcial, problemas de trompas,
objeto de tener hijos todas aquellas mujeres sin
cuestiones de razón moral, o simplemente porque
rechazan la idea de unión carnal o coito con
varón, están limitadas o restringidas con la
reproducción natural.
Como anteriormente se expuso, la procreación es un derecho inherente a
la persona, por lo tanto no deben excluirse a aquellas que lo soliciten de
forma individual, ya que esto implicaría un trato discriminatorio, vulnerando
los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, en su artículo 21, ordinal 1, que dispone:
Todas las personas son iguales ante la ley; en
consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en
la raza, el sexo, el credo, la condición social o
58 aquellas que, en general, tengan por objeto o
por
resultado
reconocimiento,
anular
o
goce
o
menoscabar
el
ejercicio
en
condiciones de igualdad, de los derechos y
libertades de toda persona.
Por ende, el estado civil del o los solicitantes resulta de poca importancia
considerando fundamentalmente el derecho a la reproducción.
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Sin embargo,
actualmente se discute si las parejas homosexuales o de
igual sexo pueden solicitar una maternidad subrogada. Al respecto la
doctrina afirma que una pareja homosexual no puede solicitar en forma
conjunta el establecimiento de la filiación derivada de la maternidad
subrogada; al respecto Piña (2007) establece que “…Queda estrictamente
propuesto y establecido que los métodos artificiales de reproducción humana
están absolutamente vedados a los menores de edad solteras y a las parejas
homosexuales, en ambos casos por razones, entre otras, de moral y buenas
costumbres...”
De lo anterior expuesto, doctrinariamente se afirma que una pareja
homosexual no podría solicitar en forma conjunta una maternidad subrogada,
ya que aunado a los debates de índoles morales, políticos y sociales, se
encuentra la imposibilidad de establecer las consecuencias jurídicas relativas
a la filiación.
59 En consecuencia, una persona de forma individual podría solicitar la
implementación de la maternidad subrogada fundamentándose en su
derecho a la reproducción; sin embargo, al solicitarlo de forma conjunta,
debe tratarse de una pareja cuya unión se encuentre tutelada por la ley.
Así mismo, el otro sujeto involucrado en la relación jurídica derivada de la
maternidad subrogada es la madre gestante o sustituta, que según Piña
(2007):
Ha de entenderse como la mujer que a través de
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E bien a título gratuito u
S Rsola,
concubinaria,
o mujer
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una convención con pareja casada o en unión
oneroso, permite que en su cuerpo se geste hasta
su nacimiento un ser producto de un semen que
no es el de su compañero, o de un óvulo
fecundado propio o no, con el compromiso de
entregar el niño nacido a su contratante.
Igualmente, la iniciativa o proyecto de Ley de Gestación Subrogada, del
Estado Federal de México, aprobado 8 de diciembre de 2011, conceptualiza
la madre gestante o sustituta de la siguiente manera:
La Persona gestante es la persona con capacidad
de
ejercicio
que,
sin
fines
de
lucro,
se
compromete a permitir la transferencia y eventual
implantación de uno o más embriones y a
procurar el desarrollo del embarazo, hasta la
terminación de este, momento en que concluye su
obligación subrogada.
60 De lo aludido anteriormente, es necesario establecer que puede ser
madre gestante o sustituta, en principio, toda mujer siempre y cuando no
presente ningún impedimento interpuesto por la ley.
Al respecto, la legislación rusa es clara y precisa al establecer en su
artículo 35 de la Ley Básica Nº. 5487-1 “Sobre la protección de la salud de
los ciudadanos de la Federación de Rusia”, lo siguiente: “Toda mujer que se
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S RE
O
H
C
fecundación
in
vitro
y
la
implantación
del embrión.”
E
R
E
D
encuentra en edad reproductiva, mayor de 18 años, tiene derecho a la
Según lo expresado, queda determinado en la legislación Rusa que las
adolescentes menores de 18 años no podrán someterse ni podrán ser
consideradas como candidatas para la materialización de estas técnicas, lo
que resulta evidente ya que carecen de madurez y aptitud psicológica
necesaria para entender lo que implicaría este procedimiento y sus efectos.
En la práctica, esto conlleva un proceso de selección riguroso y
vanguardista en donde la madre sustituta suele ser parte de una base de
datos, y los padres solicitantes escogen la mujer que les parece más
adecuada según su perfil.
Dichos datos son administrados por clínicas
especializadas en estas áreas, y son elegidas de acuerdo a sus condiciones
físicas, emocionales y morales, por lo que son sometidos a exámenes
médicos. En Rusia, existe un prototipo de reglas que establecen quiénes
deben de ser consideradas madres gestantes o sustitutas, pues en la ley
antes citada, se considera que deberían cumplir con cuatro requisitos
61 fundamentales, el de emitir expresamente su consentimiento, edad
comprendida entre 20 y 35 años, tener hijo propio sano y tener una buena
salud psíquica y somática.
Con respecto al consentimiento, es necesario precisar que cuando una
mujer desee participar en este procedimiento de concepción no tradicional, y
sea soltera, como una mujer autónoma e independiente puede elegir
S
O
D
A
V
R
E
S
S REes decir, que ésta esté casada; con
CHOconyugal,
cuando D
existe
ERunEvínculo
libremente cuándo y cómo debe someterse. Pero el dilema se presenta
respecto a esto Piña (2007) establece que en el caso de las parejas, se
exigirá el consentimiento expreso de ambos miembros para recurrir a dichos
procesos artificiales. En países como Brasil se penaliza como delito la
inseminación artificial no consentida por la mujer. Igualmente en la práctica
del método reproductivo, legislaciones como la rusa exigen de manera
obligatoria el consentimiento expreso del marido de la mujer que vaya a
gestar el bebe, con el fin de asegurar la relación paterno-filial.
En cuanto al segundo elemento esencial de la relación jurídica derivada
de la maternidad subrogada, es decir, el objeto, debe afirmarse que debe ser
posible, lícito y determinado o determinable, a tenor de lo dispuesto en el
artículo 1.155 del Código Civil venezolano. Ahora bien, para determinar cuál
es el objeto de la maternidad subrogada, es importante recordar que Piña
(2007, p.167) la ha definido como una:
Convención a título oneroso o gratuito mediante la
cual los miembros de una pareja, casados o no, o
una mujer sin compañero permanente, proponen
62 a otra mujer extraña (madre sustituta) que
consienta la colocación de semen en su vagina,
de uno o varios óvulos para ser fecundados o de
un embrión en una de sus trompas o en su útero,
con
el
objeto
de
lograr
un
embarazo
y
consiguiente gestación y parto, y acceda luego a
entregar el niño nacido a dicha pareja o mujer
sola.
S
O
D
A
V
R
E
S
RE del procedimiento de reproducción
CHdeOla Srealización
(madre D
gestante)
EREluego
En consecuencia, el objeto de la maternidad subrogada es que una mujer
médicamente asistida, logre un embarazo, la consiguiente gestación y parto,
accediendo a entregar al niño nacido a la pareja o a la persona que
individualmente lo ha solicitado (padre solicitante).
Siendo ello así, debe revisarse si este objeto es lícito, posible y
determinado o determinable. Al respecto pueden evidenciarse dos posturas
doctrinarias.
La primera postura que defiende la licitud del objeto de la relación jurídica
derivada de la maternidad subrogada, considera que la misma jamás será
una persona, sino la prestación que la madre gestante se compromete a
realizar en virtud del negocio jurídico de servicio suscrito con los padres
solicitantes, siempre que en su realización no se vulnere el derecho a la vida
del concebido. En tal sentido, Cordero M. (1996), El Contrato de Gestación
(Tesis
de
pregrado),
Universidad
exponiendo que:
63 Francisco
Marroquin,
Guatemala,
Al analizar el objeto del contrato de gestación
podemos establecer que la norma de orden
público que determina su licitud es la contemplada
en el artículo 3 de nuestra Constitución Política de
la República en el cual se plasma el derecho a la
vida consistente en que “el Estado garantizará y
protegerá la vida humana desde su concepción,
así como la integridad y la seguridad de la
persona” este precepto de orden público marca el
S
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D
A
V
R
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S
de respetar para
su licitud, por lo que este
RE
Slograr
O
H
C
E
R
E
D será licito siempre y cuando los medios
límite o frontera que el contrato de gestación debe
empleados para realizarlo no violen el derecho a
la vida contemplado en nuestra Constitución.
Igualmente la referida autora señala que:
Debemos tener presente que aunque la diferencia
parezca sutil, la persona humana no es objeto en
el Contrato de Gestación, sino que consiste en la
prestación que la mujer subrogante le está
otorgando a los padres subrogados, es un servicio
el cual ella voluntariamente se ha ofrecido a
prestar
gratuitamente
o
a
cambio
de
una
remuneración que se le otorga no por el niño que
entregue, sino como una contraprestación que se
le
reconoce
por
el
servicios
prestados
consistentes en llevar en su vientre a lo largo del
64 embarazo a su hijo, por los cambios físicos y
emocionales
involucrados
en
los
por
que
los
se
gastos
encuentren
médicos,
hospitalización, medicinas, vitaminas, alimentos
especiales, entre otros.
De ello se evidencia, que la contraprestación que realizan los padres
solicitantes a la madre gestante o sustituta, no equivale a una cantidad de
S
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D
A
V
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E
S
E de los cambio físicos y mentales
indemnizatoria a esta última
por
S elRhecho
O
H
C
E
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E
D
sufridos durante el proceso y todos los gastos que tuvo que enfrentar para el
dinero a cambio de la entrega del
niño, sino que comporta una forma
bienestar del niño.
La segunda postura que alega la ilicitud del objeto de la relación jurídica
derivada de la maternidad subrogada se fundamenta en la consideración que
dicho objeto recae únicamente sobre una persona, es decir, sobre un niño o
producto gestado, cuestión que para los efectos destinados resulta contrario
al orden público y a las buenas costumbres, así como de imposible
ejecución, ya que dentro del mundo jurídico, tratados sobre derechos
humanos y cuerpos legales de distintos países, incluyendo el nuestro,
reiteran que las personas no pueden ser objeto de un contrato y mucho
menos destinado a un fin mercantilista, ya que atenta contra los principios del
Estado, especialmente el relativo a la protección de la dignidad y el valor de
la persona humana, así como las buenas costumbres establecidas por la
sociedad. Esta posición toma aún mayor fuerza cuando la relación jurídica se
establece de forma onerosa,
considerando ilícito que una mujer (madre
gestante) preste su cuerpo a cambio de un fin lucrativo.
65 Así lo expone Piña (2007) que no existe licitud en cuanto al objeto ya que
al ejecutar el “contrato” se viola el orden público porque envuelve la entrega
de un ser humano, que en criterio universal y conteste, no está dentro del
comercial, en otras palabras, la ejecución transgrede abiertamente los
postulados doctrinarios y la ley.
Igualmente Marín (2005), explica la ilicitud del objeto exponiendo que la
S
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A
V
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S
E
SR
Ocede
CH
además,D
laE
madre,
solo
el útero y, en su caso, gametos, sino que
REno
capacidad de gestar es intransferible; no puede ser objeto de transacción y
cede todo ella, quedando implicada la totalidad de un ser y de su
personalidad.
Por ello, para esta postura doctrinaria la maternidad subrogada no
encuentra cabida en la legislación venezolana, ya que si bien el objeto de la
relación jurídica se encuentra perfectamente determinado, esto no basta para
que dicha obligación surta efectos, ya que es necesario que las otras dos
características se cumplan, como lo es su licitud y posible ejecución, todo lo
cual contraria la legislación venezolana, generando la nulidad del acto
jurídico que le ha dado origen.
En cuanto al tercer elemento, a saber, la causa de la relación jurídica
derivada de la maternidad subrogada, está constituida por la procreación de
un hijo mediante técnicas de reproducción medicamente asistida y con la
participación de un tercer sujeto (madre gestante), dando satisfacción a su
derecho a la procreación.
66 En cuanto a la finalidad perseguida por la madre sustituta o gestante,
estos actos normalmente son realizados por fines económicos en virtud de
las carencias monetarias que estas presentan, es decir, para satisfacer sus
necesidades económicas. Ahora bien, las diferentes posturas doctrinarias
indicadas para el objeto de la maternidad subrogada, son plenamente
aplicables a la causa.
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E
D como la rusa reconoce la validez contractual de la figura de
Legislaciones
maternidad subrogada, cabe destacar que la legislación vigente es una de
las más liberales en el mundo en lo que se refiere a la aplicación de las
técnicas de reproducción asistida. Así como se evidencia claramente en el
Anexo Nº. 1 a la Orden del Ministerio de Salud Pública Nº. 67 “Sobre la
aplicación de las técnicas de reproducción asistida en el tratamiento de la
infertilidad femenina y masculina”, de 26 de febrero de 2003, cuando
establece que
“Podrán ser madres subrogadas las mujeres que hayan
consentido voluntariamente la participación en dicho programa y que reúnan
los requisitos siguientes previstos en la ley…”
De igual forma, en México actualmente se encuentra en discusión una
iniciativa de ley que pretende regular todo lo referente a la maternidad
subrogada, basándose en el interés público y social, tal y como se evidencia
en el título primero capítulo único disposiciones generales artículo 1, en la
cual dispone:
67 La presente Ley es de orden público e interés
social, y tiene por objeto establecer y regular los
requisitos
y
formalidades
para
efectuar
la
Maternidad Subrogada. La Maternidad Subrogada
se efectúa a través de la práctica médica
mediante la cual, una mujer gesta el producto
fecundado por un hombre y una mujer unidos por
matrimonio o que viven en concubinato, en cuyo
caso, la mujer casada o que vive en concubinato
S
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A
V
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E
S
Ela gestación en su útero
médica para O
llevar
cabo
Sa R
H
C
E
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E
D y es subrogada por una mujer gestante que lleva
padece imposibilidad física o contraindicación
en su útero el embrión de los padres subrogados,
cuya relación concluye con el nacimiento. Esta
práctica médica deberá realizarse protegiendo en
todo momento la dignidad de la persona y el
interés superior del menor.
Cabe destacar, que hacen referencia al carácter no lucrativo por el cual
debe de ejercerse la maternidad subrogada, cuando establecen en el artículo
2 de la referida iniciativa que: “se realizará sin fines de lucro para los padres
subrogados y la mujer gestante, además procurará el bienestar y el sano
desarrollo del producto de la fecundación durante el periodo gestacional”.
Por consiguiente, en otras legislaciones la maternidad subrogada es vista
bajo un perspectiva contractual, es decir estas técnicas son llevadas o
desarrolladas a través de un negocio jurídico, aplicando las normas
generales relativas a las de un contrato, de allí que en varios países como en
68 Rusia o Ucrania, afirman que las mismas se denominan contrato de
gestación, que resultan absolutamente validas dentro de sus respectivos
cuerpos normativos, independientemente de que estas se materialicen con
un carácter patrimonial o con un fin meramente altruista.
En el caso de la legislación venezolana, la maternidad subrogada no
puede ser desarrollada como un contrato, en atención a los siguientes
argumentos:
S
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D
A
V
R
E
S
S RE
O
H
C
E
R
E
D lugar, el contrato puede ser definido como un negocio jurídico
En primer
bilateral, entre vivos y patrimonial, para constituir, transmitir, modificar o
extinguir un vínculo jurídico de carácter patrimonial entre las partes. Así, el
artículo 1.133 del Código Civil expresamente dispone: El contrato es una
convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir,
modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.
De ello se evidencia que el contrato siempre tendrá un contenido
patrimonial y busca establecer un vínculo jurídico de carácter patrimonial
entre las partes que han manifestado su voluntad para ello. Sin embargo, la
maternidad subrogada nunca tendrá un contenido patrimonial, siendo que la
relación jurídica que se establece entre los sujetos que han manifestado su
voluntad no es apreciable económicamente.
A pesar que la maternidad subrogada puede establecerse de forma
onerosa, ello no implica que el vínculo sea patrimonial, siendo que la
prestación dineraria que es realizada por una de las partes no puede ser
69 reputada como un precio pagado por la gestación de un ser humano, pues
ello vulneraría la dignidad humana. En tal sentido, esa prestación dineraria
solo podría establecerse como una justa indemnización ante los gastos,
daños y demás inconvenientes generados a la madre gestante.
En segundo lugar, porque no está presentes los elementos esenciales a
la existencia del contrato, a saber, el consentimiento, el objeto y la causa. En
cuanto al consentimiento, claramente la maternidad subrogada debe ser
S
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D
A
V
R
E
S
E
SR
O
H
C
E
Sin embargo,
el
inconveniente
fundamental
se evidencia en el objeto y en
R
E
D
consentida por las partes involucradas, tal como antes fue explicado.
la causa del contrato.
En cuanto al objeto del contrato, el Código Civil
venezolano estipula en su artículo 1.155 que el objeto del contrato debe ser
posible lícito, determinado o determinable. Al respecto, Pothier (1761, p. 53)
expone
Los contratos tienen por objeto o la cosa que una
de las partes contratantes estipula que se le dará,
y que la otra parte promete darle, o alguna cosa
que una de las partes contratantes estipula que se
hará o no se hará, y que la otra parte promete
hacer o no hacer.
Igualmente Melich (2005) define al objeto contractual como:
70 La conducta prometida por quien se constituya
deudor a favor de otro sujeto por un acto o
negocio jurídico, debe “poder ser materia de
contrato”, lo que supone satisfacer los requisitos
de posibilidad, licitud y determinabilidad al que se
refiere el artículo 1.155 y su conformidad con el
orden público y las buenas costumbres.
S
O
D
A
V
R
E
S
transmitir, reglar, modificarO
o extinguir
S REuna obligación entre las partes, siendo
H
C
E
R
E
que la D
obligación necesariamente tiene un contenido patrimonial, la
En consecuencia, toda vez que el contrato tenga por objeto constituir,
maternidad subrogada no puede originarse por la vía contractual.
En cuanto a la causa del contrato, ésta se define como la finalidad
económica social del contrato y según el artículo 1.157 del Código Civil
venezolano, la obligación sin causa, o fundada en una causa falsa o ilícita,
no tiene ningún efecto. La causa es ilícita cuando es contraria a la Ley, a las
buenas costumbres o al orden público.
Melich (1993) define la causa como “aquel que tiene como fin o motivo
inmediato perseguido por quien se obliga… realizabilidad jurídica o práctica
del objeto de la obligación correspectiva”.
Según lo analizado, la causa de la maternidad subrogada es clara, ya que
como se menciono anteriormente, los padres solicitantes tienen la necesidad
de procrear un niño, y
la madre sustituta o gestante, podría buscar la
71 satisfacción de sus necesidades económicas. Pero independientemente del
motivo que estas persigan, si va en contra del orden público y las buenas
costumbres, la misma sería ilícita pues implicaría comercializar el cuerpo
humano y una clara vulneración de la dignidad.
De igual manera Castellano V, López R (2012). La Maternidad Subrogada
como un Procedimiento que Incurre en Delitos Establecidos en la Legislación
venezolana. (Tesis de pregrado), universidad Rafael Urdaneta, Maracaibo,
S
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S
S RE
O
H
C
E
R
E
D
Venezuela, exponen que:
El
aspecto
contractual
de
la
maternidad
subrogada se puede afirmar que dicho contrato es
nulo de forma absoluta ya que el objeto es ilícito
ya que se considera que el ser humano a
entregarse
está
siendo
tomado
como
una
prestación de una obligación independientemente
de si ésta es a título gratuito u oneroso, aunque
ciertamente la mayoría de los conflictos surgen
por el carácter oneroso, y mientras no haya una
ley
que
permita
celebrar
ésta
convención
estableciendo pautas y condiciones que estén
dirigidas a proteger al menor y sus derechos,
seguirá siendo considerado como un contrato con
un objeto ilícito.
En Venezuela no existe legislación específica al respecto, sin embargo,
los nuevos métodos de generar vida humana son cada vez más comunes y
72 Venezuela no es la excepción. Por ello, si bien es cierto que no existe una
regulación expresa en cuanto a la maternidad subrogada y que tal como se
ha afirmado, la misma no puede establecerse por vía contractual en ninguna
de las formas posibles que pudiera esta adoptar, es decir no puede ser vista
desde una perspectiva contractual de carácter laboral, civil y mucho menos
como un contrato mercantil, por ende se hace necesario prever nuevas
formas de regulación a fin de establecer la fuente que podría originar la
relación jurídica de la maternidad subrogada.
S
O
D
A
V
R
E
S
Esta necesidad de establecer
S RlasEnormas que orienten la maternidad
O
H
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E
D en la legislación venezolana fue reconocida por la Sala
subrogada
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, mediante
sentencia No. 1456-270706-05-1471, expediente 05-1471, con ponencia del
magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la que admite la posibilidad
de una futura regulación, pues acepta que la misma reviste de gran
importancia social y jurídica en la actualidad, por ello como todo acto
relevante necesita de una normativa jurídica viable, por lo cual expone:
La Sala no tocará con profundidad los temas
referidos a los bancos de semen y vientres
alquilados, esto es, lo relativo a las llamadas
donación retribuida y
gestantes o madres
subrogadas o sustitutas, por cuanto si bien están
relacionadas con las técnicas de reproducción
asistida, las mismas no han sido objeto de
regulación legal, y los aspectos que sobre las
mismas hayan de resolverse, mientras no se
dicten las leyes, se hará en la oportunidad que a
73 la Sala se le planteen conflictos en concreto como
el originado en autos.
La ley debe de ir a la par con los avances tecnológicos que se presentan
regulando así cada situación planteada, dando fiel cumplimiento al principio
de progresividad contemplada en la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, en el artículo 19 que estable:
S
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V
R
E
S
El Estado garantizara
toda persona, conforme al
S Ra E
O
H
C
E
R
E
D principio de progresividad y sin discriminación
alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible
e independiente de los derechos humanos. Su
respeto y garantía son obligatorios para los
órganos del Poder Público de conformidad con
esta Constitución, con los tratados
sobre
derechos humanos suscritos y ratificados por la
Republica y con las leyes que la desarrollan.
En consecuencia, siendo que el Tribunal Supremo de Justicia reconoce
la maternidad subrogada y estableció la necesidad de regularla de forma
expresa, puede considerarse que la relación derivada de la maternidad
subrogada puede tener como fuente un negocio jurídico de carácter familiar.
Olasso (2007) expone al respecto que son negocios jurídicos familiares, el
matrimonio y la adopción. Es decir, la maternidad subrogada puede ser vista
como un negocio jurídico, cabe destacar, de carácter meramente familiar,
74 equiparándola a la adopción, ya que el fin único de ambas seria el establecer
la filiación.
Según Grisanti (2008) explica la adopción como un acto jurídico con un
efecto o fin fundamental de crear entre el adoptante y adoptado, un vínculo
jurídico semejante al de la filiación.
S
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D
A
V
R
E
S
familiar, validado dentro de
la
RE venezolana y revestido de toda
Slegislación
O
H
C
E
R
E
D sería procedente emplear la analogía en el caso de la maternidad
formalidad,
En consecuencia, si la adopción es un negocio jurídico de carácter
subrogada, considerando fundamentalmente que ésta, como institución
familiar al igual que la adopción, genera efectos relativos a la filiación,
especialmente cuando en la mayoría de los casos, el niño llevaría la mismas
carga genética de ambos padres solicitantes o de al menos uno de ellos.
Identificar las Características de la Relación Derivada de la
Maternidad Subrogada en el Ordenamiento Jurídico Venezolano.
Ante todo hay que tener en cuenta que en Venezuela impera el Principio
de la Autonomía de la Voluntad de las Partes, entendido como la facultad
que se le reconoce a todo sujeto de derecho para decidir si quiere o no
celebrar un negocio jurídico, con quien va a celebrarlo y el contenido de este
negocio. Por ello, Maduro (1995), establece que este principio es el que
consiste en suponer que toda persona solo puede obligarse en virtud de su
propio querer libremente declarado. Solo la voluntad de un sujeto de derecho
es apta para producir obligaciones.
75 Por lo que se puede afirmar que las partes tienen la libertad de celebrar
cualquier tipo de negocio jurídico, siempre que el mismo no sea contrario a la
ley, al orden público o a las buenas costumbres, de allí que se reconozcan
diversos limites a la Autonomía de la Voluntad de los Particulares, dentro de
los cuales resaltan el respeto absoluto e incondicionado a las normas de
orden público, es decir, ese interés social que el Estado está encargado de
imponer, por lo que el avance del derecho ha permitido determinar cual
negocio jurídico es válido dentro del sistema venezolano.
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S
SdeRlaEcelebración del negocio
O
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Ahora
bien,
al
momento
R
E
D
jurídico de
maternidad subrogada este principio es palpable ya que las partes, padres
solicitantes y madre sustituta, manifiestan su voluntad para el establecimiento
de una relación jurídica, pero teniendo en cuenta que el niño que va a ser
concebido no puede ser tomado como objeto de un contrato jurídico, por lo
que sería nulo desde el punto de vista contractual ya que presenta ilegalidad,
tal como antes fue explicado.
Siendo así es necesario determinar las características precisas para la
determinación de la relación jurídica que de ella deriva y las consecuencias
civiles que conlleva, para que de esta forma se sepa cuando se está en
presencia de este negocio jurídico y cuando es valido dentro del sistema
jurídico venezolano.
Entre estas características resalta, en primer lugar, el carácter bilateral.
Para comenzar es necesario señalar que existe bilateralidad, según Melich
(1993) cuando cada parte está constreñida a una prestación, es necesario
que estas prestaciones, estén en correlación de interdependencia entre sí,
de modo que cada prestación aparezca como el presupuesto necesario de la
76 prestación de la otra parte. Esta característica se evidencia al momento que
la madre sustituta puede recibir un pago, que puede ser en fungible o no, y
los padres contratantes, por su parte, recibirán a cambio al niño. También
puede crearse un negocio unilateral si acuerdan solo la entrega del niño y no
el pago por ello, como sería el caso de la práctica altruista, que como bien lo
explica Rodríguez (2010) esta se da cuando una mujer acepta gestar un hijo
por cuenta de otra de manera gratuita, generalmente por que existe un lazo
de amor, amistad o parentesco.
S
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S
onerosa o gratuita. El carácter
RE es definido por Melich (1993) como
Soneroso
O
H
C
E
R
E
D cada parte hace un sacrificio económico para lograr como
aquel donde
En segundo lugar, la relación de maternidad subrogada puede ser
contrapartida una ventaja de la otra, lo cual se presume que esta última
sacrifica también algo. Con respecto a la maternidad subrogada, como lo
exponen Hernández y Santiago (2011), en países como Estados Unidos es
permitido que las parejas convengan a una madre gestante, que lleve a buen
término el embarazo, y que lo efectúe a cambio de una contraprestación.
Siendo así, se crea la polémica de que en esta práctica, la maternidad
subrogada, se realice un pago, es decir, una contraprestación, por lo que la
doctrina se ha manifestado al respecto, como López (2008) que expone los
argumentos a favor y en contra, pues la práctica de maternidad subrogada
por medio de un pago degrada la paternidad por reducirla a una especie de
cultivo, además que genera un lazo de unión entre la gestante y el feto, y
obligar a entregarlo, apenas nace, podría traer consecuencias psicológicas
para el niño por nacer. Por otro lado expone, que la regulación o intervención
del Estado viola el derecho de libre procreación y la privacidad, además del
Principio de Autonomía de la Libertad Contractual, de esta forma pues esta
contraprestación podría ser tomada como una indemnización a la madre
sustituta y no como el pago de un precio.
77 Por su parte, el carácter gratuito es considerado por Melich (1993)
expresando que es aquel que supone el cumplimiento de un sacrificio
unilateral. La maternidad subrogada puede ser de carácter gratuito en tanto
sea altruista, forma ya expuesta.
Otra de las características resaltantes de la maternidad subrogada es la
solemnidad, esta no se presenta en todos los Estados del mundo, pero en
legislaciones como la colombiana se ha propuesto normar, en el proyecto de
S
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S
autenticadas las firmas deO
lasS
partes
que suscriben. En Venezuela no existe
RE
H
C
E
R
E
D especial al respecto, de la maternidad subrogada, por lo que no
legislación
ley 046 de 2003 se exige que el contrato debe ser por escrito, en duplicado y
se exige formalidad alguna, siendo así se podría entender que tiene carácter
consensual.
Ahora bien, la maternidad subrogada incumbe directamente al Derecho,
sin embargo, en la actualidad ha sido un tema arduamente discutido desde la
perspectiva bioética, siendo indiscutible la utilidad de la aplicación de los
principios bioéticos para establecer una solución éticamente aceptable.
Es tan evidente la utilidad de la aplicación de los principios bioéticos a la
maternidad subrogada que fue resaltada por la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia venezolano, en su sentencia No. 1456-27070605-1471, expediente 05-1471, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo
Cabrera Romero, al indicar:
La maternidad subrogada ha sido definida por el
informe Warnock (Reino Unido) como “[...] la
práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva
en su vientre un niño para otra mujer, con la
78 intención
de
entregárselo
después
que
nazca” (definición tomada del trabajo “Breve
aproximación en torno a la problemática de la
maternidad subrogada”
En este aspecto, conviene mencionar que la
novísima Ley 14/2006, 26 de mayo, de España
sobre Técnicas de Reproducción Asistida, dispone
respecto a este tema, en su artículo 10.
Dicha referencia se hace sólo a título ilustrativo,
S
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E
S
E en el artículo 127
principios bioéticos
previstos
SR
O
H
C
E
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E
D de la Constitución, la Sala, ante la realidad y la
pues mientras se dicte una ley que regule los
cobertura constitucional que en esta materia debe
existir, no quiere pasar por alto el hecho de que
frente a la práctica de estas técnicas de
reproducción asistida, por medio de donante de
esperma, óvulo y/vientre, lo importante en todo
caso es que en materia de filiación, se otorgue la
paternidad
y
maternidad
a
quienes
hayan
manifestado y realmente tenido la voluntad
procreacional, es decir, la voluntad y el afecto
para tener su descendencia, y no a quienes han
prestado un servicio para que esa reproducción
asistida tenga éxito.
Admitiendo que llega a involucrase con la bioética, estrictamente con sus
principios. Ahora bien, la bioética, es según la Encyclopedia of Bioethics, “el
estudio sistemático de la conducta humana en el ámbito de las ciencias de la
vida y del cuidado de la salud, examinada a la luz de los valores y de los
principios morales”. Ninguna disciplina social es independiente totalmente de
79 las otras, por lo que se afirma que el derecho va en concordancia con la
bioética pues los valores y principios morales condicionan las normas.
Es importante resaltar que se han propuesto diversos modelos de
fundamentación de la bioética, entre los cuales resalta el modelo del
principialismo.
Tal modelo "principialismo" es un término acuñado, en la obra Principios
de Ética Biomédica por los críticos del modelo de bioética basado en los
S
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E
S
en primer lugar por T. L. Beauchamp
y J. F. Childress en 1979. Estos autores
S RE
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C
E
R
E
Dúnicos en tratar el principialismo, pues con el tiempo se ha creado
no son los
principios de autonomía, no-maleficencia, beneficencia y justicia, propuesto
gran cantidad de doctrina al respecto.
Ferro, Molina y Rodríguez (2008), en una obra reciente, exponen los
fundamentos de los principios, comenzando por el de beneficencia,
exponiendo que se refiere a el deber resarcir, prevenir un daño, realizar el
bien u otorgar beneficios, deber de ayudar al prójimo por encima de los
intereses propios, procurando el bienestar la persona enferma. En la
maternidad subrogada, de ser altruista, se estaría cumpliendo a cabalidad
este principio; ahora bien, si se pacta de forma onerosa, considerando que la
contraprestación es una justa indemnización, se entiende como un negocio
que se realiza para que ambas partes obtengan beneficio, sin ser, ninguna
de ellas, dañada. Además la beneficencia también atañe a todo lo que
implican la omisión o la ausencia de actos que pudiesen ocasionar un daño o
perjuicio, por ello al momento de la celebración de este negocio jurídico es
necesario garantizar la salud de la madre sustituta en el sentido más amplio
de este concepto, es decir, física, mental y espiritualmente. Por ello es
80 fundamental que se le brinde un sistema médico capacitado y que el negocio
celebrado este claro entre las partes.
El segundo principio denominado No Maleficencia, es explicado por Ferro,
Molina y Rodríguez (2008), como la formulación negativa del principio de
beneficencia que obliga a promover el bien. Los preceptos morales
provenientes de este principio son no matar, no inducir sufrimiento, no causar
dolor, no privar de placer, ni discapacidades evitables. Consiste en realizar
S
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área de la salud. Se trata O
de S
respetar
REla integridad física y psicológica de la
H
C
E
R
E
D En el caso especifico de la maternidad subrogada, el objeto del
vida humana.
un análisis riesgo/beneficio ante la toma de decisiones específicamente en el
negocio jurídico, ya estudiado, no es ocasionar daño, si bien es cierto que,
como en toda relación humana, tiene probabilidad de riesgo, respecto a la
salud, en principio, no se busca el perjuicio a ninguna de las partes.
El tercer principio relativo al respeto por la Autonomía, es desarrollado por
Jonson (1999), y consiste en que cada persona es autodeterminante para
decidir las propias escogencias en función de las razones del mismo, es
decir, que al hacer uso de la autonomía, cada quien conduce su vida en
concordancia con sus intereses, deseos y creencias. De ahí que las
personas puedan convenir, acordar y contratar lo que deseen, como deseen
y con quien lo deseen; siendo así, este principio, no solo se cumple sino que
es necesario para que la maternidad subrogada no esté vicia de nulidad por
falta de consentimiento. Además de estar en concordancia con el Principio
de Autodeterminación que en nuestro país se contempla en el artículo 44 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que expresa: "la
libertad personal es inviolable…".
81 Por último está el principio de Justicia, Ferro, Molina y Rodríguez (2008)
señalan que este principio surge a partir de pensadores del ámbito de la
salud, sensibles a la problemática de aquellos más necesitados e
insatisfechos con el modelo utilitarista de Mill que establece el mayor bien
para el mayor número de personas, lo cual puede desproteger a las minorías
y los marginados, por ello es necesario la igualdad de los seres humanos
desde una óptica formal, que a ayudar a los menos favorecidos ante las
desigualdades sociales y económicas existentes entre los seres humanos,
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SR
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encuentren
organizados
en
forma
tal
que no excedan el beneficio de algunas
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con el objeto de que las leyes, instituciones y servicios públicos se
las personas. Este principio está relacionado con la norma moral de dar a
cada quien lo que necesita. Si se analiza desde el sentido de los padres
solicitantes, estos buscan la maternidad subrogada, en muchas ocasiones,
por no querer o poder, de forma natural procrear, por ello estos necesitan de
este servicio, existiendo el trato merecido o justo sin negarle un servicio, que
un particular esta brindado a realizar, siendo necesario suministrarle a la
madre sustituta la información oportuna.
Ahora bien, a través del tiempo se han establecido principios distintos a
los antes señalados, dándole así otro enfoque al principialismo. Lucas (2003)
afirma acerca de los principio bioéticos que son aquellos principios
esenciales que tienen que gobernar la conducta bioética, respetando,
necesariamente, la dignidad de cada persona. Este autor divide de otra forma
los principios bioéticos expresando los cinco más resaltante.
82 El primero de estos es el valor absoluto de la vida humana y su
inviolabilidad, Lucas (2003), lo explico de la siguiente manera “la vida del
hombre tiene valor absoluto y es inviolable porque solo él es unidad de su
cuerpo y espíritu, es decir, porque solo él es persona”, respecto a este la
maternidad subrogada no viola este principio ya que la persona que se
somete a las técnicas de reproducción asistida esta en conocimiento de los
distintos tratamientos necesarios, siendo capaz de decidir sobre su cuerpo.
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E inseparables, eslabones de una
manifiesta como (2003, p.25-26)
S R“bienes
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misma D
cadena: cuando se rompe una, también se acaba violando el
El segundo es el nexo inseparable entre vida/verdad/libertad. Lucas lo
otro…separar la libertad de la verdad objetiva hace imposible hace imposible
la fundamentación de los derechos de las personas”. Siendo así, en la
maternidad subrogada se presentará el respeto por la autonomía de la
voluntad en el momento que se cumpla con el objeto del negocio jurídico,
con respecto a la verdad tendrá que estar como requisito, ya que si no se
estípula entre las partes la verdad sobre todo lo que versa podría ser
anulable. Entonces, cuando no existan estos tres elementos, verdad, vida y
libertad, dentro de la maternidad subrogada se violenta uno de los principios
fundamentales de la bioética, y siendo esta usada por la Sala Constitucional
al referirse a la maternidad subrogada, se podrá usar como argumento para
dejar sin efectos jurídicos a ese supuesto negocio jurídico.
El tercero es el de No todo lo que es técnicamente posible, es moralmente
admisible. Lucas (2003) explica que no se trata de desconfiar y mucho
menos dudar del desarrollo técnico-científico de la humanidad, sino que se
debe hacer este esté al servicio del hombre y no de su manipulación o
destrucción. Este es el principio que más se destaca en la maternidad
83 subrogada, pues no es que se desconfíe de las técnicas de reproducción
asistida, bastantes desarrolladas, sino que en muchas oportunidades el
hombre se ha servido de estar para cometer actos contrario a la moral y a los
buenas costumbres, perjudicando, no solo al particular, sino a la sociedad.
En el caso preciso de la maternidad subrogada el hombre lo usa para el
desarrollo familiar y hasta personal, por lo que si existe una manipulación,
pero esta se encuentra en una postura en pro a la vida.
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tutelar el bien de las personas,
RE(2003) señala que ninguna ley civil que
SLucas
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Dmodo atente contra este bien primordial podrá ser considerada
de algún
El cuarto de los principios es el de las leyes de los Estados tienen que
moralmente legítima, ni siquiera cuando es fruto del voto de una mayoría. Si
eso sucediera, faltaría toda referencia a valores comunes y a una verdad
válida para todos. Es bien sabido que el Estado existe para tutelar a los
ciudadanos de un territorio determinado, siendo las leyes una de las fuentes
más asertivas para ello es necesario que exista un órgano lo suficientemente
ágil para crear y verificar que no exista materia en la sociedad no regulada,
para de esta forma evitar los conflictos, en maternidad subrogada no existe
ley especial sobre el caso, sin embrago, la jurisprudencia patria la reconoce y
privilegia la voluntad procreacional.
El último principio es el de la acción con doble efecto, Lucas (2003)
explica que una acción voluntaria, puede tener además del efecto
directamente querido, otro efecto indirecto que es una consecuencia no
querida por algún modo. Ahora bien, en la maternidad subrogada se busca
que una de las partes, la madre sustituta, se obligue a gestar y entregar el
niño, pero de gestarlo y no entregarlo existiría una consecuencia no querida
para la otra parte, que son los padres solicitantes.
84 Establecer los Efectos Relativos a la Filiación Derivada de la
Relación de Maternidad Subrogada en el Ordenamiento Jurídico
Venezolano.
La filiación, desde el punto de vista social-jurídico, se puede calificar
como uno de los pilares fundamentales del derecho de familia que resulta
precisa su determinación a los fines de especificar las correspondientes
instituciones esenciales que de esta se desprenden, pudiendo destacar, la
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S
S REes decir el hombre (padre) y la mujer
ECHlosOpadres,
la figuraD
que
componen
ER
patria potestad. Por excelencia la filiación, de forma normal, se establece en
(madre) independientemente del vínculo matrimonial que estos pudieran
presentar, con el niño.
Grisanti (2008, p. 325), expresa que la filiación
Es la que se da entre padres e hijos o sea entre
generantes y generados. Constituye un hecho
natural, ya que tiene su base en un hecho natural
como lo es la procreación, y un hecho jurídico,
puesto que se determina consecuencias jurídicas;
de aquí que pueda distinguirse entre filiación
biológica y filiación jurídica.
Grisanti (2008, p. 325) explica que la filiación biológica es el vínculo
natural existente entre generantes y generados. Se da siempre, en todas las
personas, pues todo individuo es, necesariamente, hijo de un padre y de una
madre.
85 Ahora bien, la filiación jurídica según Grisanti (2008, p. 325) se entiende
como:
El vínculo de derecho existente entre padres e
hijos, derivados de una relación biológica que
supone la generación. La filiación jurídica, a
diferencia de la filiación biológica, no siempre
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E de la procreación,
S Rnatural
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jurídicos
al
hecho
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existe, ya que el Derecho, para reconocer efectos
requiere su comprobación.
Resulta esta, la filiación jurídica, de gran importancia y en donde se
presentan problemas a la hora de su determinación, ya que según lo
analizado anteriormente, a diferencia de la filiación biológica, es la que se
establece por ley y no por un hecho jurídicamente relevante como lo es el
parto, ya que si bien la filiación se encuentra íntimamente vinculado a lo que
es la procreación, en la actualidad esto procede como una excepción, ya que
como anteriormente se menciona las nuevas formas de generar vida
humana, es decir métodos de reproducción asistida, no necesariamente
comporta la interrelación de las mismas, pues actualmente y con frecuencia
se da la situación que una pareja puede tener un vínculo filial con un niño sin
que estos lo hayan procreado, como es el caso de la adopción, o que dicha
procreación fue necesario la intervención de un tercero o terceros para su
procreación, como lo es el caso discutido de la maternidad subrogada.
En cuanto a la determinación de la filiación en la maternidad subrogada,
es necesario considerar varios aspectos, como lo son, la donación de óvulos,
86 de espermas y la gestación por madre sustituta. Sin embargo es necesario
tener presente, que conforme al Código Civil venezolano, en su artículo 197,
la filiación materna resulta del nacimiento, y con respecto a la paternidad,
según lo establecido en el artículo 201, la paternidad matrimonial se presume
y la extramatrimonial debe de comprobarse a través del reconocimiento
voluntario o judicial.
En el caso de la concepción artificial del hijo concebido con el ovulo y
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E p. 402) señala que
madre sustituta, al respecto
Grisanti
S R(2008,
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semen de los padres solicitantes y gestado por otra mujer, es decir, por la
La mujer que gesto o dio a luz a la criatura, madre
sustituta, es legalmente la madre del niño. Si ella
es casada, su marido se tiene como padre de la
criatura, por aplicación de la presunción de
paternidad matrimonial. Si es soltera deberá
considerarse como su hijo extramatrimonial y
carecerá legalmente de padre hasta que el
hombre que se considere su padre, que puede ser
quien suministro el semen lo reconozca.
De lo anterior mencionado, se infiere que la madre siempre será la que
dio a luz al niño, obedeciendo al principio mater semper certa est, conforme
al artículo 201 del Código Civil.
87 Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
venezolano, en su sentencia No. 1456-270706-05-1471, expediente 05-1471,
con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expone que la
filiación se determinara con respecto a aquellos que desde un principio
tuvieron la voluntad procreacional.
Con respecto a esto, se puede afirmar que padres serán quienes tuvieron
la voluntad de procrear, pues desde el punto de vista médico, si los padres
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E biológicos, pues el niño llevaría su
concepción al niño, ellos serían
SlosRpadres
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D y no la de la madre sustituta por más que ella lo gesto, tal y
carga genética
solicitantes fueron los que aportaron los óvulos y espermas para dar
como lo afirma Araujo(2008): Como se puede observar en este caso, la
calidad jurídica de madre para el Derecho y en virtud de la aplicación del
Principio Mater Semper Certa Est, madre sería la tercera mujer que llevo a
cabo el proceso de gestación. Pero si se hiciera alguna prueba genética a
ella y al menor, este no tendría ningún vínculo con la mujer que lo parió.
En el caso de la concepción artificial del hijo concebido con el semen del
padre contratante y por el ovulo de la madre gestante, en principio resultaría
claro que la filiación materna resulta de la mujer que dio a luz, según lo
dispuesto en el artículo 201 del Código Civil, y aún más cuando la misma
haya aportado su ovulo lo cual confirmaría la filiación existente ya que
llevaría su misma carga genética, pero considerando la sentencia emitida por
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, No.
1456-270706-05-1471, expediente 05-1471, con ponencia del magistrado
Jesús Eduardo Cabrera Romero, anteriormente expuesta, la filiación le
correspondería a aquellos que hayan tenido la voluntad procreacional,
independientemente si estos no llevaran la misma carga genética del niño.
88 En el supuesto de la concepción artificial del hijo concebido con el ovulo
de la madre contratante y el esperma de un donante pero gestado por un
tercero, que sería la madre sustituta, la filiación igualmente, según lo
mencionado anteriormente, le correspondería a aquellos que hayan tenido la
voluntad de procrear según lo mencionado emitida por la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, No. 1456-270706-05-1471,
expediente 05-1471, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera
Romero.
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En el supuesto de la concepción artificial del hijo concebido con el ovulo y
esperma donado por
personas distintas a los padres contratantes, pero
gestado por un tercero que sería la madre sustituta, la filiación le
corresponde igualmente a aquellos que hayan tenido la voluntad de procrear
según lo expuesto en sentencia anteriormente mencionada.
De igual forma Prieta W, Troconis A (2011).La Filiación Materna en la
Práctica de la Maternidad Subrogada en Venezuela. (Tesis de pregrado),
Universidad Rafael Urdaneta, Maracaibo, Venezuela, establecen que:
En lo concerniente a los casos de maternidad
subrogada, para atribuir correctamente la filiación
materna del niño nacido en esta modalidad de
reproducción asistida a la madre biológica o
solicitante, se atenderá al criterio jurisprudencial
89 en el que se toma en cuenta la voluntad de
procrear.
En síntesis, con respecto a la filiación en la maternidad subrogada, por no
existir legislación especial al respecto, la Sala Constitucional ha establecido
que se determinará por la voluntad procreacional, siendo así, en Venezuela
el establecimiento del vinculo de filiación en la maternidad subrogada, hasta
tanto no exista ley especial, estará en aquellos que desde el principio
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E no estar, la maternidad subrogada,
maternidad subrogada. Ahora
Sbien,Rpor
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Den su totalidad, a las normas generales en materia civil venezolana,
ajustado,
tuvieron la voluntad para procrear y por ello usaron la opción de la
se entenderá, respecto a la filiación, los efectos establecidos en la sentencia
antes citada.
90 CONCLUSIONES
En el marco de la investigación realizada se tuvo como fin determinar la
fuente de la relación jurídica derivada de la maternidad subrogada en el
ordenamiento jurídico venezolano, en este sentido se dieron los resultados
de la investigación, donde se le da respuesta a los objetivos establecidos al
inicio de la misma; de este modo se pudo indagar de forma amplia e
interpretar de manera analítica diversidad de textos documentales, con el
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importancia en este tema por
el
REjurídico que lo caracteriza.
Síndole
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sustento de las leyes que constituyen la base legal, lo cual resulta de suma
Con el fin de contribuir en el área del derecho venezolano, no sólo a nivel
educativo y de servir de base para futuras investigaciones, sino también con
el fin de que se tome en cuenta la situación que se plantea para que se
legisle en la materia, se puede decir que en términos generales se han
alcanzado los objetivos de la investigación; en tal sentido, la maternidad
subrogada no puede establecerse de forma contractual, toda vez que tal acto
estaría viciado de nulidad absoluta por ilicitud del objeto y de la causa,
siendo que la obligación necesariamente tiene un contenido patrimonial, la
maternidad subrogada no puede originarse por la vía contractual.
Por ende ningún contrato tipificado dentro de nuestro ordenamiento
jurídico se ajusta legalmente a la figura de la maternidad subrogada, ni
puede afirmarse que esta pueda constituirse por la vía de un contrato
innominado; por consiguiente se hace necesario establecer la institución de
la misma para dar cabida a los efectos principales que de ella derivan, como
lo es la filiación, pues entendiéndose esta última como un pilar fundamental
91 del derecho de familia contemplada dentro de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, se puede afirmar que la maternidad subrogada
puede ser válidamente vista como un negocio jurídico de carácter familiar.
En cuanto al elemento subjetivo de la maternidad subrogada como un
negocio jurídico familiar, se tiene que los primeros sujetos que deben
considerarse son los futuros padres solicitantes, es decir, aquellas parejas
unidas o no por un vínculo conyugal, y las mujeres solas, que por cualquier
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E y a la de un tercero que en este
acuden a la ayuda de las O
ciencias
S Rmédicas
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D la madre sustituta o gestante. Ahora bien, en cuanto a la madre
caso sería
razón no pueden o no quieren gestar un niño de forma natural y por ende,
sustituta queda claro que se puede considerar aquellas que tenga capacidad
de reproducción, que no se encuentren limitadas médicas, física y
psicológicamente o imposibilitadas por la ley y que tengan plena capacidad
de obrar.
El segundo elemento esencial derivado de la maternidad subrogada es el
objeto, pues se puede afirmar que la misma no versa sobre el cuerpo
humano, es decir, el objeto jamás será una persona, sino la prestación que la
madre gestante se compromete a realizar en virtud del negocio jurídico de
servicio suscrito con los padres solicitantes, servicio éste que podrá ser
gratuito u oneroso. En este último caso, la remuneración establecida es de
carácter indemnizatorio por el servicio prestado por la madre subrogada o
gestante hacia los futuros padres solicitantes, entendiéndose indemnizatorio
por todos los gastos materiales que el embarazo causó y por los daños
físicos o psicológicos generados durante la misma.
92 En cuanto al tercer elemento esencial de la maternidad subrogada, la
causa, resulta licita siempre y cuando el fin último de la misma verse sobre la
satisfacción de la necesidad que presenta cada individuo de procrear un hijo,
en atención al derecho a la procreación.
En cuanto a las características de la relación jurídica derivada de la
maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico venezolano, se concluye
que en cuanto se tenga presente el principio de autonomía de la voluntad de
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jurídico familiar, la maternidad
RE presenta característica esenciales,
Ssubrogada,
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siendo D
gratuito, si es de forma altruista, u onerosa si se presenta una
las partes y a su vez se respete el orden público y la ley, este negocio
indemnización, siendo así es claro que también puede presentarse el
carácter de bilateralidad, pues si la madre sustituta se obliga a gestar y
entregar al niño y la parte contratante se obliga a la indemnización habría
una obligación por cada de una de las partes, es decir, una contraprestación,
por otro lado, también podría ser unilateral si no se presentare la
indemnización. En cuanto a la solemnidad, en Venezuela, no se presenta
estrictamente, ya que no existe legislación al respecto; sin embargo, deberá
celebrarse de tal manera que se respetan los principios bioéticos, tal como lo
afirmó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Finalmente respecto a la determinación de la filiación concerniente a la
maternidad subrogada, queda claro que las normas correspondiente sobre
esta materia contempladas en el Código Civil venezolano no resultan
válidamente aplicables puesto que no se acoplan en si al caso concreto, por
lo tanto se aplicaran la normas jurisprudenciales que rigen actualmente, ya
que resultan de acuerdo a los principios consagrados en la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, justas y equitativas. Hasta tanto el
93 poder legislativo, no legislare sobre una ley especial que regule la filiación
derivada de la maternidad subrogada, se atenderá a la voluntad
procreacional tal como lo estableció la Sala Constitucional seria fundamento
válidamente aplicable.
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94 RECOMENDACIONES
Una vez concluida la investigación acerca de la determinación de la
fuente de la relación jurídica derivada de la maternidad subrogada en el
ordenamiento jurídico venezolano y determinar los resultados, es necesario
el establecimiento de las siguientes recomendaciones:
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especial que regule acerca
de R
las E
métodos o técnicas de reproducción
S
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D asistida, como un negocio jurídico de carácter meramente
medicamente
Se propone a la Asamblea Nacional, la creación de un cuerpo normativo
familiar y que al igual que otras instituciones familiares, estas estén
revestidas de toda formalidad para su efectiva validez, y una vez constituida
esta como tal se indique las normas relativas en cuanto al efecto principal
que de ella deviene, es decir, las normas generales para regir la filiación.
También resulta menester regular jurídicamente las posibles situaciones que
se pueden generar durante la materialización de estos métodos como es el
fin primordial de la maternidad subrogada, la entrega de bebe, por cuanto las
normas existentes en el ordenamiento jurídico venezolano no se acoplan a
los avances tecnológicos existentes en la actualidad, atentando así contra
varios preceptos constitucionales, como es el derecho a la progresividad,
causando así un estado de indefensión y de inseguridad para aquellas
personas relacionadas a estas innovadoras prácticas. De igual manera se recomienda al Ejecutivo Nacional y al Ministerio del
Poder Popular para la Salud, la creación de un organismo Nacional
especializado en materia de las nuevas técnicas de reproducción asistida,
que se encarguen de manera directa la vigilancia, el control, la coordinación
95 y el ofrecimiento de información acerca del desarrolla o ejecución de estas
prenombradas técnicas, brindándole así a la sociedad seguridad jurídica
efectiva.
Se recomienda en todo caso, que el Estado destine recursos y apoye las
iniciativas de los investigadores científicos especializados en esta área, para
el desarrollo integral y efectivo de estas técnicas de reproducción asistida,
permitiendo así a través del estudio de las mismas nuevos conocimientos
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puedan suscitar durante elO
desenvolvimiento
S RE de las mismas.
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que permitan solucionar los problemas tanto médicos como jurídicos que se
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98