La ley de presupuestos ¿es propiamente una ley?

Transcripción

Sentencias Destacadas 2008
Una mirada desde la perspectiva
de las políticas públicas
Primera edición de 1.000 ejemplares
Agosto 2009
Registro Propiedad Intelectual
Inscripción Nº 182.906
ISBN:
ISBN:978-956-7183-54-8
978-956-7183-31-9
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Alfabeta Artes Gráficas
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Sentencias
Destacadas
• 2008 •
Editor
Arturo Fermandois Vöhringer
P. Universidad Católica de Chile
Editor
Rodrigo Delaveau Swett
Libertad y Desarrollo
Consejo Editorial
Víctor Manuel Avilés Hernández
Pablo Kangiser Gómez
Guillermo Bruna Contreras
Francisco Orrego Bauzá
Axel Buchheister Rosas
Claudio Osorio Johannsen
Juan José Romero Guzmán
Álvaro Fernández Díaz
Jorge Vial Álamos
Sebastián Soto Velasco
José Francisco García García
Universidad de Chile
Universidad Adolfo Ibáñez
Universidad del Desarrollo
Índice
Prólogo.............................................................................................9
I. Tribunal constitucional
1. La Ley de Presupuestos ¿Es Propiamente una Ley?
Olga Feliú De Ortuzar y Macarena Letelier Velasco..............17
2. El Abogado de Turno: Un Trabajo Forzoso
Hector Humeres......................................................................37
3. La Píldora del día después: Principales aspectos
de un Fallo polémico e incómodo
José Manuel Díaz De Valdés Juliá............................................69
4. Límites al Financiamiento de las Políticas Públicas en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(Transantiago I y II). “El de atrás paga”
Manuel Antonio Núñez Poblete...........................................123
5.
En torno al Daño Moral: Entre los Principios, las Reglas
y las Excepciones. Un comentario crítico al Fallo del
Tribunal Constitucional que declaró inaplicable el
artículo 2331 del Código Civil
Jorge Baraona Gonzalez......................................................145
6. Fallo Isapres: Una mirada a los Derechos Sociales
y al rol de los Jueces
Sebastián Soto Velasco.........................................................171
7. Acceso a la justicia, igualdad ante la ley y el término
del solve et repete: un valioso cambio en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Edesio Carrasco Quiroga.....................................................215
II. Corte suprema
8. Las sentencias de la ley de subcontratación: una lección
laboral del principio de legalidad de la administración
María Cristina Gajardo Harboe............................................239
7
9.
Sanciones disciplinarias por agresiones desplegadas por
alumnos a través de un fotolog. Jurisprudencia
constitucional sobre bullying en Chile
Arturo Matte Izquierdo.......................................................261
10. La solución constitucional de un conflicto de
hermenéutica legal
Alejandro Parodi Tabak........................................................279
III.Tribunal de defensa de la libre competencia
11. La resolución del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia respecto del proyecto de fusión de
Falabella y D&S
José Manuel Bustamante Gubbins y
Gonzalo Rencoret Portales.................................................309
12. La Libertad Económica y Estado Empresario:
cuando la interpretación importa
Sebastián Zárate Rojas. .........................................................327
IV. Justicia arbitral
13. Fallo Gasatacama: El Cambio de Circunstancias en
los Contratos. Quo Vadis?
Felipe Bahamondez Prieto. ....................................................351
Biografías de los editores...............................................................409
Biografías de los autores................................................................411
Sentencias analizadas...................................................................417
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Prólogo
Cinco años de crítica técnica a los jueces
Hemos llegado nuevamente a puerto: ofrecemos a la comunidad
jurídica, económica, intelectual y política una nueva edición de Sentencias Destacadas, libro anual de jurisprudencia que edita Libertad y
Desarrollo.
Trece comentarios a fallos judiciales dan forma a nuestro volumen de
2009, quizá el más extenso, minucioso, variado y controversial de
todos los editados en este quinquenio, iniciado en 2005 sobre fallos
del año judicial 2004.
Revisemos algunos elementos que hacen a esta quinta edición una
muy singular.
Primero, la consistencia del trabajo de los equipos humanos de Libertad y Desarrollo, de sus colaboradores y académicos invitados. Con
crecientes grados de diversidad, eficiencia y vocación, en torno a
este libro se han venido convocando y cobijando profesores y abogados, algunos jóvenes, otros experimentados, y todos muy calificados,
que desean contribuir al análisis del mundo judicial desde la perspectiva de la libertad.
El trabajo entusiasta de estos equipos permite asegurar que este
libro no es un intento, es una realidad; no es una aventura, es un
proyecto que se extiende anualmente al presente y al futuro en una
zona de grandes carencias en Chile: la crítica técnica a las decisiones judiciales. Cuando comenzamos en 2004 esta idea quisimos
emular el prestigiado Supreme Court Review, del Cato Institute en
Estados Unidos. Hoy, en 2009, sabemos que la semilla está sembrada y avanza.
Un segundo elemento peculiar de esta edición es su variedad. Además de los tradicionales comentarios a decisiones de los máximos
tribunales que usualmente se han escrutado en estas páginas –Corte
Suprema, Tribunal Constitucional y Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia–, ahora se incluye una sentencia arbitral de máxima relevancia económica y energética pronunciada en 2008 (caso GasAtacama). Hemos convidado entonces a la jurisdicción arbitral a la mesa
de nuestro esfuerzo por la libertad en este libro.
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En tercer lugar, esta Edición 2009 refleja el inmenso impacto público de cuatro o cinco decisiones que traumatizaron fuertemente
el debate político, jurídico y moral de Chile en 2008. Así, nuestros
expertos comentan los fallos Píldora II, Transantiago II e ISAPRE del
Tribunal Constitucional, del cual también emanaron los no menos
trascendentes Turno de Abogados y Art. 2331 del Código Civil. Todos ellos, junto a decisiones sobre ley de presupuestos, sometieron
a la Magistratura Constitucional a una fuerte prueba institucional, al
exterior –intensa crítica pública– e interior –divergencias, disensos,
prevenciones, empates y dirimencias– todo lo cual lo hizo atravesar
con éxito, a nuestro juicio, por trances inéditos.
La Corte Suprema, por su parte, ofreció entre otros sus trascendentales fallos en materia de Subcontratación (recursos de protección),
que la colocaron en primera fila del debate laboral, empresarial y
organizacional del país. La agresiva forma de interpretar el Código
del Trabajo por las inspecciones del trabajo llevó a las empresas una
tensión que, para rescate de una mínima libertad de contratación y
de autonomía empresarial, el máximo tribunal resolvió con decisión
y acierto.
En materia antimonopólica, esta edición trae el comentario de aquella decisión del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que,
con ocasión de una consulta, impidió la fusión entre las empresas
D&S y Falabella. Trátase de la primera vez que, en lugar de imponer
requisitos a una operación, derechamente se le prohíbe.
Identificando la línea de la libertad
El objetivo fundante de esta publicación es rescatar las sentencias
que más contribuyen a una sociedad de libertades. Para esto, se hace
necesario usar instrumentos sofisticados de análisis: teoría de los
derechos fundamentales, políticas públicas y análisis económico del
derecho.
A veces, identificar el lugar genuino de la libertad en un conflicto
complejo, no es fácil. Así por ejemplo, cuando el Tribunal Constitucional declaró inaplicable el artículo 2.331 del Código Civil, que
impide la indemnización por daño moral en caso de daño a la honra,
¿sirvió a la libertad? Por una parte, como lo sostiene el ministro Bertelsen en ese dictamen, parece no avenirse con una adecuada protección de la persona la norma legal que excluye, siempre y en toda
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Prólogo
circunstancia, el daño moral por afectación de la honra. La libertad
parece ahí comprometida. Pero, como lo planteará el respectivo
comentarista, si Bello obró de esta forma al redactar el Código Civil
para favorecer el libre flujo de opiniones en una sociedad democrática, otra perspectiva libertaria emerge.
Otros casos nos llevarán a una duda razonable similar. En el caso
de la sentencia arbitral GasAtacama, ¿qué se aviene mejor con la
libertad, proteger a la empresa generadora que enfrenta un gravoso
cambio de circunstancias en la generación de energía, o a la distribuidora que atribuye al contrato el valor supremo depositario de la
autonomía de la voluntad? ¿Y si ambas partes prefirieron no prever
estos riesgos? El comentarista planteará el óptimo económico y aportará este elemento a la solución del problema.
En materia pública, la libertad celebra con entusiasmo el voto de
mayoría en Transantiago II y el voto unánime en Turno de Abogados,
pero se lamenta en el fallo sobre las ISAPRE. En el primer caso, si
concordamos en que un principio constitucional básico es exigir una
ley para el endeudamiento público (arts. 63 Nºs 7, 8 y 9 de la Carta
Fundamental), la declaración de inconstitucionalidad de los simples
decretos que autorizaron el cuantioso crédito contratado con el BID
respalda el derecho de las personas para participar en el debate público, en el Congreso. Ello, máxime si el empréstito excede el período presidencial. En la sentencia Turno de Abogados, una sociedad
libre también celebra el que hoy, en el siglo XXI, la ley no pueda
imponer cargas públicas gravosas y sin retribución alguna, soportadas solo por un sector de la ciudadanía. Pero como subrayará nuestro
comentarista en las páginas centrales, el fallo de las ISAPRE del Tribunal Constitucional no parece feliz para la libertad si, con ocasión
de realizar un positivo desarrollo dogmático de los derechos sociales,
queda sin efecto una ley, sin valor un contrato libremente celebrado,
sin financiamiento una cobertura privada de salud y sin fortaleza suficiente el sistema de control concreto de constitucionalidad. Ello, al
reconocerse en la sentencia que la ley que permite el alza de planes
de salud por aplicación de la tabla de factores de riesgo, es razonable
y no inconstitucional en abstracto.
En fin, es tarea de nuestros académicos invitados persuadir al lector
sobre lo acertado o errado de cada decisión judicial analizada, y de
este último adherir o no a nuestros planteamientos libertarios. En eso
consiste el debate al que convidamos en esta edición.
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Las sentencias y sus comentarios
En el interesante trabajo sobre la Ley de Presupuesto de las juristas
doña Olga Feliú y Macarena Letelier, destacan las autoras que a través
de las leyes de presupuestos, se han puesto en ejecución numerosos
proyectos de trascendencia, con alta inversión de fondos públicos,
sin la debida discusión legislativa, denunciando el hecho que ha ido
en aumento la creación de múltiples programas en los presupuestos
con cientos de normas de excepción a las leyes generales vigentes,
establecidas en simples glosas presupuestarias. La mera inclusión de
recursos del Estado y de glosas en la ley de presupuestos no sería el
medio constitucionalmente admisible para otorgar nuevas funciones a
los órganos públicos o para disponer normas de excepción a las reglas
generales para los servidores públicos y el manejo de recursos públicos, ya que permitiría sustraer de la debida discusión parlamentaria la
puesta en marcha de proyectos analizados solo por el Gobierno.
El comentario de profesor de derecho laboral Héctor Humeres sobre
el fallo del Tribunal Constitucional (TC) sobre la ya comentada institución del abogado de turno, concluye que es positiva, porque estamos
frente a un trabajo forzoso. Ello porque se impone a los abogados, en
forma gratuita, una carga pública de carácter personal, afectando con
dicha medida radicalmente su libre ejercicio profesional. Humeres
se hace igualmente cargo de los reclamos del Colegio de Abogados
ante la Corte Suprema y la OIT, por vulnerarse aquí el Convenio Nº
129 sobre trabajo forzoso. Más interesantes aún son las propuestas
que el autor recoge para sustituir esta institución, entre las que se encuentran la posibilidad de crear un voucher judicial que subsidie a la
demanda –y no a la oferta– haciendo conciliables el pleno respeto a
la igualdad ante las cargas, por un lado, y al derecho constitucional
de igual acceso en el ejercicio de los derechos para personas que no
puedan procurarse un abogado por sus propios medios.
Como anunciamos, un comentario ineludible para esta edición es de
la sentencia del TC sobre la llamada píldora del día después, escrito por el profesor José Manuel Díaz de Valdés. Consideraciones de
supremacía constitucional, protección de derechos fundamentales,
funcionamiento institucional, coherencia del sistema jurídico, entre
otros, indican que contundente y controversial fallo debería producir efectos más allá de la sola invalidación del Decreto Supremo
impugnado. En el artículo, el autor concluye que a consecuencia de
esta sentencia una ley de aborto necesariamente requeriría de una
reforma constitucional previa, develando la incómoda posición de
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Prólogo
zanjar un conflicto particularmente bullado y cruzado de elementos
extrajurídicos (morales, religiosos, valóricos), sin contar con hechos
científicos incontrastables que le sirvan de fundamento, pero que no
obstante se transformó en un deber ineludible para el TC, lo que asimismo puede resaltar su dificultad contramayoritaria.
Igualmente ineludible para esta edición resultan los análisis sobre las
sentencias del Transantiago. El académico Manuel Antonio Núñez
realiza un gran trabajo al develar la organización cuestionada de este
sistema de transporte, el que se traduce en una compleja red de sujetos y contratos concernidos en una actividad empresarial donde la
multiplicidad de roles que asume el Estado juega en contra de las posibilidades de control jurídico y parlamentario. El fallo Transantiago II
representa un hito relevante en la jurisprudencia constitucional sobre
sujeción al principio de reserva legal en materia financiera estatal,
donde ni el legislador, a través de la creación de supuestas cuentas
privadas de repago con capacidad de endeudamiento, ni el gobierno
a través de la gestión de créditos nacionales e internacionales, pueden sustraerse al cumplimiento de las normas constitucionales sobre
administración financiera y presupuestaria del Estado.
Por su parte, el profesor Jorge Baraona comenta sobre la sentencia
que declaró inaplicable el artículo 2331 del Código Civil, relativo al
daño moral. El artículo destaca que la necesaria estabilidad que deben darse en las relaciones jurídicas se ve amenazada cuando la justicia constitucional niega el derecho al legislador para ponderar las
situaciones, y proclama que el daño moral tiene rango constitucional,
no solo desde el punto de vista de su justificación general, sino que,
además, para considerar ilícito cualquier restricción al mismo. El autor pone la mirada sobre el otro bien que parece estar bajo amparo,
la libertad de opinión y de prensa en general, afirmando que es razonable que la moderación del conflicto quede entregada al legislador,
pues ello favorece la libre circulación de las ideas.
El artículo del abogado Sebastián Soto sobre el fallo de las ISAPRE,
realiza una mirada sobre la naturaleza jurídica de los denominados “derechos sociales” y sobre el rol de los jueces en relación con
aquellos. El artículo se detiene brevemente en la forma en que el TC
declaró inaplicable por inconstitucional el mecanismo de alza de
precios a los planes de salud que el Congreso había ideado hace algunos años. Para ello primero se da una mirada a la discusión actual
en torno a los derechos sociales. El autor prefiere profundizar en el
verdadero rol que estos derechos –con características y ámbitos de
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aplicación especiales– juegan en una sociedad libre. Especial énfasis
se da al rol de los jueces en su aplicación y ponderación y al papel
que le cabe al Estado y a los particulares en su concreción.
Cerrando los comentarios sobre sentencias del TC, el profesor Edesio Carrasco escribe sobre la institución del llamado solve et repete
(paga y reclama), donde declara inconstitucional el inciso tercero del
artículo 474 del Código del Trabajo, que establece que para reclamar
judicialmente una multa impuesta por la Dirección del Trabajo, se
debe previamente pagar una tercera parte de ella. El derecho al acceso a la justicia, señala el autor, como la igualdad ante la ley, especialmente cuando se litiga contra el Estado, han salido fortalecidos al
examinar la sentencia objeto de este trabajo. Resalta igualmente que
el TC, rompiendo con una jurisprudencia anterior a veces contradictoria, haya fijado un criterio más estable, lo cual también es una positiva señal para el legislador.
En cuanto a las sentencias de la Corte Suprema, la abogada María
Cristina Gajardo hace una magnífica descripción de las sentencias
dictadas por la Corte Suprema, con ocasión del conflicto suscitado
entre la Dirección del Trabajo y la fiscalización efectuada por algunos
de sus inspectores a las empresas CODELCO Chile y Minera Escondida en relación con la “Ley de Subcontratación”. El artículo vincula el
resultado de estos casos con el Estado de Derecho, donde finalmente
las actuaciones de los órganos de la administración del Estado deben
ajustarse al ordenamiento jurídico vigente sin excepciones, y no es
lícito a dichos órganos automarginarse del ordenamiento jurídico,
bajo el pretexto de perseguir fines sociales, morales, políticos u otros,
porque con estas actuaciones se debilita el Estado de Derecho.
El profesor Alejandro Parodi comenta otra sentencia de la Corte
Suprema, esta vez sobre el cambio de criterio que tuvo en máximo
tribunal en cuando a la procedencia del recurso de apelación en relación a las multas cursadas por la Dirección del Trabajo, para cuyo
fundamente se utilizó el artículo 19 N° 3, inciso quinto, de la Constitución. Subraya el autor que el fallo lega un efecto, un fundamento
y una señal virtuosa. Al afirmar que uno de los elementos básicos del
debido proceso es el derecho de los litigantes de recurrir en contra
de las resoluciones que estimen agraviantes, el fundamento virtuoso
es la invocación de normas constitucionales para zanjar un conflicto
de hermenéutica legal. La Corte además demostró, para Parodi, que
está dispuesta a cambiar su jurisprudencia con tal de proteger los derechos de las personas.
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Prólogo
En un área poco estudiada en nuestro Derecho, el abogado Arturo
Matte analiza la jurisprudencia de la Suprema Corte en cuanto al denominado “Bullying” o el acoso escolar por medio de internet, como
fotolog, myspace y otros. En estos casos, a pesar de la sofisticación
de los medios empleados, la Corte no se confunde y mantiene su
criterio en cuanto al reconocimiento que ha dado a la autonomía los
establecimientos educacionales, sin perjuicio de las limitaciones que
esta posee, fundamentalmente, en lo que se refiere al cumplimiento
del Reglamento interno de los colegios, reafirmando la vigencia y solidez que tiene en nuestra jurisprudencia la aplicación de la garantía
constitucional de libertad de enseñanza en relación con las facultades disciplinarias de los colegios.
En materia de Libre Competencia, hemos dicho que fue caso emblemático el llamado “D&S / Falabella”, analizado desde una perspectiva profesional por los abogados especialistas José Manuel Bustamante y Gonzalo Rencoret, quienes comentan sobre el “retail integrado.”
El rechazo a dicha fusión por el tribunal de Defensa de la Libre
Competencia sentó un importante precedente en materia de control
de concentraciones en Chile, ya que el Tribunal elevó a la categoría
de mercado de referencia las relaciones entre los distintos negocios
involucrados. Plantean los autores que, si hubiera centrado el análisis
en los distintos mercados específicos afectados, pudo haber abierto
la posibilidad de aprobar la operación adoptando determinadas medidas de mitigación. El fallo, por tanto, abre interrogantes respecto de
la forma en que los particulares deben analizar la factibilidad de operaciones de concentración desde la perspectiva de libre competencia.
También en el área de la libre competencia, el profesor Sebastián Zárate se refiere al tema de la especialidad del giro empresarial estatal
comentando tres acciones intentadas en contra de CONAF en las que
se le imputa la realización no autorizada de un ejercicio empresarial.
El comentario se centra en la importancia que tiene para el ejercicio
de la libertad económica la correcta interpretación de aquellos conceptos de los que deben pronunciarse los tribunales, y que inciden
directamente en el resultado de la acción intentada. El autor se sumerge en conceptos tales como empresa y lucro, órgano público, servicio
público o el alcance de la subsidiariedad y el principio de proporcionalidad. Así, la interpretación tiene una importancia esencial para la
defensa de la libertad, y el control de cualquier acto en el que un órgano del Estado pretenda ingresar a una esfera de libertad preferentemente confiada a los particulares, como lo es la actividad empresarial.
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Finalmente, llegamos a nuestra sentencia arbitral, primicia de la Edición 2009. El profesor Felipe Bahamóndez ahonda en un texto profundo detallado sobre el fallo del juicio arbitral entre la generadora
de electricidad GasAtacama, dirigida a obtener la declaración de no
encontrarse obligada a dar cumplimiento a los contratos pactados
con las demandadas, grupo de empresas distribuidoras pertenecientes al grupo Emel. El comentario aborda diversas instituciones, como
el principio de buena fe contractual, la diligencia debida; la doctrina
de la imprevisión y el caso fortuito, teniendo como trasfondo la crisis
del gas natural y sus efectos en Chile, todo bajo un sólido análisis
doctrinal.
2008 fue año de decisiones judiciales trascendentes en Chile. Un año
de controversias públicas agudas y decisiones que las resolvieron,
unas con brillo y persuasión a la luz de las políticas públicas de la
libertad. Otras, sin hacer gala de estos elementos. Unas y otras se comentan aquí para promover un año más de debate serio y constructivo en el Chile judicial objeto de nuestro libro Sentencias Destacadas.
Arturo Fermandois V.
Rodrigo Delaveau S.
Editores
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Católica de Chile
Olga Feliú de Ortúzar
Macarena Letelier Velasco
Abogadas
RESUMEN
El presente artículo recae en el fallo del Tribunal Constitucional que acogió un reclamo de 32 Diputados respecto de una norma de la ley de presupuestos para el año
2008, que reglaba la conducta de los funcionarios de exclusiva confianza y que disponía que la participación de estos en actividades de proselitismo político infringía
gravemente el principio de probidad administrativa y debía ser sancionada con la
destitución.
En su sentencia el Tribunal declaró inconstitucional el precepto, por razones de forma, por ser ajeno a las ideas matrices de la ley de presupuestos.
En el comentario, si bien se coincide con lo resuelto por el Tribunal al declarar la
inconstitucionalidad, se destacan las especiales características constitucionales de
las leyes de presupuestos y sobre la base de esas peculiares condiciones se concluye
que la inclusión de normas ajenas a los ingresos y gastos del Estado, no se ajusta a la
Constitución Política.
Se destaca la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en sentencia recaída en los autos rol Nº 1, de 1972, cuya tesis se comparte.
SUMARIO
I. Introducción. 1.2. La norma objetada y el requerimiento. 1.3. Observaciones del
Ejecutivo. 1.4. Prevenciones. 1.5. Disidencia. 1.6. Disidencia. II. Consideraciones sobre el fallo. 2.1. Principio de legalidad de los gastos del Estado. 2.2. La ley de presupuestos. 3. Ideas matrices de los proyectos de ley. 4. La sentencia recaída en los autos
rol 1005, que se comenta. 5. Fallo de 19 de enero de 1972, del Tribunal Constitucional, recaído en el presupuesto para 1972. 6. Observaciones generales en relación con
las leyes de presupuestos. 6.1. La situación del Transantiago. 6.2. El aumento de funcionarios a contrata en la Administración. 6.3. Tipificación de delitos. 6.4. Programas
“Mejoramiento de la Calidad de la Educación” o “Mece”, “Chile Crece Contigo” y
otros similares. 6.5. Coordinación General de Concesiones. III Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
1. Por sentencia recaída en los autos rol 1005, dictada el 27 de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional, en adelante el Tribunal,
acogió el requerimiento formulado por la cuarta parte de los miembros en ejercicio de la Cámara de Diputados y declaró inconstitucional la segunda parte del artículo 24 del proyecto de la ley de presupuestos del Sector Público para el año 2008, por el vicio formal de
contener materias ajenas a las ideas matrices de la ley.
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1.2. La norma objetada y el requerimiento
La norma declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional es
la segunda parte del artículo 24 de la ley Nº 20.232 cuyo tenor era el
que se indica entre comillas, en forma destacada: Con la excepción
del financiamiento y los reembolsos previstos en la ley N° 19.884,
sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral, considérase
que vulnera gravemente el principio de probidad administrativa cualquier uso de los gastos incluidos en el artículo 1° de la presente ley
en actividades de proselitismo o promoción de candidatos a cargos
de elección popular, lo que será sancionado con la destitución del
infractor, de conformidad al procedimiento y las normas generales
que rijan al órgano en que se produjo la infracción. “Asimismo, considérase que vulnera gravemente la probidad administrativa, sancionándose con la misma medida, la participación de todo funcionario
público de exclusiva confianza del Presidente de la República, en
actividades de proselitismo o promoción de candidatos a cargos de
elección popular, de conformidad a las normas generales aplicables”.
Los parlamentarios recurrentes formularon su requerimiento fundados
en razones de fondo y de forma.
En cuanto al fondo, según expresaron, la norma aprobada contravenía los derechos de igualdad ante la ley, a la vida privada, la libertad
de conciencia y los derechos de reunión, de opinión, como asimismo, el de asegurar que el legislador debe respetar los derechos en su
esencia, derechos todos asegurados en los números 2, 4, 6, 13, 12 y
26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.
En cuanto a la forma, señalaron en su requerimiento que la norma
antes transcrita había sido incorporada por una indicación parlamentaria en el segundo trámite en el Senado, transgrediendo el artículo
69 de la Constitución Política, en adelante Constitución, pues la norma aprobada no tiene relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto.
1.3. Observaciones del Ejecutivo
El Vicepresidente de la República, por su parte, adhirió al requerimiento de los actores, y solicitó se acogiera tanto por los vicios de
fondo esgrimidos cuanto por los de forma. En relación con estos últimos agregó que él debía ser acogido, además, pues la materia, propia
de ley orgánica constitucional, estaba sometida al control preventivo
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de constitucionalidad, que no había cumplido, y recaía en materias
de iniciativa exclusiva del Ejecutivo.
Hizo presente, también, que “El presupuesto no puede convertirse
en una ley que aborde cualquier asunto. Su contenido, por mandato
constitucional, es selectivo”. En este sentido, recordó la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del año 1972 que había aplicado esa
tesis.
1.4. Prevenciones
Concurrieron al fallo los Ministros señora Peña Torres y señor Fernández Fredes previniendo que el precepto, además, incurre en inconstitucionalidad de forma porque él complementa o modifica los artículos 19 y 62 de la ley Nº 18.575 y 27 de la ley Nº 19.884, de carácter
orgánico constitucional y que no se dio cumplimiento al control preventivo ante el mismo Tribunal.
1.5. Disidencia
El Ministro Fernández Baeza estuvo en contra del fallo de mayoría.
A juicio de este magistrado, el Tribunal no debía limitar su pronunciamiento al eventual vicio de forma sino rechazarlo teniendo en
consideración razones de fondo. En este sentido hace presente, en
su disidencia, que la norma objetada por el fallo no excede la idea
matriz del proyecto más que otros preceptos del mismo cuerpo legal,
como es el caso del artículo 22 que dispone que los contratados a
honorarios para ciertos cometidos tienen la calidad de “agentes públicos”, o de la primera parte del mismo artículo.
Más adelante el disidente considera que el requerimiento debe rechazarse porque el contenido del artículo impugnado incide en la probidad administrativa cautelada por nutridas normas constitucionales y
legales y que la norma viene a precisar en cuanto a la naturaleza del
desempeño político de quienes ostentan tales cargos, aun cuando lo
hace con nivel de generalidad que –ese disidente– intenta reducir.
En ese sentido, agrega que “Los funcionarios públicos de exclusiva
confianza del Presidente de la República no pueden ser privados de
su derecho a realizar proselitismo, en el sentido referido, en todo momento y lugar, pero sí deben abstenerse de participar en campañas
electorales durante el cumplimiento de sus funciones, conducta que
de ejecutarse debe ser sancionada con las medidas que establece el
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orden jurídico vigente, siendo la destitución solo posible en caso de
declaración de culpabilidad en la acusación constitucional”.
1.6. Disidencia
El Ministro Venegas Palacios estuvo por rechazar el requerimiento
atendido que al formularse éste no existía una “cuestión de constitucionalidad” que debiese ser resuelta por dicha magistratura, además,
tuvo presente que veintitrés Diputados, de los requerientes, carecían
de legitimación activa ya que al concurrir a la aprobación de la norma impugnada quedaron inhabilitados para acudir a ese Tribunal. El
voto del Ministro señor Venegas, respecto de la cuestión de constitucionalidad se fundamenta en el rol que corresponde al Tribunal Constitucional y, tratándose de la legitimación activa, tiene en consideración lo resuelto por el Tribunal en sentencia recaída en los autos rol
269, en la que sobre el particular el Tribunal expresó que está “implícito que quienes deducen un requerimiento de inconstitucionalidad
hayan mantenido durante la tramitación del proyecto una conducta
coherente con el reproche que formulen”. Agregando luego que “No
es lógicamente admisible que quien da su voto explícito a favor de
una disposición del proyecto, cuestione su constitucionalidad ante
este Tribunal; carece, en consecuencia, de titularidad activa.”
II. CONSIDERACIONES SOBRE EL FALLO
2. La sentencia que se comenta recae en la ley de presupuestos para
el sector público del año 2008 y en ella se acoge el requerimiento
formulado porque la norma objetada infringió las ideas matrices o
fundamentales de esta ley.
Lo anterior lleva a analizar las instituciones en que recae la sentencia, entre ellas, el principio de legalidad del gasto público, y, especialmente, lo que es y debe ser la ley de presupuestos, cómo inciden
en ella la aplicación de los preceptos relativos a las ideas matrices o
fundamentales de los proyectos de ley y cuál es, y ha sido, la realidad
de las leyes de presupuesto que han regido en Chile.
2.1. Principio de legalidad de los gastos del Estado
Nuestra Carta Fundamental consagra el principio de la legalidad de
los gastos públicos. Este, se encuentra consagrado en sus artículos 32
Nº 20 y 100 y consiste, en síntesis, en que todos los gastos públicos
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deben ser aprobados por ley, exigencia que ella establece de manera
expresa.
Excepcionalmente, el propio texto constitucional admite en su artículo 32 Nº 20 que se “dispongan gastos no autorizados por ley,
cuando se trate de atender necesidades impostergables derivadas de
calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de
grave daño o peligro para la seguridad nacional o de agotamiento de
recursos destinados a servicios que no pueden paralizarse sin grave
perjuicio para el país”.
El principio de legalidad del gasto público no es nuevo en la Carta vigente y él ha inspirado las normas sobre gastos del Estado contenidas
en las distintas Constituciones que han regido en nuestro país, desde
la Carta de 1833.
Las leyes que aprueban gastos son de iniciativa exclusiva del Ejecutivo y el parlamento tiene facultades para aprobarlos, rechazarlos o
disminuirlos. Es efectivo que el Congreso tiene limitaciones pues no
tiene iniciativa para disponer los gastos públicos, pero también las
tiene el Ejecutivo pues requiere de la aprobación del parlamento para
aprobar los gastos. Este equilibrio entre las facultades de ambos poderes del Estado en materia de gastos públicos tiene su origen en la ley
Nº 7.727 cuya dictación se debió al grave desequilibrio en las finanzas públicas originado tanto por la aprobación de gastos por el Parlamento sin tener el debido financiamiento, cuanto por los gastos ordenados por el Poder Ejecutivo, a través de los decretos de insistencia.
El profesor Enrique Silva Cimma nos ilustra sobre este tema en los
siguientes términos “Analizando el mensaje presidencial que dio origen a la ley de reforma mencionada –ley Nº 7727– es posible señalar
respecto de ella los siguientes fundamentos que, a nuestro juicio, justificaron ampliamente su dictación:
“1º Necesidad de restringir la iniciativa parlamentaria en materia de
gastos públicos;
“2º Necesidad de restringir los gastos públicos ordenados por el Ejecutivo, mediante decretos de insistencia, y
“3º Dar carácter de Organismo Constitucional Autónomo a la Contraloría General de la República”1.
1
Silva Cimma, Enrique. “Derecho Administrativo Chileno y Comparado”. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile. 1968. Pág. 358.
21
Son destacables sobre este particular las palabras del Ministro del
Tribunal Enrique Navarro que en voto de prevención al fallo recaído
en los autos rol Nº 1158 de 30 de septiembre de 2008, enfatizando
la exigencia de una ley para el gasto público derivado del subsidio al
transporte manifestó “la reserva legislativa encuentra su fundamento
principal en el principio democrático, como lo ha destacado cierta
doctrina administrativa (Eduardo García de Enterría, La Democracia y
el lugar de la ley, Madrid, 1997). La Carta Fundamental otorga competencias específicas en estas materias al legislador, de forma tal que
en asuntos vinculados a beneficios económicos como los de autos,
su regulación debe efectuarse mediante el proceso legislativo idóneo
previsto al efecto”.
En suma, en el ordenamiento constitucional que nos rige, los gastos
públicos deben ser aprobados por una ley, esto es, por el Parlamento,
con iniciativa exclusiva del Poder Ejecutivo.
2.2. La ley de presupuestos
El presupuesto del sector público se encuentra definido en la ley de
administración financiera del Estado como “la estimación financiera
de los ingresos y gastos de este sector para un año dado, compatibilizando los recursos disponibles con el logro de metas y objetivos
previamente establecidos”.
Características fundamentales del presupuesto de la Nación son los
de la unidad de los ingresos y la universalidad de los gastos.
Debe recordarse que, de acuerdo con el artículo 19 Nº 20 de la
Constitución, todos los “tributos que se recauden, cualquiera que
sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán
estar afectos a un destino determinado”. A su vez, todos los recursos
del Estado están disponibles para financiar todas y cualquiera de las
necesidades del Estado.
La ley de presupuestos es de carácter especial y tiene por objeto
aprobar el presupuesto de la Nación. Ella constituye una estimación
de carácter financiero y, a su vez, es un instrumento de planificación
de la actividad del Estado.
La Constitución contiene normas especiales sobre la ley de presupuestos y sobre su tramitación.
La especialidad estatuida en la Carta Fundamental tiene un fundamento histórico.
22
Expresa sobre el particular el profesor y Ministro del Tribunal, José
Luis Cea, que “el sistema presupuestario trazado por el Poder Constituyente en 1925 respondió a acontecimientos históricos precisos y
de la más honda trascendencia, pues se trata de un hecho reconocido
que la guerra civil de 1891 se originó en la disputa entre el Presidente Balmaceda y el Congreso Nacional en torno a la interpretación
de la normativa constitucional relativa a la tramitación y aprobación
de la Ley de Presupuestos. Sabido es también que el desenlace de
ese conflicto significó la hegemonía del Congreso en un régimen de
asamblea, una de cuyas secuelas fue el conflicto recurrente de aquel,
con el Primer Mandatario a propósito del despacho periódico o anual
de la Ley de Presupuestos.
“Ante tales acontecimientos, la solución dada por el Poder Constituyente tuvo
que ser práctica y no teórica, resultando así un sistema de formación de la
Ley de Presupuestos que casi no encuentra paralelo en el Derecho Constitucional Comparado. En otras palabras, las disposiciones de la Carta Fundamental de 1925 en el rubro fueron la consecuencia de una penosa experiencia, o sea, la respuesta a sucesos de gravedad extrema, cuya repetición se
quiso deliberadamente prevenir comprimiendo la participación del Congreso
en la materia.
“Inspirada en el propósito de robustecer todavía más la autoridad del Presidente de la República, la Constitución de 1980 mantuvo el criterio de la
Carta Fundamental precedente y lo vigorizó con las modificaciones contempladas en su artículo 64º. Evidencia de tal aseveración se encuentra en los
anales oficiales de la Constitución en vigor…”2.
De acuerdo con el artículo 76 de la Constitución, y en conformidad
con la ley Nº 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional,
es posible señalar que son características propias de la ley de presupuestos las siguientes:
i)
Es una materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la
República.
ii) Tiene una fecha determinada para su presentación y para su
despacho.
iii) Si el Congreso Nacional no la despacha dentro de los sesenta
días contados desde su presentación, regirá el proyecto presentado por el Presidente de la República.
2
Cea Egaña, José Luis. “Sobre el Principio de Legalidad Presupuestaria”. Revista Chilena
de Derecho. Volumen 19 Nº 1. Enero-Abril 1992. Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile. Pág. 427.
23
iv) El Congreso Nacional tiene disminuidas sus facultades legislativas. No puede aumentar ni disminuir la estimación de los ingresos; solo podrá reducir los gastos contenidos en el proyecto de
ley, salvo los que están establecidos por ley permanente.
v) Su vigencia es anual.
vi) Su Cámara de origen es la Cámara de Diputados.
vii) Si el Presidente hace uso de su derecho a veto sobre una o más
de sus disposiciones o cantidades, la parte que no ha sido objeto
de observaciones regirá como ley de presupuestos.
viii)El proyecto de ley es informado exclusivamente por una Comisión especial, llamada Comisión de Presupuestos, integrada por
igual número de Diputados y de Senadores. Esta Comisión especial fija sus normas de procedimiento y forma las subcomisiones
que necesita para el estudio de las diferentes partidas.
Así, el Parlamento que tiene facultades generales para aprobar o rechazar una ley, tratándose de la ley de presupuestos, tiene limitada
esa competencia tanto en materia de su aprobación, cuanto en la
estimación de los ingresos –que no puede disminuir– cuanto en la
disminución o rechazo de los gastos pues no puede hacerlo respecto
de los gastos permanentes.
Por lo dicho, puede concluirse que la ley de presupuestos reviste características extraordinarias en relación con las leyes comunes. Para
la aprobación de sus preceptos se encuentran disminuidas las atribuciones del Congreso, restringidas las potestades de estudio por las
comisiones especializadas de cada rama, fecha fijada para el ingreso
del proyecto, plazo para su aprobación, y la vigencia está limitada en
el tiempo.
3. Ideas matrices de los proyectos de ley
Al respecto, cabe tener en cuenta lo que previene el inciso primero del artículo 69 de la Constitución Política, norma base en esta
materia, con arreglo a la cual “Todo proyecto puede ser objeto de
adiciones o correcciones en los trámites que corresponda, tanto en
la Cámara de Diputados como en el Senado; pero en ningún caso se
admitirán las que no tengan relación directa con las ideas matrices o
fundamentales del proyecto”.
En directa relación con ella y para el caso que el Presidente de la
República desapruebe el proyecto de ley, el artículo 73 previene que
24
este lo devolverá a la Cámara de su origen con las observaciones
pertinentes, agregando, en su inciso segundo, que “En ningún caso
se admitirán las observaciones que no tengan relación directa con las
ideas matrices o fundamentales del proyecto, a menos que hubieren
sido consideradas en el mensaje respectivo”.
Es útil anotar que el antecedente inmediato de los citados preceptos
se encuentra en la Reforma Constitucional de 1970, aprobada por ley
Nº 17.284, la cual contiene diversas enmiendas tendientes a lograr la
“aceleración y perfeccionamiento de los trámites para la formación
de la ley”.
La razón que motivó la enmienda que interesa, en palabras del Presidente de la República que la impulsó, fue la siguiente:
“En primer término, la consagración constitucional de la norma actualmente contenida en los reglamentos de ambas Cámaras, pero constantemente
violada, de que en un proyecto de ley no son admisibles las indicaciones y
observaciones que no digan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto. Estos preceptos pondrán fin a la práctica arraigada de
las llamadas “leyes misceláneas” que tratan toda clase de asuntos y que se
prestan al abuso frecuente de que se aprovecha una ley importante para introducirle disposiciones destinadas a favorecer a determinados grupos y aun
a personas individuales y que significa hacer de las leyes una maraña ininteligible para el hombre común y aun difícil de entender por los intérpretes
avezados”3.
Según consta en el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 1 de septiembre de 1969,
“Vuestra Comisión, con los votos de … compartió plenamente la idea
contenida en la modificación constitucional en estudio, porque con
ella se permitirá mejorar notablemente la técnica legislativa impidiendo la aprobación de leyes como ha sucedido hasta ahora que contienen normas sobre numerosas materias que hacen difícil su consulta y
engorrosa su aplicación y cumplimiento, dada la falta de correspondencia entre la materia principal, que sirve de título a la ley, y la profusa legislación que contiene sobre asuntos que nada tienen que ver
con sus ideas matrices o fundamentales. Este vicio legislativo debe
terminar y con ello desaparecer las llamadas leyes misceláneas que
solo sirven para desprestigiar al Parlamento y su función legislativa”.
La historia fidedigna del artículo 66 de la Constitución Política de
1980, actual artículo 69, confirma que el espíritu del constituyente es
3
Frei Montalva, Eduardo. “La Reforma Constitucional en su contenido histórico político”.
25
ordenar el proceso de formación de la ley para evitar que se generen
los llamados “proyectos de ley misceláneos”. Así, en las actas o informe de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la
República, del Consejo de Estado, de la Junta de Gobierno y en la ley
de Reforma Constitucional aprobada por ley Nº 18.825, se ratifica la
posición del constituyente en esta materia: imponer una prohibición
absoluta tanto a los parlamentarios como al Ejecutivo de introducir
en los proyectos de ley normas ajenas a sus ideas matrices. El Tribunal Constitucional en diferentes fallos ha declarado la inconstitucionalidad de las normas aprobadas por los colegisladores por contravenir esta prohibición. Entre otros, autos Rol Nº 259.
4. La sentencia recaída en los autos rol 1005,
que se comenta
El precepto aprobado por el parlamento –declarado inconstitucional
por el Tribunal– establecía que la participación de todo funcionario
público de confianza exclusiva del Presidente de la República, en
actividades de proselitismo o promoción de candidatos a cargos de
elección popular se consideraría como vulneración grave de la probidad administrativa debiendo sancionarse con la medida de destitución.
Esta norma, de manera evidente, no dice relación con la ley de presupuestos.
Por ello, a la luz de las normas sobre ideas matrices de los proyectos de
ley, recordadas en el número anterior, debe concluirse que lo resuelto
por el Tribunal Constitucional, en el fallo que se comenta, se ajusta estrictamente a lo prevenido en el artículo 69 de la Constitución.
Sin perjuicio de lo anterior, se echa de menos en este fallo la falta de
consideraciones sobre la improcedencia de la inclusión de normas
ajenas a la naturaleza propia del presupuesto, en la ley de presupuestos de la Nación.
A juicio de esta comentarista, ese análisis era pertinente teniendo en
consideración que se ha convertido en una práctica reiterada y de
gran trascendencia jurídica, social y económica la inclusión en el
Presupuesto Nacional de normas que deben aprobarse por leyes sometidas a la tramitación regular de todos los proyectos legislativos.
Por lo expuesto, en esa sentencia se debió tratar la improcedencia
constitucional de que en la ley de presupuestos de la Nación se
26
incorporen preceptos del todo ajenos a su materia y que, por ello,
no han debido ser admitidas ni tramitadas en la forma excepcional
aplicables a estas. De igual manera ha debido reprocharse que sobre la base de regular gastos variables, se establezcan sistemas de
excepción a regímenes generales. El procedimiento de tramitación
contemplado por el constituyente para una ley de presupuestos no es
jurídicamente admisible que se aplique para otros casos.
En este sentido, específicamente, tratándose de la ley de presupuestos, no puede dejar de recordarse el fallo del Tribunal Constitucional
de 19 de enero de 1972, recaído en el Expediente Nº 1, sobre inconstitucionalidad de diversas normas del proyecto de ley de presupuestos para el año 1972, y que fue invocado por el Vicepresidente
de la República en este requerimiento. Esta sentencia –redactada
por el entonces Presidente del Tribunal, profesor de Derecho Administrativo y ex Contralor General– en su Considerando 35, al tratar
sobre el requerimiento de los preceptos que indica, señala que la
“inconstitucionalidad que surge nítidamente al considerar que las
materias que están regulando no obedecen en cuanto a su contenido
a lo que debe ser la Ley de Presupuestos, sin que sea impedimento
para llegar a esta conclusión el hecho de que se haya querido dar
normas sobre empleados a contrata que se pagan con cargo a ítem
variables del Presupuesto ya que, aparte de que por esta vía se está
alterando implícitamente el destino para la inversión de los ítemes
referidos, todos ellos alteran el Estatuto Administrativo, que es una
ley permanente que no tiene el carácter de financiera, con lo cual se
incurre en infracción a los dos artículos constitucionales señalados
en el requerimiento”.
Del mismo modo, en el Considerando 36, de igual fallo, se anota
que “las normas para la designación de funcionarios del Estado en
sentido amplio, o aun, en empresas en que aquel tenga participación,
están absolutamente desvinculadas de la idea matriz del proyecto de
Ley de Presupuestos, en tanto que en el Considerando 37 se expresa que “el establecimiento de determinados requisitos para proveer
cargos públicos, la modificación explícita de un artículo del Estatuto
Administrativo aprobado por el D.F.L. Nº 338, de 1960, la creación
de nuevas causales o medidas de eliminación de cargos públicos y la
aplicación extensiva de algunos preceptos de aquel estatuto, por una
parte, y suspensión de la aplicación de otras normas del mismo que
se contemplan, respectivamente, en los artículos 34, 35, 36 y 37 del
proyecto de Ley de Presupuestos, son todas materias de carácter estatutario, … no tienen, claro está, relación directa con la idea matriz o
27
fundamental del proyecto de ley en que figuran y, por lo tanto, adolecen también de inconstitucionalidad”.
Sobre el carácter especialísimo que reviste la ley de presupuestos –en
relación con las leyes comunes– son dignas de destacar las consideraciones, en igual sentencia, del entonces Ministro del Tribunal, don
Jacobo Schaulsohn, quien previno que el proyecto de Presupuestos
de la Nación no es en sentido técnico, ni sustancial, ni formalmente
una ley y que solo puede tener tal nombre porque el artículo 44 de la
Constitución así se lo asigna, si bien en su enmarcamiento, en todo
caso, lo separa rotundamente de su propia normativa aplicable a las
leyes propiamente tales. Esta opinión, fuera de las argumentaciones
recogidas durante el acuerdo y vertidas especialmente en el considerando número 17, está sólidamente apoyada por la doctrina predominante; por la legislación comparada, por la historia constitucional
chilena que condujo al texto actual del número 4º del artículo 44
recordado y a la dictación de las leyes complementarias del mismo,
especialmente al Decreto con Fuerza de Ley Nº 47 de 1959, orgánico del presupuesto, y por las reformas constitucionales convertidas
a través de las leyes 7.727, de 23 de noviembre de 1943, y muy
particularmente por la de la ley Nº 17.284, de 23 de enero de 1970.
Así, en lo que se refiere a la doctrina –cree– útil mencionar que autores como Gastón Jèze y Emmanuelle Morselli, entre otros, ven en el
pronunciamiento del Congreso un simple acto aprobatorio del presupuesto, sin que este acto complementario sea ley. Se trata, según la
doctrina, de la existencia de un derecho propio del Gobierno en esta
materia, garantizado por estatutos y leyes e incluso, reconocido por
los parlamentos. No se trata de un derecho de iniciativa, sino de una
atribución reservada a su exclusiva competencia. Morselli agrega:
“Basta recalcar que por lo general los parlamentos no tienen facultad
de introducir modificaciones a los presupuestos preparados y presentados por los Gobiernos”. El acto de aprobación del Presupuesto
–según el mismo autor– es un acto periódico, general y completo de
función política inspectiva en materia financiera. (Citas tomadas de la
“Teoría General del Presupuesto”, de Pedro Massone, Editorial Universitaria, 1959)”.
En el caso concreto del fallo del Tribunal, que se comenta, atendido
que el Vicepresidente de la República, en su informe al Tribunal, hizo
expresa referencia a la jurisprudencia contenida en ese fallo, el hecho de que él no haya sido considerado ni por la sentencia, ni por las
prevenciones, lleva a pensar que no se compartió por los integrantes
del Tribunal, la tesis sustentada en aquel.
28
5. Fallo de 19 de enero de 1972,
del Tribunal Constitucional, recaído en el
presupuesto para 1972
Es por lo expuesto que consideramos pertinente hacer un planteamiento y profundizar sobre esa tesis, no obstante compartir lo resuelto por el fallo, en cuanto acogió el requerimiento fundado en el
artículo 69 de la Constitución.
En nuestro concepto, el fallo respectivo debió considerar también,
como fundamento del rechazo, la improcedencia de utilizar la tramitación especialísima de la ley de presupuestos para establecer normas
ajenas a la aprobación de los ingresos y gastos de la Nación para ese
ejercicio presupuestario, tal como lo había hecho el Tribunal Constitucional el 19 de enero de 1972, en una jurisprudencia destacable, y,
a nuestro juicio, plenamente aplicable.
6. Observaciones generales en relación
con las leyes de presupuestos
En estrecha relación con lo anterior cabe destacar la grave deformación y abuso del derecho que es posible observar en las leyes de
presupuestos aprobadas en años recientes y que debiera corregirse
por aplicación irrestricta de los principios de las ideas matrices de los
proyectos de ley y de la proscripción de la incorporación en las leyes
de presupuestos de materias que le son ajenas, o que requieren de la
aprobación de una ley, tramitada regularmente.
El examen de los últimos presupuestos demuestra que en ellos se
contienen los recursos y las normas que regirán la inversión de los
mismos –incluyendo el régimen del personal– para la puesta en
marcha de las más importantes políticas públicas que se pondrán en
aplicación en el respectivo año presupuestario. Todo el sistema: definición de la política pública y manera de ejecutarla, la ha resuelto
el Poder Ejecutivo, por sí solo, y al incluirla en un presupuesto determinado ha impedido, en el hecho, el debido examen y aprobación
parlamentaria, que es propio e irremplazable en la tramitación de
una ley regular.
Sobre este particular, los ejemplos –algunos muy recientes– ilustran
este aserto, y permiten tomar conciencia de la grave situación que se
genera con este proceder.
29
6.1. La situación del Transantiago
El Transantiago, que hasta la fecha ha costado millones de dólares a
todos los chilenos, como es de público conocimiento, se puso en ejecución sin una ley que aprobara el proyecto.
Él pudo llevarse a la práctica, en febrero de 2007, sobre la base de la
inclusión de los recursos y de glosas en sucesivas leyes de presupuestos. Tales recursos y glosas fueron incluidos, tanto en el presupuesto
para el Ministerio de Transportes como en otros, por ejemplo, en el
de Vivienda.
Es por eso que, luego de más de dos años de puesto en aplicación,
recién ahora, se ha conocido el diseño inicial y solo ahora se estudia
la aprobación de una ley que permita sanear la situación irregular en
que se encuentra.
La puesta en marcha del Transantiago, sin ley, es absolutamente contraria a la Constitución porque se trata de una nueva función estatal y
una política pública trascendente, que requiere de ingentes recursos
públicos en inversión y gastos operativos. El establecimiento del nuevo sistema de transportes en la Región Metropolitana no es propio de
la ley de presupuestos. Que duda puede caber. Además, en esencia,
se ha creado un gasto permanente.
Para rechazar la proposición del Ejecutivo, en su oportunidad, tal
vez, la sola aplicación de las ideas matrices, por sí solas, no habrían
sido suficiente fundamento para impedir la aprobación de los recursos y de glosas para los correspondientes Ministerios. Sin embargo, la
aplicación de la doctrina del fallo de 1972, del Tribunal Constitucional, sí le habría resultado plenamente aplicable pues según este “no
puede considerarse dentro de ella –la ley de presupuestos– cualquier
clase de materia”.
6.2. El aumento de funcionarios a contrata en la Administración
Los incrementos de los funcionarios a contrata en todos los Ministerios y servicios públicos, en números que doblan las correspondientes plantas, que ha sido cuestionado, e incluso admitido como excesivo por el Gobierno, han sido posibles, también, por la aprobación
de normas en cada uno de los Ministerios y servicios que establecen
que no serán aplicables, en ellos, las limitaciones del artículo 10 del
Estatuto Administrativo que dispone que los empleados a contrata no
podrán exceder el veinte por ciento del total de los cargos de planta.
30
Normas similares a esas fueron objetadas por el Tribunal Constitucional en el fallo de 1972, tantas veces citado, señalando que la ley de
presupuestos no puede “alterar el estatuto administrativo, que es una
ley permanente que no tiene el carácter de financiera”.
6.3. Tipificación de delito
Las normas de sucesivas leyes de presupuestos que otorgan la calidad
de agentes públicos, a ciertos contratados a honorarios, por su trascendencia, también son dignas de análisis4.
En efecto, en diferentes leyes de presupuestos –incluyendo por cierto
las de los años 2008 y 2009– se asigna “la calidad de agentes públicos con la consecuente responsabilidad penal y administrativa y sin
perjuicio de la responsabilidad correspondiente a su superior jerárquico” a los “encargados de los programas presupuestarios previstos
en –esa– ley que se encuentran contratados a honorarios”. Además,
en glosas incluidas en diferentes partidas presupuestarias se dispone
que a ciertas personas contratadas a honorarios la autoridad “podrá”
atribuirles la calidad de agente público con la consecuente responsabilidad penal.
En cuanto a la responsabilidad penal que pudiere asistir a una
persona, debe tenerse en cuenta que conforme con el principio
“nullum crimen nulla poena sino lege”, para que una persona pueda ser castigada penalmente es preciso que la conducta que se le
reprocha se encuentre establecida en una ley que expresa y explícitamente la describa. Así lo asegura el artículo 19 Nº 3 de la Carta
Fundamental.
Debe recordarse, también, que las figuras punibles previstas en el
Título V del Código Penal y otros, establecidos en relación con los
empleados públicos, son delitos propios o especiales y la mencionada calidad de empleado público del agente es una característica
del tipo penal, de aquellas que residen en el sujeto que actúa. Así lo
expresa el reputado profesor Álvaro Bunster quien afirma “La calidad
de empleado público del agente es una característica del tipo, de
aquellas que residen en el sujeto que actúa, solo él puede ser autor
de los delitos que se describen”. Luego agrega que ello hace que todos estos delitos sean “delitos propios o especiales, puesto que para
4
Cabe destacar que en el voto disidente del Ministro señor Fernández Baeza se hace expresa referencia a ellas, aun cuando no le merece reproche constitucional.
31
integrarlos, el sujeto de la infracción no puede ser cualquier persona
sino que un empleado público”5.
Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, debe destacarse que la
calidad referida de agente público, con las consecuencias jurídicas de carácter penal que ella implica, en verdad constituye una
determinación entregada al arbitrio de lo que resuelva la autoridad
administrativa –existiendo glosas presupuestarias que así lo disponen explícitamente– pues esta siempre puede contratar a honorarios
según las reglas generales del estatuto administrativo que no confieren al contratado la calidad de funcionario público para ningún
efecto legal.
A la luz de lo expuesto, es posible afirmar que los preceptos comentados, que son ajenos a las ideas matrices de una ley de presupuestos, son cuestionables, además, por su aprobación con los trámites
abreviados de esas leyes en circunstancias que ellos configuran delitos, en forma anual, materia constitucionalmente impropia de una ley
penal.
¿Cómo podría establecerse por una figura penal –un delito– por una
ley de presupuestos, de vigencia anual?
Pues bien, estas normas no corresponden a materias propias de las
leyes de presupuestos, y el hecho de que sean reiteradas y/o similares
a otras también incluidas en estas leyes, no tienen la virtud de convertirlas en constitucionales.
6.4. Programas “Mejoramiento de la Calidad de la Educación” o
“Mece”, “Chile Crece Contigo” y otros similares
Característica de los presupuestos de estos últimos años es la coexistencia en ellos de dos tipos de presupuestos en cada una de las
partidas.
El primero de ellos está constituido por la suma de ingresos y de
gastos de cada Capítulo, contenidos en los “Programas 01”, y que corresponde al presupuesto del funcionamiento normal del órgano del
Estado de que se trate. En el programa 01 se consideran los gastos en
personal y en bienes y servicios de consumo necesarios para llegar a
cabo las funciones que la ley orgánica del servicio les asigna.
5
32
Bunster Briceño, Alvaro. “La malversación de caudales públicos, estudio de doctrina y
jurisprudencia”, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, p. 44.
El, o los, presupuestos paralelos corresponden a los programas 02 y
siguientes. Ellos se establecen en diferentes Ministerios y Servicios y
corresponde a funciones adicionales que desarrollará el órgano público.
En ellos se incluye una transferencia de recursos del Estado y mediante glosas presupuestarias se establece la manera de efectuar los gastos
–en personal y bienes– y las inversiones que podrán realizarse.
El personal que se contrate, con cargo a los recursos contemplados
en ellos, por regla general, no se regirá por las normas propias del Estatuto Administrativo, ni se considera en sus dotaciones. Ello, porque
así se establece, por glosas, en los mismos programas.
El régimen jurídico aplicable para el manejo de estos recursos, también como regla general, no es el que rige a la Administración ni el
aplicable tratándose de los programas 01.
De esta manera, por simples glosas presupuestarias, se establece toda
una regulación jurídica, con normas de excepción a leyes de carácter
general, y que es propia de una legislación formal.
La implementación de importantes políticas públicas ha tenido su
origen en estos programas 02 y siguientes. Entre ellas, cabe destacar
los Programas “Mece”, “Chile Crece Contigo” y similares.
En todos estos programas se invierten y gastan cuantiosos recursos de
todos los chilenos. En ellos se asignan nuevas funciones a los organismos del Estado –materia propia de ley– o se excepciona de la aplicación de las normas propias y especiales que rigen a los funcionarios
públicos y el manejo de los recursos estatales.
Podría argumentarse que esta situación presenta la ventaja de considerar estos gastos como no permanentes, permitiendo evaluarlos y
ponerles término con mayor facilidad. Pero esta razón de conveniencia, que no convalida la constitucionalidad, no es atendible.
6.5. Coordinación General de Concesiones
Desde el año 1992 se encuentra establecida –de manera funcional–
la organización interna de la coordinación de las concesiones, en el
Ministerio de Obras Públicas.
No se ha dictado ninguna ley que establezca estas funciones. ¿Cómo
han podido ellas llevarse a cabo? Ha sido posible mediante la inclusión de glosas y recursos en la ley de presupuestos de cada año.
33
Resulta innecesario resaltar la evidente improcedencia constitucional
de tal situación.
En suma, los ejemplos son numerosos y comprometen cuantiosos recursos estatales.
III. CONCLUSIONES
7. Los casos reseñados en el número precedente, son demostrativos
de que a través de las leyes de presupuestos, se han puesto en ejecución numerosos proyectos de trascendencia, con alta inversión de
fondos públicos y que importan la implementación de importantes
políticas públicas.
Todo ello sin la debida discusión legislativa.
La mera inclusión de recursos del Estado y de glosas en la ley de presupuestos no es el medio constitucionalmente admisible para otorgar
nuevas funciones a los órganos públicos o para disponer normas de
excepción a las reglas generales para los servidores públicos y el manejo de recursos públicos.
La necesidad de que los recursos de todos los chilenos se invierta en
fines que sean propuestos por el Ejecutivo y estudiados por el Parlamento, con la acuciosidad, transparencia y participación de expertos y de la comunidad interesada, que son propios de los procesos
legislativos, lleva a concluir que no se debe perseverar en el procedimiento de la mera inclusión en la ley de presupuestos de recursos
y glosas que, en definitiva, permiten sustraer de la debida discusión
parlamentaria la puesta en marcha de proyectos analizados solo por
el Gobierno.
Recae en el Poder Ejecutivo la principal responsabilidad sobre esta
materia pues a él corresponde la iniciativa exclusiva en la ley de
presupuestos. Hasta la fecha, ha ido en aumento la creación de múltiples programas en los presupuestos con cientos de normas de excepción a las leyes generales vigentes, establecidas en simples glosas
presupuestarias.
Por lo expuesto, a nuestro juicio, era pertinente y trascendente que al
analizar el requerimiento planteado por los Diputados, que dio origen al fallo que comentamos, se abocaran los magistrados al análisis
de la naturaleza y especialidad de la ley de presupuestos, como ya lo
habían hecho sus antecesores, sentando una jurisprudencia digna de
tener en consideración.
34
Así, pensamos que el Tribunal Constitucional, conocedor de la realidad de las leyes de presupuestos, debió, al menos, haber hecho, con
ocasión de este requerimiento, una prevención similar a la que hizo
en el fallo recaído en los autos rol 1024, en que hizo presente a los
Poderes Colegisladores “la inconveniencia de la mantención de situaciones constitucionalmente anómalas”. El caso que conoció por el
requerimiento y la realidad indesmentible, así lo ameritaban.
Bibliografía
Bunster Briceño, Álvaro (1948), Memoria de Prueba “La malversación de caudales públicos, estudio de doctrina y jurisprudencia”. Universidad de Chile.
Cea Egaña, José Luis (1992), “Sobre el Principio de Legalidad Presupuestaria”.
Revista Chilena de Derecho Volumen 19 Nº 1. Facultad de Derecho Pontificia
Universidad Católica de Chile.
Cea Egaña, José Luis (1999), “El Sistema Constitucional de Chile, Síntesis Crítica”. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Austral de Chile.
Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República de
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Jurídica de Chile.
Frei Montalva, Eduardo (1970), “La Reforma Constitucional de 1970”. Editorial
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García de Enterría, Eduardo; Fernández, Tomás-Ramón (2000), “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I. Editorial Civitas, España.
Pallavicini Magnère, Julio (2008) “Derecho Administrativo I”. Facultad de Derecho Universidad de Chile.
Precht Pizarro, Jorge (1988), “Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 4”. Universidad
Diego Portales.
Silva Cimma, Enrique (1968), “Derecho Administrativo Chileno y Comparado”.
Tomo I. Editorial Jurídica.
Fallos del Tribunal Constitucional.
Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Actas Oficiales de la Comisión Constituyente.
35
El abogado de turno: Un trabajo forzoso
Héctor Humeres1
RESUMEN
De acuerdo a una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, el turno para los abogados establecido en el Código Orgánico de Tribunales vulnera la Carta Fundamental
en cuanto impone a los abogados, en forma gratuita, una carga pública de carácter
personal, afectando con dicha medida radicalmente su libre ejercicio profesional. En
este comentario se explicitan tanto la génesis, como los fundamentos de hecho y de
derecho relativos al establecimiento de la norma cuestionada, como asimismo los
diversos alcances que ha tenido el citado fallo y la evolución que ha tenido el tema,
tanto a nivel de Corte Suprema como del mismo Tribunal Constitucional. Asimismo,
el autor se refiere a la reclamación interpuesta por el Colegio de Abogados de Chile
contra el Gobierno de Chile –fundada en las mismas circunstancias y hechos– ante
la Organización Internacional del Trabajo, denunciando la vulneración del Convenio
Nº 129 sobre trabajo forzoso, y que el Consejo de Administración de dicha entidad
internacional acogiere a fines del año pasado. Finalmente, se efectúa una reflexión en
relación a la responsabilidad del Estado en lo concerniente a la garantía constitucional
de la asistencia jurídica y al rol que les corresponde a los abogados en relación a ella.
SUMARIO
1. Introducción. 2. La Institución del Abogado de Turno y su génesis. 3. El origen del fallo. 4. La Sentencia del Tribunal Constitucional. 4.1. Fallo rol nº 755-2007. 4.2. Repercusiones del fallo. 5. Comentario del fallo. 5.1. Los fundamentos y la correcta doctrina.
5.2. Infracción del principio de legalidad de las cargas publicas. 5.3. Infracción a la libertad económica. 5.4. La libertad de trabajo como derecho fundamental. 6. El Trabajo
Forzoso y la OIT. 7. La ineludible responsabilidad del Estado y el rol de los abogados.
I. INTRODUCCION
El sistema del abogado de turno se inscribe dentro de aquellas tradicionales cargas públicas que existen en Chile y que el inconsciente
colectivo ha asumido por largo tiempo como legítimas, sin cuestionar
su procedencia y aplicación, salvo algunos estudios formulados por
algunos investigadores, la mayoría de ellos realizados al amparo de
centro universitarios2.
1
2
Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Magíster en Derecho Laboral por la misma Universidad. Profesor de Derecho Laboral y de la Seguridad Social
en las Universidades de Chile, del Desarrollo y Gabriela Mistral.
Balmaceda Jimeno, Nicolás. “Acceso a la justicia para los pobres; la modernización
pendiente” (Revista Chilena de Derecho, Vol. 27 N° 4, pp. 721-733 (2000), Sección
Estudios.
37
Como es natural, los afectados, los abogados con ejercicio libre, son
los que han adoptado una posición más clara frente al tema, cuestionando su ejercicio y haciendo llegar sus quejas al Colegio de la Orden, el que se ha hecho cargo de de las mismas, tomando una activa
participación en la materia, ya que muchos de sus afiliados se han
visto compelidos a patrocinar juicios y causas sin retribución alguna,
lo que ha afectado notablemente el ejercicio de su profesión.
Esta situación ha tornado a hacerse cada vez más crítica en el curso
del tiempo, dado que el Estado ha introducido profundas reformas
a procesos de amplia aplicación, con una gran difusión, lo que ha
provocado una masificación de requerimientos judiciales; a ello debe
agregarse que se ha estrechado la posibilidad de que los justiciables
recurran a egresados de derecho para procurarse asesoría jurídica, lo
que ha provocado un natural recargo de la tarea sobre los abogados
en ejercicio.
Este fenómeno tiende a acentuarse en regiones, donde el menor número de abogados ha hecho sentir el fenómeno en toda su intensidad.
Ante esta situación, surgen diversas legítimas interrogantes: ¿A quién
corresponde asumir la defensa jurídica de los más desposeídos? ¿Es
legítimo que ello recaiga sobre un único grupo de profesionales?
¿Existen garantías constitucionales vulneradas?
A proporcionar una respuesta a todas estas dudas tiende el fallo del
Tribunal Constitucional objeto de este comentario.
II. La institución del abogado de turno
y su génesis
Tal como lo señala el fallo objeto de este comentario, la asistencia
jurídica gratuita otorgada a los más desposeídos de la sociedad, encuentra sus antecedentes en el derecho hispano medieval, siendo
recogida por diversos cuerpos legales dictados durante el proceso
de codificación en el siglo XIX; algunos autores, inclusive, remontan
dicha circunstancia al derecho romano, donde habría surgido la costumbre de designar abogados de oficio particularmente a los indigentes y a aquellos que carecieran de bienes por su situación crediticia,
dentro de un procedimiento de sorteo3. Asimismo, de acuerdo a lo
3
38
(Doyharcabal Casse, Solange, Asistencia judicial gratuita en derecho romano (Revista
Chilena de Historia del Derecho, número 9, 1983, páginas 35 y ss.).
consignado por historiadores, la institución pasó en esencia de las VII
Partidas de Alfonso X El Sabio a textos jurídicos posteriores, y es así
como en la Ordenanza de Abogados de 1495 de los Reyes Católicos,
incluidas en la Recopilación de Leyes de Castilla de 1567, se ordenaba que los abogados defendieran a los pobres “de gracia y por amor
a Dios”4.
Por su parte, en lo relativo a Chile, se estima que hubo abogados de
“pobres” desde el año 1567, y ya en las Ordenanzas de Felipe II para
la Segunda Audiencia de Chile se les contemplaba; ello aparece recogido posteriormente en la Real Audiencia, la que mediante un auto
acordado de 1784 estableció un turno entre todos los abogados inscritos en la Audiencia, aumentándose su número5.
Similares normas se contemplaron también luego de la independencia del país, siendo recogida la institución del abogado de turno por
la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia
de 1875, la que en sus artículos 42 y 72 señaló como competencia
de los jueces de letras –en los departamentos en donde no tuviera su
asiento una Corte de Apelaciones– y de estas mismas, la de designar
defensores gratuitos a las personas que hubieren obtenido el privilegio de pobreza; asimismo, el artículo 407 de este cuerpo legal estableció la obligación para los abogados de defender gratuitamente las
causas de pobres que se les encomienden con arreglo a lo dispuesto
por los artículos 42 y 72 ya citados.
En este orden de ideas, cabe señalar que el sistema chileno de atención a los justiciables más desposeídos, se fue estructurando como
tal durante la tercera y cuarta décadas del siglo XX, a instancias de
la propia Orden de Abogados de la época. Fue esta institución la que
promovió la ley que estructuró el sistema de práctica jurídica de los
postulantes a abogados y contribuyó en forma decisiva a su organización.
Ello se encontraba por lo demás en estrecha relación con lo dispuesto en la Ley Nº 4.409, que reguló la estructura orgánica del Colegio
de Abogados6. En efecto, el fundamento de dicha acción fue el de
4
5
6
(Dougnac Rodríguez, Antonio, Notas históricas en torno a la asistencia jurídica gratuita y la práctica forense en Chile (Revista de Derecho Procesal, Universidad de Chile,
1973, páginas 26 y 27).
Ibíd.
En tal sentido, Bates H., Luis. ha consignado que “La Ley 4.409 del Colegio de Abogados, estableció el sistema de abogacía en Chile e incorporó entre otras tareas fundamentales la de atender la defensa gratuita y correcta de los pobres, tratando de hacer
realidad el principio de igualdad jurídica y de la gratuidad de la justicia, asistiendo al
39
colaborar con un Estado carente de recursos y necesitado de entregar
acceso a la justicia a los más desposeídos y que, por otra parte, entregaba, en una gran medida, educación universitaria gratuita a quienes
serían los futuros abogados.
Entendió la entidad profesional de la época que la práctica profesional gratuita era una manera generosa y ética de que los postulantes a
abogados devolviesen –al menos en parte– lo que el Estado de Chile
había gastado en proporcionarles educación; por similar razón, se
fue aceptando gradualmente en el curso de los años, que los abogados ya recibidos colaboraren con el Estado por medio del sistema de
turno.
Así, al dictarse el Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados, aprobado en sesión de 28 de octubre de 1948, y vigente para los
abogados desde el 1 de enero de 1950, refiriéndose a la obligación
de defender a los pobres, expresaba que “la profesión de abogado
impone defender gratuitamente a los pobres, tanto cuando estos se
los soliciten como cuando recaiga nombramiento de oficio. No cumplir con este deber desvirtúa la esencia misma de la abogacía. No
rige esta obligación donde las leyes provean la defensa gratuita de
los pobres”.
En consonancia con ello, y durante la misma época referida, al dictarse la ley Nº 7.421, publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de
julio de 1943, y mediante la cual se fijó el texto del Código Orgánico de Tribunales, se estableció en su título XVII la institución del
abogado de turno gratuito, prescribiendo en su artículo 595 que
“Corresponde a los jueces de letras designar cada mes y por turno,
entre los no exentos, un abogado que defienda gratuitamente las causas civiles, otro que defienda las causas del trabajo y un tercero que
defienda las causas criminales de las personas que hubieren gozado
o debieran gozar de ese privilegio. Con todo, cuando las necesidades
lo requieran, y el número de abogados lo permita, la Corte de Apelaciones respectiva podrá disponer que los jueces designen dos o más
abogados en cada turno, estableciendo la forma en que se deban distribuir las causas entre los abogados designados”.
desvalido sin costo alguno, en la defensa de sus legítimos derechos. No cumplir con
este deber, se decía en el artículo 7 del Código de Ética Profesional citado y vigente
desde el 1 de enero de 1949, ‘desvirtúa la esencia misma de la abogacía’”. “Acceso
a la justicia y las personas de escasos recursos” (Cuadernos de Análisis Jurídico, serie
Seminarios Nº 22, julio de 1992, pág. 169).
40
A su vez, el artículo 598 establecía que era obligación de los abogados defender gratuitamente las causas de pobres que se les encomienden en conformidad a los preceptos de este título.
La disposición legal citada fue objeto de diversas modificaciones en
el último medio siglo, algunas de las cuales se refieren a aspectos
de carácter formal, pero otras no tanto. En efecto, la Ley Nº 16.437
de 1966, incorporó un inciso segundo al artículo 598 del Código
Orgánico de Tribunales, precisando que los abogados podían excepcionarse de esta obligación por motivos justificados, los que serían calificados por el respectivo Consejo Provincial del Colegio de
Abogados, el que resolvería esta materia de preferencia y proveería
simultáneamente la designación del reemplazante. Sobre este último
punto, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado consignó que: “Sin embargo, como esta obligación
tan perentoria pudiere resultar muy gravosa para aquellos abogados
que por cambio de residencia u otra razón no pudieran continuar
atendiendo eficazmente tales asuntos, se les faculta para eximirse de
dicha obligación por motivos justificados que serán calificados por
el respectivo Consejo Provincial del Colegio de Abogados, el que resolverá esta materia con preferencia y proveerá, simultáneamente, la
designación del reemplazante”7.
Luego, en virtud del Decreto Ley Nº 3637, publicado el 10 de marzo
de 1981, se eliminaron las referencias al Colegio de Abogados y se
agregó un apremio al consignar que “el abogado que no cumpliere
esta obligación será sancionado con suspensión en el ejercicio de la
profesión hasta por seis meses, por el tribunal que conozca de la causa en que se hubiere producido el incumplimiento. De la resolución
que imponga la sanción se podrá reclamar, dentro de tercero día,
ante el tribunal superior jerárquico del que la dictó. Una vez firme la
resolución que imponga una suspensión del ejercicio de la profesión
deberá ser comunicada por la Corte de Apelaciones respectiva a los
tribunales de su territorio jurisdiccional”.
Otra modificación se materializó como consecuencia del establecimiento de una jurisdicción laboral especializada, en virtud de la Ley
Nº 18.510, de 1986, de modo que la disposición reprochada quedó
del siguiente tenor: “Corresponde a los jueces de letras designar en
cada mes y por turno, entre los no exentos, un abogado que defienda
7
(Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, sesión de 29 de diciembre de 1965, Historia de la Ley, página 2708).
41
gratuitamente las causas civiles, otro que defienda las causas del trabajo y un tercero que defienda las causas criminales de las personas
que hubieren obtenido o debieren gozar del mencionado privilegio.
Con todo, cuando las necesidades lo requieran, y el número de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones respectiva
podrá disponer que los jueces de letras designen dos o más abogados
en cada turno, estableciendo la forma en que se deban distribuir la
causas entre los abogados designados”.
Del mismo modo, cabe consignar que la ley Nº 19.718, publicada en
el Diario Oficial el día 10 de marzo del año 2001 y en cuya virtud se
creó la Defensoría Penal Pública, eliminó la referencia al abogado de
turno en materias criminales.
Por último, debe tenerse presente que la ley Nº 19.968, que creó las
Tribunales de Familia, señaló en su artículo 19 que “al Juez designará
a un abogado perteneciente a la respectiva Corporación de Asistencia
Judicial o a cualquier institución pública o privada que se dedique a
la defensa, promoción o protección de sus derechos, en los casos
que carezcan de representante legal o cuando por motivos fundados,
el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios
con los de aquel a quien corresponda legalmente su representación.”
Es del caso consignar que, a pesar de que esta norma no contiene referencia alguna al abogado de turno, en la práctica, los Tribunales de
Familia se remiten al Código Orgánico de Tribunales para designarlos
en aquellos casos en que una de las partes se encuentra patrocinada
por la Corporación de Asistencia Judicial. Se estima que esto constituye una interpretación errónea, dado que la materia de familia y
sus tribunales no pueden ni deben entenderse comprendidos dentro
de las materias civiles que habilitan para designar los abogados de
turno8. Esta situación ha hecho crisis especialmente en regiones donde, en muchos casos, los abogados han recibido hasta 14 causas en
el mes que dura el turno, las que tardan en finalizar frecuentemente
más de un año, al recaer dicha responsabilidad hasta la sentencia de
término.
Pero es un hecho, también, que estamos ante una realidad social
y económica muy diversa de aquella vigente en la época medieval
hispana, cuando nace la institución a la que se ha hecho referencia,
como asimismo de aquella de mediados de los años cuarenta del si8
42
Molina Ariztía, Gonzalo, Tribunal constitucional declaró inconstitucional la gratuidad
del abogado de turno. (Revista del Abogado Nº 42, págs. 16 y siguientes)
glo pasado en que se la modeló de acuerdo a la institucionalidad vigente. Acorde a la realidad actual pues, tanto normativa como social,
corresponde establecer si esta institución debe permanecer en su
forma actual o bien debe modificársele o, inclusive, ser reemplazada
por otra de diverso cuño.
III. El origen del fallo
El tema objeto de la sentencia que se comenta, se originó en las inquietudes que, como ya se dijo, los Colegios Regionales de Abogados
le plantearon al Consejo General del Colegio de Abogados de Chile9.
Al efecto, se hizo presente que en forma constante y periódica diversos abogados estaban siendo llamados a ejercer el turno que contempla el Código Orgánico de Tribunales (artículo 595), lo que implicaba
para estos hacerse cargo de un cierto número de causas en forma
gratuita, con grave detrimento de los asuntos y causas que el letrado
se encontraba atendiendo.
Dicha carga la imponían los Jueces de Letras o Cortes de Apelaciones, y ante la renuencia del profesional de aceptar dicha situación, se
les amenazaba con la suspensión del ejercicio, lo que implicaba, en
el hecho, imponerles un trabajo de modo forzado y sin que ello implicase retribución alguna.
El Consejo General de la Orden tomó clara conciencia del problema
suscitado, y estimando que la situación significaba en el hecho la
imposición de una verdadera carga pública que violentaba diversas
garantías constitucionales, resolvió primeramente oficiar a la Corte
Suprema de Justicia, planteándole la ilegalidad e inconstitucionalidad de una práctica que, en el hecho, importaba una carga que
correspondía asumir propiamente al Estado, mas no a los abogados,
haciéndole notar que ello implicaba una grave lesión a la libertad
y dignidad profesional; se le solicitó además que en caso de que su
opinión fuere coincidente con la del Colegio, planteare dicha inquietud al Tribunal Constitucional.
9
El Colegio es una Asociación Gremial que agrupa a abogados con domicilio en diversas partes del país y se constituyó como tal de conformidad al Decreto Ley Nº 3621 del
año y al Decreto Supremo Nº 2757 del año 1979 del Ministerio de Economía, siendo
el continuador legal del Colegio de Abogados de Chile, institución creada mediante la
dictación de la ley Nº 4409; se encuentra conformado por un Consejo General y por
diversos Consejos Regionales. La asociación o integración de los abogados a esta organización es absolutamente voluntaria, de conformidad a la Constitución Política de la
República y las leyes nacionales, integrándolo en la actualidad más de 9.000 abogados.
43
Al no obtener el Colegio una respuesta de la Corte Suprema que permitiese abrir un camino de solución a la situación planteada, resolvió
acudir derechamente al Tribunal Constitucional, solicitando la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 595 del
Código Orgánico de Tribunales; ello lo materializó en relación con
el Recurso de Protección interpuesto ante la Corte de Apelaciones de
Valdivia por el colegiado don Sergio Toloza Rodríguez contra el Juez
de Familia de Osorno, del cual conocía a la fecha la Corte Suprema,
en razón de haberse interpuesto Recurso de Apelación en contra de la
sentencia dictada por la Corte de Apelaciones ya señalada10.
El Recurso lo firmaron el colegiado recurrente y el Presidente del Colegio de la época, don Sergio Urrejola Monckeberg, y fue patrocinado por el destacado abogado y constitucionalista don Arturo Fermandois V., siendo interpuesto el día 22 de marzo del año 2007, bajo el
rol Nº 755-2007.
El fundamento del recurso hace relación con la vulneración de las
garantías constitucionales de igualdad ante la ley en relación a las
cargas públicas, en cuanto a la libertad para desarrollar actividades
económicas, y en lo referente a la libertad de trabajo y contratación
(artículo 19 Nºs 2, 20, 21, y 16 respectivamente).
Se señaló al efecto que en cuanto a la igualdad ante las cargas públicas, la institución del abogado de turno configuraba un gravamen
desproporcionado, en perjuicio de un reducido grupo de profesionales, pero que beneficiaba a la comunidad toda, sin que existiese para
ellos compensación económica alguna; en lo referente a la libertad
para desarrollar toda clase de actividades económicas lícitas, privaba a los titulares del turno del derecho a percibir el lucro que es
inherente al ejercicio de la actividad; y en relación a la libertad de
trabajo y de contratación, esta prestación del servicio al Estado no
era producto del libre consentimiento del profesional el que lo determinaba, sino la voluntad del beneficiario que le compelía forzosa y
gratuitamente a hacerlo.
10
44
Molina Ariztía, Gonzalo (Tribunal Constitucional declaró inconstitucional la gratuidad
del abogado de turno, Revista del Abogado Nº 42, págs. 16 y siguientes). Don Sergio
Toloza es un abogado colegiado que ejerce en Osorno. En octubre de 2006, la juez
presidente del juzgado de familia de esa ciudad dictó un decreto económico que lo
designó abogado de turno en varias causas. Frente a ello, don Sergio Toloza recurrió de
Protección ante la Corte de Apelaciones de Valdivia, recurso en el que se hizo parte al
Colegio de Abogados de Chile. Dicha Corte rechazó el recurso y una vez apelado ante
la Corte Suprema de Justicia, el Colegio de Abogados y el señor Toloza dedujeron un
recurso de inaplicabilidad en contra del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales, que constituye la fuente legal del turno.
El Tribunal Constitucional declaró admisible el Recurso y ordenó ponerlo en conocimiento del Presidente de la República, del Senado y
de la Cámara de Diputados, a fin de que, si lo deseaban, presentasen
las observaciones que estimaren pertinentes al efecto; a la vez solicitó informe a los Jueces recurridos, y decretó la suspensión del procedimiento del Recurso de Protección pendiente ante la Corte Suprema.
IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
4.1. Fallo Rol Nº 755-2007
La sentencia del Tribunal fue emitida con fecha 31 de marzo del año
2008. En los considerandos iniciales de la misma, el Tribunal deja
constancia de que la impugnación se dirige a sostener la contravención que implica la aplicación del artículo 595 del Código Orgánico
de Tribunales en relación a los derechos fundamentales de igualdad
ante la ley, ante las cargas públicas y la libertad de trabajo y de comercio, que resguarda la Carta Fundamental, no siendo óbice para
el conocimiento y resolución de la acción de inaplicabilidad, la circunstancia de que la disposición legal que se objeta sea anterior a la
entrada en vigencia de la Carta Fundamental.
En su parte resolutiva, la sentencia en comentario acogió el requerimiento, declarando inaplicable en la causa sobre apelación de recurso de protección seguida ante la Corte Suprema la expresión “gratuitamente” a que alude el inciso primero del artículo 595 del Código
Orgánico de Tribunales.
Los fundamentos de la sentencia hacen relación, básicamente, con
dos órdenes de materias:
a) La vulneración de la garantía de la igualdad ante la ley y las cargas públicas. Manifiesta al efecto el tribunal que la igualdad ante
la ley “consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para
todas las personas que se encuentran en las mismas circunstancias
y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentran
en situaciones diferentes” y que “un estudio comparativo con
las demás profesiones liberales haría merecedora de reproche a
la norma en análisis, habida cuenta de que el turno gratuito solo
se exige respecto de los abogados y no así en relación a otras
profesiones que cumplen una función social, como la medicina,
arquitectura o pedagogía, vinculadas a bienes jurídicos tan o más
relevantes como son la vida, la salud, la vivienda y la educación,
45
respectivamente”. Indica asimismo que un autor ha señalado que
“si todas las profesiones tuvieran la carga pública de ejercer la
profesión a favor de los sectores de escasos recursos por cierto
plazo y en forma gratuita, dicha carga estaría igualmente repartida
y no podría alegarse que es arbitraria e ilegal, no podría objetarse
su constitucionalidad” 11(considerando vigésimo séptimo).
En el mismo orden de ideas, indica el Tribunal que la institución
del abogado de turno subsiste en la actualidad en forma subsidiaria, frente a la inexistencia de otra forma de asesoría institucional,
pública o privada (considerando trigésimo cuarto); que la imposición de la obligación de defender a determinadas personas de
escasos recursos constituye un fin razonable, pero que el medio
utilizado –la gratuidad– puede transformarse en gravoso si se
piensa que el abogado deberá dedicarse sin contraprestación pecuniaria alguna a atender asuntos en desmedro de aquellos que ha
asumido libremente, lo que puede tornarse en una situación imposible de sostener (considerando cuadragésimo primero); y que el
fin perseguido por el legislador de proporcionar dicha asistencia
jurídica gratuita resulta constitucionalmente lícita y que el instrumento de imponer la carga resulta idóneo, pero al imponerse en
forma gratuita, lo transforma en un medio desproporcionadamente
gravoso, desde que el fin perseguido no exige ni impone que el
abogado deba desempeñarse sin retribución alguna. (Considerando cuadragésimo sexto).
b) Infracción a la garantía de la libertad de trabajo y de la libertad
de empresa: Expresa el Tribunal que la profesión de abogado tiene
ciertas particularidades, lo que se ve ratificado por la circunstancia
de que es la única profesión universitaria cuyo título no es otorgado por las Universidades sino por la Corte Suprema (considerando
quincuagésimo noveno); que la Carta Fundamental reconoce y
ampara el derecho a una justa retribución por todo trabajo, aunque se imponga bajo la forma excepcional de una carga, lo que,
por lo demás, se vincula, ni más ni menos, con la dignidad de la
persona humana (considerando sexagésimo); que el legislador, al
regular el ejercicio de esta profesión, lo debe hacer sin afectar los
derechos en su esencia y que, en este caso, el trabajo se produce
como consecuencia de la imposición de una carga legal, la que
11
46
Balmaceda Jimeno, Nicolás. Corporaciones de asistencia judicial y abogados de turno
¿incumplimiento de una garantía constitucional (Revista Chilena de Derecho 27, 2000,
p. 738).
no resulta compatible con nuestro sistema constitucional si no va
acompañada de una justa retribución pecuniaria (considerando
sexagésimo tercero); que la declaración de inaplicabilidad no significa que siempre y bajo cualquier supuesto la norma impugnada
sea per se inconstitucional, sino que únicamente en el caso concreto dentro del cual se formula el respectivo requerimiento (considerando sexagésimo quinto); y que si bien en el presente caso
sometido a su consideración no se han acreditado que el abogado
requirente haya sufrido perjuicios patrimoniales ni que se le haya
privado de su libertad de trabajo, resulta evidente que la ejecución
de las labores por él desempeñadas no ha podido sino producirle
un menoscabo y detrimento que debe ser debidamente compensado por el Estado, en su caso (considerando sexagésimo séptimo).
El fallo tiene dos prevenciones: una del Ministro señor Bertelsen,
quien concurre al fallo, pero deja constancia que es de opinión de
declarar la inaplicabilidad del inciso primero del artículo 595 del
COT no porque imponga una carga personal gratuita, sino porque
la ley no ha determinado con suficiente precisión el alcance de
la obligación que puede imponerse a los abogados de defender
gratuitamente a las personas sin recursos, no respetándose así la
garantía de la legalidad de las cargas públicas; la otra, es del Ministro señor Vodanovic, quien concurriendo igualmente al fallo,
manifiesta que la inaplicabilidad debe extenderse a la integridad
del precepto legal que se impugna, ya que es el Estado –y no los
particulares– el que debe proteger a la población y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades, como ha venido ocurriendo progresivamente en áreas particulares de la defensa judicial; que las cargas autorizadas por la
Carta Fundamental deben recaer sobre todos los chilenos y no en
un reducido grupo de la población; que los preceptos legales que
por mandato de la Constitución limiten las garantías que esta establece no pueden afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio; y
que la defensa obligatoria que se impone a un abogado, es absolutamente contraria a la libertad de trabajo, en cuanto se trata de
un trabajo forzado, cuya elusión apareja severas sanciones.
4.2. Repercusiones del fallo
Es del caso señalar que la Corte Suprema de Justicia, al continuar
conociendo de la apelación del fallo del recurso de protección inter-
47
puesto por el abogado don Sergio Toloza, entendió que el Tribunal
Constitucional había declarado inaplicable solo el concepto de gratuidad respecto del abogado de turno, y que se ajustaba a la Constitución la carga personal impuesta al abogado respectivo; ello motivó
a que, en definitiva, desestimare el recurso, sin perjuicio de los derechos del actor para obtener el pago de sus honorarios. Ello implica la
imposición de una carga adicional al abogado afectado: debe ejercer
una acción civil contra el Estado para poder obtener el pago de sus
legítimos honorarios, lo que resulta altamente ilusorio de poder materializar, ya que, inclusive, el principio de la constitucionalidad del
gasto (artículo 100 de la Carta Fundamental) impedirá atribuir a una
partida legal de presupuesto nacional a estos honorarios cuya fuente
no resulta ser legal, sino jurisdiccional.
A su vez, a la vista del fallo objeto de este comentario, con fecha 16
de junio del año 2008, el Consejo General del Colegio de Abogados
de Chile ofició al señor Ministro de Justicia, don Carlos Maldonado
Curti, solicitando la dictación de un arancel de Honorarios aplicable
a los profesionales que fueren designados como Abogados de Turno.
En respuesta a dicha solicitud, el señor Subsecretario de Justicia,
don Jorge Frei Toledo, manifestó que el fallo aportaba un antecedente acerca del espíritu que debía enmarcar el análisis tendiente
de otorgar servicios legales profesionalizados y otorgar a los abogados una justa retribución por sus labores, pero agregaba que no se
encontraban dadas las condiciones legales adecuadas para que se
determinase administrativamente la aplicación de un arancel como el
solicitado, ya que sería necesario una reforma al Código Orgánico de
Tribunales.
Indicaba asimismo que el Ministerio de Justicia se encontraba trabajando en la creación de un sistema unificado de representación letrada, que otorgase a los ciudadanos que no pudieren procurársela, una
defensa jurídica de calidad, velando por buscar soluciones globales,
que fueren favorables tanto a quienes ejerzan la profesión de abogados como a los destinatarios de tales servicios de asistencia jurídica.
Dicha respuesta, que si bien demostraba loables intenciones, no contribuía a solucionar la situación planteada en un futuro cercano.
Lo anteriormente expuesto, esto es, tanto la interpretación dada por
la Corte Suprema al fallo de la causa del Tribunal Constitucional Nº
755-2007, de 31 de marzo del año 2008, como la respuesta recibida
de parte del Ministerio de Justicia, motivó al Colegio de la Orden,
48
representado ahora por su actual Presidente, don Enrique Barros B.
y nuevamente bajo el patrocinio de don Arturo Fermandois, a presentar un nuevo Recurso ante el Tribunal Constitucional, esta vez
solicitando derechamente que se declarase la inconstitucionalidad
del texto íntegro del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales, por constituir un todo jurídico indisoluble de la gratuidad, cuya
inaplicabilidad dicho Tribunal había decretado en la sentencia objeto
de este comentario. En subsidio de ello, se solicitó la declaración de
inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 595 del Código
Orgánico de Tribunales, que contiene el núcleo de la descripción
del servicio gratuito que se impone a los abogados, y en subsidio de
esto último, que se declarase la inconstitucionalidad de la expresión
“gratuitamente” contenida en el inciso primero del tantas veces citado artículo 595 –ya declarado inaplicable–, debiendo ordenarse en
caso de acogerse cualquiera de dichas hipótesis, la publicación de la
sentencia respectiva en el Diario Oficial dentro de tercero día, con la
expresa finalidad de producir su derogación.
El Tribunal Constitucional declaró admisible el Recurso y ordenó ponerlo en conocimiento del Presidente de la República, del Senado y
de la Cámara de Diputados, a fin de que, si lo desearen, presentaren
las observaciones que estimaren pertinentes al efecto.
Es del caso consignar que, con fecha 26 de noviembre del año 2008,
33 Diputados de la República, interpusieron una serie de excepciones
de previo y especial pronunciamiento, y solicitaron formalmente el rechazo de la acción de inconstitucionalidad presentada por el Colegio
de Abogados. En lo medular, dicha presentación, al solicitar el rechazo de la acción interpuesta, señaló que la inaplicabilidad decretada
en el fallo del recurso objeto de este comentario no obligaba al Tribunal Constitucional a declarar a su vez la inconstitucionalidad de la
norma que había sido objeto de reproche; que de acogerse el aludido
recurso, se estaría rompiendo la presunción de constitucionalidad y el
carácter abstracto de la acción; y que la declaración de inconstitucionalidad implicaba legislar y generar vacíos y contradicciones. Asimismo, impugnó los argumentos del requerimiento, indicando que si bien
el abogado de turno es una carga pública, ella no reviste los caracteres de única ni excesiva, que no contraría derechos fundamentales ni
afecta la igualdad ante la ley ni la libertad de trabajo.
La vista de la causa se efectuó el 19 de marzo del año 2009, encontrándose pendiente la dictación del fallo a la fecha en que esta obra
entra en edición.
49
Pero el tema ha despertado otras inquietudes legislativas. En efecto,
el Diputado de la República don Francisco Chahuán Chahuán, en conocimiento del fallo del Tribunal Constitucional tantas veces citado, y
del Informe de la OIT de noviembre del mismo año, presentó a su vez
un Proyecto de Ley al Parlamento con fecha 10 de diciembre de 2008,
(Boletín Nº 6246-07), mediante el cual se propone eliminar la expresión “gratuitamente” de los artículos 595, 597 y 598 del Código Orgánico de Tribunales y la derogación de los incisos 3°, 4 y 5° del artículo
598 ya citado; el Proyecto fue enviado a Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara, con la misma fecha.
En los fundamentos del proyecto se deja constancia de que debe eliminarse la obligación de efectuar estos turnos de carácter gratuito,
tanto a los abogados como a los procuradores y receptores, y derogar
la sanción que actualmente se contempla para los abogados en caso
de incumplimiento de dicha obligación, consistente en la suspensión
del ejercicio de la profesión, como igualmente los recursos que proceden en contra de la imposición de la referida sanción.
Del mismo modo, cabe referir que otros colegiados han interpuesto
sendos recursos de Protección tanto ante los Tribunales de Justicia
como ante el mismo Tribunal Constitucional12. La secuencia seguida
ha sido la misma: se ha recurrido de Protección, las Cortes de Apelaciones, las que lo han declarado inadmisible por falta de fundamento, al estimar que excede al ámbito de aplicación de dicha clase
de recurso, ante lo cual los abogados afectados han solicitado al
Tribunal Constitucional la inaplicabilidad del artículo 595 del Código
Orgánico de Tribunales, fallando este de un modo del todo similar a
como lo hiciera en el fallo objeto de este comentario.
V. COMENTARIO DEL FALLO
5.1. Los fundamentos y la correcta doctrina
Si se tiene a la vista los fundamentos del requerimiento formulado
y se le contrasta con lo decisorio del fallo en comentario, habrá de
concluirse que los objetivos perseguidos con su interposición se lograron en gran medida. En efecto, el fallo claramente se pronuncia
por la tesis de que lo dispuesto en la actualidad por el Código Orgánico de Tribunales en relación al abogado de turno vulnera la Carta
12
50
Derviche, Maryen (sentencia en rol TC 1138-2008) y Arancibia Obrador, María José
(sentencia en rol TC 1148-08).
Fundamental, en cuanto impone, en forma gratuita a los abogados,
una carga pública, afectando con dicha medida radicalmente su libre
ejercicio profesional.
Pero en nuestra opinión, es justamente en la prevención del Ministro
Vodanovic, donde nos parece que se encuentra el verdadero sentido
y alcance que debió haber tenido el fallo en comentario. En efecto,
este deja constancia de su opinión en el sentido que “la inaplicabilidad debe extenderse a la integridad del precepto legal que se impugna, ya que es el Estado –y no los particulares– el que debe proteger
a la población y asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades” y “que la defensa obligatoria que se impone a un abogado, es absolutamente contraria a la libertad de trabajo, en cuanto se trata de un trabajo forzado, cuya elusión apareja
severas sanciones.”
Vale decir, el Ministro declara que la inaplicabilidad denunciada es
de carácter amplio –no restringido al término “gratuitamente” que
determina el fallo– y afecta, por ende, a la institución del abogado de
turno en su integridad, no tan solo en un aspecto de la misma, lo que
realmente apunta al corazón de la situación denunciada; del mismo
modo, refiere con toda claridad que existe en juego un elemento fundamental, como es permitir la práctica de un trabajo forzoso, circunstancia que violenta con toda claridad elementos esenciales de la dignidad humana, actividad que se encuentra absolutamente sancionada
a nivel de todo el orbe y que merece el más abierto repudio de parte
de una gran cantidad de organizaciones internacionales, a la vez que
vulnera claras garantías reconocidas por la Constitución Política de
la República, y diversos Tratados y Convenios Internacionales, de los
cuales Chile es país signatario.
Al respecto, cabe consignar lo que consagra nuestra Carta Fundamental en el capítulo III, relativo a los derechos y deberes constitucionales: primeramente, en su numeral 2º establece “la igualdad ante
la ley, y luego de establecer que en el país no existen los grupos privilegiados, expresa que “en Chile no hay esclavos” y que “ni la ley ni
autoridad alguna podrá establecer diferencias arbitrarias”. Por ende,
es claro que en nuestro país las personas son libres, iguales, y que no
pueden ser sujetos de discriminaciones arbitrarias.
Dichas premisas son aplicables a todo el amplio ámbito de la vida
social, estando comprendida en ella la actividad profesional de los
abogados, la que debe en consecuencia, debe ser libre y no puede
encontrarse sujeta a discriminaciones arbitrarias.
51
Profundizaremos estos aspectos en los siguientes numerales.
5.2. Infracción del principio de legalidad de las cargas públicas
En este aspecto nos parece correcta la tesis sostenida por el Colegio
de Abogados en cuanto a que la verdadera carga pública de tipo personal que es el abogado de turno, debe establecerse de un modo severamente restringido cuando afecta o trata de afectar a alguno de los
denominados derechos fundamentales, y que su decurso debe contemplar la especificación no solo del hecho sino también de la forma
en que se ha de ejecutar dicho mandato legal, lo que no acaece bajo
ningún respecto en este caso.
En efecto, tanto la forma de imponer la gratuidad como la falta de
precisión del articulado y la excesiva discrecionalidad del mismo
para el tema de las excepciones; esta por lo demás, es la premisa
sustentada en la prevención del Ministro señor Bertelsen en el fallo
en comentario, cuando sostiene que es de opinión de declarar la
inaplicabilidad del artículo 595, inciso primero, del Código Orgánico
de Tribunales, no porque imponga una carga personal gratuita, sino
porque la ley no ha determinado con suficiente precisión el alcance
de la obligación que puede imponerse a los abogados de defender
gratuitamente a las personas sin recursos.
Llegados a este punto, cabe la interrogante de si existirá alguna
fórmula alternativa a la simple derogación por inconstitucionalidad que permita salvar este aspecto de la carga pública que no sea
derechamente su derogación, lo que no se observa bajo ningún
respecto. En efecto, el sello de la gratuidad que reviste a esta normativa, no permite ofrecerle al abogado de turno una remuneración
por su trabajo y eso es lo que precisamente lo torna inviable desde un punto de vista constitucional, ya que cualquier aplicación
contraria pugnaría con el Nº 19, del artículo 16 de nuestra Carta
Fundamental.
Ello significa que, al mismo tiempo, toda interpretación de la normativa impugnada afectaría al principio de legalidad de las cargas públicas y de igualdad ante la ley, ya que la carga que se está imponiendo
a los abogados para desarrollar una labor social gratuita en beneficio
de la comunidad, excede con mucho el marco necesariamente genérico que esta debería tener, si la idea fuere agrupar a un conjunto de
profesionales que ejerzan dicha clase de labores, ya que bajo dicha
óptica debieran ser convocados todos los demás profesionales que
ejercen labores de dichas características.
52
5.3. Infracción a la libertad económica
El artículo 19 Nº 21 inciso primero de la Constitución indica que la
Constitución asegura a todas las personas: “El derecho a desarrollar
cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales
que la regulen”. Cabe señalar que, desde el punto de vista material,
el ejercicio de la profesión de abogado no constituye una función pública, sino la realización de una actividad económica, desde el momento que los abogados ofrecen un servicio a un determinado mercado, reciben una retribución por la prestación de dichos servicios, y
asumen personalmente el riesgo por las contingencias del encargo.
Ello está, por lo demás, en consonancia con lo que han reconocido
sobre el particular la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, el cual ha manifestado que según reiterada
jurisprudencia el concepto de empresa comprende en el contexto del
derecho de la competencia, cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del Estatuto Jurídico de dicha
entidad y de su modo de financiación, agregando al efecto que los
abogados ofrecen, a cambio de una retribución, servicios de asistencia jurídica consistentes en la elaboración de informes, redacción de
contratos o de otros actos así como la representación y la defensa
ante los órganos jurisdiccionales. Además, asumen los riesgos económicos derivados del ejercicio de dichas actividades, ya que en caso
de desequilibrio del ejercicio entre gastos e ingresos, son los propios
abogados quienes han de soportar las pérdidas13.
Por tanto, corresponde aplicar de forma plena y total el estatuto
constitucional del artículo 19 Nº 21 al ejercicio de la profesión de
abogado, lo que implica que existe plena libertad para desarrollar la
actividad, que no puede ser prohibida sino en cuanto su ejercicio se
oponga a la moral, al orden público y a las buenas costumbres, y que
su ejercicio es regulable en virtud de la ley; en virtud de dicha última
premisa, la Constitución obliga al legislador, en el artículo 19 Nº 26,
que esa regulación no afecte la esencia del derecho.
Es por ello que debe considerarse que desde la perspectiva del
artículo 19 Nº 21, la obligación impuesta por el artículo 595 del COT
infringe la Constitución, ya que obliga bajo coerción –sanción esta13
Tribunal de comunidades europeas. Causa rol 309/99. Cit. en Recurso de Protección
presentado por Leyton Swett, Valentina contra Presidente de Corte de Apelaciones de
Santiago.
53
tal– a una clase de profesionales, los abogados, a prestar servicios
gratuitamente, privándoles del legítimo lucro o beneficio pecuniario
que –de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina– es connatural a toda
actividad económica14.
Es inevitable concluir, en consecuencia, que la imposición legal
forzosa de realizar una actividad por esencia económica de forma
gratuita, desnaturaliza en forma absoluta la actividad del abogado
y, al privar de su legítimo beneficio a su titular, vulnera uno de los
elementos esenciales del derecho a desarrollar actividades económicas.
5.4. La libertad de trabajo como derecho fundamental
El incesante avance de la normativa laboral en nuestro país durante
el siglo pasado, con la consiguiente consolidación de esta rama del
derecho, desembocó, finalmente, en la progresiva constitucionalización del mismo. En este contexto, un punto central del debate ha
estado radicado en los denominados “derechos fundamentales” de
carácter laboral, los que se encuentran insertos en convenios internacionales, declaraciones de derechos, y tratados bilaterales, como ya
se ha expresado.
Este tema tiene un horizonte amplio de discusión en la doctrina y
jurisprudencia internacional de carácter laboral; en Chile, el caso
preciso de la libertad de trabajo, se encuentra reconocida en nuestros
Estatutos Constitucionales desde los inicios de nuestra vida republicana. Cabe consignar que dicha recepción se efectuó de un modo muy
similar, tanto en la Constitución de 1925, como en las Actas Constitucionales y posteriormente en la Carta del año 1980.
Pero parece particularmente útil recordar –por su significado– las
consideraciones que tuvieron presente los comisionados del Acta Nº
3 para la redacción de las normas relativas a la libertad de trabajo y
su protección15. Se dejó constancia al efecto que el derecho consagrado debería ser lo más amplio posible, de tal forma que amparase
no solo al trabajador dependiente sino también al independiente;
14
Véase: sentencia recaída en caso “Universidad Mariscal Sucre con Consejo Nacional
de Educación”, Corte Suprema, informe constitucional Nº 1668, 6 de enero de 1998.
15 Bulnes Aldunate, Luz La libertad de trabajo y su protección en la Constitución de
1980. (Revista de Derecho Público Nº 28 (julio-diciembre 1980) pg. 207).
54
que el trabajo es una expresión de la dignidad y actividad del ser
humano que merece la protección del Estado; y que la expresión
retribución justa corresponde a un término amplio, comprensivo de
cualquier tipo de trabajo que se realice. Asimismo, del estudio de
las actas de las sesiones respectivas, es posible apreciar la intención
de los comisionados de respetar los compromisos internacionales de
Chile en esta materia.
De allí que gran parte de la doctrina nacional ha interpretado que
la cita que hace el actual artículo 20 de la Constitución vigente, al
consagrar el Recurso de Protección –en cuanto ampara la libertad
de trabajo– debe entenderse que protege tanto la libertad laboral
como también el trabajo concreto, lo que haría procedente dicho
recurso tanto para proteger la libertad de trabajo como al derecho a
elegirlo libremente16. No obstante, y como ya se señalare, nuestras
Cortes de Apelaciones, al conocer de los recursos de protección
interpuestos por diversos colegiados afectados por el sistema del
turno, han señalado que “los hechos descritos exceden las materias
que deben ser conocidas por el recurso de protección, condiciones
en las que tiene aplicación la norma de inadmisibilidad establecida
en el auto acordado respectivo con la expresión manifiesta falta
de fundamento, por lo que la acción intentada no será admitida a
tramitación”17.
Pero en todo caso, y tal como asevera la doctrina nacional, el legislador no podría bajo sanción de inconstitucionalidad dictar normas
que atentaren contra la igualdad y la dignidad del hombre en materia
laboral18. De acuerdo con ello, las normas legales que se contraponen contra dichos principios, deberían entenderse viciadas por inconstitucionalidad.
Aún más: se entiende que esta protección se refiere también a ciertos
aspectos del trabajo mismo; de allí la expresión “justa retribución”
que es más amplia que la de “justa remuneración” que contenía el
artículo 10º Nº 14 de la Constitución de 1925, porque incluye tanto a
los trabajadores dependientes como independientes, además de que
el término retribución comprende cualquier tipo de trabajo que se
16
Bulnes Aldunate, Luz La libertad de trabajo y su protección en la Constitución de
Vid. Recurso rol Nº 2304/2007 Corte de Apelaciones de Santiago, Séptima Sala.
18 Bulnes Aldunate, Luz La libertad de trabajo y su protección en la Constitución de
17
55
pague, sea por honorarios, remuneración o salario, participación de
utilidades, etc. …19.
Si es de hacer notar que el espectro de los denominados derechos
sociales se ha ido ampliando y profundizando en el curso del tiempo,
en consonancia con la creciente importancia que le ha ido otorgando
la OIT, la que, además, ha procurado proporcionarle una progresiva
y masiva difusión.
Cabe hacer presente al respecto que la misma OIT volvió sobre sus
pasos el año 1998, a fin de reiterar la vigencia de estos derechos
fundamentales, mediante un Declaración relativa a los Principios y
Derechos Fundamentales en el Trabajo, destacando nuevamente los
derechos más elementales para que el ser humano pudiese progresar
hacia formas de vida más dignas; entre ellos, se encontraba la completa y total abolición del trabajo forzoso.
En nuestro país, en la actualidad, existe consenso en cuanto a que
los derechos fundamentales propiamente tales son aquellos que se
encuentran recogidos por la Constitución Política de la República,
específicamente en los numerales 16 y 19 del artículo 19.
Su importancia es manifiesta: nuestra Carta Fundamental contiene
mecanismos que garantizan su respaldo, siendo sus normas aplicables específicamente al Estado; en efecto, el segundo inciso del artículo sexto de ella señala que los preceptos de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo, cuidando de establecer para su debido
resguardo diversos medios de acción, como es el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Del mismo modo, es de hacer notar que el Nº 26 del mismo artículo
19 establece que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o
que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrán afectar
los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, atributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
En la misma línea de pensamiento, cabe consignar lo prescrito por el
segundo inciso del artículo 5º de la Carta Fundamental, en el que se
deja constancia que el ejercicio de la soberanía reconoce como límite el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
19
56
Bulnes Aldunate, Luz La libertad de trabajo y su protección en la Constitución de
humana y que es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes; debemos reiterar a este respecto la existencia de diversos
Convenios Internacionales que Chile ha suscrito y que hacen relación
con la materia de los derechos esenciales.
Todo lo señalado anteriormente debe hacer concluir que, en lo que
a los derechos fundamentales se refiere, existe una muy importante
confluencia de normativa del más alto nivel, tanto nacional como internacional, que hace mandatorio el respeto irrestricto de los mismos,
lo que significa que ningún órgano del Estado puede desconocerlos,
y más bien, debe respetarlos, promoverlos y protegerlos20.
Los derechos fundamentales que recoge nuestra Constitución Política
son:
1) La libertad de trabajo y su protección, con derecho a su justa retribución, la libertad de contratación, los trabajos prohibidos, la negociación colectiva y las prohibiciones de declaración de huelga;
2) La Libertad Sindical
3) El derecho a la Seguridad Social; y
4) La libre admisión a todas las funciones y cargos públicos.
En relación al primero, que es el que interesa en relación al fallo en
comentario.
La libertad de trabajo se encuentra pues, así, amparada –como ya se
ha referido– no tan solo en lo tocante a la búsqueda, ejercicio o desempeño de una actividad retribuida, sino también en lo referido al
trabajo en sí mismo.
Este último resulta de particular interés para el caso del abogado de
turno, ya que de lo que se trata, en la especie, es garantizar a este
que su forma de trabajar habitual no se verá perjudicada, aspecto
que abarca tópicos no tan solo de carácter retributivo, sino también
de carácter personal o familiar que pudieren verse afectados.
Este aspecto es de suyo relevante al instante de calificar la vulneración de la libertad de trabajo en el caso del abogado de turno, pues
como le ha sucedido a varios abogados de regiones a quienes se les
20
Gamonal Contreras, Sergio Los derechos del trabajador en la Constitución chilena.
(Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. 2005, p. 41).
57
ha encomendado la atención de un subido número de causas, ello
les ha significado desatender sus propias causas y les ha trastornado
su vida personal. ¿Se encuentran ellos amparados por la citada garantía? Parece evidente que sí, ya que una negativa tendría un marcado
tinte reduccionista que se hace necesario evitar, tanto más cuanto
que hoy en día se tiende a amplificar la línea garantista anteriormente reseñada.
Pero aún más claro sobre el particular nos parece el tenor del numeral 16º del artículo 19, que establece “La libertad de trabajo y
su protección”, y agrega que “toda persona tiene derecho a la libre
contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”.
Ello significa, armonizando las normativas citadas, que vulnera las
disposiciones de la Carta Fundamental la existencia en el país de un
trabajo que sea obligatorio –no libre– y que se desarrolle sin retribución alguna21.
Bajo esa mirada, toda actividad laboral desarrollada con dichas condiciones –obligatoriedad y gratuidad– lo convierte claramente en un
trabajo forzoso. Una labor de ese tipo repugna a las más elementales
creencias de nuestra sociedad y creemos que ninguna persona podría
21
58
Como toda cuestión relativa a la protección de los intereses consagrados en la Constitución, el trasfondo filosófico en la materia tiende a ser crucial al momento de “evaluar” la norma y contrastarla con el alcance debido que esta señala, puesto que el
trabajo remunerado –uno de los pilares dentro de la diferenciación entre lo laboral y
lo civil– queda recogido meridianamente en la garantía constitucional en análisis. Sin
embargo, resulta oportuno señalar que, a juicio del racionalismo naturalista –que influye en la norma– no muchas veces se adopta un sentido correcto en la interpretación
de la garantía trascrita. En efecto, y siguiendo el antecedente constitucional del propio
artículo 19 en cuanto a que la Constitución asegura a todas las personas los derechos
que aquella contempla, se supone que el alcance de esta debe ser entendido como una
particularización más de la voz “dignidad” en toda su extensión, puesto que aquel atributo personal que une al núcleo de la protección que señala la norma debe ser tomado
en consideración, antes que todo, para su ponderación y aplicación.
Es por esta razón y quizás no otra que la influencia de la dignidad como pilar primario de la protección constitucional en la materia nos remonta a todo aquello que sea
conciliable, al menos, con el carácter retributivo de la relación laboral, por lo que
cualquier interpretación que sostenga lo contrario supondría una desavenencia manifiesta con el texto constitucional (véase como pie de página, a SS. Juan Pablo II quien
siguiendo de cerca a Rerum Novarum (a pesar de la casi centuria transcurrida) dice
al respecto: “Queriendo precisar mejor el significado ético del trabajo, se debe tener
presente ante todo esta verdad. El trabajo es un bien del hombre –es un bien de su
humanidad–, porque mediante el trabajo el hombre no solo transforma la naturaleza
adaptándola a las propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre,
es más, en un cierto sentido “se hace más hombre””). De verdad, cuesta encontrar, con
tal sinceridad, el aspecto retributivo en la concepción de dignidad humana tratado de
mejor forma, puesto que señala todos y cada uno de los elementos que la misma Constitución ampara ante una eventual interpretación contraria.
estar de acuerdo con su subsistencia; no obstante, la labor del abogado de turno sí posee dichas características, ya que este no puede resistir la orden que se le da –bajo pena de suspensión de su actividad
profesional hasta por 6 meses– y debe efectuar su trabajo sin retribución de ningún tipo. Más aún: en muchas ocasiones debe sufragar de
su peculio las gastos que demanda la tramitación de las causas que le
son asignadas.
La circunstancia anotada no solamente es claramente vulneratoria de
nuestra Carta Fundamental; también lo es de ciertos Convenios Internacionales, suscritos y ratificados por Chile, los que también deben
considerarse formando parte de nuestra Constitución Política de la
República, en razón de lo dispuesto por el artículo 5º de la misma.
¿Qué tratados se encuentran especialmente en dicha condición? Pues
al menos tres relevantes: la Declaración de Derechos del Hombre, el
Pacto de Derechos Civiles, Sociales y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En efecto, la Declaración Universal de los Derechos humanos indica
en su artículo 23 que:
“1.Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su
trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la
protección contra el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual
salario por trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una
existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”.
A su vez, el Pacto de Derechos Civiles, Sociales y Políticos señala
en su artículo Sexto (Parte III) que: “Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de
toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un
trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.”
A su turno, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
prescribe en su artículo octavo que:
“1.Nadie estará sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas.
59
2. Nadie estará sometido a servidumbre.
3. a) Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio.
b) El inciso precedente no podrá ser interpretado en el sentido de
que prohíbe, en los países en los cuales ciertos delitos pueden
ser castigados con la pena de prisión acompañada de trabajos
forzados, el cumplimiento de una pena de trabajos forzados
impuesta por un tribunal competente.
c) No se considerarán como “trabajo forzoso u obligatorio, a los
efectos de este párrafo:
i) Los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en
el inciso b, se exijan normalmente de una persona presa en
virtud de una decisión judicial legalmente dictada, o de una
persona que habiendo sido presa en virtud de tal decisión se
encuentre en libertad condicional;
ii) El servicio de carácter militar y en los países donde se admite la exención por razones de conciencia, el servicio nacional que deben prestar conforme a la ley quienes se opongan
al servicio militar por razones de conciencia;
iii)El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que
amenace la vida o el bienestar de la comunidad;
iv)El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales”.
Este último aspecto fue el que tuvo especialmente en consideración
el Colegio de Abogados para interponer una denuncia ante la Organización Internacional del Trabajo, como se comentará a continuación.
Como es dable observar, los tres instrumentos citados contienen disposiciones muy similares, en orden a que resulta contrario a ellos –y
por reenvío al ordenamientos constitucional chileno– toda disposición que imponga un trabajo en forma forzosa y no retribuida, como
es el caso del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales de
Chile.
Pero manteniendo esta misma línea de pensamiento, más decidor resulta aún remitirse al Convenio Internacional que expresamente regula esta materia: nos referimos al Convenio Nº 29 de la Organización
Internacional del Trabajo. Este instrumento internacional, denomina-
60
do “Sobre abolición del trabajo forzoso”, fue ratificado por Chile el
31 de mayo de 1933, y debe, al igual que los anteriores, considerarse
formando parte de las disposiciones de nuestra Carta Fundamental.
Indica en su artículo 1º que todo miembro de la organización que
ratifique este Convenio –cuyo es el caso de Chile– se obliga a suprimir lo más pronto posible, el empleo de trabajo forzoso u obligatorio,
en todas sus formas. En todas sus formas, vale decir, sin excepción
alguna; han pasado prácticamente 50 años y nuestro país mantiene
inalterables las disposiciones del abogado de turno, las que han de
considerarse contrarias a este Convenio22.
VI. EL TRABAJO FORZOSO Y LA OIT
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) es una organización
de carácter internacional formada el año 1919, en el apartado XIII
del Tratado de Versailles, que puso fin a la Primera Guerra Mundial;
es una entidad de carácter tripartito, vale decir, conformada por representantes de los Gobiernos, empleadores y trabajadores.
Sus Organos Directivos son la Oficina –liderada por su Director General (el chileno Juan Somavía, su Noveno Director, elegido para su
primer mandato de 5 años el año 1998, siendo reelecto luego para
un segundo el año 2003 y para un tercero el año 2008)–, el Consejo
de Administración y la Asamblea General; su acción se traduce en
Convenios y Recomendaciones, de vasta aplicación, y que tienen
profundas implicancias tanto laborales como económicas.
Uno de dichos Convenios, el Nº 29, complementado por el Convenio
Nº 105, se refiere al trabajo forzoso, conceptualizando como tal a
“todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de
una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”.
Asimismo, el Convenio deja constancia en cuanto a que la expresión
trabajo forzoso u obligatorio no comprende:
22
La mantención de una norma (o regla) que contraríe la citada disposición, aunque sea
a través de un paralelismo normativo tal como un fallo judicial (o una resolución administrativa) o, como en este caso, a través de una ley que tiene rango de Orgánica Constitucional para todos los efectos legales –al tenor del artículo 77 del texto constitucional– resultaría una flagrancia inconciliable, una antijuridicidad tal, que solo mediando
los mecanismos de protección de derechos que el artículo 20 de la misma Constitución
contempla (sin perjuicio de los restantes mecanismos que la ley contempla) se podría
salvar esta vulneración que amenaza, priva y perturba claramente el legítimo ejercicio
de un derecho válidamente reconocido.
61
“a)cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes
sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carácter puramente militar;
b) cualquier trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones
cívicas normales de los ciudadanos de un país que se gobierne
plenamente por sí mismo;
c) cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud
de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condición
de que este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposición de particulares, compañías o personas
jurídicas de carácter privado;
d) cualquier trabajo o servicio que se exija en casos de fuerza mayor,
es decir, guerra, siniestros o amenaza de siniestros, tales como incendios, inundaciones, hambre, temblores de tierra, epidemias y
epizootias violentas, invasiones de animales, de insectos o de parásitos vegetales dañinos, y en general, en todas las circunstancias
que pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las
condiciones normales de existencia de toda o parte de la población;
e) los pequeños trabajos comunales, es decir, los trabajos realizados
por los miembros de una comunidad en beneficio directo de la
misma, trabajos que, por consiguiente, pueden considerarse como
obligaciones cívicas normales que incumben a los miembros de la
comunidad, a condición de que la misma población o sus representantes directos tengan derecho a pronunciarse sobre la necesidad de esos trabajos.”
El Colegio de Abogados, teniendo plena conciencia de que el punto
más gravitante en cuestión era la vulneración del convenio anteriormente trascrito, presentó, con fecha 31 de octubre del año 2006, un
“Memorial de Reclamación” contra el Estado de Chile en la Organización Internacional del Trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 24° de la Constitución de dicha entidad internacional, en razón de que el denunciado “no garantiza el cumplimiento efectivo del
Convenio Nº 29 de la OIT”, relativo al trabajo forzoso u obligatorio,
adoptado por la Conferencia General de la misma, el 18 de junio de
1930, instrumento ratificado el día 31 de mayo de 1933 por Chile y
que fuere complementado por el Convenio Nº 105, adoptado por la
Conferencia General de la OIT el 25 de junio de 1957, y ratificado
62
por Chile el 1 de febrero del año 1999, por ende, plenamente vigentes en nuestro país”.
El fundamento de la Reclamación fue la “trasgresión por parte del Estado de Chile de lo dispuesto en el Convenio 29 no solamente por no
cumplir con la obligación de eliminar toda forma de trabajo forzoso,
sino también por imponer a los abogados la obligación de trabajar
gratuitamente bajo amenaza de sanción grave a favor del mismo Estado y/o terceros particulares”.
Cabe hacer notar que la reclamación abarcó dos ámbitos de situaciones: la práctica profesional obligatoria y el sistema de abogados de
turno. El Colegio de Abogados solicitó el cese inmediato de la imposición a los abogados chilenos de trabajar de manera gratuita y forzosa a favor de particulares, fueren estos personas de escasos recursos o
no, y/o a favor del Estado de Chile, solicitando al mismo tiempo que
los textos legales y reglamentarios que permiten imponer a los abogados la obligación de trabajar –en especial los artículos 595 y 598 del
Código Orgánico de Tribunales y el artículo 19 de la ley Nº 19.968–
fueren derogados o modificados y puestos en conformidad con el
Convenio sobre el trabajo forzoso, y que las autoridades administrativas o judiciales se abstuvieren de continuar designando abogados
conforme al sistema de turno o de aplicar cualquier otros sistema que
implicase imponer trabajo forzoso u obligatorio.
A su turno, el Director General de la OIT informó al Gobierno de Chile acerca de la presentación de la reclamación, y la remitió a la Mesa
de Administración la que, luego de cerciorarse que la reclamación se
refería a un Miembro de la Organización y que concernía a un Convenio del cual Chile es parte, lo declaró admisible; similar predicamento
adoptó con posterioridad el Consejo de Administración, en su reunión
Nº 299 (junio de 2007), y designó un Comité Investigador para su
examen, integrado por Darío Celaya Alvarez (Miembro Gubernamental, de Argentina), Jorge de Regil (Miembro empleador, de México) e
Hilda Anderson Nevárez (Miembro trabajador, de México).
Dicho Comité se abocó al estudio de la reclamación, con el apoyo
técnico de del Departamento de Normas de la OIT, y en noviembre
del año 2008 evacuó su Informe, el que fue aprobado luego por el
Consejo de Administración, el que en su parte medular, aprobó el Informe de la Comisión, y tomando en consideración las conclusiones
que figuran en los párrafos 27 a 38 del mismo y para garantizar a los
abogados chilenos la protección contra el trabajo forzoso, solicitó al
Gobierno de Chile que:
63
“(i) examine el funcionamiento global del sistema de abogados de
turno con miras a que el sistema no incida negativamente en el
libre ejercicio de la profesión de abogado:
(ii) tome medidas necesarias para asegurar que dicho examen tome
en cuenta el volumen de trabajo impuesto, la frecuencia de las
asignaciones, la pérdida financiera incurrida y el carácter excesivo de la sanción actualmente prevista; y
iii) invite al Gobierno de Chile a que, en las próximas memorias que
deberá presentar en virtud del artículo 22 de la Constitución de
la OIT, proporcione informaciones detalladas sobre las medidas
adoptadas para dar efecto a las recomendaciones formuladas
anteriormente a fin de que la Comisión de Expertos en aplicación
de Convenios y Recomendaciones pueda proseguir el examen de
los problemas planteados por la aplicación del Convenio”.
Conviene destacar que en su considerando 33 de su Informe, el Comité Investigador concluye que el trabajo impuesto a los abogados
chilenos se inscribe en el ámbito general del trabajo forzoso contemplado en el Convenio Nº 29, en la medida en que los abogados chilenos realizan un trabajo o servicio bajo la amenaza de una pena, sin
que se hayan ofrecido voluntariamente para dicho trabajo.
Del mismo modo, ante la argumentación del Gobierno de Chile en
cuanto a que la labor asignada al abogado de turno constituye una
obligación cívica normal –a cumplir en una sociedad democrática y
solidaria– y que esta constituye una excepción al trabajo forzoso previsto en el Convenio, resulta notable el tan similar criterio plasmado
en sus conclusiones por el Comité con aquel utilizado por el Tribunal
Constitucional en su fallo.
Especifica al efecto el Comité, que no existen los límites razonables
de proporcionalidad indispensables para considerar que, a pesar de
su ajuste a la definición de trabajo forzoso, pudieran dichas tareas no
constituirlo en el sentido del Convenio. Para concluir de esa forma,
el Comité indicó que:
– los abogados chilenos se encuentran bajo una obligación de disponibilidad no circunscrita en el tiempo,
– que la falta de remuneración o de indemnización constituye un
elemento relevante a considerar,
– que dicha obligación no debe acarrear una pérdida financiera desproporcionada para los abogados
64
– que incumbe al Estado costear la carga financiera que implica garantizar a todos los habitantes el derecho de acceder a la justicia
– que no se puede sino subrayar la desproporción de la sanción disciplinaria que se puede imponer a los abogados de turno que no
cumplan con la obligación de defender las causas que se les encomienden.
La repercusión de este hecho no es menor, porque además de que
una Organización con tanto respaldo internacional y envergadura
moral como la OIT haya reconocido que el Turno de los abogados,
como está concebido y aplicado en Chile en la actualidad, implica
una trasgresión al Convenio 29 sobre trabajo forzoso23; de esta circunstancia y de su corrección, tendrá que dar cuenta el Gobierno de
Chile en la próxima Memoria que debe presentar a dicho Organismo.
VII. LA INELUDIBLE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y
EL ROL DE LOS ABOGADOS
Como es dable apreciar, lo que se encuentra en juego es si debe primar el criterio sustentado tanto por el Tribunal Constitucional como
por el Informe del Consejo de la OIT, en cuanto a eliminar al menos
la gratuidad de la carga pública impuesta a los profesionales abogados con la institución del abogado de turno, aunque nos parece más
plenamente ajustado a la correcta doctrina la tesis que fue recogida
23
Cuando se interpreta el inciso segundo del artículo sexto de la Constitución, a la luz
del inciso segundo del artículo 5° del mismo texto, se colige, inmediatamente, que
los preceptos de la Constitución, que son obligatorios, lo son también respecto a cada
una de las normas que componen el orden jurídico internacional y que son objeto de
tratados sobre derechos fundamentales que emanan de la naturaleza humana. En tal
sentido, los convenios de la OIT no son “meras recomendaciones”, sino que son normas obligatorias encaminadas a insertarse dentro del ordenamiento jurídico chileno,
puesto que señalan su cumplimiento a través de un mecanismo llamado “Self Executive” o cumplimiento autoejecutable, que supone la completa armonización de la norma
internacional-laboral al ordenamiento jurídico nacional inmediatamente ratificado y
entrado en vigencia un tratado internacional sobre la materia. Conviene precisar, a este
respecto, que no solo la Potestad Jurisdiccional está obligada a complementar de manera prudente esta idea, sino que la Potestad Legislativa también (véase directamente o
de manera relacionada: P. Rodríguez G. “La Constitución de 1980, hija de su tiempo”,
en Actualidad Jurídica UDD, N°4 (Julio 2001), páginas 7 y siguientes; A. Fermandois V.
“Indemnizabilidad de las limitaciones a la propiedad: cuatro teorías constitucionales”,
en Boletín Microjuris-Cedap N°3, Año 1, enero-febrero 2009; E. Soto K. “Comentario al
fallo ´Saenger Gianoni, Fernando con Cámara de Diputados´ sobre recurso de protección”, en RDJ 2005, Tomo II; J. Ignacio Núñez L. “La reforma constitucional al artículo
19 N° 16 como base para la construcción de un sistema de resguardo del comportamiento ético en el ejercicio profesional” en base de datos www.microjuris.com (2009);
y P. Ruiz Tagle V. “Principios constitucionales y Estado empresario”, en Revista de Derecho Público N°62, año 2000, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile).
65
por el voto sustentado por el Ministro Vodanovic y que hizo suya
la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de
Abogados: la eliminación definitiva de la institución del abogado de
turno, por significar esta la imposición bajo coerción de un rol social
a los abogados, que legítimamente corresponde al Estado, debiendo
radicarse la responsabilidad de la atención de aquellos que no pueden procurarse una atención jurídica profesional en manos de este, el
que debería establecer una solución global y justa en relación a esta
materia.
Existen claros indicios de que ese es el camino correcto; es el caso de
la ley de reforma procesal penal, la que creó el Ministerio Público,
mediante cuyo concurso se garantizó la atención a los más desposeídos en materias de dicha naturaleza.
También cabe citar lo ocurrido en el ámbito laboral, en el que, conjuntamente con la puesta en marcha de la reforma procesal laboral,
se impulsó la idea de establecer la denominada Defensoría Laboral,
la que, por no contar con una estructura legal determinada, se creó
de hecho, adscribiéndola a la Corporación de Asistencia Judicial. Dicha Defensoría, en los primeros meses de la Reforma ha asumido un
rol bastante protagónico, al encargarse de la defensa de aquellos trabajadores con ingresos inferiores $430.000, lo que ha significado que
ha participado entre el 50% y 70% de los juicios, según la región en
que ha actuado; con ello ha pretendido salvar el punto que estableció la Reforma en cuanto a que la representación de los trabajadores
ya no puede estar en manos de los egresados de derecho, como se
acostumbraba.
No obstante, pereciera que el camino que se está siguiendo no fuere el más procedente, ya que tiende a estatizar la defensa judicial.
Más bien pareciera preferible incursionar en la misma vía que abrió
la Reforma Procesal Penal, esto es, licitando dicha defensa entre los
abogados de ejercicio libre, cuidando eso sí de no establecer mercados cautivos, lo cual puede lograrse con adecuados mecanismos
de asignación de causas, o –mejor aún– mediante instrumentos que
permitan a las personas elegir libremente el abogado con el cual se
quieran defender, donde el Estado solo financiaría y fiscalizaría dicha
prestación, mediante la emisión de subsidios portables o vouchers,
como algunos han propuesto24.
24
66
Delaveau Swett, Rodrigo. “Concesiones en la defensa judicial: los vouchers en justicia
o el subsidio al litigante de escasos recursos” en Nuevas ideas en conseciones. Libertad
Nos parece que ello cumpliría un doble objetivo: de una parte que
el Estado asuma plenamente su rol tutelar de los más desprovistos de
atención jurídica profesional, dando así adecuado cumplimiento a la
garantía constitucional relativa al derecho a la defensa jurídica, a la
par de abrir nuevos campos profesionales, pero sin discriminar entre
abogados ni estatizar la profesión.
Entretanto ello se legisle, existe la alternativa de que el Ministerio de
Justicia instruya a las Corporaciones de Asistencia Judicial, en el sentido
de que estas asuman el patrocinio de las personas carentes de recursos
por medio de los diferentes abogados con que cuenta la institución; si
la situación comprendiese a ambas partes litigantes, debería cuidarse
que entre ellos se mantenga el debido secreto profesional y que cada
uno trabaje lealmente por los derechos de su respectivo representado.
Lo que no parece ni posible ni conveniente es que se prosiga con
la política de designar abogados de turno, por cuanto ello contraría
claras disposiciones de nuestra Carta Fundamental y Convenios Internacionales suscritos y refrendados por Chile, a la vez que somete a
estos profesionales a una carga arbitraria bajo coerción, privándolos
del justo derecho a percibir el lucro que es inherente al ejercicio de
toda actividad profesional.
Se debe estructurar una solución adecuada para la protección de la
garantía de defensa de los justiciables, pero que a la vez sea justa
para con el legítimo ejercicio de la profesión de abogado. Chile se lo
merece; sus abogados, también.
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y Desarrollo (en imprenta) 2009. El autor propone una solución fuera del marco tradicional, esto es, alejada de la creación de otro órgano público dotada de una gran cantidad de funcionarios que tengan por objeto solucionar el acceso y la atención en materias judiciales a aquellos que no pueden procurarse un abogado por sus propios medios.
La idea planteada es entregar concesiones individuales o colectivas a abogados para
que entreguen un buen servicio profesional a gente de escasos recursos, aplicando con
ese efecto el sistema de subsidio a la demanda o vouchers, financiados por el Estado.
67
Constitución Política de la República. Artículos 5°, 6°, 19° Nº 2, 3, 16, 19, 20,
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y 1148 - 08)
Tribunal de Comunidades Europeas. Causa rol Nº 309/99
68
La Píldora del día después: Principales aspectos
de un fallo polémico e incómodo
José Manuel Díaz
de Valdés
J.1,2
Resumen Ejecutivo
El artículo analiza la sentencia del Tribunal Constitucional (“TC”) que declaró inconstitucional el acto administrativo que ordenaba la distribución de la píldora del día
después (la “Píldora”). Se destaca la alta conflictividad y la extensa historia litigiosa de
la Píldora, así como las ventajas asociadas a la inusitada participación ciudadana en
el procedimiento constitucional. Luego, considerando que el TC habría zanjado dos
cuestiones fundamentales – a) la vida comienza desde la concepción, y b) el nasciturus
es persona, por tanto titular del derecho a la vida - el texto discurre acerca de la conveniencia, autoridad, competencia y peligros de que sea el TC quién defina tales materias,
en particular la primera. Se afirma que frente al silencio del legislador, la imposibilidad
del cuerpo electoral y la inadecuación del administrador, el TC se ve forzado a resolver
en razón de una concepción obligatoria de la jurisdicción, el principio de inexcusabilidad, y su posición dentro de nuestro ordenamiento jurídico constitucional. En relación
a los efectos abortivos de la Píldora, se sostiene que ante la equivalencia de las pruebas,
el TC se resiste a aplicar una metodología estrictamente probatoria (e.g., onus probandi), adoptando como factor determinante la comparación entre los eventuales efectos
de sus posibles sentencias. Más que un principio pro homine, de dudosa aplicación en
este contexto, se trataría de un principio precautorio que adquiriría particular sentido
en el caso del derecho a la vida, dada la irreversibilidad de su vulneración. Respecto
a la discusión sobre los efectos de la sentencia, se postula una aproximación sistémica
que llevaría a la prohibición absoluta de la Píldora, incluso fuera del sistema público.
Finalmente, se cuestiona la acusación de que este fallo causaría discriminación arbitraria en contra de las mujeres de menos recursos, si bien se lamenta la ausencia de una
argumentación explícita acerca de los derechos de la mujer.
Sumario
I. Introducción. II. Síntesis del Fallo. 1. Requerimiento. 2. Presidenta de la República. 3.
Contralor General de la República. 4. El TC. III. Cuestiones Generales, Formales y Procesales. 1. Extensión. 2. Quórum. 3. Derecho internacional y comparado. 4. Inhabilidades.
5. Participación ciudadana. IV. Reflexiones sobre el Fondo. 1. El comienzo de la vida y
la autoridad del TC para determinarlo. 2. El estatus del nasciturus. 3. El efecto abortivo
de la Píldora. 4. Los efectos de la sentencia. V. Otras Consideraciones Relevantes. 1.
Igualdad versus discriminación arbitraria. 2. Los derechos de la mujer. VI. Conclusiones.
1
2
Director de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo.
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad del Desarrollo y de la Pontificia
Universidad Católica de Chile. Licenciado en Derecho y Magíster en Derecho Público
de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Master of Laws de la Universidad de
Cambridge. Master of Laws de la Universidad de Harvard.
Quisiera agradecer la acuciosa labor de investigación de mi ayudante, señor Nicolás
Enteiche Rosales.
69
I. Introducción
En el mes de marzo de 2008, el Tribunal Constitucional (el “TC”) debió pronunciarse, por segunda vez, sobre un tema que ha generado
una de las batallas judiciales más enconadas de los últimos años. Se
trata de la famosa “píldora del día después”, consistente en la ingesta
postcoital de pastillas de levonorgestrel, o de una combinación de
pastillas conocida como “método Yuzpe” (en adelante, indistintamente, la “Píldora”), con el objeto de impedir el embarazo.
El debate ha sido áspero, plagado de acusaciones y recriminaciones.
Más complejo aún, se mezclan en la discusión argumentos jurídicos
con otros de carácter religioso, moral y valórico, constituyéndose
verdaderos bandos de difícil acercamiento. Es así como el debate ha
sido estéril en producir soluciones consensuadas, toda vez que cada
sector “apunta más bien a mantener en pie sus posiciones, independientemente de la fuerza de sus argumentos y de la legitimidad de la
perspectiva desde la cual abordan su controversia. Dicho en términos
más simples, en argumentaciones de este tipo puede ser que la fuerza
o cohesión interna del razonamiento no valga tanto como el resultado que ese obtenga de la eventual resolución de la disputa”3.
El camino recorrido ha sido extenso4. Comenzó en sede administrativa, donde la postura original antipíldora fue luego sustituida por su
contraria, situación que redundó en el registro de la Píldora por el
Instituto de Salud Pública (el “ISP”), bajo distintos nombres de fantasía5, con la anuencia de la Contraloría General de la República6.
Dicho registro dio origen a una segunda etapa del conflicto, ahora
ante los tribunales ordinarios de justicia. Los resultados en esta sede
fueron contradictorios. Por una parte, existe un fallo recaído sobre
un recurso de protección7 y una sentencia de primera instancia en
un juicio de nulidad de derecho público8, los cuales ordenaron la
3
4
5
6
7
8
70
Wittig (2005).
Puede encontrarse una reseña de la historia de esta verdadera batalla judicial en
Vivanco (2008) pp. 550-561. Véase también Casas (2008) pp. 2 y ss., Fermandois
(2004) p. 100, e Iñiguez (2005) 143 y ss.
La Píldora ha sido registrada por el ISP bajos los nombres de: “POSTINAL”, con fecha
21 de marzo de 2001, siendo su número de registro el F-7523/01; “POSTINOR-2”, registrado con fecha 24 de agosto de 2001, bajo el número de registro F-8527/01; “TACE”
registrado el 28 de febrero, número de Registro F-12787/08; “GLANIQUE” registrado el
23 de mayo de 2003, número de registro 12860/03 y finalmente “LEVONORGESTREL”
registrado el 23 de agosto de 2006, número de registro F-15664/06.
Contraloría General de la República (2002) Dictamen 36758.
Corte de Apelaciones de Santiago (2001) Rol 850-2001 y Corte Suprema (2001) Rol
2186-2001.
20º Juzgado Civil de Santiago (2004) Rol 5839-2004.
La Píldora del día después: Principales aspectos de un fallo polémico e incómodo
cancelación del respectivo registro de la Píldora por parte del ISP. Por
otra parte, la solicitud de dar efectos generales a la sentencia recaída
sobre el recurso de protección antes mencionado fue rechazada9, y
existe una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago10, confirmada por la Corte Suprema11, donde se rechazó la cancelación del
registro sanitario de otra variedad de la Píldora.
En este contexto, el Gobierno decidió reformar las normas sobre regulación de la fertilidad, estableciendo expresamente que la Píldora
era parte de las políticas públicas gubernamentales. Esta decisión
se implementó mediante la Resolución Exenta Nº 584 de 2006 del
Ministerio de Salud, la cual fue impugnada ante el TC12. Este declaró
que si bien en la forma se trataba de una resolución, su contenido
era de naturaleza reglamentaria, y por tanto era competente para conocer de su constitucionalidad13. Siguiendo esta misma línea, el TC
declaró la inconstitucionalidad de esa resolución por razones de forma: las materias tratadas en ella exigían la formalidad de un decreto
supremo14. De esta manera, el TC no entró al fondo de la cuestión
debatida. En el intertanto, la polémica sobre la Píldora era intensa,
dentro y fuera de la comunidad jurídica, y con gran presencia de los
medios de comunicación social. Tal polémica se intensificó aún más
al realizar el Gobierno grandes compras de Píldoras en el extranjero,
así como en razón de las multas que se comenzaron a imponer a las
farmacias que no tenían la Píldora a la venta.
Finalmente, con fecha 3 de febrero de 2007, se dictó el Decreto
Supremo Nº 48 de 2007 del Ministerio de Salud (el “Decreto Supremo”), el cual presentaba los mismos contenidos que la Resolución
Exenta Nº 584, y que fue prontamente impugnado ante el TC por un
grupo de diputados. De esta forma, se llegaba al clímax de la batalla
judicial en comento, obligando al TC a definir de una vez por todas
si la Píldora era o no compatible con nuestra Constitución Política
(“CP”).
9
10
11
12
13
14
Corte de Apelaciones de Santiago (2001) Rol 850-2001.
Corte de Apelaciones de Santiago (2003) Rol 4200-2003.
Corte Suprema (2005) Rol 1039-2005.
Tribunal Constitucional (2007) Rol 591.
El artículo 93 Nº 16 de la CP establece que solo los decretos supremos pueden ser impugnados ante el TC, lo que excluiría las meras resoluciones. En el caso en cuestión, el
TC fue más allá de las formas, decidiendo que el contenido de la resolución reclamada
correspondía a un decreto supremo, y que por tanto era competente para conocer de
su constitucionalidad.
Tribunal Constitucional (2007) Rol 591, considerandos 30-33.
71
El contexto explicado nos permite entender la importancia de la sentencia del TC objeto de este artículo, dictada con fecha 18 de abril
de 2008 bajo el rol 740 (“El Fallo”), en el que el TC asume la gran
responsabilidad de resolver una cuestión que dividía profunda y pertinazmente a la sociedad. Más aún, el TC se enfrentaba a la decidida
acción de relevantes y organizados grupos ciudadanos, así como de
ciertas autoridades públicas, todos los cuales estaban dispuestos a
llegar hasta las últimas consecuencias.
El presente artículo pretende revisar críticamente los principales
aspectos del Fallo, intentando reconocer, discutir y eventualmente
complementar la doctrina que el TC va sentando sobre ciertos tópicos fundamentales, tales como el comienzo de la vida y el estatus jurídico del nasciturus. Lo anterior desde una perspectiva inquieta acerca de la competencia, autoridad, democraticidad y conveniencia de
que el TC asuma la resolución de esta clase de conflictos, así como
de su incomodidad y dificultad metodológica para hacerlo. Hacemos
presente que se trata de un comentario del Fallo, por lo que nos focalizaremos en la identificación y discusión de sus principales aspectos
y no en el estudio profundo y monográfico de los distintos tópicos
tratados en él.
En términos de orden, comenzaremos con una síntesis de este extenso Fallo, para continuar analizando algunos de sus aspectos generales, procesales y formales más relevantes. A continuación estudiaremos ciertos tópicos de fondo que toca esta sentencia, incluyendo sus
potenciales efectos más allá de la impugnación del Decreto Supremo.
Luego abordaremos brevemente algunas argumentaciones adicionales
que nos parecen de importancia, para terminar con las conclusiones.
II. Síntesis del Fallo
Treinta y seis diputados solicitaron al TC la declaración de inconstitucionalidad de “todo o parte” del Decreto Supremo. Originalmente,
el TC no admitió a tramitación el requerimiento por falta de claridad
y precisión, cuestión que debió ser corregida por los requirentes,
quienes lograron singularizar qué disposiciones del Decreto Supremo
se impugnaban y por qué razones. En síntesis, se objetaba la distribución de la Píldora (tanto en su versión de pastilla única como de
combinación de tres pastillas o método Yuzpe), así como la utilización de dispositivos intrauterinos (DIU) y la consejería confidencial
de adolescentes en materia de anticoncepción. A continuación revi-
72
saremos brevemente el contenido del requerimiento, de las presentaciones realizadas por otros intervinientes, y de la sentencia del TC.
1. Requerimiento
a) Los mecanismos impugnados, al ser eventualmente abortivos,
vulnerarían el derecho a la vida del que está por nacer, el cual se
encuentra protegido por el artículo 19 Nº 1 de la CP.
b) Se ha regulado (y en realidad vulnerado) un derecho fundamental
(la vida) a través de una norma de carácter y jerarquía reglamentaria, y no mediante una ley, cual sería la exigencia impuesta por el
artículo 19 Nº 26 de la CP.
c) La Corte Suprema ya habría prohibido la Píldora (si bien bajo otro
nombre de fantasía), mediante sentencia recaída en un recurso
de protección15, en el cual se ordenó la cancelación del registro
sanitario de la misma. En consecuencia, la distribución del mismo
fármaco bajo otro nombre constituiría una infracción a la igualdad
ante la ley (artículo 19 Nº 2) en perjuicio de los embriones que
han podido ser afectados por las nuevas versiones de la Píldora.
d) Entregar consejería directa a menores sin consentimiento ni conocimiento de los padres afecta el derecho y deber preferente de
los padres de velar por la educación de sus hijos (artículo 19 Nº
10). Adicionalmente, es una tergiversación de la confidencialidad
médico-paciente, pues el embarazo no es una enfermedad sino
que un estado natural.
2. Presidenta de la República
a) Argumentos generales
i) El TC ya habría fallado que la regulación de la fertilidad debía ser
tratada por un decreto supremo sujeto a toma de razón (no por
medio de una ley), cual es justamente el caso del Decreto Supremo que ahora se desea impugnar16.
ii) El Decreto Supremo encarna políticas de salud reproductiva orientadas a combatir desigualdades, reduciendo la mortalidad materna
e infantil y los embarazos no planificados.
15
16
Tribunal Constitucional (2007) Rol 591.
73
iii)El Estado no obliga a usar determinados métodos anticonceptivos,
solo pone distintas alternativas a disposición de la población,
quién decide libremente según sus propias convicciones.
iv)El Decreto Supremo se enmarca en la política nacional de desarrollo que el artículo 113 de la CP obliga a la Administración a
establecer.
v) El precedente judicial invocado por los requirentes17 solo tiene
efectos particulares para el caso en cuestión y, adicionalmente, se
contradice con otro fallo posterior18.
b) Cuestiones de previo y especial pronunciamiento (atingentes a la
eventual falta de competencia del TC)
i) El control de constitucionalidad de decretos supremos establecido en el artículo 93 Nº 16 es de naturaleza abstracta, y debe por
tanto prescindir de los hechos concretos de casos particulares. En
este caso, se somete al TC una cuestión fundamental de hecho
que debe ser probada, cual es el supuesto efecto abortivo/antianidatorio de la Píldora.
ii) Los requirentes debieron impugnar en su momento el registro
sanitario, que es el que permite la distribución de la píldora. El
Decreto Supremo solo establece modalidades para su distribución,
por lo que incluso si se declara inconstitucional, ello no obstaría a
la “vigencia” de la Píldora.
iii)El TC no puede realizar un análisis de mérito, i.e., de oportunidad y
conveniencia de un acto administrativo (e.g., análisis de riesgos versus beneficios esperados por la distribución gratuita de la píldora).
c. Argumentos de fondo
i) No se vulnera el derecho a la vida, ya que la protección constitucional del embrión comienza desde la implantación (antes es
imposible saber si hay embarazo). Determinar el comienzo de la
vida (e.g., concepción), y eventualmente adelantar la protección
del embrión, es una opción entregada por la CP al legislador.
17
18
74
ii) No se vulnera la igualdad ante la ley porque existen fallos judiciales contradictorios que no permiten establecer una regla común
vinculante para los órganos del Estado. En cambio, prohibir la distribución de la Píldora en el sistema público causaría desigualdad
respecto de quienes pudieran seguir adquiriéndola en el sistema
privado.
iii)Las normas no vulnerarían el derecho/deber preferente de los padres a educar a sus hijos, pues solo sugieren una alternativa y no
imponen deberes ni obligaciones a los padres. Además el Decreto
Supremo responde a la idea de que los menores son sujeto pleno
de derechos, cuya titularidad a la privacidad, autodeterminación,
libertad de conciencia, entre otros, debe primar en la especie.
3. Contralor General de la República
Reiteró lo señalado a propósito del requerimiento presentado ante el
TC en contra de la Resolución Exenta Nº 584 de 2006 del Ministerio
de Salud. En síntesis, la eventual vulneración del derecho a la vida no
sería competencia de la Contraloría General de la República (“CGR”),
quien defiere en la materia a la determinación del órgano administrativo especializado. La igualdad ante la ley tampoco se afectaría por
cuanto el fallo judicial en cuestión canceló el registro de otras fármacos y no el de los que se utilizan en el Decreto Supremo. Finalmente,
no se violaría el derecho/deber preferente de los padres a educar a
los hijos por cuanto el Decreto Supremo contiene solo orientaciones,
y la prerrogativa paterna no es excluyente. Más aún, recuerda el deber del Estado de asegurar el libre e igualitario acceso a las acciones
de salud (artículo 19 Nº 9 de la CP).
4. El TC
El Fallo comienza por rechazar las cuestiones de previo y especial
pronunciamiento planteadas por la Presidenta de la República, señalando lo siguiente:
a) El control de los decretos supremos encargado por la CP al TC
es amplio (tal como se deduce de su texto), e incluye considerar
los efectos que puedan tener sobre los derechos fundamentales,
lo que perfectamente puede exigir la ponderación de cuestiones
de hecho necesarias para verificar la vulneración de un derecho
(considerando Noveno).
75
b) No se ha impugnado extemporáneamente el registro sanitario de la
Píldora, sino un acto administrativo distinto (el Decreto Supremo),
cuyo contenido (i.e. normas sobre distribución de la Píldora), es
claramente diferente al registro sanitario (considerando Décimo).
c) No se realizará un control de mérito, sino solo de constitucionalidad (considerando Undécimo).
A continuación, el TC se dedica a despejar la mayoría de los problemas de constitucionalidad invocados, dejando subsistente para su
análisis solo la situación de la Píldora. En efecto, el TC afirma que:
a) Si bien se impugnan los dispositivos intrauterinos en general, las
argumentaciones del requerimiento solo se refieren a la Píldora,
por lo que el TC desestima el cuestionamiento del resto de los dispositivos (considerando Duodécimo)
b) El derecho preferente de los padres de educar a sus hijos no ha
sido vulnerado, por cuanto no se impide que los padres escojan el
establecimiento educativo de sus hijos (educación formal), ni que
puedan transmitirles sus conocimientos y valores sobre la vida
sexual (educación informal) (considerando Decimosexto).
c) La vulneración de la igualdad ante la ley de los embriones no se
ha explicado suficientemente (Decimoséptimo).
Resuelto lo anterior, el TC entra al fondo de la cuestión, intentando
desentrañar si la Píldora produce efectos de anticoncepción (impide
la concepción) o de contracepción (afecta a un embrión ya constituido como tal). Partiendo de la base de que los efectos de la Píldora
son complejos y de difícil determinación, la comunidad científica
opinaría que aquella podría producir tres tipos de resultados: “a) Impedir la ovulación; b) Impedir la migración de los espermatozoides
para fecundar el óvulo; y c) Impedir la implantación” (considerando
Trigésimo segundo). Reconoce el TC que este último efecto es controvertido, y que la evidencia científica es contradictoria y en ocasiones
basada en estudios en animales que no necesariamente son extrapolables al ser humano.
Asentado que no se puede descartar con certeza que la Píldora impida la implantación en el útero, el TC se cuestiona acerca de la naturaleza de aquello que se implanta. Reconoce a este respecto la existencia de opiniones discordantes respecto de si el óvulo fecundado
que intenta implantarse es o no un nuevo ser humano (considerando
Trigésimo sexto).
76
En definitiva, de las dos “incertidumbres” precedentes, el TC concluye que no es posible excluir en forma concluyente que la Píldora no
afecte la implantación de un ser humano (considerando Trigesimo
noveno).
A continuación, el TC establece categóricamente que el no nacido es
persona para nuestra Constitución. Apela para ello a la doctrina nacional; la evidencia científica presentada (desde la concepción existe
un individuo irrepetible dotado de “toda la información genética necesaria par su desarrollo”, considerando Quincuagésimo); la jurisprudencia comparada (i.e., Costa Rica, Argentina); la historia de la Ley
Nº 19.611 de Reforma Constitucional, y la Convención Americana de
Derechos Humanos.
Luego el TC analiza la situación del derecho a la vida en nuestro ordenamiento constitucional, señalando que es el “derecho fundante
de todos los demás, pues sin vida, difícilmente tiene sentido referirse
a otros derechos fundamentales” (considerando Quincuagésimo quinto). El derecho a la vida constitucionalmente protegido se extiende
también al no nacido. En efecto, en relación a la voz constitucional
que señala “La ley protege la vida del que está por nacer” (artículo
19 Nº 1 inciso 2º), el TC señala que “la intención del Constituyente fue confiar al legislador las modalidades concretas de protección
de la vida que está por nacer en el entendido que se trata de un ser
existente e inserto en la concepción de persona (…) Este mandato al
legislador importa la protección de un derecho y no solo del bien
jurídico de la vida” (considerando Quincuagésimo octavo). En consecuencia, existen acciones para exigir el respeto del derecho a la vida
del no nacido, tal y como lo habría reconocido la jurisprudencia ordinaria y administrativa. Recuerda también el TC que el constituyente
le impuso al legislador el deber de asegurar el derecho a la vida (art.
19 Nº 1 inciso 2º), y que todos los órganos del Estado tienen el deber
de respetar y promover los derechos fundamentales.
Finalmente, el TC se aboca al análisis de la situación de la Píldora.
Señala que la prueba rendida demuestra que existe una “disparidad
profunda de opiniones, sobre todo en el mundo científico” (considerando Sexagésimo segundo), respecto del momento en que comienza
la vida y, consecuentemente, de los eventuales efectos de la Píldora
sobre la vida de una persona. Sin embargo, el TC está obligado a
fallar la cuestión, optando entre las posiciones que se le han presentado, para lo cual decide enfocarse en las posibles consecuencias de
tales posturas. Si el ser humano comienza con la implantación, la Píl-
77
dora no afectaría la vida de una persona. Sin embargo, si hay individuo desde la concepción, los eventuales efectos de la Píldora podrían
constituir un aborto que vulneraría la protección constitucional de la
vida. Apela entonces el TC al concepto de la duda razonable, sosteniendo que en tales casos corresponde utilizar el principio pro homine o favor libertatis, el cual obliga a optar por la alternativa menos
restrictiva de un derecho y más favorable a la persona. En este caso,
la opción que más cautela el derecho a la vida es la declaración de
inconstitucionalidad de las partes del Decreto Supremo referidas a la
Píldora.
III. Cuestiones Generales, Formales y Procesales
En términos generales, se trata de una sentencia claramente redactada, que utiliza un lenguaje cuidado y dotada de una línea argumental
identificable y consistente a través del texto. Más aún, se agradece
que el TC haya diseñado el Fallo siguiendo una ordenación clara,
lógica, y muy fácil de seguir. Si bien la profundidad del análisis no es
siempre la misma, y no obstante la presencia de ciertas deducciones
que no son completamente evidentes para el lector, nos parece que,
en general, se trata de una sentencia bien construida19.
Destacamos a continuación algunos aspectos específicos del Fallo:
1. Extensión. La primera característica formal del Fallo que salta a
la vista es su gran extensión, excediendo con mucho la media del
TC. Si bien parte de tal longitud se debe a la existencia de extensos votos de minoría, nos parece que el TC intentó transmitir un
mensaje: dejar en claro que la materia se estudió a profundidad,
que se analizaron las distintas alternativas, y que el Fallo es una
decisión concienzuda y sostenida por diversos argumentos, cuestión que haría más difícil la eventual superación de la doctrina
contenida en él.
2. Quórum. En directa relación con el punto anterior, cabe destacar
que se trató de una decisión muy ajustada: cinco ministros contra
19
78
En relación al punto anterior, parte de la doctrina nacional ha demostrado gran interés
por analizar a profundidad las cualidades de las técnicas argumentativas del TC, aun
por sobre la discusión jurídica propiamente tal. Se abre así una interesante discusión
en el foro nacional que nos puede llevar a fijar muy necesarios y demorados estándares
metodológicos de argumentación jurídica seria. Véase, por ejemplo, centro de estudios
para el derecho y la ética aplicada (2008), Álvarez (2007), Alvear y Cisterna (2008) p.
43 y ss., y Bascuñán (2004).
cuatro20. Lo anterior, unido a la contundencia, seriedad, extensión
y lenguaje de los votos de minoría, nos lleva a concluir que se
trató de un tema altamente divisivo para el TC, reflejando de esa
forma la situación nacional sobre la misma materia. A primera
vista, podría pensarse que tal división disminuye en cierto grado
la autoridad y fuerza de la sentencia del TC, toda vez que el reemplazo de un solo ministro en la composición de aquel tribunal podría llevar a un cambio de doctrina, cuestión que a su vez podría
incentivar nueva y mayor litigación sobre los puntos tratados en el
Fallo. Lo anterior, sin embargo, nos parece una deducción apresurada y equivocada. En efecto, no observamos enfrentados aquí dos
bloques homogéneos de cinco y cuatro ministros. Por el contrario,
la lectura cuidadosa de los votos de minoría demuestra que aquellos no estaban de acuerdo en casi nada salvo en la decisión final
de rechazar el recurso de inaplicabilidad. Es así como el ministro
Colombo afirmó que se trataba de una discusión científica y moral que cabía dentro de la libertad de conciencia, y que por tanto
excedía la jurisdicción del TC21. El ministro Vodanovic afirmó
derechamente que el nasciturus no era titular de derechos fundamentales, que la CP no prohibía el aborto y que, si se consideraba
que se trataba de una situación de conflicto de derechos, debían
primar los derechos reproductivos de la mujer. Finalmente, los ministros Correa Sutil y Fernández Fredes se centraron exclusivamente en el aspecto probatorio, concluyendo que el supuesto efecto
antianidatorio de la Píldora no estaba probado y que ni siquiera
se generaba una duda razonable al respecto. De esta manera,
observamos que los votos de minoría no constituyen un “bloque”
cimentado sobre bases sustanciales comunes, sino más bien de un
conjunto esencialmente diverso de opiniones discordantes con la
del Fallo. En consecuencia, y no obstante la división cinco-cuatro,
la doctrina contenida en esta sentencia, y que comentaremos más
adelante, no parece estar sujeta a un riesgo serio de modificación
en razón de futuros cambios de integración del TC.
3. Derecho internacional y comparado. Otro aspecto a destacar son
las abundantes referencias al derecho internacional y comparado,
fenómeno alentador, ya que evidencia una voluntad de abandonar
20
21
El Fallo fue acordado con el voto conforme de los ministros señores Raúl Bertelsen Repetto; Mario Fernández Baeza; Marcelo Venegas Palacios; José Luis Cea Egaña, y doña
Marisol Peña Torres. La minoría estuvo constituida por los ministros Hernán Vodanovic
Schnake; Jorge Correa Sutil; Juan Colombo Campbell y Francisco Fernández Fredes.
Véase a este respecto las críticas de Zapata (2008) p. 552.
79
nuestra visión extremadamente insular del derecho22. Más aún, se
trata de una utilización no meramente enciclopédica o redundante, sino de relevancia, toda vez que se vincula a algunas de las
cuestiones centrales en discusión (e.g., comienzo de la vida, protección del embrión, compatibilidad de la Píldora con el derecho
a la vida). Si bien se ha argumentado una utilización algo “selectiva” del derecho internacional aplicable23, no cabe duda que se
trata de un fenómeno que abre muy interesantes posibilidades a
futuro.
4. Inhabilidades. En el ámbito procedimental, un asunto particularmente polémico fueron los incidentes de inhabilidad de los ministros Bertelsen y Navarro, en razón de un informe en derecho sucrito por ambos (entre otros), presentado en un juicio de nulidad de
derecho público contra el ISP por el registro de la Píldora, en que
ambos habían afirmado que aquella era inconstitucional por su
eventual efecto abortivo24. Siguiendo lo dispuesto en el artículo 19
de la Ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional (“LOC TC”), ambos ministros hicieron presente esta situación al TC, que rechazó la inhabilidad del primero y aceptó la del
segundo. Si bien esta diferencia de trato causó ácidas críticas25,
creemos que la explicación para tal distinción se encuentra en el
mismo Fallo. En efecto, al referirse a la aceptación de la inhabilidad del ministro Navarro, se puede leer la frase “teniendo especialmente presente lo expuesto por él”26, en circunstancias que
más arriba se había dejado constancia que dicho ministro “estima
que se encontraría sujeto a la causal de implicancia (…) inhabilitado para conocer de este asunto”27. Lo anterior contrasta con lo
que se señala sobre el ministro Bertelsen, quien afirmó que “personalmente considera que no le afecta la causal de implicancia”28.
De lo anterior se deduce que un aspecto clave para la decisión del
TC fue la propia convicción de cada ministro en relación a su inhabilidad. El TC se limitó a confirmar tal convicción. Si bien este
22
23
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25
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27
28
80
Véase Aguilar (2008) y Nogueira (2008) pp. 370-371.
Aguilar (2008) p. 357.
Nos referimos a la causa Rol 5839-2004, ante el 20º Juzgado Civil de Santiago. Silva et
al. (2003).
Aquellas se ventilaron por la prensa y tuvieron como protagonistas a conocidos dirigentes políticos. La doctrina revisada se remite a tal discusión pública, pero no avanza
un juicio crítico directo e inequívoco al respecto, con la excepción de Zapata (2008)
pp. 544-545 nota 19.
Tribunal Constitucional (2008) Rol 740, vistos, p. 44.
criterio, dentro de márgenes razonables, no parece a priori peor
que otros, el resultado que produjo en este caso, donde la causal
de inhabilidad y los hechos en que se fundaba eran exactamente
idénticos para ambos ministros, causó sorpresa y malestar.
Se ha sostenido que el Fallo habría quedado cuestionado en virtud
del problema antes descrito. Si bien nos parece que eso efectivamente sucedió ante la opinión pública, es necesario destacar que,
en términos estrictamente jurídicos, se siguieron las normas aplicables (artículo 19 LOC TC). Es así como los ministros pusieron en
conocimiento del TC su eventual inhabilidad, y fue el TC el que,
excluyendo al afectado, resolvió por mayoría de votos acerca de
las inhabilidades. En otras palabras, la ley entrega al propio TC la
decisión respecto de las inhabilidades de sus miembros, y por tanto, tal decisión no es privativa de cada ministro29, sino de aquel.
Concluimos este punto señalando que, si bien se cumplieron las
formalidades legales, la voluntad del TC de deferir a la convicción
de sus miembros la existencia de inhabilidades produjo, en este
caso, un resultado desafortunado. Es de esperar que esta experiencia impulse a explorar mecanismos alternativos o complementarios para la evaluación de las inhabilidades de sus miembros30,31.
5. Participación ciudadana. Finalmente, y sin perjuicio de todo lo dicho precedentemente, nos parece que el aspecto más importante a
destacar en esta sección es la inusitada participación de la comunidad en el conflicto jurídico que estamos analizando. En efecto,
la discusión acerca de la Píldora movilizó un conjunto de grupos
y personas en defensa de sus posiciones, quienes percibieron no
solo la potencial importancia del Fallo para sus convicciones e intereses, sino también la relevancia que podría adquirir para la discusión la articulación organizada de la ciudadanía que apoyaba
ambas posturas. Es así como, durante el proceso, se presentó un
número sin precedentes de informes de terceros o amicus curiae32.
29
30
31
32
Si bien sería absurdo pensar que un ministro que está convencido de estar inhabilitado
pueda ser obligado por sus pares a participar en un determinado asunto.
En todo caso, nos parece que el responsable de la incómoda situación que se produjo
fue el propio TC, ya que fue él, y no el ministro Bertelsen, el que en definitiva adoptó
la decisión respecto a la inhabilidad.
El proyecto de modificación de la LOC TC, en actual control de constitucionalidad del
TC, tampoco considera modificaciones relevantes en esta materia. Boletín 4059-07.
Tribunal Constitucional (2008), Vistos, Rol 740, pp. 54 y ss.
81
Más aún, el TC sostuvo audiencias públicas33, abriéndose de esta
forma a la influencia y argumentación de un conjunto de organizaciones sociales. En esta misma línea, un grupo de diputados
distinto a los requirentes también decidieron intervenir, realizando
una presentación con argumentos particularmente agresivos (e.g.,
se acusó una vulneración del espíritu de la reforma constitucional
que otorgó al TC la competencia para conocer de esta clase de
recursos; se ofreció evidencia –si bien incompleta y discutible– de
derecho comparado; se discrepó en la interpretación que se dio
a ciertos tratados internacionales)34. Todo lo anterior contrasta vivamente con el desaprovechamiento que tanto requirentes como
órganos constitucionales interesados hicieron de ciertas oportunidades procesales, en particular de la posibilidad de presentar
informes de expertos sobre los efectos de la Píldora35.
Sostenemos que el activo involucramiento ciudadano antes descrito es altamente positivo, toda vez que:
a. Aumenta la legitimidad del proceso en su conjunto: es de todos
conocida la crítica contramayoritaria a la justicia constitucional, que si bien es marginal en la doctrina chilena, no deja de
ser jurídicamente relevante36. Más aún si se recuerda la restringida legitimación activa que existe ante el TC, particularmente
en casos como el presente, donde solo un grupo de parlamentarios puede impugnar un decreto supremo. En este contexto,
involucrar a la ciudadanía en la discusión, ofreciendo oportunidades concretas, y sobre todo, tomando en cuenta las opiniones y argumentaciones vertidas en ellas –como el TC hace en
el Fallo– permite un acercamiento real y comprobable del TC
a la ciudadanía, suavizando de esta forma los inconvenientes
contramayoritarios antes mencionados.
b. Enriquece la discusión: la participación de diversos grupos
alienta un análisis más exhaustivo de las distintas aristas involucradas en el problema en cuestión. Es así como, en el caso
en estudio, las organizaciones sociales intervinientes fueron las
primeras en enarbolar los derechos de las mujeres y los posibles efectos sobre su salud como elementos fundamentales a
considerar.
33
34
35
36
82
Tribunal Constitucional (2008), Vistos, Rol 740, p. 46.
Véase Delaveau (2008) pp. 64 y ss. y la excelente síntesis de Zapata (2008) capítulo I.
c. Permite identificar al menos algunos de los principales grupos
interesados. Si bien no se puede partir de la premisa de que
todos los interesados, o al menos los más intensamente interesados, intervendrán en los procesos jurídicos a que tengan
acceso, la sola posibilidad de que ello suceda nos otorga cierta
información de gran utilidad. En primer término, nos señala
qué grupos han logrado el grado de desarrollo y madurez organizacional suficiente para enfrentar una tarea como la descrita.
37
En segundo lugar, nos permite reconocer ciertos patrones comunes a tales grupos. Es así como en el caso de la Píldora,
resulta evidente que la Iglesia Católica, y en menor medida las
Iglesias Evangélicas, constituyeron un actor social fundamental,
toda vez que diversas de sus organizaciones, o de otras entidades ligadas a ellas, participaron en el procedimiento (e.g.,
Conferencia Episcopal; Pontificia Universidad Católica de Chile; Universidad de la Santísima Concepción; Muévete Chile;
Red por la Vida y la Familia; Fundación Instituto de Estudios
Evangélicos). Otro grupo interesado es el de las organizaciones
vinculadas al desarrollo de la mujer y los derechos civiles (e.g.,
Instituto Chileno de Medicina Reproductiva; Asociación Chilena de Protección a la Familia; Universidad Diego Portales; Asociación por los Derechos Civiles). Finalmente, está el grupo de
instituciones ligadas al ámbito científico y no confesional (e.g.
Colegio de Químicos Farmacéuticos de Chile A.G.; Asociación
de Ginecólogos y Obstetras de la Región Metropolitana A.G;
Sociedad Chilena de Ginecología Infantil y de la Adolescencia;
Facultad de Medicina de la Universidad de Chile)37.
En tercer término, lo anterior, a su vez, nos permite inferir cuáles son las implicancias que la Sociedad –no solo el TC o la
comunidad jurídica– percibe como más relevantes de la decisión en cuestión. En el caso del Fallo, la sola presencia de los
grupos mencionados nos evidencia el gran impacto religioso,
filosófico, valórico y moral que se atribuía a esta sentencia.
En cuarto lugar, la reflexión anterior nos entrega un valioso elemento de análisis del Fallo. En efecto, si la sociedad considera
con tanta convicción que las variables religiosa, filosófica, va-
Alvear lo ve como un conflicto entre dos partes claramente reconocibles: la “posición
católica tradicional” versus la “moral sexual antitética de signo claramente marcusiano”. Alvear y Cisterna (2008) p.26.
83
lórica y moral son fundamentales en el tema en discusión, resultará de interés revisar si tales influencias efectivamente han
tenido un rol relevante en el análisis y la decisión del TC.
En todo caso, cabe destacar que lo que hemos denominado involucramiento ciudadano no siguió solamente los canales institucionales propios del procedimiento de impugnación ante el TC. Por
el contrario, la lamentable filtración, incompleta e imperfecta, del
contenido del Fallo antes de su difusión oficial, produjo una reacción nunca vista frente a una sentencia constitucional. Es así como
se desarrollaron concurridas manifestaciones públicas de repudio
al supuesto contenido del Fallo. Cabe destacar a este respecto
que gran parte de esta efervescencia se explica por la naturaleza
imperfecta de la filtración, la cual aseguraba que no solo se había
prohibido la distribución de la Píldora, sino que se había declarado inconstitucional la utilización de todos los dispositivos intrauterinos de control de la natalidad. La enormidad de los efectos de
tal decisión explica, en gran medida, la intensidad y extensión de
la reacción pública frente a la supuesta decisión del TC.
El fenómeno descrito (participación no institucionalizada) no parece negativo per se. Más aún; pareciera iluso e incluso ilógico
pensar que un involucramiento fuerte de la ciudadanía redundará
solo en la utilización de medios institucionalizados de acción. No
obstante lo anterior, la que nos parece equivocada fue la reacción
del TC frente a esta exaltación pública. En efecto, en una decisión
sin precedentes, decidió emitir un comunicado “con el objeto de
informar adecuadamente a la opinión pública”38, en el cual se
resumía la parte decisoria del Fallo, dejando en claro que solo
se prohibía la Píldora y no los dispositivos intrauterinos. Si bien
se logró el objetivo de desactivar las manifestaciones públicas al
exterior del TC, se estableció un nefasto precedente de debilidad
frente a la ciudadanía, al punto de saltarse todas las normas procedimentales establecidas al respecto. Entendemos que la postura
del TC era complicada: se enfrentaba a la eventual intensificación
de las manifestaciones públicas y la necesidad de no afectar su
trabajo normal era acuciante. Sin embargo, nos parece que eligió
un camino equivocado, y que más temprano que tarde, el TC deberá enfrentar otros casos de similar conflictibilidad, en los cuales
la ciudadanía querrá nuevamente exigir esta suerte de “fast-track”
38
Tribunal Constitucional (2008).
84
jurisdiccional. Adicionalmente, una decisión “a secas”, i.e., sin la
fundamentación correspondiente, carece de las características necesarias para ser correctamente analizada. Si bien la decisión es lo
fundamental de la sentencia, las razones para llegar a una conclusión pueden ser diametralmente distintas, lo que a su vez puede
llevar a lecturas completamente diferentes de la parte decisoria
de la sentencia, cuestión que puede tener influencia directa en la
forma de interpretarla y aplicarla. En definitiva, nos parece que el
TC pagó un precio muy caro para salir de la incómoda situación
en que se encontraba, la que fue directamente causada por la filtración anticipada del Fallo.
Para concluir, destacamos la gran presencia mediática que ha tenido no solo el Fallo en sí, sino que el procedimiento completo
del caso. Tal presencia puede a la vez explicar, en parte, el interés
ciudadano antes comentado, como también ser consecuencia del
mismo, o explicación y consecuencia a la vez. En todo caso, dudamos que tal fenómeno sea una realidad aislada: las decisiones
del TC, particularmente cuando versan sobre cuestiones altamente
conflictivas, serán constante objeto de atención de los medios. Es
necesario, por tanto, que el TC se prepare para dicha realidad,
desarrollando políticas de comunicación adecuadas y conducentes no solo al cuidado de su imagen institucional, sino que a la
adecuada información y educación de la población. En otras palabras, los medios pueden ser grandes aliados del TC en la difusión
amplia y correcta de su labor.
IV. Reflexiones sobre el Fondo
1. El comienzo de la vida y la autoridad del TC para determinarlo
En nuestra opinión, y más allá de los detalles de la discusión técnica
jurídica envuelta en el caso de la Píldora, nos parece evidente que
un punto trascendental que sirve de trasfondo a todo el Fallo es la
determinación del momento en que comienza la vida. Al respecto,
resulta imprescindible analizar críticamente cuál es la posición y la
autoridad del TC para resolver asuntos de esta naturaleza.
a) Consideraciones previas
En primer lugar, sabemos que la determinación del momento en que
comienza la vida es un asunto de suyo complejo, respecto del cual
no existe acuerdo ni en la comunidad científica ni en la comunidad
85
jurídica39. Es así como algunos lo sitúan en el instante de la concepción, otros en el de la implantación, y otros en algún momento “clave” de la progresiva división celular (e.g., día decimosexto, final de la
segunda semana de gestación).
En segundo término, resulta evidente que esta determinación se trata
de un asunto de hecho, el cual no es susceptible de ser determinado
mediante la sola reflexión jurídica.
En tercer lugar, es una cuestión que presenta una tremenda relevancia normativa, ya que se trata del supuesto de hecho de una serie de
categorías y consecuencias jurídicas, tales como el reconocimiento
de la calidad de persona, sujeto de derechos, etc. Como corolario
de lo anterior, y sin perjuicio de la existencia de diversas alternativas
razonables a nivel científico, el derecho necesita en forma imperiosa
definir alguna de aquellas como la correcta, al menos para los efectos jurídicos. En otras palabras, a pesar de que la ciencia no pueda
dar hoy una respuesta unívoca a la pregunta en cuestión, el derecho
exige la definición de una postura determinada.
b) ¿Puede el TC resolver este punto? Autoridad versus necesidad
Decíamos que el derecho requiere una definición de la cuestión de
hecho consistente en cuándo comienza la vida. Ahora bien, ¿qué
norma jurídica –y por tanto, qué agente estatal– debe resolver este
asunto? Una primera opción consiste en su determinación en sede
administrativa. Si bien se trata de una alternativa rápida de concretar,
presenta importantes dificultades, las que podemos sintetizar de la
siguiente forma:
i) La entidad de la decisión es tal para el ordenamiento jurídico (al
punto de ser un eslabón fundamental dentro de la determinación
de lo que es una persona y un sujeto de derechos), que no resulta lógico dejarla en manos de un poder del Estado cuya función
principal no es siquiera normar, sino el desarrollo de actividades
políticas, ejecutivas y administrativas;
ii) Estando tan esencialmente vinculada al reconocimiento y ejercicio
de los derechos fundamentales, es plausible sostener que esta decisión debe seguir la regla constitucional en materia de limitación
39
86
Véase, por ejemplo, Oyarzún (2004) pp. 28 y 29; Fermandois (2004) p. 95; Wittig
(2005); Figueroa (2007) p. 110; Silva (2006) Tomo XI, p. 71, y Ugarte (2006) pp. 313 y ss.
de tales derechos, vale decir, aquella deber ser realizada por la ley
(artículo 19 Nº 26);
iii)La opacidad del proceso de toma de decisiones a nivel administrativo40, unida a la natural desconfianza frente a un poder del
Estado cuyas facultades han crecido incontrastablemente desde el
siglo pasado, producen un natural rechazo a que sea el Ejecutivo
el que zanje esta cuestión;
iv)El recambio regular de las autoridades ejecutivas redunda en una
mayor probabilidad de volubilidad del criterio adoptado;
v) El administrador carece de la legitimidad democrática suficiente
para adoptar este tipo de decisiones.
Una segunda opción consiste en dejar esta materia al legislador. Esta
alternativa se presenta como la vía normal en democracia, ya que
permite, al menos en teoría, una discusión pública, abierta a los distintos grupos políticamente representados, mediante un procedimiento contradictorio y extenso, y dotada de la legitimidad democrática
otorgada por la elección directa de los parlamentarios41. Más aún, se
ha afirmado que la CP habría encargado a la ley todo lo relativo a la
protección del que está por nacer, incluyendo aquello que pudiera
afectarlo42 (“La ley protege la vida del que está por nacer”, artículo
19 Nº 1 inciso 2º), postulado que se reforzaría con la imposición
constitucional de regular los derechos fundamentales solo por ley43
(artículo 19 Nº 26). Sin embargo, y al margen de la existencia de
límites y reparos a esta opción44, cabe reconocer que no ha sido el
camino elegido en nuestro país, donde el legislador no ha resuelto el
punto en forma expresa y general45.
Otra alternativa es la decisión popular directa, vía plebiscito o simi40
41
42
43
44
45
Delaveau contrasta esta situación con el proceso de adopción de decisiones por parte
del TC, el que se realiza en el marco de un debido proceso, cuestión que redundaría
en el menor grado de paternalismo de la decisión. Delaveau (2008)
Véase el voto concurrente del ministro Venegas.
Fermandois (2004) pp. 102 y ss.
Silva et al. (2003) Nº 15.
Nos referimos, básicamente, a que los derechos fundamentales (al menos su núcleo) no
deben quedar a la libre disposición de las mayorías de turno. La experiencia europea
de mediados del siglo XX fue ilustrativa al respecto (e.g., régimen nazi). Este ha sido
uno de los fundamentos tradicionales para la creación de tribunales constitucionales, a
los que se instituye como guardianes de los derechos de las minorías frente a las mayorías.
Nótese que el artículo 1º de la Ley Nº 20.120, sobre Investigación Científica en el Ser
Humano, su Genoma, y Prohíbe la Clonación Humana, dispone que: “Esta ley tiene
por finalidad proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de la concepción”.
87
lar. Obviando la discusión acerca de qué tan apropiado sea decidir
estos temas vía mayorías electorales46, la verdad es que esta no es
una opción en el Chile actual, toda vez que nuestra CP contiene un
catálogo cerrado de votaciones populares (artículo 18 de la CP)47 que
no incluye un plebiscito como el señalado48.
Ahora bien, si el administrador no debe resolver esta materia, el pueblo no puede hacerlo y el legislador no lo ha hecho, ¿quién debe decidir? En Chile la cuestión ha debido ser zanjada por los tribunales de
justicia. En efecto, en virtud de nuestra concepción de la jurisdicción
como un deber más que como una mera facultad49, y la consagración
expresa del principio de inexcusabilidad (artículo 76 inciso 2º de la
CP)50, los tribunales se han visto en la obligación de definir el momento en que comienza la vida51. En el caso de la Píldora, tal labor
recayó sobre el Tribunal Constitucional, el que optó por el momento
de la concepción52.
¿Posee autoridad o legitimidad el TC para realizar esta decisión? Para
contestar esta pregunta, debemos tener presente las siguientes consideraciones:
i) Se trata de una materia no propiamente jurídica, la que se encuentra particularmente abierta a consideraciones morales, filosóficas y
religiosas. Ello podría a su vez influir en que los sentenciadores se
encuentren expuestos a la tentación de aplicar sus propias convicciones por sobre su honesto entendimiento de las normas y principios jurídicos aplicables53.
ii) No ha sido voluntad del TC definir esta cuestión, sino que ha sido
prácticamente forzado a hacerlo en este caso, debido al silencio
del legislador y a las ya mencionadas concepciones dominantes en
Chile acerca de la jurisdicción y el principio de inexcusabilidad.
46
47
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50
51
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88
Véase supranota Nº 44.
Así fue interpretado por el Tribunal Constitucional (1998) Rol 279, considerando 21.
A menos que lo situemos como una reforma constitucional, en la cual no hay acuerdo
entre el Congreso Nacional y el Presidente de la República, y este último decide convocar al pueblo para que resuelva. Artículos 128 y 129 de la CP.
En palabras de Casarino “más que una facultad, es un verdadero deber que pesa sobre
uno de los poderes u órganos del Estado, o sea del Poder Judicial, y constituye su misión principal” Casarino (1998) p. 53.
Aquel principio en virtud del cual “la ausencia de norma que resuelva un conflicto
no autoriza o excusa a los tribunales de justicia para ejercer la función jurisdiccional”
Evans Espiñera (2006) p. 168.
Corte Suprema (2001) Rol 2186-2001, Corte de Apelaciones de Santiago (1989) Rol
364-1989.
Tribunal Constitucional (2008) Rol 740, considerando 64.
Ver Rodríguez (2008) 9-10 y Zapata (2008) p. 560.
iii)Estamos ciertos de que al TC no le gusta resolver este tipo de cuestiones, no solo por su carácter científico, sino particularmente por
sus potenciales efectos divisivos para la sociedad. Debemos destacar a este respecto que el TC está llamado a ser agente de cohesión social y no de división entre bandos irreconciliables. Es más,
es plausible pensar que cuando estas decisiones las adoptan tribunales, la división social se mantiene en el tiempo con más fuerza
que cuando las toman las legislaturas o el pueblo directamente54.
iv)La autoridad y funciones del TC fueron fuertemente reforzados
el 2005. De esta forma, podría inferirse que el constituyente derivado, ejercido por la clase política actual, depositó una gran
confianza en aquel órgano, a sabiendas que ello podía resultar en
fallos adversos para las mayorías de turno55.
v) En definitiva se trata de un problema intrínsecamente unido a la
protección de los derechos fundamentales, los cuales están reconocidos por nuestra CP, norma cuya interpretación se encuentra
encargada, en última y suprema instancia, al TC. Más aún, el principal rol institucional del TC es velar por la supremacía constitucional, la que comprende la observancia efectiva de los derechos
fundamentales56.
Del conjunto de consideraciones precedentes podemos concluir que
el TC resuelve estas materias no porque se trate de una cuestión que
caiga derechamente entre sus competencias, sino porque, ante el silencio del legislador, su posición dentro del ordenamiento jurídico le
obliga a adoptar decisiones al respecto, incluso a pesar de sí mismo.
En otras palabras, se trata de una justificación más bien de necesidad,
de funcionamiento institucional lato sensu, que de legitimidad propiamente tal. Concedemos, sin embargo, que en esta última dimensión quedan dudas importantes, tales como una visión paternalista de
54
55
56
Piénsese en temas como el aborto y la eutanasia. Es así como el aborto fue permitido
en todos los estados de EE.UU. por decisión judicial, despojando a las asambleas estaduales de esa facultad, y originando una álgida, larga y amarga discusión pública que
se mantiene hasta el día de hoy como uno de los temas políticos de mayor envergadura. Esta situación no se observa en países donde el pueblo (e.g., Irlanda) o las legislaturas (e.g. U.K) han adoptado una decisión sobre la materia. Algo similar parece ocurrir
con la eutanasia si uno compara países que la establecieron por ley (e.g. Holanda), con
otros en que se ha permitido en ciertos casos por decisión judicial (e.g., Reino Unido).
Sin embargo, existen otras lecturas posibles, e.g, no hubo cabal conciencia del poder
que se estaba entregando al TC, la entrega de mayores facultades actuó justamente
como un catalizador del recelo de esa clase política frente al ejercicio de ese poder
por parte del TC.
Véase a este respecto, Tribunal Constitucional (2008) Rol 740, considerando 63.
89
la labor del TC, su fundamentación de autoridad en una constitución
que precisamente ha sido cuestionada en su legitimidad, etc.
En definitiva, nos parece que la entrega de estas decisiones al TC no
es en absoluto el ideal, no obstante lo cual, es lo que en este caso
particular se le ha exigido al TC que haga para la conservación de
nuestro Estado de Derecho y la adecuada protección de ciertos derechos fundamentales.
c. Algunos peligros que surgen para el TC
El hecho de que el TC deba adoptar este tipo de decisiones, en un
contexto de duda competencial y de legitimidad, unido a la naturaleza misma del conflicto en cuestión, presentan una serie de peligros
evidentes para el TC. Analizaremos brevemente dos de ellos:
i) Factores extrajurídicos y opinión pública
Un aspecto largamente discutido es la eventual vinculación que
existiría entre la posición política de los miembros del TC y la
composición de mayorías y minorías frente a las cuestiones que
conoce, particularmente de aquellas con mayores consecuencias
políticas. Se plantean de esta forma dudas acerca de si el TC actúa
exclusivamente como un tribunal de derecho, o si considera en
sus decisiones otra clase de factores. Del mismo modo, se cuestiona la legitimidad y democraticidad de un tribunal que impondría
sus propias convicciones políticas por sobre las decisiones de los
órganos políticos democráticamente elegidos.
Al margen del grado de verdad existente en el planteamiento anterior, lo cierto es que se trata de un tópico conocido y discutido,
particularmente en otros sistemas jurídicos57. No se trata de negar
del todo la influencia de tales factores, sino más bien de asegurarnos que aquellos quedarán sometidos a los criterios de la dogmática jurídica-constitucional, y no al revés. Este es un tema que,
mal tratado, puede ser muy destructivo para la autoridad del TC.
Lamentablemente, el caso de la Píldora fue particularmente nefasto en este sentido, toda vez que se trató del enjuiciamiento de una
política pública fuerte y tozudamente defendida por el Gobierno,
el cual la adoptó como una importante y simbólica bandera de
57
Los norteamericanos son quienes han tratado con mayor detenimiento esta materia.
Véase, por ejemplo, Sunstein et al. (2006), Sunstein (2005a); Epstein y Knight (1998)
capítulo II, y Segal y Cover (1989).
90
lucha. Por tanto, y a diferencia de otros casos que llegan ante
el TC, la carga político-partidista de la decisión era evidente, lo
que aumentaba considerablemente el riesgo de que la ciudadanía
atribuyera las decisiones de los ministros a su postura favorable o
desfavorable frente al Gobierno.
Más aún, la Píldora no solo sacó a la palestra el factor político,
sino también el moral y religioso, y cómo los ministros del TC
considerarían aquellos al adoptar sus decisiones. En efecto, la
gran participación de grupos ciudadanos vinculados a la religión o
a idiosincrasias “progresistas”, así como el desarrollo de un debate plagado de referencias a posturas religiosas y valóricas, instaló
con fuerza esta idea en la opinión pública y en parte de la comunidad jurídica. Es así como se ha afirmado, respecto del Fallo, que
“cada uno de los jueces, en cierta medida, hizo prevalecer sus
convicciones religiosas, éticas y políticas”58.
En definitiva, nos parece que el Fallo debilitó la postura del TC
frente a la opinión pública, al menos en cuanto tribunal de derecho capaz de someter las convicciones políticas, religiosas y valóricas de sus miembros a criterios estrictamente jurídicos.
ii) Divisiones internas del TC
La irrupción de factores extrajurídicos no solo podría afectar la
imagen del TC, sino también su funcionamiento interno. Si bien
no tenemos conocimiento de estudios que demuestren empíricamente la existencia de una correlación entre la posición política/
religiosa/valórica de un ministro y sus posiciones jurídicas al interior del TC, se trata de una posibilidad que se ha discutido59.
Es así como se ha especulado acerca de la conformación de verdaderos bloques al interior del TC, etiquetados con nombres tales
como católicos ortodoxos, católicos liberales y agnósticos; derechistas, centristas e izquierdistas; neoliberales y socialdemócratas
o estatistas; conservadores y progresistas, entre otros. Evidentemente, las clasificaciones van cambiando según el tipo de materias sometidas a la consideración del TC.
58
Rodríguez (2008) p. 9. Véase también Vivanco (2008) p. 561, y Alvear y Cisterna
(2008) p. 43. Algo de esto puede también encontrarse, si bien en forma indirecta, en el
voto disidente del ministro Colombo, considerando 29
Los norteamericanos llevan la delantera en esta materia. Véase supranota Nº 57.
59
91
Insistimos en que no existe evidencia comprobable de que tales
divisiones se cristalicen en el trabajo del TC. Sin embargo, conviene destacar que, de existir, podrían presentar algunos efectos
perniciosos. En primer lugar, podrían alterar fuertemente la labor
interna del TC, abriendo abismos y produciendo quiebres que
pueden ser imposibles de superar mediante la sola conversación
razonada acerca del derecho aplicable al caso en cuestión. En
segundo término, los fallos podrían comenzar a incorporar un
lenguaje conflictivo que denuncie la falta de tolerancia de una
u otra postura. Es así, por ejemplo, como en un voto de minoría del Fallo se insinúa que la mayoría estaría adoptando una
postura moral determinada que podría vulneraría la libertad
de conciencia60. En tercer lugar, la señal que se enviaría para
quienes designan a los ministros del TC es perversa, ya que los
empujaría a adoptar como criterio preponderante de selección
no las capacidades y méritos de los candidatos, sino la completa coincidencia con sus propias opiniones políticas, morales y
religiosas.
No se trata de cerrar los ojos a la realidad: los ministros son personas y como todo el resto de los chilenos tienen derecho a tener,
manifestar y promover sus ideas y convicciones. Sin embargo, al
desarrollar la función pública de integrantes del TC, se obligan a
adoptar y seguir criterios jurídico-técnicos, comprensibles y aplicables para todos, coherentes con el cuerpo de dogmática jurídica nacional, a pesar de la carga valórica, religiosa o política del
asunto controvertido61. Sabemos que existen ciertas materias en
que lagunas, faltas de precisión normativa o dificultades de interpretación, invitan a la consideración de factores extrajurídicos62.
Sin embargo, la delicada posición institucional del TC, en cuanto
árbitro de conflictos de gran envergadura social (cual es el caso
de la Píldora), obliga a los ministros a actuar con gran prudencia,
sometiendo tales factores a criterios más puramente dogmáticojurídicos.
Finalmente, en el caso de la Píldora, si bien nos parece innegable
la gravitación de consideraciones morales y religiosas, no queda
claro que aquellas hayan sido determinantes para el voto de todos
60
Voto del ministro Colombo, considerandos 18 y 19.
El voto de minoría de los ministros Correa y Fernández Fredes aborda este tema. Véase
especialmente su considerando 25.
Sustein et al. (2006).
61
62
92
los ministros. Más aún, no se habría producido una clara división
entre “católicos” y “agnósticos”63.
2. El estatus del nasciturus
Una de las preguntas subyacentes más importantes en la discusión
sobre la Píldora ha sido la determinación del estatus del nasciturus
en el ordenamiento jurídico chileno. Es más, muchos han visto esta
verdadera guerra judicial como un adelanto de un potencial intento
de introducir una ley de aborto en Chile64.
Sabemos que a este respecto nuestra CP no fue suficientemente clara.
En efecto, aquella establece en su artículo 19 Nº 1 que “La ley protege la vida del que está por nacer”, frase cuya curiosa redacción refleja una solución de compromiso al interior de la Comisión de Estudios
del Anteproyecto de Nueva Constitución Política del Estado65, donde
la manzana de la discordia fue justamente la autorización del aborto.
En consecuencia, algunos han afirmado que la norma contendría un
mandato de protección relativizado o menos intenso en relación al
no nacido66.
Ahora bien, la discusión precedente se relaciona directamente con
aquella sobre el estatus del nasciturus. En efecto, debemos recordar
que para nuestra CP la única fuente de derechos fundamentales es
la naturaleza humana, y que el Estado se limita solo a reconocer su
existencia, no a concederlos (artículo 5º). En consecuencia, podemos
afirmar que si el nasciturus es persona, aquel es titular de todos los
derechos reconocidos en nuestra CP, incluyendo por supuesto el derecho a la vida. De esta forma, la frase en discusión no podría leerse
como una protección relativizada o menos intensa, ya que el Estado
estaría obligado a brindar igual protección al no nacido y al nacido
en cuanto ambos son igualmente personas. En cambio, si el nasciturus no es persona, tampoco es titular de derechos fundamentales, y
su protección por parte del Estado depende de otras consideraciones
(si la vida del no nacido es o no un bien jurídico que merece protec63
64
65
66
Zapata (2008) p. 560.
Cf. Vivanco (2008) pp. 545 y 569.
Sesiones Nº 84 (4 de noviembre de 1974); 87 (14 de noviembre de 1974); 89 (21 de
noviembre de 1974); 90 (25 de noviembre de 1974); 94 (12 de diciembre de 1974) y
407 (9 de agosto de 1978).
Bascuñán (2004) pp. 54 y ss. y Marshall (2008) p. 156. Cf. Aldunate (2008) p. 150;
Evans de da Cuadra (1999) pp. 113-114; Figueroa (2007) p. 117. Véase también el fallo de la Corte de Apelaciones de Copiapó (2008) Rol 230-2008, considerando Cuarto.
93
ción estatal67, si se trata de un proceso que no puede ser legítimamente interrumpido68, etc.), lo cual la hace susceptible de relativización, i.e., de una protección de menor intensidad a la que se otorga a
quienes tienen el derecho a la vida (los nacidos).
Para la mayoría de la doctrina nacional, el nasciturus es persona, y
por tanto titular del derecho a la vida en igual pie que los nacidos69.
Hay quienes afirman que no es persona, estableciendo diversos grados de protección estatal70. Llama la atención, sin embargo, que tal
y como observa el TC71, varios de los autores que aseveran la no
personalidad del nasciturus no sean constitucionalistas, sino profesionales de otras ramas del derecho (e.g., derecho civil, derecho penal),
cuestión que resta algo de fuerza a sus planteamientos en sede constitucional. Ello no solo por cuanto el derecho constitucional, como
toda rama del derecho, presenta principios, normas interpretativas,
convenciones y una suerte de “cultura” propia, sino también en la
medida que aquellas disciplinas debieron lidiar con el estatus del no
nacido con mucha antelación, fijando criterios que hoy pueden resultar algo obsoletos. Más aún, en virtud del principio de supremacía
constitucional y de la diferencia de jerarquía, la interpretación e integración de las normas constitucionales por medio de simples normas
legales es una práctica bastante dudosa72.
Por otra parte, si bien la jurisprudencia parecía haberse decantado
hacia el reconocimiento del no nacido como persona73, se trataba
de un cuerpo muy reducido de fallos, manteniendo una situación de
cierta incerteza.
En este contexto, el TC se refiere directamente a la cuestión debatida,
declarando en forma directa y sin ambages que el nasciturus es persona humana. En efecto, el Fallo dispone:
67
68
69
70
71
72
73
94
Cf. Bascuñán (2004) pp. 62 y ss.
Confrontar Rodríguez (2008) pp. 10-15.
SILVA et al. (2003), particularmente Nºs 2 a 8.
Véase, por ejemplo, Rodriguez (2008) p. 13; Bascuñán (2004) p. 49, y Figueroa
(2007) p. 101.
El propio TC hace referencia expresa a esta circunstancia en su considerando Cuadragésimo noveno. Ejemplos a este respecto son Garrido (2005) p. 24, y los autores mencionados en la supranota 70 precedente.
Véase a este respecto el fallo del Tribunal Constitucional (1994) Rol 190.
Corte Suprema (2001) Rol 2186-2001; Corte de Apelaciones de Santiago (1989) Rol
364-1989, y Contraloría General de la República (1995) Dictamen 25403. En sentido
opuesto, véase Corte de Apelaciones de Copiapó (2008) Rol 230-2008, considerando
Cuarto.
“Que, de esta forma, queda claro que, para el Constituyente –y a diferencia
de lo que pueda desprenderse del examen de normas legales determinadas–,
el embrión o el nasciturus es persona” (considerando Quincuagésimo cuarto,
el destacado es nuestro)74.
De esta forma, el Fallo resuelve una controversia de fondo, contribuyendo enormemente a la certeza jurídica en la materia. En efecto,
diversas características de esta declaración hacen pensar que no se
trata de un pronunciamiento liviano y transitorio, sino por el contrario, de una decisión judicial con ánimo de permanencia y aplicación
general. Es así como debemos destacar la simpleza y claridad del
lenguaje involucrado, cuya ausencia de calificaciones y agregados
invitan a su aplicación universal. Más aún, se trata de una afirmación que no se realiza de forma espontánea, sino que se incorpora
después de una revisión de diversos antecedentes y fuentes jurídicas
que demostrarían que se trata de una máxima ya presente en el derecho chileno (e.g. doctrina nacional; evidencia científica presentada;
jurisprudencia comparada; historia de la Ley Nº 19.611; Convención
Americana de Derechos Humanos), la cual, en esta oportunidad, solo
es reconocida en forma expresa por el TC75.
También debemos considerar que si bien el Fallo representa la opinión de únicamente cinco ministros del TC, solo uno de los cuatro
disidentes manifiesta una posición contraria en este punto. Más aún,
creemos que el ministro que se inhabilitó también sostiene la tesis de
la mayoría del TC76. En conclusión, la calidad de persona del nasciturus no fue uno de los puntos más conflictivos del Fallo, y por tanto,
la potencia de la declaración del TC en esta materia se refuerza ante
la ausencia de una postura contraria relevante en su seno.
Finalmente, es necesario recordar que antes del Fallo se había cuestionado la aplicación extensiva de la jurisprudencia ordinaria y administrativa que afirmaba la personalidad humana del nasciturus, en razón del tipo de acción deducida, el efecto relativo de las sentencias,
el quórum, los tribunales involucrados, etc. Se llegó a decir expresamente que un Fallo del TC tendría el valor del que aquella jurispru74
75
76
Véase también el considerando Quincuagésimo octavo, donde el TC interpreta el artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la CP, señalando que: “la intención del Constituyente fue
confiar al legislador las modalidades concretas de protección de la vida del que está
por nacer en el entendido que se trata de un ser existente e inserto en la concepción de
persona, en cuanto sujeto de derecho, a que alude el encabezado del artículo 19”.
Contrastar con Vivanco (2008) p. 564 y Zapata (2008) p. 564, quienes critican al TC,
respectivamente, el no haber analizado otras posturas y el no haber desarrollado una
argumentación de mejor calidad sobre el punto.
Silva et al. (2003), particularmente Nº 12.
95
dencia carecía (más general, análisis de fondo, etc.)77. Pues bien, el
TC lo ha resuelto, y lo ha hecho en el contexto de una acción que no
tiene efectos particulares; dentro de la ratio decidendi de la sentencia
(no es solo obiter); con un quórum que es más relevante de lo que
aparece a primera vista (solo un voto claramente en contra); dando
un conjunto suficiente de razones para alcanzar dicha conclusión, y
en su calidad de supremo e inapelable intérprete de la CP. En definitiva, el Fallo resuelve y determina, de forma vinculante, el estatus del
nasciturus en Chile.
La certeza jurídica alcanzada no es menor. Cabe destacar que sistemas normativos tan relevantes como el creado por el Consejo de Europa y la Convención Europea de Derechos Humanos no han logrado
aclarar la naturaleza del nasciturus78. Tal discusión tampoco ha sido
completamente resuelta en el sistema interamericano de protección
de los derechos humanos79.
Del mismo modo, el TC excluye todas aquellas posturas que defendían una protección de menor intensidad del nasciturus basados en
que aquel no tenía un derecho a la vida, sino que una mera expectativa a la misma, o que se trataba solo de un bien jurídico protegido,
o de un proceso no interrumpible, o de un derecho de contenido
distinto80,81. En efecto, y adicionalmente a lo señalado en el considerando Quincuagésimo cuarto, afirma expresamente el TC que:
“de los antecedentes recordados puede concluirse que la intención del Constituyente fue confiar al legislador las modalidades concretas de protección de
la vida del que está por nacer en el entendido que se trata de un ser existente
77
Cf. Figueroa (2007) p. 126.
Braake (1999) p.609; Feldman (2002) p. 204; Freeman (1994) p. 616; Pichon (2006)
p. 433; Williams (1994) pp. 80; Plomer (2005) p. 315, y Ovey y White (2002) pp. 53.
Este tema lo hemos tratado con mayor profundidad en Díaz de Valdés (2008).
Entendemos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos jamás se ha pronunciado sobre este punto. Si bien es recurrente encontrar invocaciones al caso “Baby Boy
versus Estados Unidos” (Nº 2141), la verdad es que aquel no fue resuelto por la Corte,
sino solo por medio de una resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Resolución Nº 23/81), la cual tampoco se refiere específicamente al tópico en
cuestión, i.e., el estatus del nasciturus bajo la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Es así como el TC señala expresamente que “sentado que el mandato que el Constituyente impone al legislador, en el inciso segundo del artículo 19 Nº 1 de la Carta
Fundamental, importa asegurar el derecho a la vida del que está por nacer –y no solo
proteger su vida en cuanto bien jurídico–”. Tribunal Constitucional (2008) Rol 740,
considerando 60.
Marshall (2008) pp. 156-157; Figueroa (2007) pp. 122 y 123; Bascuñán (2004) p. 62,
y Rodríguez (2008) pp. 10-15.
78
79
80
81
96
e inserto en la concepción de persona, en cuanto sujeto de derecho, a que
alude el encabezado del artículo 19. Este mandato al legislador importa la
protección de un derecho y no solo del bien jurídico de la vida, distinción
que no es menor para estos sentenciadores. En efecto, si solo se hubiese
protegido la vida, en cuanto bien jurídico, bastaría que el legislador hubiese
consagrado mecanismos que aseguraran al nasciturus la viabilidad de la vida
intrauterina hasta el nacimiento” (Considerando Quincuagésimo octavo, el
destacado es nuestro).
Para concluir esta sección, quisiéramos destacar que las declaraciones estudiadas del TC son determinantes para los efectos de una futura ley de aborto. Es así como la defensa de la misma deberá siempre
hacerse cargo de que se está poniendo fin a una vida humana, titular
de los mismos derechos que su madre. En este contexto, resulta evidente que la justificación del aborto se hace mucho más difícil, y
restringida a casos dramáticos tales como el aborto terapéutico. A la
inversa, una legislación abortista más ambiciosa (e.g., aborto libre
demanda, eugenésico, para proteger la salud mental de la madre) requeriría necesariamente de una reforma constitucional.
3. El efecto abortivo de la Píldora
Establecido por el TC que la vida comienza en el momento de la
concepción, y que el nasciturus es persona y por tanto titular de derechos fundamentales (entre ellos la vida), corresponde resolver si la
Píldora podría afectar el derecho a la vida del no nacido.
Creemos que se aplican a este tópico gran parte de las reflexiones
que hiciéramos a propósito de la determinación del comienzo de
la vida. Sin perjuicio de remitirnos a lo ya expresado en la sección
correspondiente (IV.1), recordaremos sintéticamente algunas de las
ideas contenidas ahí:
i) El efecto en cuestión es un asunto de hecho, no de derecho, el
cual es debatido en el seno de la comunidad científica;
ii) El TC, en virtud del Fallo, y dada la relevancia de las consecuencias jurídicas de tal hecho, se ha visto en la necesidad de determinarlo no obstante su discutible competencia en la materia y su
natural resistencia a hacerlo;
iii)Al determinar este hecho, el TC incurre en el riesgo de incorporar
elementos extrajurídicos (e.g., religiosos, morales, políticos) en sus
decisiones, lo que puede redundar en nefastas divisiones internas
y en un deterioro de su imagen de tribunal de derecho.
97
Ahora bien, al tratar el efecto abortivo de la Píldora, surgieron con
particular fuerza dificultades relacionadas con la prueba del mismo:
onus probandi, estándar requerido, aplicabilidad de la doctrina de la
duda razonable, método de apreciación de la prueba, entre otros.
En primer término, cabe destacar que el TC consideró como prueba,
fundamentalmente, los informes que presentaron diversas organizaciones ciudadanas durante la tramitación de la causa. En consecuencia, hablamos de prueba pericial, entendida como aquella que
es emitida por quienes tienen “conocimientos especializados sobre
alguna ciencia o arte o sobre puntos de derecho referentes a alguna
legislación extranjera”82 83. Surge entonces la inquietud acerca de
qué tan apropiados pueden ser otros medios de prueba en sede de
litigación constitucional, o de si se trata de una situación puntual
donde otros medios de prueba no eran posibles (e.g., testigos, inspección personal del TC). Sabemos que la LOC TC regula la posibilidad
de rendir prueba ante el TC. Sin embargo, la práctica ha sido palmaria en cuanto a la escasa presentación de medios de prueba en los
litigios constitucionales. El actual proyecto de reforma de la LOC TC
tampoco parece introducir mayores modificaciones al respecto. Más
importante aún, ni el texto actual ni el eventual de la LOC TC establecen con claridad cómo debe apreciarse la prueba, y ni siquiera
se pronuncia por un sistema de prueba tasada versus prueba libre,
o apreciación en conciencia, o según las reglas de la sana crítica. Si
bien en la práctica el TC parece valorar la prueba en conciencia o
según las reglas de la sana crítica (cuyas diferencias hoy se han difuminado), y cuenta para ello con cierto apoyo en preceptos relativos a
algunos de los procedimientos que debe conocer (artículo 93 inciso
penúltimo de la CP y artículo 14 bis de la LOC TC), no existe un sustento normativo general y expreso84.
82
83
84
98
Paillás (1991) p. 113.
Nótese que hemos considerado que los informes presentados por las organizaciones
ciudadanas durante el procedimiento ante el TC constituyen prueba pericial, no obstante que no cumplan con las formalidades establecidas por la normativa procesal
(principalmente en los artículos 409 a 245 del Código de Procedimiento Civil) al respecto. Hemos utilizado a este respecto un criterio sustancial y no formal: se trata de la
opinión de expertos en a materia sobre la que informan. La alternativa sería considerarlas prueba documental.
Cabe recordar que el procedimiento ordinario de mayor cuantía contemplado en el
Código de Procedimiento Civil, que es el procedimiento supletorio en nuestro ordenamiento jurídico, establece el principio de la prueba tasada. Más aún, el proyecto de
modificación de la LOC TC, Boletín 4059-07, hace numerosas referencias a las normas
comunes de todo procedimiento del mismo Código de Procedimiento Civil, validando
de esa forma la remisión del procesal constitucional al procesal civil. No obstante todo
lo anterior, cabe reconocer que nuestro sistema ha ido progresivamente evolucionando
En relación al onus probandi, una posibilidad era imponerlo a los requirentes, ya que:
i) El que alega un hecho (el efecto abortivo de la Píldora) debe probarlo85;
ii) Eran ellos quienes exigían una modificación del statu quo establecido por la norma impugnada;
iii)La norma impugnada gozaba de una presunción de constitucionalidad86;
iv)El principio de deferencia razonada exige que se pruebe al TC que
el órgano en cuestión actuó fuera de su competencia o en forma
inconstitucional, de lo contrario debe respetarse el actuar del órgano87;
v) Debe probarse lo extraordinario, y en este caso los informes presentados señalaban que no se afectaba la vida o que aquello era
una mera posibilidad extraordinaria88.
La otra posibilidad era imponerlo a los requeridos, toda vez que:
i) Ellos alegaron un hecho (el no efecto abortivo) que ni siquiera los
laboratorios que producen la Píldora afirmaban;
ii) La presunción de constitucionalidad de la ley no se aplica a los
actos administrativos, y no alcanza jamás a la vulneración de derechos fundamentales;
iii)En materia de derechos fundamentales, la sola amenaza produce
efectos jurídicos relevantes;
iv)La deferencia razonada se aplica solo al legislador en razón de su
“majestad democrática” y a la calidad del proceso de toma de decisión legislativo. No es extensible al administrador;
v) La importancia del derecho a la vida es tal, que se debe probar
con la mayor certeza que no existe peligro o amenaza para ella.
85
86
87
88
a un sistema de sana crítica o apreciación en conciencia (e.g., reforma procesal penal,
laboral, de familia), formato que además se parece adecuar mucho mejor a la litigación
constitucional.
Véase el voto disidente del ministro Colombo, considerandos Trigésimo y Trigésimo
cuarto.
Véase el voto disidente del ministro Colombo, considerandos Trigésimo primero y Trigésimo tercero.
Algo de esto puede verse en el voto disidente de los ministros Correa y Fernández Fredes, considerandos 35, 37 y 39.
Véase el voto disidente de los ministros Correa y Fernández Fredes, considerando 38.
99
Lamentablemente, el TC no se pronuncia directamente sobre este
tema89, dejando las posibilidades abiertas. No obstante lo anterior,
se le ha criticado que, en los hechos, habría decidido imponerla a
los requeridos, toda vez que ante la imposibilidad de probar la absoluta inocuidad de la Píldora para la vida, se rechazó la utilización
de aquella por los servicios de salud90. En nuestra opinión, más que
una inversión de la carga de la prueba, se produjo una equivalencia
probatoria que impulsó al TC a explorar otras salidas. Si, por el contrario, frente a la equivalencia señalada, el TC hubiese optado por
una postura u otra sin recurrir a otros elementos, principios o consideraciones, habríamos tenido un pronunciamiento del TC respecto de
la carga de la prueba. En tal circunstancia, el razonamiento hubiese
sido el siguiente: si frente a la equivalencia se aceptaba el recurso,
quería decir que el onus probandi recaía sobre el recurrido (quien
había fallado) y viceversa. El TC, no obstante, evita este pronunciamiento, recurriendo a otra clase de consideraciones que analizaremos más adelante.
En relación al estándar de la prueba, vale decir, el nivel de convicción que debe causar en el juez, el TC decidió aplicar el criterio de
la duda razonable. Es así como señaló expresamente que:
“existen situaciones en que, inevitablemente, se configura una duda razonable. Así, pese a todo el esfuerzo jurisdiccional, se dan casos, como el de la
especie, en que el juez no puede formarse convicción, puesto que las alegaciones y probanzas efectuadas durante el proceso se muestran equivalentes
en los hechos, aunque diferentes en cuanto a su impacto constitucional”
(considerando Sexagésimo quinto).
En otras palabras, y dentro de un contexto de prueba no tasada, el TC
confiesa que no ha podido optar entre las pruebas contradictorias que
le han sido presentadas. Como consecuencia de lo anterior, reconoce
que se encuentra en un estado de duda. ¿Pero es esto la duda razonable? Algunos lo niegan tajantemente91; otros dicen que más bien se
trata de opiniones probables92; los hay que consideran que más que
89
90
91
92
En general, el TC se ha referido al onus probandi en los casos Roles Nºs 993 (2008) y
1006 (2009), si bien, a nuestro parecer, no ha entrado a discutir elementos de fondo
que nos sirvan de guía para el caso en estudio.
Cf. voto disidente del ministro Colombo, considerando Trigésimo tercero. Creemos que
una convicción similar, si bien no expresa, puede deducirse del voto disidente de los
ministros Correa y Fernández Fredes.
El voto disidente de los ministros Correa y Fernández Fredes hace de esta negación uno
de sus pilares fundamentales, cuestión que se hace evidente ya en su considerando 1.
Véase también Accatino (2008).
Centro de estudios para el derecho y la ética aplicada (2008) sección III.
100
duda estaríamos frente a una “amenaza potencial”93. Cabe destacar
que, en nuestro derecho, la “duda razonable” solo ha sido incorporada en la legislación procesal penal, en cuya historia fidedigna se
consignó que la expresión “más allá de toda duda razonable”, propia
del derecho anglosajón, “no se trata de una convicción absoluta, sino
de aquella que excluya las dudas más importantes”94.
Creemos que el TC intentó ser transparente en su proceso de toma de
decisión, reconociendo con toda honestidad y simpleza que, una vez
rendida la prueba, y aplicando las reglas de la sana crítica o de la
apreciación en conciencia, dudaba, es decir, no tenía claro si la Píldora tenía o no un efecto abortivo. El haber invocado el concepto de
“duda razonable” fue quizás un error, dada su filiación penal y el escaso desarrollo doctrinario nacional al respecto, pero nos parece que
no se aleja sustancialmente de las nociones otorgadas por la historia
de la actual normativa procesal penal.
Ahora bien, para solucionar el problema de la duda que se le presenta, TC decide salir del ámbito propiamente probatorio, recurriendo al
análisis de los efectos que tendría acoger alguna de las alternativas
ofrecidas. Es así como el propio TC señala que:
“No obstante, existe un elemento que, a juicio de estos sentenciadores, neutraliza tal equivalencia y que tiene que ver con el efecto que ha de producirse de acogerse una u otra posición. En efecto, si se acoge la tesis de quienes
sostienen que solo existiría un ser humano y por ende, una persona desde la
implantación del embrión en el endometrio, impidiendo las píldoras del día
después tal implantación, no habría atentado contra la vida de una “persona”
en los términos que la Carta Fundamental lo entiende.
Por el contrario, si se sigue la tesis de quienes sostienen –como además lo
entendió nuestro propio Constituyente– que la vida comienza con la concepción, esto por la unión del óvulo y del espermatozoide, un eventual efecto
de las píldoras del día después que impidiese la implantación de un ser vivo
–o de una persona– se transformaría en un aborto del todo contrario a la protección constitucional de la vida del que está por nacer que ha impuesto la
Constitución al legislador y que, como todo derecho fundamental, impone a
todos los órganos del Estado la obligación de respetar y promover” (considerando Sexagésimo cuarto).
Para cerrar su argumentación, el TC recurre al principio pro homine
o favor libertatis, en virtud del cual debe siempre estarse a la inter93
94
Rodríguez (2008) p.18.
Historia fidedigna del establecimiento del Código Procesal Penal, Ley 19.696 (2000)
p. 2005.
101
pretación más conforme a la menor restricción de un derecho y a su
máxima protección95. En el caso en cuestión, este principio conduciría a preferir la prohibición de la Píldora, en cuanto eventual vulneradora del derecho a la vida, por sobre su autorización96.
Esta tesis merece algunos comentarios. En primer término, debemos
destacar que se trata de un principio importado a nuestro ordenamiento jurídico desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos97. Lo anterior confirma nuestra opinión previamente transcrita en cuanto a la creciente importancia del derecho
internacional y del derecho comparado en los fallos del TC, cuestión
que nos parece encomiable.
En segundo lugar, nos caben algunas dudas acerca de si este principio puede interpretarse y utilizarse de la forma que lo hace el TC. En
efecto, el principio en pro homine o favor libertatis no tiene una naturaleza probatoria, como una suerte de presunción, sino que constituye
una clave de interpretación, vale decir, frente a dos lecturas posibles
de una norma jurídica, debe optarse por aquella que sea más beneficiosa o menos perjudicial para los derechos fundamentales98. En el
Fallo, sin embargo, el TC acude a este principio como una solución al
“empate” producido en materia probatoria, y como una forma de sustentar su opción de adoptar la decisión del caso basado en las eventuales consecuencias de las distintas sentencias posibles. En otras palabras, el principio pro homine o favor libertatis se utiliza para preferir
unos efectos a otros, lo que a su vez determinará la decisión del caso.
Nos parece que esta forma de emplear el principio, de alguna manera
lo desnaturaliza, ya que lo sitúa en un contexto que le es ajeno. Más
aún, nos parece más bien redundante, ya que aún sin invocarlo, una
vez que el TC decidió que los probables efectos de las alternativas de
sentencia que barajaba serían el factor determinante, resultaba evidente que debía optar por el menos atentatorio contra los derechos
fundamentales. Para tal razonamiento no se requería el principio pro
homine o favor libertatis. Es más, si el TC no hubiese adoptado esta
alternativa, su decisión habría sido crasamente irracional y atentatoria
95
96
97
98
Tanto los requirentes como el Fallo sostienen que este principio emana de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien solo mencionan al
respecto la Opinión Consultiva 5/1985 (ver considerando Sexagésimo sexto).
Una tesis similar puede encontrarse en Silva et al. (2003) Nº 10.
Nótese que la ministra Peña ya había utilizado este principio en su voto de prevención
en la causa Rol 558 (590) del 2006 del TC. La Corte Suprema también había recurrido
a este principio con anterioridad. Véase Corte Suprema (2007) Rol 3125-2004, considerando Vigésimo Segundo.
Cf. Muñoz (2008) pp. 254-255.
102
contra el artículo 5º de la CP, el cual obliga a los órganos del Estado,
incluido el TC, a proteger los derechos fundamentales. En términos
simples, la decisión relevante del TC no es optar entre la eventual
vulneración y la no vulneración de derechos fundamentales, sino que
haber planteado que su decisión, frente a la equivalencia probatoria,
dependía de los efectos de las diferentes sentencias posibles. Para eso
no necesitaba recurrir al principio pro homine o favor libertatis.
En tercer término, y relacionado al punto anterior, hay quienes han
señalado que más que el principio pro homine o favor libertatis, lo
que se utilizó por el TC fue el principio de precaución o precautorio99 100, en su versión fuerte o reforzada101. Esta institución, de
origen medioambiental, invitaría a la abstención de realizar acciones
cuando no hay certeza acerca de si sus resultados causarán daño a la
vida, la salud o el medio ambiente102.
Similitudes relevantes pueden también encontrarse entre los principios en comento y el principio de no maleficencia en materia de bioética, el cual responde a la idea general de no hacer daño, de evitar
posibles menoscabos, concepción que hunde sus raíces en el Juramento Hipocrático103. En este contexto sirve recordar la declaración
de la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Católica de
Chile, la cual señala que: “En la ética médica un principio fundamental es no administrar un fármaco en que los posibles daños son mayores que los beneficios. En el caso de este fármaco, para el embrión
humano este no tiene ningún beneficio, solo la incertidumbre de un
daño, la pérdida de la vida”104.
Volviendo al Fallo, resulta manifiesto que el TC incorpora a su análisis los probables efectos que visualiza de su decisión, optando por
la alternativa que le parece más “segura” para los derechos de las
personas. En el fondo, lo que el TC realiza es un análisis de riesgo,
descartando aquella opción que puede conducir a los efectos más
peligrosos. Reiteramos, sin embargo, que este criterio no guarda relación con la prueba en sí, sino que el TC lo estaría utilizando como
una suerte de “desempatador”.
99
100
101
102
103
104
Aguilar (2008) p. 9 y Vivanco (2008) p. 549.
Una interesante explicación de este principio, así como de los desafíos que presenta y
las dificultades que impone, puede encontrarse en Sustein (2005b).
Sunstein (2005b) p. 18.
Cf. Vivanco (2008) p. 549.
Véase Beauchamp y Childress (2001) pp. 179 y ss. y The national commission for the
protection of human subjects of biomedical and behavioral research (1979) Part B.2.
Facultad de Medicina, Pontificia Universidad Católica de Chile (2004).
103
En el caso de la Píldora, aparece claramente que el TC adopta el
complejo enfoque antes descrito (i.e., invocación de la duda razonable, énfasis en los efectos de la decisión, aplicación del principio pro
homine), en razón del derecho involucrado. En efecto, se considera
que la vida es un derecho tan fundamental (“el derecho fundante de
todos los demás, pues sin vida, difícilmente tiene sentido referirse a
otros derechos fundamentales”, considerando cuadragésimo quinto),
que la sola amenaza o sospecha de afectación al mismo105 impulsa
al TC a utilizar técnicas argumentativas y justificaciones que, a nuestro juicio, no necesariamente utilizaría en otro contexto. A la entidad
del derecho a la vida, debe unirse las consecuencias de su violación
y, sobre todo, la irreversibilidad de su vulneración, cuestiones que
obligan a una particular prudencia en su posible afectación. Adicionalmente, es necesario señalar que esta actitud de mayor cuidado en
relación al derecho de la vida no es exclusiva del TC ni del mundo
jurídico. Es así como a las vinculaciones al principio de no maleficencia antes mencionado se debe agregar que “existe un principio de
ética pública que siempre debe ser aplicado: ante la duda sobre políticas públicas que puedan incidir en el derecho a la vida, el Estado
siempre debe actuar a favor de la vida”106.
En definitiva, nos parece que el tratamiento que hace el TC de la
prueba en el caso en cuestión reconoce algunas falencias e imprecisiones107. En concreto:
i) No se entregan mayores indicios respecto de la metodología utilizada para analizar la prueba (cuestión duramente criticada por un
voto de minoría, el cual realiza un esfuerzo encomiable por explicitar dicha metodología108);
ii) Algunas señales que otorga el TC sobre su forma de apreciar la
prueba son algo desconcertantes, en particular cuando señala que
“ambas [posturas] sustentan, con idéntico vigor y convicción, su
particular punto de vista” (considerando Sexagésimo cuarto), ele105
106
107
108
Rodríguez (2008) p. 18, habla de “amenaza potencial” o “situación objetiva de peligro”.
Libertad y Desarrollo (2004) p. 7.
Véase Accatino (2008) y Zapata (2008) pp. 564 y ss.
Voto disidente de los ministros Correa y Fernández Fredes. Llama la atención la postura
crítica adoptada en esta materia por doña Ángela Vivanco, quien a propósito del esfuerzo realizado por este voto de minoría, señala que “no tienen un sentido práctico”,
ya que “si bien es dable a los sentenciadores de constitucionalidad dar cuenta de las
evidencias que les han sido entregadas, no están en condiciones de ponderar el peso
de cada prueba ni tampoco de zanjar controversia alguna, no siendo sin duda lo determinante la cantidad de estudios presentados sino su sustentabilidad científica, lo cual
no es competencia del Tribunal Constitucional determinar” Vivanco (2008) p. 573.
104
mentos que no parecieran determinantes para la correcta avaluación de la prueba109;
iii)La utilización de la figura jurídica de la duda razonable exige mayor explicación y refinación doctrinaria para evitar confusiones y
críticas;
No obstante lo anterior, insistimos que la prueba strictu sensu no parece haber sido determinante para la resolución de la cuestión debatida, toda vez que producido una suerte de empate en la materia, las
reglas del onus probandi son sustituidas por otras consideraciones,
tales como un análisis de riesgo respecto de los eventuales resultados
del Fallo y el principio pro homine o precautorio.
4. Los efectos de la sentencia
Una vez dictado el Fallo, se ha desarrollado una gran polémica
acerca de la extensión de sus efectos, la cual puede reducirse a dos
posturas contrapuestas. Una de ellas señala que el Fallo solo dejó sin
efecto el Decreto Supremo, subsistiendo de esa forma otros actos administrativos no impugnados, tales como las resoluciones del ISP que
registraron diversas variantes de la Píldora (“Efecto Restringido”)110.
En consecuencia, la Píldora podría seguir entregándose en Chile en el
sistema privado. Por el contrario, hay quienes sostienen que el Fallo
tiene un ámbito mayor de aplicación, toda vez que al declararse por
el TC que la Píldora puede producir efectos inconstitucionales (eventual vulneración de la vida del que está por nacer), quedaría prohibida del todo su comercialización tanto en el sistema público como en
el privado (“Efecto Extendido”)111.
Esta discusión ha sido altamente virulenta, y de alguna forma ha sido
la continuación de la verdadera “guerra de litigación” de la cual el
procedimiento ante el TC parece haber sido el punto más álgido,
si bien no el final. Peor aún, se han manifestado ciertas reacciones
que lindan en el desacato y el conflicto de poderes112, cuestión que
ha vuelto a poner en el tapete la discusión existente respecto de la
eventual falta de imperio del TC113. En este contexto, las Municipa109
110
111
112
113
Véase en esta materia Accatino (2008) y Zapata (2008) p. 565.
Entendemos que esta sería la postura gubernamental.
Esta ha sido, en general, la posición de los requirentes del recurso.
Álvarez (2007) p. 45.
Si bien este tópico ha sido debatido, particularmente a raíz de la derogación del artículo 116 del Código Tributario por la sentencia del Tribunal Constitucional (2007) Rol Nº
105
lidades, principales distribuidoras de la Píldora en el sistema público
de salud, reclamaron que se determinase con precisión si el Fallo las
alcanzaba. Al respecto, la Asociación Chilena de Municipalidades,
en principio, y no obstante recomendar la petición de un pronunciamiento a la Contraloría General de la República, les reconoció libertad de acción amparándose en la autonomía constitucionalmente
protegida de tales entidades114. Como consecuencia de lo anterior,
cada Municipalidad está determinando por sí misma si reparte la Píldora o no115.
Creemos que parte de la confusión reinante puede atribuirse al mismo TC, toda vez que utilizó un lenguaje algo vago en relación a sus
efectos. Es así como el considerando Septuagésimo y final del Fallo
señala lo siguiente:
“Que la referida declaración, pronunciada en sede abstracta de constitucionalidad, tiene un efecto erga omnes que se desprende del inciso tercero del
artículo 94 de la Constitución (…) [y] es preciso recordar que “los preceptos
de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo” (artículo 6º, inciso segundo,
de la Constitución). Fluye de lo expuesto que tanto los órganos del Estado,
como toda persona, institución o grupo se encuentran en el imperativo de
acatar la decisión del Tribunal Constitucional, porque ha ejercido la tarea que
el propio Constituyente le ha confiado de velar por la supremacía, sustantiva
y formal, de la Carta Fundamental.”
Si analizamos con detalle el considerando, descubriremos que el
efecto erga omnes que se menciona no dice relación con la discusión
en comento, sino que tiene aquí un sentido mucho más específico.
En efecto, se refiere a que el Decreto Supremo queda derogado, y ese
efecto es general, ya que no tendría lógica alguna y contrariaría el
sentido jurídico común mantener el Decreto Supremo como vigente
para algunos y no vigente para otros (artículo 94 de la CP). Hasta
aquí estaríamos ante el Efecto Restringido. Sin embargo, a continuación el TC recuerda el Principio de Obligatoriedad de la CP, el cual
es general y no admite excepciones, incluyendo a todas las instituciones estatales e incluso a los privados. Más aún, recuerda que la
obediencia exigida a su Fallo nace de su rol como guardián de la CP.
114
115
681, entendemos que a la fecha no ha sido expresamente zanjado por la jurisprudencia
constitucional.
Asociación Chilena de Municipalidades (2008).
Según una consulta telefónica realizada por la Asociación Chilena de Municipalidades
y analizada por FLACSO-Chile, un 71% de los municipios estarían entregando la Píldora. FLACSO (2009).
106
Esta redacción puede entenderse de dos formas:
i) La amplitud del lenguaje invita a pensar en una aplicación más
bien extensiva del Fallo, de modo que todo órgano estatal (e.g.,
ISP) y los privados (e.g., farmacias), actúen en consecuencia y se
abstengan de entregar la Píldora (Efecto Extendido), o bien,
ii) Todos deben cumplir el Fallo, el cual se limita a dejar sin vigencia
al Decreto Supremo… y nada más. Los demás actos administrativos (e.g., registros concedidos por el ISP) no se ven afectados, así
como tampoco los actos de particulares (e.g., venta de la Píldora
en las farmacias) (Efecto Restringido).
Para complicar aún más el tópico, uno de los cinco votos que sostienen el Fallo no concurre a la aprobación del considerando transcrito116, señalando que excede el objeto sometido al conocimiento del
TC (cual es la constitucionalidad del contenido del Decreto Supremo), lo cual presenta dos consecuencias:
i) Constituiría un reconocimiento implícito de que al menos el ministro Bertelsen piensa que el Fallo se referiría al Efecto Extendido,
ii) En términos estrictos, el considerando Septuagésimo pierde la
naturaleza de Fallo, pasando a ser solo la opinión de cuatro ministros del TC, cuestión que resta fuerza a una interpretación expansiva del considerando en cuestión.
En síntesis, el texto del Fallo no pareciera ser suficiente para dilucidar
si debemos optar por el Efecto Extendido o el Efecto Restringido, si
bien, en nuestra opinión, la última consideración (rechazo del ministro Bertelsen) pareciera inclinar la balanza hacia el Efecto Restringido
en forma no concluyente. En consecuencia, nos parece necesario
recurrir a otros antecedentes y argumentaciones para lograr mayor
claridad sobre el punto en cuestión.
Es así como los detractores del Efecto Extendido invocan, primordialmente, la falta de competencia del TC117, ya que aquel no podría
revisar, a pretexto del presente recurso, la constitucionalidad de otros
116
117
Prevención del ministro Bertelsen, pp. 144-145.
Patricio Zapata formula esta crítica de la siguiente forma: “No podían los requirentes
aprovechar este recurso para impugnar autorizaciones sanitarias emitidas hace varios
meses o años, según el caso. Esto no es un formalismo vacío. Se trata del cumplimiento estricto de un principio constitucional: “los órganos del Estado actúan válidamente
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de sus competencias y en la forma
que prescriba la ley” (artículo 8º, inciso 2º, de la Constitución Política).” Zapata (2008),
p. 562.
107
actos tales como los registros de la Píldora ante el ISP. Tales actos
carecerían del rango necesario para ser impugnados ante el TC (i.e.,
no son decretos supremos), y habría transcurrido con creces el plazo
dentro del cual se podría haber accionado ante el TC118. Más que
levantar objeciones directas a este argumento, nos parece de mayor
utilidad explorar una alternativa diferente, según la cual no estaríamos hablando de un problema de competencia del TC. A nuestro
juicio, el Efecto Extendido no postula necesariamente que fue la sentencia del TC, por sí y directamente, que dejó sin efecto otros actos
administrativos. Algunas argumentaciones que se puede ofrecer en
esta línea son las siguientes:
i) El Derecho Administrativo reconoce como vicio de nulidad la
existencia de un error substancial en los hechos que sirven de fundamento a la dictación de un acto administrativo119. En este caso,
es evidente que el ISP no pudo haber registrado la Píldora si hubiese sabido que podía afectar la vida y que, por tanto, su comercialización era inconstitucional en Chile. En consecuencia, tales
actos administrativos deben dejarse sin efecto120, no por disposición directa del Fallo, sino por medio de la acción de los propios
órganos que dictaron los actos administrativos cuestionados.
ii) En virtud del artículo 5° de la CP, todos los órganos del Estado
están bajo la obligación de respetar los derechos fundamentales,
entre los cuales destaca la vida. Tal obligación la impone directamente la CP (Principio de la Fuerza Directamente Vinculante de
la Constitución121), y alcanza también a los particulares (Principio
118
119
120
121
Otro argumento podría obtenerse del texto del comunicado de prensa ya mencionado,
Tribunal Constitucional (2008), donde se señala que “el fallo tampoco podrá tener otro
alcance que la declaración de inconstitucionalidad de los respectivos capítulos del
Decreto Supremo Nº 48 que han sido objeto del requerimiento y no se pronunciará
acerca de la comercialización de producto farmacéutico alguno”. Sin embargo, el texto
anterior no es unívoco, y su valor normativo es altamente discutible dada su naturaleza
no jurisdiccional.
Véase, entre otros, Fermandois y Barahona (2003) pp. 87 y ss., y Soto (2001). Debemos también recordar la Ley Nº 19880 que Establece Bases de los Procedimientos
Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, la
cual contempla, en su artículo 60 letra b), el recurso de revocación extraordinario en
el caso que “se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que este haya sido determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial
para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible
acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento”.
Accatino señala que: “Aunque la decisión no puede afectar formalmente la vigencia de
los registros sanitarios, su justificación requiere que se establezca que los fármacos en
cuestión tienen efectos nocivos inaceptables, que habrían sido erróneamente determinados o valorados al autorizar su circulación”. Accatino (2008) p. 162.
Para una breve y clara explicación, véase Bulnes (1998).
108
de Obligatoriedad). Por tanto, si al ISP y a las Municipalidades,
entre otros, ahora les resulta claro que la Píldora es inconstitucional por su eventual vulneración del derecho a la vida del nasciturus, mal podrían continuar su validación, comercialización o
entrega, toda vez que violarían directamente los mandatos constitucionales antes señalados. Nuevamente se apela a la acción (u
omisión) de los propios entes públicos y no a un efecto directo
del Fallo.
iii)Se pone en entredicho la coherencia del sistema jurídico. En
efecto, no hace sentido alguno que si el TC declara que la Píldora afecta el derecho a la vida, la misma Píldora pueda ser
considerada por otros órganos del Estado (e.g., ISP) como inocua
y legítimamente comerciable en Chile. Más allá de si el TC tiene
competencia para invalidar actos distintos al Decreto Supremo
impugnado, o si puede obligar a otros órganos del Estado a dejar
sin efecto sus actos, lo cierto es que aquel ha fijado la verdad
jurídica de rango constitucional en forma definitiva (sin ulterior
recurso). Tal verdad jurídica, así como las consideraciones que
ella supone, evidentemente deben ser consideradas por el resto
de los órganos del Estado e incluso por los particulares122. Ello
no solo por razones evidentes de certeza jurídica, sino que nuevamente recordamos a este respecto el Principio de Supremacía
Constitucional y el hecho de que el TC sea el intérprete autorizado de la misma. En otras palabras, el TC ha establecido, para
todos, en forma definitiva, lo que la CP señala en el punto en
cuestión: la Píldora atenta contra el derecho a la vida protegido
por la CP123.
iv)Puede también afirmarse que si bien el TC carece de la competencia (potestas) antes señalada, sí goza de una auctoritas
suficiente. En otras palabras, la posición institucional del TC en
cuanto supremo intérprete de la CP, unida a su composición por
expertos en derecho constitucional del más alto nivel, impelerían
a otorgar la mayor de las consideraciones a sus dictámenes. La
consecuencia práctica de lo anterior sería que, pese a que no
exista una norma expresa que obligue a seguir las interpretaciones del TC, cualquiera que quiera apartarse de las mismas debe-
122
123
Cf. Nogueira (2008) p. 372.
En otras palabras, “el ISP debe eliminar del registro la píldora pues sus efectos abortivos fueron ya declarados por el TC. En la materia debe aplicarse el antiguo aforismo
jurídico que dice ‘a igual razón, igual disposición’” Libertad y Desarrollo (2008), p. 3.
109
ría, a lo menos, explicar fundada y detalladamente las razones de
su comportamiento124.
v) El Efecto Restringido sería incompatible con la buena fe, entendida como un principio general del derecho consistente en la “actitud de conciencia que refleja la convicción moral de proceder con
rectitud en lo que se hace o se emprende”125. Cabe recordar a este
respecto, que la buena fe es también aplicable en derecho público126, y que aquella debe iluminar las diversas relaciones jurídicas con miras a la paz social. Sobre esta base, creemos que una
negativa a reconocer el Efecto Extendido del Fallo constituye una
forma larvada de continuar el largo conflicto judicial en torno a la
Píldora. Ambas partes han sido particularmente tenaces a este respecto127, y por tanto es entendible que ambos bandos continúen
buscando todas las opciones que les permitan una pequeña o gran
ventaja en su batalla. No obstante lo anterior, existen límites a las
legítimas aspiraciones de las partes, y nuestro sistema se levanta
sobre la base de que las sentencias judiciales deben ser capaces
de dar término a los conflictos, y que serán cumplidamente obedecidas. En el caso en comento, el TC, guste o no guste, declaró que
la Píldora puede vulnerar el derecho a la vida, y por tanto su distribución es inconstitucional. El mensaje es claro e inequívoco. La
buena fe exige a las partes acatar el Fallo, y no buscar resquicios
o impedimentos para su aplicación. Esta actitud, si bien tentadora
para el litigante ofuscado, se presenta como altamente peligrosa
en el mediano y largo plazo, toda vez que resiente la certeza y
confianza en el TC como zanjador de conflictos constitucionales,
a la vez que envía una nefasta señal de legalismo oportunista por
sobre el cumplimiento de buena fe de los fallos jurisdiccionales.
Evidentemente, esto se puede invertir a futuro, y los ganadores de
hoy pueden ser los perdedores de mañana.
La buena fe nos permite cuidar nuestra institucionalidad y nuestras
relaciones sociales, por lo que debemos cultivarla y exigirla.
vi)El ya comentado principio favor libertatis o pro homine, el cual
permitiría sostener, siguiendo la lógica del artículo 5º de la CP, que
todos los órganos del Estado están obligados a optar por la alter124
125
126
127
Cf. Bordalí (2008) pp., 167 y ss.
Quijada (1994) p. 71
Véase Böettiger (2009) pp. 315-320, así como Contraloría General de la República
(2007) Dictamen 46097.
Así consta de la historia de este largo conflicto judicial. Ver supranota 4.
110
nativa que más beneficie o que menos restrinja el ejercicio de los
derechos fundamentales. Esta argumentación, sin embargo, nos
parece errada. Como ya comentamos, este es un principio de interpretación, vale decir, frente a dos lecturas posibles de una norma
jurídica, debe optarse por aquella más beneficiosa o menos perjudicial para los derechos fundamentales. Extrapolar esta idea, transformándola en un criterio general de la actividad estatal, nos parece
que presenta serias dificultades. Entre ellas destacamos las de carácter metodológico (no es lo mismo comparar dos alternativas de
interpretación de una norma que posibilidades de actuación estatal,
las que además pueden ser virtualmente infinitas); el peligro de
judicializar una serie de decisiones que son propias de la administración o del legislador; la confusión en el desarrollo de estándares
universales de revisión de la actividad administrativa por parte de la
judicatura, etc. En términos simples, nos parece que sacaríamos un
genio de su botella que difícilmente querrá volver a la misma, con
la consecuente confusión conceptual que ello produciría. Todo ello
sin entrar en la necesaria consideración de los derechos de la mujer
envueltos en la situación de la Píldora, los cuales también podrían
reclamar en su favor la aplicación del principio pro homine. Volveremos al tema de los derechos de la mujer más adelante.
En definitiva, nos parece que si bien el Fallo no es meridianamente claro en la materia, y que no existe una norma de competencia
explícita del TC128, consideraciones más amplias, finalistas y contextualizadas nos permiten afirmar que debe reconocerse un Efecto
Extendido al Fallo. Solo así estaremos permitiendo que el TC cumpla
a cabalidad su rol de intérprete final de la CP, que esta sea realmente
suprema, y que los conflictos constitucionales tengan solución dentro
de la institucionalidad. El camino alternativo es peligroso y nos puede llevar a altas cotas de desconfianza, incertidumbre, intransigencia
y conflictividad. Finalmente, cabe recordar que todos los sistemas
institucionales, por muy perfectos que sean, descansan en última
instancia sobre las personas concretas llamadas a ejercer tanto potestades públicas como derechos fundamentales. Los órdenes constitucionales se fundan, por tanto, sobre la base de un voto de confianza
angular en su pueblo y en sus autoridades. En el caso de Fallo, su
justa y completa aplicación exige que aquel y estas demuestren generosidad y compromiso con el sistema constitucional, aun cuando no
exista norma expresa, o sanción aplicable si no lo hacen.
128
El proyecto de reforma de la LOC TC no innova en esta materia, Boletín 4059-07.
111
v. Otras Consideraciones Relevantes
1. Igualdad versus discriminación arbitraria
Tanto en los descargos del ejecutivo como en la cobertura mediática
que se otorgó a este caso, apareció el argumento de la igualdad y
cómo el acogimiento del requerimiento afectaría injustamente a las
mujeres más pobres.
En la realidad, se trata de un argumento altamente artificioso que
linda en la mala fe. En efecto, al hablar de discriminación arbitraria,
se supone que existe un grupo A que goza de un beneficio, o sufre
un gravamen, que no tiene un grupo B, en circunstancias que no
existe una razón legítima, atingente y proporcionada que justifique
tal diferencia de trato. En este caso, se le dice al TC que si no acoge
el recurso, sería culpable de que las mujeres sin medios económicos
(grupo B) no tengan acceso a la Píldora en circunstancias que las
mujeres con más dinero (grupo A) podrían comprarla. La razón de
la diferencia, por tanto, es el poder adquisitivo. Si se estima que este
elemento de distinción no constituiría justificación suficiente129, nos
encontraríamos frente a una discriminación arbitraria, las cuales se
encuentran prohibidas por la CP (art. 19 Nº 2).
Sin embargo, el análisis no puede terminar ahí. Es necesario preguntarse acerca del origen de la situación de privilegio del grupo A, y
en este caso aquella se produce como consecuencia exclusiva de la
actitud del Gobierno, y responde a dos realidades complementarias.
Por una parte, es la Administración la que, cambiando su postura inicial, ha aceptado la comercialización en Chile de la Píldora. Por otra
parte, es la misma Administración la que ha forzado su venta en las
farmacias130, amenazando y sancionando a aquellas que no la tienen
a la venta. En consecuencia, la diferencia de trato entre los grupos A
y B no depende solo de la decisión del TC en el Fallo, sino también,
y primordialmente, del Gobierno.
129
130
Al respecto, Tórtora señala críticamente que: “¿Acaso no podríamos decir lo mismo respecto de tantos otros procedimientos médicos o medicamentos de alto costo respectos
de los cuales no todas las personas pueden acceder a ellos?” Tórtora (2008) p. 324.
Cabe destacar que las multas impuestas a las Farmacias en razón de no contar con
la Píldora dieron lugar a una nueva discusión acerca de la constitucionalidad de las
normas reglamentarias que permitían al Ministerio de Salud imponer a las Farmacias la
venta de la Píldora. En particular se alegó la vulneración de los derechos a la libre iniciativa económica, propiedad y libertad de conciencia. Algo de esto puede encontrarse
en Libertad y Desarrollo (2007).
112
Debemos recordar que en materia de derechos fundamentales, la
realidad prima por sobre las formas. Si al Gobierno le preocupa la
existencia de una eventual discriminación arbitraria a favor de las
mujeres con más dinero, está en su mano terminar con dicha discriminación, cancelando los registros sanitarios respectivos y/o sacando
a la Píldora del Formulario Nacional de Medicamentos131, levantando así la obligación de las farmacias de venderla132.
Adicionalmente, y cualquiera sea la opinión que se tenga sobre el
Fallo, aquel prohibió la distribución de la Píldora a los servicios de
salud por su probabilidad de vulnerar el derecho a la vida. Siguiendo la lógica del TC, por tanto, no existiría un derecho a ingerirla por
parte de nadie, lo que haría profundamente errado el argumento en
análisis. Es así como no se puede reclamar una suerte de “igualdad
para violar la CP”, y todos los órganos constitucionales, incluyendo
el Gobierno, deberían realizar cuanto esté a su alcance para evitar
que tales vulneraciones ocurran. Nos remitimos en esta materia a lo
señalado respecto de los efectos del Fallo en la sección correspondiente (IV.4).
2. Los derechos de la mujer
Una de las críticas al Fallo que nos parece más justificada es la total
prescindencia de los derechos de las mujeres133. No es que postulemos que aquellos debieron haberse impuesto por sobre los derechos
del no nacido, sino que el Fallo debió, a lo menos:
a) Reconocer que nos encontramos frente a una situación en que
confluyen no solo los derechos del no nacido, sino también los de
las mujeres que toman o pudiesen tomar la Píldora;
b) Identificar los derechos específicos en cuestión (e.g., autonomía,
integridad psicológica, privacidad, salud);
131
132
133
Establecido por el Decreto Supremo Nº 194 de 2005 del Ministerio de Salud (D.O.
10/3/2006), en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3 letra b) del Reglamento
del Formulario Nacional de Medicamentos, Decreto Supremo Nº 264 de 2003 del Ministerio de Salud (D.O. 16/3/2004).
Es así como Tórtora señala que una eventual litigación ante el sistema interamericano
de derechos humanos terminaría con una petición o condena al Gobierno de Chile
para restablecer la igualdad y no con la repartición gratuita para todos. Tórtora (2008)
p. 326.
Véase el voto de minoría del ministro Vodanovic. Se refieren también a este punto
Rodríguez (2008) p. 19; Zúñiga (2008) pp. 158 y ss.; Nogueira (2008), pp. 371-372;
Vivanco (2008) pp. 547-549 y 567-568, y Zapata (2008) p. 564.
113
c) Justificar su restricción o acomodación con los derechos del no
nacido;
d) Contextualizar ciertas afirmaciones y razonamientos en relación
a los derechos de la mujer (e.g., aplicación del principio pro
homine).
Nos parece que el Fallo hubiese sido más contundente y fecundo si
hubiese incorporado los puntos anteriores, toda vez que hubiera denotado una visión más amplia del conflicto constitucional en estudio,
aclarando de paso una serie de tópicos relevantes (e.g., qué derechos
de la mujer están afectados y cuáles no, qué mecanismos debemos
ocupar en estos casos de conflicto, real o aparente, de derechos).
Más aún, hubiese servido de base conceptual para el tratamiento del
problema del aborto (en añadidura a las ya muy importantes definiciones acerca del momento que comienza la vida y del estatus de
persona del nasciturus). Adicionalmente, hubiese constatado que el
TC tomó en cuenta la situación y los argumentos de quienes más se
han opuesto al Fallo; las mujeres que sienten que el Estado está interviniendo indebidamente en su vida y en sus derechos. En definitiva,
al haberse hecho cargo de los principales argumentos contrarios en
materia de derechos fundamentales, se hubiese tratado de un Fallo
más completo, más complejo y más ilustrativo.
vi. Conclusiones
1. El Fallo marca un hito en la jurisprudencia constitucional nacional
al definir asuntos tan fundamentales como el momento en que
comienza la vida (fecundación) y el estatus de persona del nasciturus. A consecuencia de ello, una ley de aborto necesariamente
requeriría de una reforma constitucional previa, con la probable
excepción del aborto terapéutico.
2. El TC se ha visto en la incómoda posición de zanjar un conflicto
particularmente bullado y cruzado de elementos extrajurídicos
(morales, religiosos, valóricos), sin contar con hechos científicos
incontrastables que le sirvan de fundamento. No obstante su cuestionable autoridad para resolver esta clase de conflictos, el TC se
vio forzado a asumir esta tarea, principalmente en virtud del principio de inexcusabilidad y nuestra noción obligatoria de jurisdicción.
3. Debemos preguntarnos si queremos entregar este tipo de decisiones a la justicia constitucional, o si aquellas debieran ser resueltas
114
por el legislador. Si bien se ganaría un procedimiento abierto, contradictorio, extenso y de mayor proximidad democrática, también
debemos recordar que los derechos fundamentales no pueden
quedar a la libre disposición de las mayorías, y que esta es precisamente una de las justificaciones angulares de la existencia de
los tribunales constitucionales. Por otra parte, entregar estas decisiones al TC puede resaltar su dificultad contramayoritaria, afectar
su prestigio y cohesión interna, y hacerlo responsable de cristalizar profundas divisiones sociales.
4. Debemos cuidar a nuestro TC… y el TC debe cuidarse a sí mismo.
Si vamos a pedirle que resuelva esta clase de asuntos, resulta imperioso evitar ciertas conductas, tales como los desacatos disimulados y la filtración de fallos.
5. Sorprende, para bien, el activo rol desarrollado por la comunidad
en este juicio, particularmente a través de su participación organizada por medio de grupos y entidades que presentaron antecedentes, en forma escrita u oral, relevantes para la decisión del TC. Se
aumenta así la legitimidad del proceso jurisdiccional en su conjunto, se enriquece la discusión y, de paso, nos permite identificar
quiénes, y qué intereses, se sienten particularmente afectados por
lo que se discute.
6. Resulta imprescindible avanzar en la definición de la teoría y la
práctica de la prueba en sede constitucional. A este respecto, la
jurisprudencia del TC, la doctrina y la LOC TC, han sido bastante escuetos, creando una situación que se hace particularmente
insostenible en casos de control concreto de constitucionalidad.
Tópicos tales como el sistema de apreciación de la prueba, el estándar de convencimiento requerido, la metodología para analizar
la prueba, entre otros, requieren de un tratamiento sistemático y
conocido por los actores jurídicos involucrados (e.g., ministros del
TC, abogados litigantes).
7. El Fallo evidencia la creciente incorporación del derecho internacional y del derecho comparado a la justicia constitucional. Este
es un proceso alentador que, no obstante, requiere de un gran
esfuerzo de rigurosidad en la comprensión cabal de lo que se está
importando, así como de adaptación de los contenidos foráneos al
contexto nacional.
8. Consideraciones de supremacía constitucional, protección de
derechos fundamentales, lógica jurídica, funcionamiento institu-
115
cional, sentido común, coherencia del sistema jurídico, buena fe,
entre otros, indican que el Fallo debería producir efectos más allá
de la sola invalidación del Decreto Supremo impugnado.
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121
Católica de Chile
Límites al financiamiento de las políticas públicas
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(Transantiago I y II). “El de atrás paga”
Manuel A. Núñez P.
Profesor y Director de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica del Norte
RESUMEN
El presente ensayo examina críticamente los principios desarrollados por el Tribunal
Constitucional en materia de control sobre el compromiso de la responsabilidad financiera del Estado, empréstitos públicos, subvenciones a actividades empresariales y
decretos supremos de ejecución. Preliminarmente, desarrolla las peculiares características de la organización y regulación sistema de transportes metropolitano, presentando algunas hipótesis sobre su influencia en los conflictos sometidos ante el Tribunal
Constitucional y otros órganos de control.
SUMARIO
I. Introducción. II. Sobre el transporte público de pasajeros en la ciudad de Santiago:
la estructura ausente. III. El control parlamentario y jurisdiccional de las políticas
públicas. 2. El control parlamentario sobre las formas de financiamiento de las políticas públicas: las cuentas claras conservan la amistad. 2.1. El crédito con el Banco
del Estado. 2.2. El crédito con el BID. 2.3. La cobertura de la Corfo. 3. El control
jurisdiccional de las formas de endeudamiento aprobadas por el Parlamento y la
competencia del Tribunal para interpretar y enjuiciar leyes vigentes. IV. Conclusiones.
Bibliografía.
I. Introducción
El 10 de febrero de 2007 comenzó a funcionar el Transantiago, tras
una gran campaña publicitaria que incluyó a ex estrellas de fútbol y
representantes del Gobierno repartiendo folletos por las poblaciones
de la capital de la Región Metropolitana. Lo público y notorio de
los resultados, que en la edición de The Economist de 15 de febrero
de 2007 fueron inmediatamente calificados como un caos, excusan
cualquier descripción de los hechos y sus consecuencias. Lo que importa, para los efectos de este ensayo, son las proyecciones que una
de las peores pesadillas de la coalición gobernante tiene en el ámbito
del control judicial del diseño de las políticas públicas. De ahí que el
objeto de este ensayo sea exponer críticamente los principios y fun-
123
damentos de dos sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante,
STC). La primera es la STC rol núm. 1035, de 22 de mayo de 2008
(en adelante Transantiago I), que se pronuncia sobre el requerimiento
de doce senadores deducido en contra de dos oficios, de 2 de enero
de 2008, que aprobaban el endeudamiento de la llamada “Cuenta de
Reembolso”, y un Decreto Supremo, de igual fecha, sobre las condiciones en que la CORFO otorga cobertura o subsidios para las obligaciones de terceros. La segunda sentencia es rol núm. 1.153, de 30 de
septiembre de 2008 (en adelante Transantiago II), que falló el requerimiento de dieciséis senadores en contra de tres decretos supremos,
dos del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, relativos a
los créditos contratados para financiar el déficit del Transantiago con
el Banco del Estado de Chile y con el Banco Interamericano de Desarrollo, y uno del Ministerio de Hacienda, que aumenta el monto con
que la CORFO puede otorgar coberturas o subsidios a terceros.
El principal problema que abordan ambas sentencias, una de las cuales se encuentra entre las más extensas del Tribunal1, son los límites
de las potestades de la Administración en el ámbito del financiamiento de políticas públicas. En otras palabras, se trata de definir, en
los términos de la litis constitucional presentada ante el Tribunal, los
límites del endeudamiento público para financiar políticas públicas
deficitarias. En efecto, las deudas que generaba (y genera) el funcionamiento del sistema eran (y son) sustancialmente mayores que los
ingresos recaudados por el pago de los pasajes. Este pequeño detalle,
sobre el cual no hay claridad acerca de cuán previsto fue antes de
poner en marcha el sistema, obligó a las autoridades de Gobierno
a solicitar financiamiento, a través de distintas técnicas, a empresas
del Estado (tales como Metro S.A., ENAP S.A. y el Banco del Estado),
al propio Parlamento y, agotadas las instancias nacionales, a organizaciones financieras internacionales. El éxito inicial de las gestiones
con las empresas del propio Estado, alentado por la natural cercanía
entre el Gobierno y sus directivos, se frustró al enfrentarse con la
densa muralla de la Contraloría General de la República. El ente contralor, también a requerimiento parlamentario, objetó la legalidad del
“aporte complementario” que Metro S.A. había comprometido a favor
Administrador Financiero del Transantiago (en adelante, AFT). Dicho
“aporte complementario”, expresado en la obligación de entregar al
sistema una suma “reembolsable”, suponía en la práctica un présta1
En su versión original, Transantiago II tiene ocupa 124 pp. de un expediente de cuatro
volúmenes y poco más de quinientas fojas.
124
Límites al financiamiento de las políticas públicas en la jurisprudencia del Tribunal...
mo –expresado en unidades de fomento (2.253.579,19 UF)– que no
estaba dentro del giro de la empresa estatal2. A este requerimiento
se suma otro, pendiente a la fecha en que se cierran estas líneas, que
consulta a la Contraloría sobre la legalidad de la adquisición de pagarés emitidos por el AFT por parte de la ENAP.
La búsqueda de financiamiento ante el Parlamento tuvo peores resultados que las gestiones ante las empresas públicas. Después de los
aportes reembolsables y no reembolsables que concedió la Ley núm.
20.206, que creó un Fondo de estabilización financiera del sistema
de transporte de la ciudad de Santiago3, la Ley núm. 20.232, de Presupuestos del sector público para el año 2008, asignó un subsidio
al Transantiago que ascendió a la suma de $1.000. El magro aporte
del Presupuesto público llevó al Gobierno a buscar financiamiento
ante el Banco del Estado y el BID, iniciativa que fue requerida de
inconstitucionalidad y así declarada por el Tribunal Constitucional
en la segunda de las sentencias que se analizarán. La declaratoria de
inconstitucionalidad de los decretos que aprobaron las operaciones
con el Banco estatal y el BID, condujo a la dictación de dos decretos
constitucionales de emergencia4, para estabilizar el financiamiento
del servicio y evitar su posible paralización, y a la formación de una
Comisión investigadora en la Cámara de Diputados.
En las líneas que siguen se analizarán las principales cuestiones
que plantean ambos fallos, como asimismo la proyección de los
principios que desarrollan sobre el control jurídico del Gobierno y
las atribuciones de control político que la Constitución concede al
Parlamento en materia presupuestaria. Para ello, se expondrán preliminarmente las características generales del contexto normativo
del sistema metropolitano de transporte público de pasajeros. Como
se sugiere en estas líneas, la polémica llevada al Tribunal Constitucional, representa solo un fragmento de un problema mayor que se
encuentra permanentemente en la mira de los órganos de control
administrativo.
2
3
4
Véase el Dictamen núm. 038432, de 24 de agosto de 2007. Allí se lee que “examinados los términos de la ley N° 18.772 y el giro que el legislador definido como propio
de METRO S.A. se advierte que dentro de este no se incluye la posibilidad de otorgar
recursos en préstamos o mutuos, como ocurre en la especie”.
D. Of. de 6 de julio de 2007.
DS. núm. 1.178, de 5 de septiembre de 2008 (D. Of. de 10 de septiembre de 2009) y
DS. núm. 1, de 5 de enero de 2009 (D. Of. de 8 de enero de 2009). Ambos decretos
invocaron aquella parte de la causal que se refiere al “agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que o puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país”.
125
II. Sobre el transporte público de pasajeros en
la ciudad de Santiago: la estructura ausente
Aunque la STC Transantiago II insiste repetidamente en el carácter de
servicio público que posee el transporte público de pasajeros, llegando a sostener en algunos párrafos que se trata de una necesidad pública que debe ser atendida por el Estado5, es preciso recordar que,
de acuerdo con la ley y la propia jurisprudencia anterior del TC6, el
transporte público de pasajeros es una actividad económica libre7. En
efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3° inciso 1° de la Ley
núm. 18.696 (D. Of. de 31 de marzo de 1988), “el transporte nacional de pasajeros, público o privado, individual o colectivo, por calles
o caminos, se efectuará libremente, sin perjuicio que el Ministerio
de Transportes y Telecomunicaciones establezca las condiciones y
dicte la normativa dentro de la que funcionarán dichos servicios, en
cuanto al cumplimiento obligatorio de normas técnicas y de emisión
de contaminantes de los vehículos, así como en lo relativo a condiciones de operación de los servicios de transporte remunerado de pasajeros y de utilización de las vías” (cursivas añadidas). Con todo, la
relevancia del objeto hace que el transporte público de pasajeros adquiera el rango de servicio de interés general. Esta última categoría,
como se sabe, alguna raíz puede tener en nuestro Derecho público
económico (vid., por ejemplo, los artículos 19.16 y 32.22 de nuestra
Constitución), no es sinónima de servicio público y se encuentra en
la base justificativa de una mayor regulación y control administrativo
sobre la actividad y, en su caso, de la posible concesión de subsidios
por el Estado8.
En el caso del Transantiago, el régimen de ayudas estatales y la organización, tanto del servicio como de las potestades fiscalizadoras,
se caracterizan por poseer estructuras improvisadas y, las más de las
veces, opacas. La improvisación deriva de una incorrecta evaluación
5
6
7
8
Véanse los considerandos 36°, 73° y 81°.
Véase la STC rol núm. 388, de 25 de noviembre de 2003, cons. 12° letra A.
Más preciso es, luego, el parecer del Ministro Navarro. Véase el cons. 3° de su voto
particular. Véase también con precisa relación al Transantiago, el fallo del amparo
económico Martínez Rodríguez y otros con Ministro Subrogante de Transportes y Telecomunicaciones, Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2.717-200431 de agosto de
2005, confirmada por la Corte Suprema. En el cons. 20° de esta sentencia se lee “[q]ue
de la sola lectura de las bases fluye claramente que el Estado no es el propietario de
las empresas que efectuarán el transporte público de pasajeros de superficie y tampoco
los entes que se crean para complementar el sistema, léase Administrador Financiero y
Centro de Información y Gestión”.
Esta noción se ha desarrollado con especial vigor en Europa tras la integración de los
mercados. Vid. recientemente, Ariño (2008).
126
del “organismo rector” (como la Ley núm. 18.059, D. Of. de 7 de noviembre de 1981, denomina al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones) y de una poco prolija técnica legislativa a posteriori, dos
factores que permitieron a la Autoridad gubernativa buscar, de las
más ingeniosas formas, aportes y subsidios para una actividad en la
cual el Estado –teóricamente, muy teóricamente– no participa como
actor empresarial. Por lo que se refiere a la organización del servicio,
el desorden probablemente nace de los múltiples roles que le caben
al Estado (como planificador, promotor, publicista, fiscalizador, financista, administrador y operador). En efecto, aunque las apariencias
sugieren que el Estado no participa directamente en el negocio, sí
es posible advertir su participación indirecta, en la medida en que
la Administración fiscal y autónoma participan del financiamiento
parcial del negocio (soportando, por lo menos respecto de los aportes
no reembolsables, las pérdidas) y la Administración autónoma, una
empresa estatal de giro bancario y financiero, participa del clearing
entre los operadores.
Por otra parte, la estructura elegida para el fondo de reembolso de los
aportes del Fisco es poco transparente. En efecto, la llamada Cuenta
de Reembolso, no solo es un fondo destinado a restituir aportes fiscales sino que también es, en términos jurídicos, una persona con
capacidad de endeudarse. A diferencia de otros fondos creados por
la ley, donde claramente se establece su titularidad9 o, en su caso,
su personalidad10, la Ley núm. 20.206 optó por ordenar la creación
“convencional” de una “Cuenta”, integrada por los concesionarios
de las vías, el AFT y el Fisco. Tal como lo indica el art. 7° de la Ley
núm. 20.206, los sujetos señalados “convendrán la constitución de
una cuenta especial de reembolso”, ella (la “Cuenta” con mayúscula)
“será administrada por el AFT”, “constituirá un patrimonio separado”
y “podrán efectuarse inversiones financieras de las que será titular la
Cuenta y contraer deuda con cargo a la misma”. En definitiva, la ley
autoriza la creación una persona de carácter mixto que se acerca a
las añejas instituciones “semifiscales” (a las que todavía se refiere la
Constitución de 1980) y que en términos financieros, es un sujeto de
crédito y un potencial inversionista. En otras palabras, lo que parece
ser un objeto es en realidad un sujeto creado para pagarle al Fisco,
9
10
Así por ejemplo, los fondos solidarios de crédito universitario que creó la Ley núm.
18.591 (D. Of. de 3 de enero de 1987).
Como el Fondo de Garantía para Pequeños Empresarios que creó el D.L. núm. 3.472
(D. Of. de 2 de septiembre de 1980) o el Fondo Nacional de la Discapacidad de la
núm. 19.284 (D. Of. de 14 de enero de 1994).
127
pero que también puede comprometer el patrimonio del Fisco, vale
decir, una suerte de “Moya” del Derecho administrativo11. Esta doble
capacidad genera dos problemas graves: como sujeto de crédito compromete la responsabilidad del Estado y como potencial inversionista
para el negocio de transporte urbano conduce al Estado, a través del
Ministerio de Transportes, de lleno en una actividad empresarial para
la cual la Ley núm. 20.206 no resiste ningún análisis de fondo ni de
forma. Como se sugiere más abajo, las características de esta estructura representan un serio obstáculo para la accountability del sistema
de transportes.
Otro de los rasgos llamativos del transporte público capitalino consiste en la dispersión y fragilidad de su entramado normativo. A diferencia de lo que acontece con otras actividades empresariales de
igual relevancia pública, donde la intervención de la Administración
reguladora actúa en todas las fases del negocio (como acontece con
la energía, los servicios sanitarios o las telecomunicaciones) y en
todas las regiones del país, la regulación del transporte urbano es
doblemente fragmentaria. Por una parte, al depender de variables
geográficas y demográficas (y, por lo tanto, también ambientales), el
régimen de la actividad no es el mismo en todo el país. Esta diversidad no solo implica diversos estándares de servicio, sino también
políticas diversas de financiamiento. De este modo, lo que ha quedado enteramente entregado a las leyes del mercado en una región
es parcialmente liberado de las mismas en otra. Esto explica que, en
una comuna donde los paraderos de microbuses son construcciones
que solo se conocen por la televisión, las tarifas por el transporte urbano colectivo sean mayores a las que se pagan en varias provincias
de la Región Metropolitana. Por otra parte, la fragmentación de la estructura normativa del conjunto de servicios vinculados al transporte
público –que paradójicamente en el caso del Transantiago se denomina “sistema”12– conduce a que el control del servicio se realice a
través de la actividad contractual de sus componentes. Por eso no es
impreciso calificar el “sistema” como una compleja red de contratos,
ni tampoco casual que las principales vías de control que ha encontrado el Parlamento, y los más sonados varapalos que ha recibido el
“sistema”, tengan que ver con los negocios acordados para permitir
su financiamiento.
11
12
En Chile, decimos que “paga Moya” cuando no es posible identificar al responsable de
una deuda, que por esa razón está condenada a permanecer insoluta.
Tanto la Ley núm. 20.206, como los decretos supremos de emergencia, se refiere al
“sistema de transporte público de la ciudad de Santiago”.
128
Por lo que se refiere a la organización de la autoridad encargada de
supervigilar el funcionamiento del servicio13, la falta de una autoridad administrativa autónoma, al estilo de una superintendencia, la
cercanísima relación entre los agentes del negocio y el fiscalizadorfinancista, unidas al altísimo costo político que tendría el abandono
del modelo en funcionamiento, han conducido a un estado de cosas
en que el principal agente fiscalizador del servicio es el Parlamento.
En efecto, utilizando las herramientas que tiene a su alcance (control
presupuestario, control político, legitimación para requerir ante el
Tribunal Constitucional, facultad de requerir dictámenes a la Contraloría, etc.), ha sido el Parlamento el órgano y el lugar desde donde
se han desarrollado casi todas las estrategias (o por lo menos las más
visibles) de fiscalización. Esta última circunstancia, a su turno, arrastra
otras proyecciones problemáticas en el plano de las políticas estatales,
como es el quid pro quo de asignar irracionalmente recursos para las
regiones (como lo hizo la Ley núm. 20.206)14 o de compensar, también libres de cualquier análisis racional, a aquellas circunscripciones
del diputado o senador indispuesto a apoyar gratuitamente a su propia
coalición. El análisis de estas proyecciones naturalmente escapa al
propósito de estas líneas, aunque conviene tenerlas presentes.
Por último, cabe recordar que la escasa densidad normativa de las
normas legales sobre la organización del servicio de transporte público hacen que las regulaciones sean presa fácil de la potestad reglamentaria (como aconteció en el caso resuelto por la STC rol núm.
388 de 2003) o de la simple huida del Derecho público y sus principios de control a través del régimen contractual privado.
III. El control parlamentario y jurisdiccional
de las políticas públicas
Transantiago I y II versan sobre el mismo problema. A través de un
primer requerimiento, doce senadores solicitaron la declaración de
inconstitucionalidad de dos oficios, uno del Ministerio de Hacienda y
otro del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que aprueban (en los términos del art. 7° de la Ley núm. 20.206) un préstamo
13
14
Véase la Ley núm. 18.059 (D. Of. de 7 de noviembre de 1981), que otorga al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones el carácter de organismo rector nacional de
tránsito.
Una relación de los proyectos financiados, a marzo de 2008, con este fondo de compensación territorial puede verse en <http://www.subdere.gov.cl/1510/articles-73687_
recurso_3.pdf> [sitio consultado el 2 de abril de 2009].
129
cursado por el Banco del Estado a la Cuenta Especial de Reembolso.
Con el segundo requerimiento, dieciséis senadores impugnaron tres
decretos supremos a través de los cuales se aprobaron las condiciones de dos créditos otorgados a la Cuenta, uno por el Banco del
Estado y otro por el BID, y se incrementaron los montos para que la
CORFO conceda coberturas o subsidios contingentes. Las razones de
fondo de ambos requerimientos eran, básicamente, las mismas. A saber: a) la infracción al principio de reserva legal de los beneficios estatales a favor de determinados sectores, actividades o zonas geográficas (art. 19.22 CPR); b) la violación del principio de reserva legal en
materia de endeudamiento y compromiso de la responsabilidad del
Estado (art. 61.7-8 CPR); y, por último c) la infracción a la prohibición constitucional de financiamiento entre el Estado, sus organismos
y sus empresas (art. 63.9 CPR). Con relación al decreto que modifica
los montos en que Corfo puede otorgar su garantía, la cuestión se
centraba en determinar si había o no autorización legal suficiente
para la concesión de ese privilegio.
1. El control de la Administración y jurisdicción constitucional.
Transantiago I y el principio de primacía de la realidad
El fallo Transantiago I desestima el primer requerimiento en aquella
parte en que se impugnaban los oficios del Ministerio de Hacienda
y del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Las razones
que esgrime el Tribunal aparecen entre los considerandos 5° al 12°
de la sentencia, motivos en los cuales los jueces aclaran el principio
de primacía de la realidad que había sido enunciado en el fallo sobre
el Plan Regulador La Serena Coquimbo (1993)15 y el primer fallo del
caso de la Píldora del día después (2007)16. Como se sabe, en virtud
del principio de la primacía de la realidad sobre el nominalismo, el
Tribunal puede conocer de requerimientos deducidos en contra de
actos administrativos que, revestidos de una forma jurídica diversa
al decreto supremo, abordan ciertas materias que serían propias de
aquel. Cual es el supuesto ámbito material de competencias supremas protegidas por este principio, es una cuestión que Transantiago I
pretende dilucidar.
Como se recordará, en el fallo Píldora I el Tribunal resolvió que “la
aplicación del principio de primacía de la realidad por sobre el no15
16
STC rol núm. 153 de 25 de enero de 1993.
STC rol núm. 591 de 11 de enero de 2007.
130
minalismo (…) no es ajena a la interpretación constitucional” (cons.
26°), de modo que “de la simple lectura de la resolución exenta impugnada, es posible concluir que, en realidad, reúne los elementos
configurativos de un decreto supremo reglamentario, pero sin cumplir con las exigencias que la Constitución ha previsto para que sea
tal” (cons. 33°). Así, el Tribunal se declara competente para conocer
de un proceso impugnatorio de una resolución ministerial y declarar
que, como la resolución corresponde a un reglamento, ella debe ser
declarada inconstitucional por razones de forma. De acuerdo con lo
anterior, el Tribunal ya no se limita a revisar la regularidad constitucional de los decretos supremos, sino que extiende su competencia
a la revisión constitucional de cualquier acto administrativo que, en
razón de la materia, pueda corresponder a un decreto supremo reglamentario. Esta extensión de competencias resulta discutible a la luz
del principio de juridicidad, que ordena la interpretación estricta de
las competencias conforme al principio de atribución.
La doctrina en cuestión no parece enteramente coherente si, luego de
descorrer el velo de las formas, el Tribunal renuncia a pronunciarse
sobre el fondo de aquello que, materialmente es una cosa distinta
de la que dice ser. Así entendida, la doctrina de la primacía de la
realidad convierte al Tribunal en garante de las competencias del Presidente de la República frente al resto de los órganos del Estado (no
queda claro si solamente pertenecientes a la Administración, pues
bien se sabe que hay actividad administrativa material al interior de
los órganos judiciales y legislativos), sin que, curiosamente, el Presidente tenga legitimación activa para requerir la defensa de sus atribuciones administrativas ante el propio Tribunal (salvo el caso, diverso,
del art. 93.9 CPR). Abandonando los estrechos límites de revisor de
la actividad administrativa presidencial, y convertido en garante de
las atribuciones del Presidente de la República, el Tribunal Constitucional se convierte en un órgano más del asistemático contencioso
administrativo chileno.
En Transantiago I el Tribunal se ocupa de subrayar el carácter reglamentario que materialmente debe poseer la norma impugnada, como
condición para revisar la constitucionalidad de los oficios impugnados. En esta sentencia se lee “[q]ue los oficios que los requirentes
pretenden que esta Magistratura considere como decretos supremos,
no reúnen, a diferencia del caso que invocan como precedente, ninguno de los requisitos propios del acto administrativo reglamentario.
Desde luego, el alcance del oficio aprobatorio de la operación financiera entre el Banco del Estado y la Cuenta, no tiene una aplicación
131
general pues, como se desprende de su propio texto, solo tiene por
objeto autorizar a la Cuenta para realizar la operación de endeudamiento. En segundo lugar, tampoco estas normas están dotadas de
carácter permanente, sino que, por el contrario, ellas se agotan o
pierden su vigencia por su aplicación en la operación que autorizan
realizar” (cons. 9°). Reforzando el nexo entre la doctrina de la primacía de la realidad y la potestad reglamentaria añade que el Tribunal
“ha aplicado la teoría de la primacía de la realidad para considerar
que una determinada resolución es, en los hechos, un decreto supremo reglamentario cuando ella reúne todos y cada uno de los elementos configurativos de tales decretos, los que, como demuestra el
considerando anterior, no concurren en la especie” (cons. 10°).
La insistencia sobre el carácter reglamentario que debe esconder el
acto impugnado tampoco parece suficientemente argumentada. Si se
revisa atentamente la competencia que entrega el art. 93.16 puede
advertirse que ella permite la revisión de cualquier tipo de decretos supremos. Luego, si la norma en cuestión permite revisar tanto
decretos supremos de carácter particular como decretos supremos
de carácter reglamentario, no se divisa el motivo para restringir el
resguardo de la realidad a la usurpación de la potestad reglamentaria, descartando la usurpación de las potestades gubernamentales
particulares. Adicionalmente, este modo de concebir el principio de
la realidad ofrece otra faceta problemática con relación a la supuesta
ausencia de competencia para pronunciarse del control de la mera
legalidad. En efecto, el control del ejercicio de la potestad reglamentaria supone la consideración de otras variables como son, a saber,
el alcance de la potestad reglamentaria originaria de otros órganos
constitucionales (la del Presidente no es la única potestad reglamentaria de rango constitucional) y, particularmente, el alcance de la
potestad reglamentaria derivada que poseen otros órganos constitucionales y legales. El análisis de esta última variable reglamentaria,
que limita la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la
República, necesariamente requiere de algún juicio constitucional
sobre su ley habilitante. De ahí que, también en este caso, no parezcan completamente convincentes las aprensiones del Tribunal para
interpretar y, en su caso, enjuiciar –aunque sea indirectamente– normas legales vigentes.
En Transantiago II nuevamente hay un pronunciamiento sobre la
naturaleza de los actos requeridos. Como esta vez se trataba de decretos supremos, el Tribunal solo discurre sobre su contenido para
132
desechar la tesis del Gobierno, en cuanto a que la nueva litis coincidiría sustancialmente con lo resuelto en Transantiago I. Para ello,
en el cons. 5° el Tribunal califica los decretos supremos impugnados
como decretos supremos “simples pues (…) regulan una situación
particular”, “dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria de
ejecución a que se refiere el numeral 6° del artículo 32 de la Constitución”. Como puede advertirse, el concepto de “simple” que maneja
el Tribunal se opone en esta oportunidad al de reglamento general y
coincide con el de reglamento “particular”. De acuerdo con lo expuesto anteriormente, los actos impugnados “[s]on decretos supremos
dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución a que
se refiere el numeral 6° del artículo 32 de la Constitución”. Dejando
al margen la discusión teórica sobre los reglamentos particulares, la
precisión del concepto de potestad reglamentaria de ejecución que
manejan nuestros jueces constitucionales o la rectitud del carácter
reglamentario de las simples autorizaciones, cabe subrayar que, de
acuerdo con lo fallado por el Tribunal, solo quedaría protegido por
la aplicación del principio de primacía de la realidad el ocultamiento
de reglamentos supremos autónomos.
2. El control parlamentario sobre las formas de financiamiento de
las políticas públicas: las cuentas claras conservan la amistad
Sin lugar a dudas, el aspecto más notable de la segunda de las sentencias comentadas radica en la afirmación del principio de control
democrático, expresado en el necesario e irrenunciable concurso
del Parlamento sobre la responsabilidad financiera del Estado y la
concesión de subsidios sectoriales. Este principio, que complementa
la jurisprudencia constitucional sobre la reserva legal tributaria17 y
presupuestaria18, fortalece el control del Parlamento sobre la ejecución de aquellas políticas públicas que comprometen el erario, sea a
través del otorgamiento de créditos o de la concesión de privilegios
estatales.
Como se dijo más arriba, la opacidad es uno de los rasgos que caracteriza a las estructuras elegidas para organizar y financiar el sistema
de transporte capitalino. Esta opacidad compromete el cumplimiento,
por una parte, de las normas sobre subsidios y administración finan17
18
Vid. Meza e Ibaceta (2007), pp. 125-172 y Cea (1998).
Vid. Cea (1992) y especialmente las SSTC roles núm. 242 de 12 de agosto de 1996 y
254 de 26 de abril de 1997.
133
ciera del Estado y, por otra, los principios que limitan la actividad del
Estado empresario. Transantiago II no entra al segundo aspecto, pues
no es un vicio que haya sido parte del requerimiento, y respecto del
segundo marca un hito importante en la definición de las reglas constitucionales sobre administración financiera pública, particularmente
respecto de aquellas que versan sobre el compromiso de la responsabilidad financiera del Estado. En efecto, este fallo declara que los
dos créditos aprobados por los decretos supremos impugnados debieron ser aprobados por una ley, es decir, debieron contar con la
aprobación del Parlamento y con la mayoría calificada que requiere
el endeudamiento que supera el período presidencial. La afirmación
del principio de control parlamentario es de tal envergadura que, de
acuerdo con la interpretación que el Tribunal hace de la Ley núm.
20.206, es posible concluir que se trata de un privilegio irrenunciable
del Congreso. Como afirma la sentencia, la autorización genérica del
art. 7° de la Ley núm. 20.206 “no puede estimarse suficiente” (cons.
40°), juicio que significa que las autorizaciones deben ser siempre
expresas y específicas.
2.1. El crédito con el Banco del Estado
Por cuanto se refiere a la naturaleza de la Cuenta de Reembolso,
el Tribunal descarta la tesis del ente privado (nacida de la oscura
construcción del art. 7° de la Ley núm. 20.206) y, por tanto, del sujeto liberado de las normas sobre administración financiera19. En este
sentido, no escapa al Tribunal la circunstancia de que una empresa
estatal (Metro S.A.) participe como operador del sistema y que sea
otra empresa estatal, el Banco del Estado, la que disponga un crédito
que indirectamente beneficiará a otra empresa pública. Aunque no
es un aspecto que profundice la sentencia, debe también recordarse
que en cierto sentido el Estado, a través del Ministerio de Transportes
y Telecomunicaciones, también participa de la Cuenta de Reembolso.
19
En esta parte, véase el voto disidente de los Ministros Colombo y Fernández Fredes,
cons. 4°. Hay también una extensa disidencia parcial del Ministro Correa Sutil, para
quien la cuenta no es ni pública ni privada sino “una figura sui generis que participa
de las características propias de las entidades públicas y otras típicas de los privados”
(cons. 4°). Si se examina la historia de la Ley núm. 20.206, pueden leerse otros calificativos para esta Cuenta. El Senador Novoa la calificó como “una entelequia” o “un
cheque en blanco” y el Senador Ominami como “un engendro financiero”. Para el Ministro de Transportes Cortázar, se trataba de una “cuenta de repago hecha por los privados”. La historia de la ley, que figura acompañada en el expediente de la causa (fs. 86
y ss.), puede consultarse en línea en el sitio <http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20206/
HL20206.pdf> [consultado el 2 de abril de 2009].
134
Esto último debería conducir necesariamente a considerar a dicho
ente como un órgano de composición mixta. Esta forma de composición impediría la “huida” del Derecho público en materia financiera
y, como se ha sugerido más arriba, llevaría a considerar seriamente
la cuenta como una forma de actividad empresarial. Bien pudo optar
el legislador por no integrar al Fisco en la Cuenta (pues en definitiva
el Fisco es acreedor y el obligarlo a participar en la Cuenta lo lleva
a la curiosa doble posición de deudor y acreedor de sí mismo), pero
una vez que se optó por un camino distinto no es posible prescindir
de sus consecuencias. Para el Tribunal “intentar sostener (…) que la
norma constitucional cuya infracción se analiza no es aplicable puesto que la Cuenta de Reembolso no corresponde a una ‘empresa del
Estado’ llevaría a avalar, desde el punto de vista constitucional, una
operación financiera reñida con el espíritu que el Constituyente ha
impreso en la Carta Fundamental, en lo referido a las exigencias que
debe reunir el endeudamiento del Estado, sus empresas y organismos
y las municipalidades. En efecto, bastaría con crear intermediarios
que, aparentemente, no participaran de las características de aquellos
para burlar las exigencias constitucionales referidas a la distribución
de competencias entre los órganos legislativo y ejecutivo, en circunstancias que un análisis sistémico y finalista de las normas involucradas en una operación como aquella a que se refiere el decreto
supremo impugnado, revela que no es sino el Estado mismo el que
está otorgando el préstamo para satisfacer una finalidad inherente a
sus propios cometidos” (cons. 57°, cursivas añadidas).
El principio formulado por el Tribunal, de acuerdo con el cual la
construcción de estas figuras no puede suponer huir del régimen
financiero constitucional y de las potestades de control del Parlamento, representa un hito importante para el Derecho administrativo y
parlamentario chileno.
Por último, el Tribunal entra a analizar la finalidad del préstamo del
Banco del Estado, concluyendo que dicho crédito, en la medida en
que persigue estabilizar los pagos para impedir un alza tarifaria, representa un beneficio para el sector del transporte público que no
se concede por ley (cons. 66°). Relativamente esta es la parte menos
argumentada, puesto que los fondos que se traspasan al sistema deberían, tarde o temprano, volver a la empresa estatal. No se trataría,
en definitiva, sino de un subsidio muy calificado o, por lo menos,
temporal. Como quiera que sea, la significación de Transantiago II en
materia de subsidios también es relevante, puesto que de mantenerse
la doctrina, el concepto de beneficios directos o indirectos a que se
135
refiere el art. 19.22 CPR también comprenderá los créditos que persiguen estabilizar, temporalmente, los precios de un determinado bien
o servicio.
2.2. El crédito con el BID
Las razones invocadas para declarar la inconstitucionalidad del decreto que aprobó las condiciones y plazos de la línea de crédito concedida por el BID a la Cuenta no son muy diversas a las señaladas
precedentemente. Aunque se trata de una organización financiera
internacional (que contrató con la Cuenta, en tanto curiosa figura de
“autonomous legal patrimony”), el orden de los vicios de la autorización administrativa es el mismo. En efecto, se trata de un crédito que
compromete la responsabilidad financiera del Estado por un lapso
mayor al período presidencial y, por otra parte, de un beneficio concedido al transporte público al margen de una autorización legal.
Naturalmente el fallo del Tribunal Constitucional no afecta la validez
de un contrato regido por las leyes del estado de Nueva York, aunque
sí puede incidir en su resolución anticipada (a través de la cláusula
de “Ilegalidad”). Este aspecto, que no representa el objeto de este
ensayo, no solo compromete la responsabilidad contractual del Borrower sino también la responsabilidad política del Gobierno. Por lo
que se refiere a lo primero, cabría preguntarse por las fuentes para financiar la restitución de la porción efectivamente gastada. Respecto a
lo segundo, cabe consignar lo pertinente del Informe de la Comisión
Investigadora de la Cámara de Diputados: “no podemos sino concluir
que al Gobierno le cabe una responsabilidad colectiva en los hechos
constitutivos de esta Comisión Investigadora, por haber abusado de
sus atribuciones, irrogándose, con ello, facultades que, de acuerdo
al ordenamiento jurídico chileno, le corresponden exclusivamente al
Congreso Nacional”20.
2.3. La cobertura de la Corfo
El tercero de los decretos supremos impugnados en Transantiago II,
el núm. 583 del Ministerio de Hacienda, tenía por objeto aumentar
las coberturas o subsidios que puede otorgar la Corporación de Fo-
20
Informe aprobado el 5 de marzo de 2009, por 44 votos a favor, 35 en contra y 1 abstención.
136
mento a la Producción. Remitiéndose a lo resuelto en Transantiago I,
el Tribunal declara que “esta Magistratura no aprecia la necesidad de
reiterar en esta oportunidad su pronunciamiento anterior, con iguales
argumentos y votos, atendido que el conflicto constitucional decidido en dichos autos era sustancialmente idéntico al que hoy se ha
sometido a la decisión del Tribunal, razón por la cual no se hará lugar, en este punto, al requerimiento deducido” (Transantiago II, cons.
92°). Como se sabe, en Transantiago I se impugnaron dos oficios y un
decreto supremo, el núm. 1.797 de 2008 cuyo contenido era sustancialmente parecido al 583. Ambos decretos modificaron el DS núm.
793 de 2004, que contiene la autorización para que la Corfo contraiga obligaciones indirectas, coberturas o subsidios contingentes a
favor de los créditos que contraten las personas que allí se indican21.
Estas modificaciones consistían en aumentar progresivamente los
montos en que la Corfo podía comprometer la garantía en favor de
alternativas de financiamiento para “las empresas privadas, operadoras del servicio de transporte colectivo de la Región Metropolitana”. La cifra inicial (establecida por el DS núm. 527 de 2008) fue de
$6.740.000.000, aumentando primero a $79.328.000.000 (DS núm.
1.797 de 2008) y posteriormente a $ 229.728.000.000 (DS. núm. 583
de 2008).
Sin pronunciarse acerca de la peregrina tesis según la cual “la modificación de una cifra no puede ser inconstitucional”22, ambas sentencias declaran innecesario pronunciarse sobre el fondo en atención
a que dicha discusión versa sobre una cuestión de legalidad para la
cual esa jurisdicción no está llamada y para la que, en último término, existen otras vías de impugnación que dejan incólume el principio de control (Transantiago I, cons. 30°-32°)23. Sin perjuicio de lo
que más adelante se dirá sobre el juicio sobre la ley en la jurisdicción
contenciosa de los actos presidenciales, en esta parte es posible advertir la presencia del principio permanente de self restraint de parte
del Tribunal frente al legislador, al igual que acontece con la sola
apreciación de la legalidad de las sentencias en materia de inapli-
21
22
23
DS núm. 793 (D. Of. de 13 de noviembre de 2004). Modificaciones: DS núm. 527 (D.
Of. de 4 de julio de 2007), DS. 1.797 (D. Of. de 2 de enero de 2008), DS. núm. 583
(D. Of. de 3 de junio de 2008), DS. núm. 489 (D. Of. de 19 de junio de 2008) y DS.
núm. 1.370 (D. Of. de 27 de noviembre de 2008).
La defensa sobre la base de que lo cambiado es solo un guarismo y, por lo tanto, no es
susceptible de control ya estuvo presente en otros conflictos de constitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional. Véase la STC rol núm. 203 de 6 de diciembre de 1994.
Hay disidencia parcial de los Ministros Bertelsen y Venegas, quienes acogen la tesis de
los requirentes en orden a que lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal.
137
cabilidad24. En virtud de este principio, el Tribunal evita descender
al solo terreno de la ley25 para juzgar el decreto impugnado, aunque
en este caso bien puede opinarse acerca de lo imprecisas que son las
habilitaciones legales para que la Administración conceda subsidios
o beneficios en los términos del art. 19.22 de la Constitución. En
la práctica el aval de Corfo (aun cuando sea contingente) significa
que es el Estado el que compromete su responsabilidad frente al incumplimiento del deudor privado, a través de un crédito que viene a
cumplir la misma función de los “aportes reembolsables”. Si en estos
últimos se permite el control político del Parlamento (que aprueba,
rechaza o reduce el monto de las inversiones y de los aportes) habría
que preguntarse si parece enteramente coherente liberar de control
esta otra forma de financiamiento. La liberación de control supone
que los beneficios crediticios que otorga en Estado y, en último término, el compromiso de la responsabilidad financiera de este a favor
de áreas importantes de la economía, como el transporte público de
la capital, la pequeña y mediana empresa, y últimamente la industria
del salmón, se concedan por la sola vía administrativa y al margen
del control del Parlamento. Es razonable cuestionarse si, dadas como
están las cosas, esta sucesión de beneficios sin concurso, donde las
ganancias y pérdidas son sustraídas de las leyes del mercado sin mayor control parlamentario, asegura el mejoramiento del servicio y la
descongestión vial y ambiental de la capital.
3. El control jurisdiccional de las formas de endeudamiento
aprobadas por el Parlamento y la competencia del Tribunal para
interpretar y enjuiciar leyes vigentes
Ya en las primeras oportunidades en que el Tribunal Constitucional
hizo uso de su competencia para revisar decretos supremos, hacia
principios de la década de los noventa, se presentó el problema de
discernir el alcance de la competencia para interpretar y, en su caso,
enjuiciar las normas legales que servían de fundamento a los decretos impugnados. Esta discusión se presenta nuevamente en Transantiago I, justamente en aquella parte en que el órgano constitucional
es requerido para revisar el Decreto Supremo que modificaba las
24
25
Vid., por ejemplo, cierta jurisprudencia de inadmisibilidad STC roles núm. 794 (12 de
junio de 2007), 841 (13 de septiembre de 2007), 840 (6 de septiembre de 2007), 842
(4 de octubre de 2007) y 947 (11 de octubre de 2007).
Dicho sea de paso, el DFL núm. 211 (D. Of. de 6 de abril de 1960), solo autoriza avales en moneda extranjera (art. 6 letra d).
138
condiciones en que la Corfo puede contraer obligaciones indirectas,
coberturas o subsidios contingentes (y que formaban parte del “Fondo de Cobertura de Riesgos” creado por el Decreto Supremo 793 de
2004). Para los requirentes, dicho decreto permitía el compromiso
de la responsabilidad financiera del Estado sin que la ley lo autorizara, con lo que el problema radicaba en determinar si el Decreto se
ajustaba o no a la ley. Inmediatamente después de negarse a pronunciarse sobre un asunto que parecía ser una discusión de mera legalidad (cons. 30°), el Tribunal invoca el fallo sobre cesiones gratuitas
(STC rol núm. 253 de 1997) señalando “[q]ue en tal sentido, como
ha señalado esta Magistratura ‘aceptar que mediante la declaración
de inconstitucionalidad de un decreto se enjuicie implícitamente el
contenido de una ley, importaría vulnerar gravemente un conjunto
de normas constitucionales que consagran, mediante el reparto de
competencia, el principio de supremacía constitucional en nuestro
ordenamiento jurídico” (cons. 31°, cursivas añadidas).
En Transantiago II el conflicto se presenta con el alcance que posee
la capacidad de endeudamiento que la Ley núm. 20.206 concede
a la Cuenta de Reembolso. Aquí, nuevamente el Tribunal evidencia
sus aprensiones frente a la legislación vigente vinculada con el caso.
Para el Tribunal “la respuesta a si un préstamo adquirido por la Cuenta Especial de Reembolso aludida involucra un endeudamiento del
Estado no puede sino encontrarse en el análisis sistémico de la Ley
N° 20.206 y, particularmente, en la finalidad que la anima, más que
en un análisis referido a la naturaleza de dicha Cuenta, lo cual puede
implicar una interpretación de dicha norma legal, frente a la que este
Tribuna carecería de competencia” (cons. 31°, cursivas añadidas). Si
bien este considerando sugiere que no es posible pronunciarse sobre
el alcance la capacidad de endeudamiento que la ley le otorga a la
Cuenta, el Tribunal opta por la alternativa correcta y derechamente
responde a la pregunta por la suficiencia de la autorización del art.
7° de la Ley núm. 20.206. En efecto, después de afirmar que el endeudamiento que autorizaba el Decreto núm. 46 “requería un debate
parlamentario que se tradujese en una ley especial que confiriera la
autorización” (cons. 39°), el Tribunal declara que “a mayor abundamiento, no puede estimarse suficiente de acuerdo al propósito
del Constituyente, la autorización genérica consignada en el inciso
tercero del artículo 7° de la Ley N° 20.206” (cons. 40°). Para los jueces constitucionales, la ley en cuestión no cumple ni los requisitos
sustanciales de precisión para autorizar el endeudamiento público, ni
los formales del quórum calificado con relación al plazo que excede
139
el período de la Presidenta en ejercicio. De este modo, el Tribunal, a
pesar de todas sus declaraciones de deferencia hacia la ley vigente,
deja sin aplicación la autorización legal para endeudar la cuenta.
La inaplicación de la norma legal que funda la autorización que concede el Decreto cuestionado posee dos dimensiones problemáticas
que merece la pena comentar aunque sea brevemente. En primer
lugar, desde la perspectiva procesal constitucional, cabe preguntarse
cómo, conforme con la actual estructura de la inaplicabilidad, resulta
procedente dejar sin aplicación una norma legal en ausencia de una
cuestión de inaplicabilidad deducida al interior de un requerimiento
contra un decreto supremo. En otras palabras, ante la ausencia de la
competencia para declarar la inaplicabilidad de oficio (como sucedía con el antiguo artículo 80 constitucional), surge la duda sobre la
competencia del propio Tribunal Constitucional para dejar sin aplicación una ley contraria a la Constitución26 cuando conoce de una pretensión distinta a la inaplicabilidad. Aunque se trata de una cuestión
que no puede ser abordada con profundidad en este ensayo (y que,
en su vertiente procesal, tampoco fue discutida en ambas sentencias),
cabe sugerir que la respuesta parece ser afirmativa. En primer lugar,
y solo por una cuestión de principios constitucionales liberales, la
respuesta positiva vigoriza más el principio de supremacía constitucional frente al legislador. Sostener lo contrario reduce la eficacia de
este último principio, del mismo modo en que lo hizo la criticada jurisprudencia de la Corte Suprema apenas estrenado el instituto de la
inaplicabilidad27. En segundo lugar, porque las razones y precedentes
anteriores a la reforma constitucional de la Ley núm. 20.050 (los que
incorrectamente el Tribunal todavía considera vigentes)28, que guardaban celosa deferencia frente a la hoy derogada competencia de la
Corte Suprema en materia de inaplicabilidad, perdieron todo su sentido al concentrarse la jurisdicción constitucional en el Tribunal Cons26
27
28
El proyecto modificatorio de ley orgánica del Tribunal Constitucional (Boletín 405907), que supuestamente adecua el contenido de esta ley con las reformas de la Ley
núm. 20.050, en cierto modo recibe la figura de la ley pantalla. El artículo Art. 50 bis
“[p]rocederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión, en los siguientes casos: (…) 5°
Cuando el vicio invocado afecte a un precepto legal vigente y no al decreto supremo
impugnado”.
Recuérdese que, a poco andar la Constitución de 1925, hubo casos en que la Corte
Suprema resolvió que la inaplicabilidad no procedía cuando era ella misma la que conocía del asunto, véase Compañía de Electricidad con Municipalidad de Santiago, 10
de mayo de 1936, Revista de Derecho y Jurisprudencia XXXIII (1936), 2a parte, secc.
1a, pp. 475-479.
La reforma de la Ley núm. 20.050 dejó sin fundamento varios precedentes que el Tribunal insiste en seguir utilizando. Es el caso del precedente citado en el cons. 31° de
Transantiago I.
140
titucional. En efecto, después de la reforma de 2005, no se entiende
cuál es el “reparto de competencia” sobre el juicio de la ley a que se
refiere el Tribunal en Transantiago I. Tras la reforma, el único reparto
posible sería el control difuso, tesis que sin embargo no parece compartir el Tribunal en su composición actual. Por último, la estructura
del juicio y de la competencia de inaplicabilidad, por lo menos en
su formulación presente, sugieren que la gestión en que incide el
precepto legal se sigue ante otro Tribunal y no ante el mismo Tribunal
Constitucional. Luego, parece evidente que la inaplicabilidad a que
se refiere el núm. 6 del art. 93 de la Constitución tiene un objeto distinto a la potestad constitucional de no aplicar un precepto legal por
impertinente o simplemente por ser contrario a la Constitución. Esta
última atribución no emana del art. 93.6, sino de la propia condición
del Tribunal como órgano jurisdiccional, esto es, como órgano dotado de la facultad de decir cuál es y cuál no es el Derecho.
IV. Conclusiones
En los viejos tiempos de la historia del transporte colectivo metropolitano existía cierta práctica que consistía en abordar el autobús
señalando al chofer que “el de atrás paga”. Esto quería decir, algunas
veces en broma y otras en serio, que el último de la fila pagaba la
cuenta. Curiosamente el advenimiento del Transantiago no solo fortaleció esta práctica (parte de ese ambiguo concepto llamado “picardía
nacional” y que ahora se llama “evasión”) sino que además la hizo
migrar al terreno de las políticas públicas nacionales. En efecto, la
creación de sujetos de extrañas características jurídicas y la sucesión
crediticia para financiar el déficit del sistema y mantenerlo en funcionamiento, superando con holgura el actual mandato presidencial, es
algo así como pedir que pague el de atrás. Naturalmente, nadie sabe
si el último de la fila podrá o querrá pagar.
De lo desarrollado en esta líneas se puede concluir:
1. La problemática que resuelven los fallos Transantiago I y II encuentra su raíz en una deficiente construcción normativa del llamado sistema de transporte público de la ciudad de Santiago. Esta
organización deficiente se traduce en una compleja red de sujetos
y contratos concernidos en una actividad empresarial donde la
multiplicidad de roles que asume el Estado juega en contra de las
posibilidades de control jurídico y parlamentario. La improvisa-
141
ción administrativa y legislativa hace posible el desarrollo de actividades y la celebración de contratos que afectan el respeto por
las normas relativas a la administración financiera y presupuestaria
del Estado, y las normas sobre igualdad en materia económica.
2. Aunque es un área que no abordan las sentencias examinadas, hay
razones para pensar que la estructura por la que optó la Ley núm.
20.206 no solo facilita la huida estatal de las normas y principios
financieros y presupuestarios, sino también de las normas que restringen la actividad empresarial del Estado.
3. De acuerdo con la jurisprudencia actual del Tribunal Constitucional, el principio de primacía de la realidad, que permite el control
de normas no gubernamentales, se restringe a aquellas normas
que se ocupan de materias propias del decreto supremo reglamentario autónomo.
4. El crédito estatal debe estar expresamente autorizado por la ley,
sin perjuicio de estar prohibido el crédito entre empresas del Estado. Ni el legislador, a través de la creación de supuestas cuentas
privadas de repago con capacidad de endeudamiento, ni el gobierno a través de la gestión de créditos nacionales e internacionales, pueden sustraerse al cumplimiento de las normas constitucionales sobre administración financiera y presupuestaria del Estado.
5. La facultad del Parlamento para controlar el compromiso de la
responsabilidad financiera del Estado es irrenunciable. Luego las
autorizaciones en la materia deben siempre ser expresas y nunca
genéricas. Si bien es posible entender que en la Ley núm. 20.206
hay una autorización, esta no puede estimarse suficiente.
6. En términos jurídicos, el fallo Transantiago II representa, un hito
relevante en la jurisprudencia constitucional sobre sujeción al
principio de reserva legal en materia financiera estatal. En términos políticos, la sentencia refuerza las atribuciones de control del
Parlamento sobre el Gobierno.
7. De acuerdo con los criterios expuestos por el Tribunal Constitucional, la jurisdicción del mismo para controlar la constitucionalidad
de los decretos supremos no permite a dicho órgano entrar en
análisis de mera legalidad, como tampoco al juicio interpretativo
respecto de leyes vigentes. Estas afirmaciones tienen proyecciones
muy discutibles en el ámbito del control de decretos que ejecutan
leyes disconformes con la Constitución, puesto que existen buenas
razones para sostener que el Tribunal Constitucional sí se encuen-
142
tra habilitado, como órgano jurisdiccional, para interpretar y, en su
caso, enjuiciar indirectamente las leyes vigentes fuera del ámbito
propio del binomio inaplicabilidad/inconstitucionalidad y dentro
del contencioso de los actos del Presidente de la República.
BIBLIOGRAFÍA
Ariño, Gaspar (2008): Empresa pública, empresa privada y empresa
de interés general, Thompson Aranzadi, Pamplona.
Cea, José Luis (1992): “Sobre el principio de legalidad presupuestaria”, Revista Chilena de Derecho 19/3, pp. 415-438 (1998): “Los principios de reserva legal y complementaria en la Constitución chilena”,
Revista de Derecho Universidad Austral IX, pp. 65-104.
143
En torno al daño moral: entre los principios,
las reglas y las excepciones.
Un comentario crítico al fallo del Tribunal
Constitucional que declaró inaplicable el
artículo 2331 del Código Civil
Jorge Baraona González1
Resumen
El presente estudio analiza críticamente la sentencia del Tribunal Constitucional que
declaró inaplicable por inconstitucional el artículo 2331 del Código Civil. Se estudia
tanto el voto de mayoría, incluyendo las prevenciones de los ministros Correa y Bertelsen, como el de minoría y se formulan críticas especialmente al primero de estos
tres, ellos, por estimarse que el nivel de fundamentación no es el suficiente. La tesis
que el trabajo plantea es que el principio de responsabilidad no está recogido de una
manera integral en la Constitucional, y por ello el legislador debe ser libre para ponderar su aplicación en casos concretos. En el caso del daño moral, dada su dificultad
para ser recogido judicialmente, parece razonable que el legislador elija postergar su
aplicación, en determinados casos, especialmente cuando aparece comprometida la
libertad de opinión, lo que favorece un clima de mayor libertad, por paradójico que
ello parezca.
SUMARIO
1. Antecedentes del caso. 2. Argumentos esgrimidos; 2.1. De la parte recurrente;
2.2. Defensa esgrimida por los demandados. 3. El tema de fondo: si efectivamente
el artículo 2331 del Código Civil debe ser considerado como inconstitucional. 3.1.
El contenido de la garantía; 3.2. Seguridad y protección constitucional de la honra:
el mandato al legislador; 3.2.1. El voto de mayoría; 3.2.2. La prevención del voto
de mayoría; 3.2.3. El voto de minoría. 4. Daño moral y responsabilidad civil. 5. Restricción del daño moral e igualdad ante la ley. 5.1. Cuestión general; 5.2. El derecho
comparado: los casos de Italia y Argentina; 5.2.1. Italia; 5.2.2. Argentina. 6. Mi criterio. 7. Las libertades públicas. 8. Conclusión
1. Antecedentes del caso
Me propongo en este comentario analizar la sentencia dictada por
nuestro Tribunal Constitucional con fecha 10 de junio de 2008, Rol
1
Abogado, Profesor de Derecho Civil, Universidad de los Andes y Universidad de Chile.
145
943-07, por la cual acogió un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por el abogado don Luis Carlos Valdés C.,
con la finalidad de que el Tribunal Constitucional declarase inaplicable el artículo 2331 del Código Civil, en la causa civil Rol Nº 24292007, caratulada “Valdés con Jaime Irarrázabal y Otros”, que se tramitaba ante el Decimoctavo Juzgado Civil de Santiago.
Aunque en el recurso no se abunda en el tema, el recurrente buscaba con su presentación ampliar la competencia del juez que estaba
conociendo de su demanda, de manera de lograr que, si ella era
acogida, pudiera condenarse a los demandados a una indemnización
no solo por los daños patrimoniales que se probaren, sino también
de los daños meramente morales derivados del hecho de haber sido
excluido como socio del estudio jurídico del que formaba parte junto
con los demandados en la litis invocada, lo cual afectó gravemente
su honor, su intimidad y sus derechos como abogado en las relaciones con sus clientes, según lo expone el mismo recurrente.
La cuestión de fondo que el abogado señor Valdés llevó ante el Tribunal Constitucional, era si la disposición contenida en el artículo 2331
del Código Civil es o no contraria a la Constitución, concretamente al
artículo 19 N° 4, que consagra la garantía y protección de la vida privada y de la honra. El punto que el recurrente planteó como inconstitucional dice relación con la limitación contenida en el artículo 2331
del Código, por la cual se excluye el daño moral en caso de que una
persona resulte responsable de una imputación injuriosa contra el
honor o crédito de otra, pues, en este caso, la disposición solo da derecho a demandar una indemnización pecuniaria si se prueba daño
emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero. Esta limitación no encajaría con la garantía constitucional consagrada en la
Constitución, que no contiene esta restricción.
Como puede apreciarse, el recurso de inaplicabilidad giró en torno
a cuestiones de gran importancia actual, tanto en el ámbito constitucional, como civil. Por un lado, el tema de la interpretación de las
garantías constitucionales, especialmente en lo referido a su extensión, y a la regulación que de ellas pueda hacer el legislador, particularmente en lo referido a las eventuales limitaciones que pueda
introducirles. Por otra parte, el tema introduce la cuestión de la tutela
indemnizatoria y sus funciones, tanto preventiva como reparadora,
como modelo de protección de las garantías constitucionales, la configuración dogmática de la honra personal, y los problemas que tiene
un juez para la determinación y valoración del daño moral.
146
En torno al daño moral: entre los principios, las reglas y las excepciones
Mirado el problema desde el punto de vista de los valores de una
sociedad libre o abierta, aparece un conflicto entre la protección
de la persona, en su dimensión de su honor y crédito públicos, y la
libertad de emitir opinión. En este conflicto, me parece razonable privilegiar el amplio debate de ideas y la libre circulación de opiniones,
que es esencial a un sistema de protección general de las personas,
aunque ello se haga a costa de restringir, en ciertos casos, determinados mecanismos de tutela, como es el caso de daño moral frente
a lesiones al honor o crédito de las personas. Por ello, me aproximo
críticamente a este fallo. Pienso que las razones que en 1855 pudieron atenderse para redactar el artículo 2331 del Código Civil siguen
vigentes, y que la libertad de las personas recibe un apoyo y no un
golpe, cuando el legislador toma este tipo de decisiones, que, tal vez
a primera vista parecieran desproporcionadas.
2. Argumentos esgrimidos
2.1. De la parte recurrente
La argumentación del fondo que hizo presente el recurrente, como ya
se ha anunciado, se basa en que estima inconstitucional el artículo
2331 del Código que impide la condena por mero daño moral respecto de las ofensas al honor y crédito de una persona, pues, la garantía constitucional correspondiente, contenida en el número 4° del
artículo 19 de la Constitución, asegura de manera amplia el “respeto
y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”. Expuso el recurrente, invocando doctrina española, que en el
núcleo protegido por la Constitución con el término “vida privada” y
“honra” debe incluirse también el prestigio profesional.
Como se advierte en la sentencia que comento, el precepto del
Código Civil que el recurrente impugnó, vendría a establecer una
limitación al ejercicio de los citados derechos que la Carta Fundamental no contiene. Para el recurrente, la limitación contenida en
el artículo 2331 del Código Civil no solo no debía ser considerada
constitucional por aplicación del artículo 19 N° 4 de la Carta, que
contempla una amplia protección de la honra, sino que, además, debía ser interpretada como contraria a la norma del artículo 19 N° 26,
en cuanto asegura que las regulaciones complementaciones, e incluso limitaciones a las garantías constitucionales, deben ser autorizadas por la propia Constitución y materializadas en preceptos legales,
lo que en este caso no ocurría, pues, no hay norma constitucional
147
alguna que permita al legislador restringir el derecho a la honra que
ha asegurado.
En apoyo de su postura el recurrente invocó la doctrina de los autores
Enrique Barros Bourie2 y José Luis Diez Schwerter3, quienes en sus
respectivas obras sobre responsabilidad civil, también han considerado al artículo 2331 CC como inconstitucional, por razones similares.
2.2. Defensa esgrimida por los demandados
Los demandados en el juicio seguido ante el Decimoctavo Juzgado
Civil de Santiago haciendo uso del traslado que se les confirió, formularon sus propias observaciones para pedir que se rechazara el recurso. Plantearon argumentos tanto de tipo formal o procesal, como
de fondo. En el estudio de esta sentencia prescindiré del análisis de
los aspectos sobre inadmisibilidad, que los dejo a los especialistas en
Derecho Constitucional y Procesal, para concentrarme en los aspectos más sustantivos. De cualquier manera, la Primera Sala del Tribunal Constitucional declaró tempranamente admisible el recurso.
El abogado de los demandados, el profesor Jorge Bofill, planteó que
de lo dispuesto en el Nº 4 del artículo 19 de la Constitución Política
no podría deducirse necesariamente que a toda persona se le asegura una indemnización pecuniaria del daño moral que emane de una
vulneración a su honra. Afirmaron los demandados que en al Constitución no se regula la manera en que debe protegerse la honra, ni
menos define si las indemnizaciones que procedan por sus posibles
atentados incluyan o dejen de lado el daño moral. Para los demandados, estos son temas entregados al legislador, incluso se apoyan en la
doctrina del mismo profesor Enrique Barros4.
2
3
4
Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2006, p. 579, en donde afirma que hay razones para asumir la derogación tácita u orgánica del artículo 2331 CC, aunque esa no parece ser una afirmación que comprometa de manera definitiva al autor.
Diez Schwerter, José Luis, El daño extracontractual Jurisprudencia y Doctrina, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 125, se expresa de la siguiente manera respecto
del artículo 2331 del Código Civil: “es una norma eminentemente injusta, que resiente
los cimientos de la responsabilidad civil extracontractual, al imponer a una persona la
obligación de soportar gratuitamente ciertas consecuencias nocivas de un hecho ilícito
que la afectó, por cuanto en muchos casos la única posibilidad de resarcimiento que
tiene la víctima de un atentado al honor o crédito es la indemnización pecuniaria del
daño moral sufrido, lo que precisamente le impide el legislador”. Por ello afirma que
podría sostenerse su inconstitucionalidad o derogación tácita.
Barros Bourie, Enrique, Tratado…, cit, pp. 248-254, quien efectivamente manifiesta
una opinión más bien contraria a una aplicación amplia de la Constitución, que exige,
como regla, una mediación de la ley. Sin embargo, de manera excepcional, el autor
148
Otro argumento que hizo presente la defensa de los demandados,
que tiene connotaciones formales y de fondo, fue el hecho de que si
la norma contenida en el artículo 2331 del Código Civil estaba tácticamente derogada, según lo sostenía el recurrente, querría decir que
el cuestionamiento a la norma que aquel planteaba ante el Tribunal
Constitucional no sería un problema de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, sino más bien sobre vigencia de la norma, lo que excedería de la competencia del Tribunal.
3. El tema de fondo: si efectivamente el
artículo 2331 del Código Civil debe ser
considerado como inconstitucional
Como ha podido advertirse de la breve presentación que se ha hecho de los argumentos planteados, tanto por el recurrente como por
los demandados en el juicio para el cual se pedía la declaración de
inaplicabilidad, el punto central que debe resolverse es si fue correcta la decisión de la mayoría del Tribunal Constitucional al estimar
inconstitucional el artículo 2331 del Código Civil, por vulnerar la garantía contenida en el artículo 19 N° 4 de la Constitución.
Para analizar el tema pretendo revisar los siguientes aspectos: contenido del derecho a la honra; las funciones de la responsabilidad civil en
la protección de las garantías constitucionales; las disfunciones jurídicas que se producen en la determinación y valoración del daño moral.
3.1. El contenido de la garantía
La Constitución describe la garantía a la honra en términos genéricos:
“derecho a la honra de la persona y su familia”. El término honra,
como se recuerda en la sentencia que comento, tiene una dimensión
subjetiva, que apunta a lo que la persona se valora, es el buen juicio
que cada uno tiene de sí mismo, más allá de nuestras imperfecciones
y limitaciones, pues, de no tenerse, se estaría ante un grave problema
psicológico o psiquiátrico, si no moral. En la faz objetiva, en cambio,
la honra dice relación con el derecho que tenemos a gozar de buena
fama. Ambos aspectos están comprendidos en la garantía, como se
opina que en materia de conflicto entre la libertad de expresión y los derechos de la
personalidad, el derecho civil es espejo del ordenamiento de bienes que establece la
Constitución.
149
recuerda en la sentencia, pero fundamentalmente lo protegido es la
faz objetiva5.
Un aspecto interesante, que fue indicado por el recurrente, dice relación con el contenido de la garantía constitucional a la honra, en el
sentido que ella debe considerarse extendida al prestigio profesional,
y parece razonable comprenderlo así. No puede haber duda de que
el honor no es algo abstracto, sino concreto, el cual descansa en las
circunstancias precisas en que una persona se desenvuelve. Resulta
difícil no estimar que efectivamente se mancilla la fama de una persona, si se le atribuye un comportamiento inmoral en su actividad
profesional, pues el daño en este caso es más preciso, desde el momento que necesariamente afecta a relaciones con los clientes y colegas, lo que trasunta obviamente en aspectos económicos.
En cuanto a su justificación intrínseca, parece claro que el honor es
un aspecto consustancial a la persona humana, que nuestra Constitución reconoce en una dimensión física (corpórea o material) y espiritual o psíquica, y que en todo caso tiene un sentido unitario. Por
ello, el artículo 1° de la Constitución fija como finalidad del Estado el
bien común, que comprende la búsqueda de la más plena realización
material y espiritual de las personas y a su turno el artículo 19 N° 1,
ahora en términos de garantía, asegura a todos la integridad física
y psíquica personales. Concuerdo, así, con la sentencia comentada
cuando declara en su consideración vigésimo quinta: “Por su naturaleza es, así, un derecho que emana directamente de la dignidad con
que nace la persona humana, un derecho personalísimo que forma
parte del acervo moral o espiritual de todo hombre y mujer, que no
puede ser negado o desconocido por tratarse de un derecho esencial
propio de la naturaleza humana”.
Por ello, en la delimitación dogmáticamente del contenido del derecho a la honra no debería haber problemas para reconocerle un sentido amplio. La dificultad surge al momento de conciliar este derecho
con otras garantías esenciales en un sistema democrático, como es la
libertad de expresión (y de información)6 y en general la libertad de
comportamiento que debe reconocerse a las personas.
5
6
Por todos, Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, De los derechos y deberes Constitucionales, Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006,
p. 193.
Para este conflicto entre derecho a la honra y la libertad de expresión, me parece útil
la obra de Grisolía Corbatón, Francisco, Libertad de Expresión y Derecho a la Honra,
segunda edición, LexisNexis, 2007, pp. 3-44.
150
De lo anterior se deduce que la garantía de la honra debe reconocerse en un marco delimitado7. Más aún, cuando se trata de la protección del honor subjetivo, que es muy sensible a lesiones inadvertidas,
lo que es muy corriente en la sociedad contemporánea, en donde las
personas solemos comportarnos de manera autorreferente y tendemos
a ser suspicaces8.
Un segundo aspecto que hace difícil la solución de los casos de ataque al honor, y que creo es el punto neurálgico de este comentario,
es determinar la manera en que el honor se protege. Si el legislador
se propone evitar que se cometan daños a la honra de las personas,
con un grado importante de eficacia, ello no parece conciliable
con el grado de libertad básico que un sistema democrático debe
asegurar a todos. Por ello, la tutela preventiva se hace más débil
en estos casos y la protección que se torna más viable es la tutela
reparadora.
Me parece importante considerar este último elemento, en el caso
que analizo, pues, el problema se presenta con una norma legal (el
artículo 2331 del Código Civil) que no concede indemnización por
el daño moral en determinados casos de lesión al honor o al crédito de una persona. Detrás de esta limitación legal existe, no puede
haber duda, una consideración de otros intereses involucrados en la
cuestión que se regula y que también se quieren atender9.
7
8
9
Aldunate Lizana, Eduardo, Derechos Fundamentales, LegalPublisching, Santiago,
2008, p. 243, explica que en “los derechos, el contorno de la protección iusfundamental está dado por el propio ordenamiento jurídico, por lo que este es, siempre,
delimitación del respectivo derecho, sino justamente el borde interno del mismo frente
al cual debe abstenerse el legislador”. (En la nota n° 465 entiende delimitación, “como
reducción, en el plano normativo, de una ámbito conceptualmente abierto”).
Como explica Silva Bascuñán, Tratado…, cit., p. 193, “[m]uchas veces los diversos
sentidos que tiene el vocablo ‘honra’, tanto desde un punto de vista subjetivo como
objetivo, coinciden, pero no siempre el ser humano es un buen juez de sí mismo,
porque es difícil que sea neutral e imparcial en todo lo que a él le afecta. Por eso al
ordenamiento jurídico le interesa que prime el crédito, el buen nombre, la fama, la
apreciación objetiva del destinatario de la garantía constitucional.”
Pese a que la Constitución se proclama como directamente aplicable en materia de
derechos fundamentales, esto no puede significar que la ley no deba intervenir para
hacer operativa una garantía, como lo explica Cazor A., Kamel, “El fenómeno de la
constitucionalización del Derecho: cuestiones de mera legalidad de trascendencia constitucional y derechos fundamentales”, en La Constitucionalización del derecho chileno,
Editorial Jurídica de Chile y Universidad Austral de Chile, Santiago, 2003, p. 43, la “[p]
reeminencia constitucional que en ningún caso se traduce en la abolición de la capacidad reguladora de la ley en el ámbito de los derechos de las personas. Poniéndose en
evidencia, con ello, la insoslayable interacción que se produce entre Constitución, ley
y derechos fundamentales”. Apela, como conclusión final de su trabajo (p. 62), a decisiones jurídicas razonables, es decir “susceptible de ser justificada razonable y coherentemente con el ordenamiento jurídico general, especialmente constitucional. Con el
consecuente abandono en su razonamiento de cualquier atisbo de positivismo legalista.
151
Una tercera cuestión que conviene esclarecer en esta labor configuradora del derecho al honor, es su dimensión eminentemente espiritual, sin contenido económico directo, por cuanto es inseparable
de la propia persona de la cual se predica y que básicamente tiene
asiento en la necesidad de autoafirmación que todos tenemos. El Tribunal Constitucional pone énfasis en este aspecto en el considerando
trigésimo sexto del fallo, cuando afirma que “el derecho a la honra,
por su esencia espiritual y moral como emanación de la dignidad de
la persona humana carente de materialidad, no posee en sí mismo
valor económico o patrimonial, por lo que el resultado dañino de los
atentados en su contra se traducirá, ordinariamente, en sufrimientos
o mortificaciones de igual carácter, esto es, en daño moral, aunque
eventualmente, en ciertos casos, pueda adquirir algún efecto económico susceptible de ser calificado de daño patrimonial”. La afirmación tiene interés, pues, asocia directamente la naturaleza del interés
protegido –de tipo moral o espiritual– con el daño que de él deriva,
que también tiene las más de las veces naturaleza puramente moral.
3.2. Seguridad y protección constitucional de la honra: el mandato
al legislador
3.2.1. El voto de mayoría
La cuestión tal vez más difícil que enfrentó la sentencia que se comenta fue resolver si por el hecho de que la Constitución asegure y
proteja el derecho a la honra, debe aplicársele el estatuto del derecho
de daños como un todo, sin que el legislador pueda hacer distinciones y restricciones.
Desde un punto de vista teórico, es obvio que debe distinguirse entre el derecho mismo y sus medios de protección, sin desconocer la
importancia de que un derecho así reconocido esté efectivamente
garantizado10. Hoy existe acuerdo en la doctrina nacional en que
las garantías asociadas a los derechos de la personalidad, como es
el derecho al honor, aparte de la protección propia del recurso de
protección, pueden tutelarse por la vía del derecho de daños. Desde
10
Cfr. Aldunate, Derechos Fundamentales, cit., p. 79, “un derecho fundamental solo
constituirá un derecho público subjetivo cuando, aparte de la consagración normativa
del respectivo derecho, se consagran sus garantías primarias, esto es, los correlativos
deberes o prohibiciones de actuación, y las garantías secundarias, o sea, los órganos y
procedimientos destinados a atacar el incumplimiento de los deberes constitutivos de
las garantías primarias”.
152
el momento que se trata de derechos, o al menos intereses, constitucionalmente consagrados, es perfectamente admisible que una lesión
civil se traduzca en una indemnización en los términos del XXXV del
L. IV del Código Civil. Pero la cuestión es saber si el legislador puede limitar ciertas normas del estatuto del derecho de daños, como lo
hace en el artículo 2331 del CC, restringiendo el daño moral en determinados casos.
El Tribunal Constitucional, en el voto de mayoría, opta por una solución amplia del tema y concluye de una manera, en mi criterio, que
pudo ser más fina.
“TRIGESIMO SÉPTIMO: Que el efecto natural de la aplicación del
precepto legal impugnado en estos autos –artículo 2.331 del Código
Civil– es, precisamente, privar a los atentados contra el derecho a la
honra que no constituyan delitos específicos, de la protección de la
ley, pues, mientras las lesiones a otros derechos igualmente no constitutivas de delitos dan lugar a indemnización por todos los daños
patrimoniales y morales causados, de acuerdo a la regla general del
artículo 2.329 del Código Civil, las imputaciones injuriosas contra el
honor o el crédito de una persona no dan derecho a la indemnización del daño moral, que es naturalmente el producido por esta clase
de atentados y, ordinariamente, el único…”.
Esta forma de argumentar tiene una falla fundamental, en mi concepto,
al identificar la protección de la garantía con los mecanismos de sanción frente a su trasgresión, lo que no estimo correcto11. En efecto, el
hecho de que se lesione la honra de otro solo permite constatar que el
derecho ha sido vulnerado, pero de aquí no se sigue necesariamente
11
En un sentido similar al voto de mayoría, Rosende Alvarez, Hugo, “El derecho a la
intimidad y a la honra frente a la indemnización del daño moral”, en Actualidad Jurídica, Año X, N° 19 (2009), tomo II (pp. 703-756), pp. 755-756 “[c]oncordamos con la
Sentencia del Tribunal Constitucional al declarar inaplicable por inconstitucionalidad
el artículo 2331 del Código Civil. A partir de la entrada en vigencia de la Carta Política
de 1980, se considera que el resarcimiento del daño moral es un resguardo por equivalencia a la intangibilidad de la persona humana (art. 1°). Es, asimismo, una limitación
a la soberanía en razón del respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5°, inc. 2°), y del amparo que la Constitución asegura al derecho a la
vida y a la integridad física y psíquica de la persona (art. 19 N° 1); así como del respeto y protección de la vida privada y a la honra de la persona y su familia (art. 19 N4).
Tales preceptos son obligatorios por mandato del artículo 6° de la Carta Política y su
interpretación no puede afectar la esencia de los derechos protegidos (art. 19 N°26 de
la CPR)”. Pero, en mi criterio, una cosa es que la Constitución pueda ser interpretada y
aplicada, desde su clara opción personalista, de manera que permita demandar daños
morales allí donde la ley no los reconoce explícitamente y otra cosa distinta es estimar
inconstitucional una disposición que niega el derecho a daños morales en casos determinados.
153
que, por tratarse de una garantía constitucional, haya derecho necesariamente a la indemnización por el daño moral. Ello significaría
concluir que el mecanismo de tutela represiva que conlleva el derecho
de daños tendría carácter constitucional, como un bloque, y es lo que
parece afirmar la sentencia en otra de sus consideraciones.
“DECIMOTERCERO: Que el principio de responsabilidad así concebido no queda restringido al ámbito puramente legal, pues está
incorporado al ordenamiento constitucional que no solo otorga rango
constitucional a la responsabilidad civil y penal, al remitirse a ellas
la Carta Suprema en numerosos casos en que las alude directamente,
o lo hace respecto de ciertos delitos o de los daños y perjuicios que
causan determinadas autoridades o ciertas circunstancias, sino que,
además, consagra estatutos de responsabilidad constitucional concretos, o encomienda expresamente al legislador hacerlo”.
Cuesta admitir que el principio de responsabilidad, integralmente
considerado, tenga rango constitucional, pues ello supone una severa
limitación de política legislativa12. En efecto, nuestro Código Civil
contiene ciertas restricciones indemnizatorias, comenzando por la
diferenciación de los estatutos del derecho contractual y extracontractual, en donde la configuración misma de los daños es distinta.
Por otra parte, todo el régimen de imputación, como regla, queda
entregado a la ley; la tipificación misma de los daños indemnizables es otra materia que queda también reservada al legislador, así
por ejemplo, el mismo Código Civil, en el artículo 1556, consagra
la regla general, en el sentido de que la indemnización comprende
tanto el daño emergente como el lucro cesante, pero, en otros casos
especiales, limita la indemnización solo al daño emergente, como en
el inciso final del artículo 1931; lo mismo puede decirse de las reglas
sobre prescripción extintiva, que en materia extracontractual son más
breves (4 años) que respecto del derecho común (5 años).
12
Opto aquí decididamente por una comprensión del sistema jurídico en el cual pueden
verse, la mayoría del veces, una norma que fija un principio operativo, que proviene
del derecho constitucional, y que deja un campo de actuación a la ley, la que a su
vez fijará reglas de aplicación; por lo mismo, la metodología de la aproximación a la
norma constitucional no puede ser ni excesivamente rígida, que lleve solo a ver en el
nivel constitucional reglas que se deducen de un actuar por vía de silogismos de subsunción, ni tan amplia, que haga innecesaria una regla legal, que aplique el principio a
determinados casos, delimitándolo. Deben combinarse aproximaciones de principios,
en el nivel constitucional, de reglas delimitadoras en el nivel legal, que hagan viable
el trabajo legislativo y permitan cumplir con una dimensión fundamental al Derecho:
ofrecer seguridad jurídica. Sobre el tema Alexy, Robert, El concepto y la validez en el
derecho, Gedisa (traducción de Jorge M. Seña, de la obra alemana del autor Der Begriff
und Geltung des Rechts, 1992), Barcelona, 2004, en especial pp. 159-177.
154
Por lo anterior no me resulta convincente en esta parte la sentencia,
pues, entiendo que si bien el principio general por el cual se proclama que debe responderse por los daños causados, que es base de la
responsabilidad civil, sí tiene rango constitucional, dada la amplia
protección de la persona y de la propiedad que en la Constitución
se consagran (artículo 19 N°s 1 y 24), reforzadas por el artículo 21
del Pacto de San José de Costa Rica, que consagra da protección de
la propiedad privada y asegura la indemnización justa en caso de
privaciones. Sin embargo, la regulación precisa, me parece, debe ser
dejada al legislador.
Por lo mismo, estimo que del hecho de que esté asegurado el derecho al honor en la Constitución de manera amplia, según se ha visto,
y que efectivamente desde nuestra Norma Fundamental se proyecte o
irradie una evidente protección integral de la persona, de ello no se
sigue que cualquier limitación al estatuto de la responsabilidad haya
de estimarse inconstitucional13. Hay aquí, en mi criterio, un salto
lógico en el voto de mayoría, pues, el principio de responsabilidad
aparece recibiendo una extensión excesiva y dándosele un nivel de
operatividad exagerado.
Por último, debo decir que la sentencia me parece sobreabundante
en el sentido que contiene una cantidad de consideraciones respecto
del origen del artículo 19 N° 4 de la Constitucional, que no están directamente relacionadas con lo resuelto y que si se hubieren omitido,
el fallo no habría sufrido. El núcleo que fundamenta lo resuelto, me
parece, está contenido en los motivos vigésimo noveno a trigésimo
octavo del fallo del voto de mayoría y que, paradójicamente, es la
parte del fallo que recibió la prevención de los ministros señores
Correa y Bertelsen.
3.2.2. La prevención del voto de mayoría
Los ministros señores Correa y Bertelsen, en redacción del primero,
apoyaron la inconstitucionalidad del artículo 2331 del Código Civil,
pero tuvieron una posición discrepante con el voto de mayoría, ofreciendo otras consideraciones en su voto de prevención.
13
Coincido con Barros Bourie, Enrique, Tratado…, cit, 250, de que “son las limitaciones
legales a los principios del derecho privado, y no estos últimos, las que usualmente
plantean cuestiones de constitucionalidad”.
155
Conviene reproducir los aspectos más interesantes de estas prevenciones.
“1º. Que, como puede apreciarse de la trascripción de los preceptos
y de los considerandos que se comparten, el artículo 2.331 del Código Civil, al privar a quienes sufran imputaciones injuriosas en contra
de su honor o crédito del derecho a ser reparado civilmente, a menos
de probar daño emergente o lucro cesante, quita al afectado que se
haya visto dañado de la posibilidad de recibir reparación pecuniaria
por el daño moral que pueda acreditar, lo que restringe de modo importante el goce del derecho a la honra reconocido por la Carta Fundamental en el numeral 4º de su artículo 19, pues impide una especie de reparación generalmente reconocida por reglas generales que
tienden precisamente a dar vigencia, por la vía de la indemnización
del daño injusto, a derechos, cuando su goce se ha visto afectado. El
derecho no puede evitar los actos lesivos a los derechos que consagra, en este caso a la honra, pero, por regla general, reacciona otorgando nuevos derechos de naturaleza reparatoria a quienes sufren las
consecuencias de conductas ilícitas que les dañan. La reparación del
daño moral es uno de esos modos que el derecho emplea y, como se
demuestra en los considerandos que se comparten, ella es una regla
general destinada a mitigar lo que se padece injustamente. El artículo
2.331 limita entonces la protección a la honra, al establecer una restricción inusual y desigual respecto de quienes padecen imputaciones injuriosas.
2º. Que si bien el legislador goza de discreción y de un amplio
margen en la regulación de las relaciones sociales y, por ende, para
determinar el modo en que habrán de gozarse los derechos que la
Constitución consagra, debe, al hacerlo, cuidar que las restricciones
al goce de los derechos que puedan resultar de tales regulaciones encuentren su justificación en el logro de fines constitucionalmente legítimos, resulten razonablemente adecuadas o idóneas para alcanzar
tales fines legítimos y sean –las mismas restricciones– proporcionales
a los bienes que de ellas cabe esperar, resultando por ende tolerables
a quienes las padezcan en razón de objetivos superiores o, al menos,
equivalentes (doctrina que puede encontrarse expuesta, entre otros,
en el considerando 15º de la sentencia de 26 de diciembre de 2006,
dictada por este Tribunal en la causa Rol Nº 541).
3º. Que, sometida la restricción contenida en el artículo 2.331 del
Código Civil al examen reseñado en el considerando que antecede,
no les resulta posible a estos previnientes dilucidar, ni las alegaciones
156
de la parte requerida les han ayudado a hacerlo, cuales sean los fines
constitucionalmente legítimos que justifican que el daño moral que el
requirente pueda efectivamente haber sufrido en virtud de imputaciones injuriosas contra su honor o crédito que alega, no sean objeto de
reparación pecuniaria y constituyan una excepción a la regla general
que acepta su procedencia.
4º. Que si se considerara que la regla de improcedencia del daño
moral es un modo de favorecer la libertad de expresión, al hacer desaparecer la inhibición que su amenaza pueda constituir, no parece
entonces justificado que exista una prohibición tan general y absoluta. Si tal fuese el propósito del legislador, podría entonces elaborar
una regla que, para alcanzar tales fines loables a favor de la libre
expresión de las ideas, fuera formulada en términos más precisos,
protegiendo igualmente la libre expresión, sin impedir absolutamente
la reparación de un daño injusto que afecta el goce de otro derecho
también protegido por la Carta Fundamental.
6º. Que la norma en cuestión, de tan antigua data que resulta difícil
suponer cuál sea hoy su justificación, podría también intentar explicarse como un modo de evitar los excesos que podrían producirse
en la avaluación excesiva del daño moral, siempre difícil de apreciar
monetariamente. Pero, si tal fuere el caso, no resulta posible entender la razón de un trato desigual para los actos injuriosos que causan
daño moral respecto del resto de los injustos que pueden producir
análogos efectos y respecto de los cuales no existe la prohibición de
indemnización que solo se establece para este caso.
7º. Que la indemnización del daño moral no solo constituye un
modo legítimo y general de reparación, sino que su procedencia también puede constituir un modo efectivo de prevención de los actos
injuriosos que puedan atentar en su contra.
8° Que, en consecuencia, para estos previnientes, la infracción constitucional que la posible aplicación de la norma impugnada puede
producir en el caso concreto ha de encontrarse en su severo carácter
restrictivo en el goce de un derecho que la Carta Fundamental consagra y ordena proteger, mismo que no resulta posible justificar como
proporcionado en el logro de otros fines igualmente legítimos”.
De la lectura de estos ocho considerandos que, como he dicho, son
prevenciones al voto de mayoría, se concluye que para los Ministros
Correa y Bertelsen no basta con la constatación de que el derecho
al honor esté protegido, o que la Constitución declare como ilícita
157
agresión injusta a la integridad de la persona, para ellos ni siquiera
basta con constatar la importancia de la indemnización por el daño
moral, como vía para proteger bienes extramatrimoniales. En criterio
de estos sentenciadores es indispensable analizar con más precisión
si efectivamente la limitación que impone la ley y contra la cual el
recurrente se ha alzado, no se justifica en el nivel Constitucional.
Para hacerlo, el voto propone un test clásico, en el cual se considera
el fin constitucional legítimo buscado, la idoneidad y razonabilidad
de la medida y la proporcionalidad respecto del objetivo propuesto14.
En abstracto, el criterio me parece sugerente, pues, llama a una
ponderación de elementos, considerando que el conjunto de los derechos que la Constitución asegura deben ser conciliados entre sí.
Por ello, no basta con constatar que existe un derecho consagrado
en la Constitución, para darle por este solo hecho una interpretación
extensiva, como en este caso los ministros del voto de mayoría han
hecho del principio de responsabilidad. Esto supondría reafirmar la
intangibilidad de ciertos derechos, en un abstracto, que puede hacer
verdaderamente innecesario, por inaplicable, el sistema legal.
En el caso que estudiamos, es obvio que la razón por la cual se ha
limitado la indemnización de las lesiones al honor o crédito de una
persona a los daños que tengan una entidad económica, dice relación con la dificultad que tiene el honor para ser apreciado, especialmente en su dimensión subjetiva y al problema que se les presenta a
los jueces cuando deben valorar el daño moral15. Aparte de que no
parece dudoso, dado el contexto en que se aprueba el Código –año
1855– que en Bello había una preocupación por cuidar la libertad de
prensa. En los considerando 4° a 6°, el voto preventivo se hace cargo
de ambas finalidades, para estimar que ninguna de las razones esgrimidas puede legitimar la limitación contra de la que se reclama.
En lo que se refiere a la presunta necesidad de proteger la libertad de
expresión, los ministros que suscriben el voto que analizo estiman
14
15
Sobre el principio de razonabilidad y proporcionalidad como límite de la regulación
legal de los derechos, Vid. Nogueira Alcalá, Humberto, Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos, Librotecnia, Santiago,
2006, pp. 325-327.
En un temprano estudio sobre daño moral, en el cual se analizó el artículo 2331 y su
restricción, Butrón Feipo, Roberto, “La indemnización del daño moral en nuestra legislación”, en Revista de Derecho Y Jurisprudencia, T. XVII, Secc. Derecho, de abril de
1920 (pp. 27-51), p. 41, afirmó, “[s]e ha creído quizás que la aplicación del principio
que sustentamos [la indemnizabilidad del daño moral] originaría pleitos infundados. La
ley, entonces, para evitar este inconveniente, prefirió suprimir la demanda de indemnización por este título”.
158
que no se justifica, pues, consideran que la limitación contenida en
le norma impugnada es muy general y absoluta; para que se pudiera
aceptar una restricción como la comentada, opinan los previnientes
que la ley debería redactarse en términos más precisos. Constato una
lógica formal en la afirmación, que me parece admisible, pero creo
que la proposición no se justifica, dado que en la materia existe legislación especial que ha regulado con mayor precisión la limitación
a los atentados a la honra, y por lo tanto, la restricción del artículo
2331 CC queda acotada a un ámbito, aunque general, no tan amplio
o absoluto como se indica: ella solo se puede referir a los ilícitos estrictamente civiles. Y aunque así fuera, no veo que la indemnización
pecuniaria del daño sea una respuesta jurídicamente necesaria.
Ciertamente, la manera de reflexionar de los ministros en este voto
de mayoría de tipo preventivo, conduce a una mayor prolijidad a la
hora de detectar inconstitucionalidades, pues, obliga al sentenciador
a hacer un análisis de ponderación de fines y medios, y también de
contenidos, no en abstracto, sino en el caso concreto.
Como se quiera, con este tipo de soluciones el legislador queda severamente constreñido, no ya a respetar la Constitución en lo formal,
sino a pensar en casos concretos, pues, a la hora de ponderar la manera de determinar las vías protección de los derechos16, el legislador
sería juzgado con criterios muy finos, que no parecen compatibles
con la función legislativa: la generalidad de toda ley (cfr. artículo 63
N°20 de la CPR).
En un punto sensible de la prevención que comentamos, se aborda la
función que cumple la indemnización del daño moral y se reflexiona acerca de si su exclusión, para el caso de lesiones a la honra de
tipo civil, constituye o no un grave deterioro de la garantía. El voto
preventivo recurre a dos tipos de argumentos para confirmarlo; por
un lado considera lo desigual que resulta que las lesiones al honor
puedan resultar indemnes cuando hay solo daño moral, respecto de
otras lesiones a bienes de tipo extramatrimonial (como la imagen, por
16
Parecen pertinentes, en este sentido, los comentarios de Nogueira Alcalá, Humberto,
Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos,
cit., “[l]a interpretación última de la Constitución hecha por el Tribunal Constitucional
no puede cerrar las diversas opciones legislativas, imponiendo autoritariamente la suya,
ya que carece de competencia para constituirse en potestad legislativa e imponer una
de las diversas opciones legislativas. El procedimiento de inconstitucionalidad debe
así acreditar la absoluta falta de idoneidad del precepto legal, su intolerable lesividad
para el derecho o su absoluta desproporcionalidad. Esto implica que en la hipótesis de
aplicación de la ley, ninguna pueda considerarse como coherente con las exigencias
constitucionales”.
159
ejemplo). Por otra parte, los ministros discrepantes consideran que la
función preventiva que surge de la admitir la indemnización de daño
moral en este tipo de lesiones, se convierte en un efectivo medio de
protección del derecho constitucional de la honra.
Lo anterior nos llevará a analizar el tema de la función del daño moral en la responsabilidad civil.
3.2.3. El voto de minoría
El voto de minoría se inclina por rechazar el recurso, también acudiendo a argumentos excesivamente genéricos y abstractos.
“1º Que la Constitución Política de la República ha confiado al legislador determinar las formas concretas en que se regulará la protección de la vida privada y de la honra de la persona y de su familia.
En efecto, en la norma del numeral 4º del artículo 19 constitucional
no se contiene mandamiento alguno que guíe la labor del legislador
en cuanto al desarrollo de las modalidades bajo las cuales habrá de
llevarse a cabo el aseguramiento de esta garantía. Por consiguiente,
es materia de la potestad legislativa determinar los alcances de la
responsabilidad indemnizatoria derivada de una eventual lesión a
dicho bien jurídico, como lo es asimismo establecer los deslindes de
su tutela penal a través de la configuración de los delitos de injuria,
calumnia y difamación, entre otros.
2º Que cuando el constituyente quiso determinar la procedencia y
condiciones de la indemnización del daño moral en circunstancias
particularmente graves, lo hizo expresamente en el literal i) del número 7º del artículo 19 de la Ley Fundamental, donde directa e inequívocamente se regula el resarcimiento de este tipo de daño, cumplidas que sean ciertas exigencias, cuando se trata del llamado “error
judicial”.
3º Que tratándose, como en la especie, de un tipo de daño que no
tiene expresión o trasunto pecuniario, es perfectamente posible que
el legislador conciba otras formas eficaces para darle adecuado
resguardo a un bien tan inmaterial como la honra de una persona,
distintas de su resarcimiento en dinero, como podría ser, verbigracia,
la imposición al autor del agravio de la obligación de publicar, a su
costa, el texto íntegro de la sentencia condenatoria, con lo cual podría entenderse que se está resarciendo el buen nombre del ofendido
en forma más idónea (desde el punto de vista del fin que se persigue)
que imponiendo una indemnización pecuniaria al ofensor.
160
4º Que, en cualquier caso, ninguna de las fórmulas que el legislador
pudiera diseñar para dar protección al derecho a la honra de las personas, incluida la que en concreto consagra el impugnado artículo
2.331 del Código Civil, entra en contradicción con la preceptiva
constitucional concernida, la que, como ha quedado expuesto por
este disidente, no entra a predeterminar formas y alcances concretos
de la protección que preconiza y asegura”.
No me parece razonable descartar de manera tan genérica la cuestión, como lo hace este magistrado, por el expediente de que la garantía contenida en el artículo 19 N° 4 de la Constitución no dispone
la manera en que la protección debe materializarse. No basta con
hacer una afirmación de texto, si ello no va complementado con un
estudio del contenido de la garantía y el sentido que debe darse a la
protección de los derechos constitucionalmente garantizados, y de
una clarificación dogmática respecto de la función que ha reconocerse a la indemnización por el daño moral. El puro descarte abstracto,
negándose a darle contenido normativo al derecho a la honra enuncia en el artículo 19 N° 4, nos parece extremadamente intuitivo y
metodológicamente inadecuado.
4. Daño moral y responsabilidad civil
Uno de los puntos en que ha evolucionado la jurisprudencia, chilena
y comparada, es en torno al reconocimiento del daño moral como
lesión indemnizable, inicialmente en materia de responsabilidad
extracontratual y desde el último tiempo también en materia contractual17.
No hay duda que el reconocimiento de la indemnizabilidad del daño
moral constituye en algún sentido un avance, alentado en nuestro
medio por la clara protección de la persona en materia Constitucional, específicamente su reconocimiento como un ser con dimensión
17
Entre nosotros son obras clave para estudiar el tema el libro de Tomasello Hart, Leslie, El daño moral en la responsabilidad contractual, Editorial Jurídica de Chile, 1969,
y Domínguez Hidalgo, Carmen, El Daño Moral, tomos I y II, Santiago, 2000. Un
completo panorama doctrinal y jurisprudencial actualizado sobre daño moral puede
verse en Rosende Alvarez, Hugo, “El derecho a la intimidad y a la honra frente a la indemnización del daño moral”, cit., pp. 709-755. El trabajo de Butrón Feipo, Roberto,
“La indemnización del daño moral en nuestra legislación”, cit, passim, alentaba tempranamente por la indemnizabilidad del daño moral. Además, el autor por esas fechas
era solo un alumno de pregrado y en tal calidad escribió un trabajo que le supuso una
profunda investigación.
161
corpóreo-espiritual y la garantía reconocida de la integridad física
y psíquica de la persona (artículo 1° y 19 N° 1 de la Constitución
Política de la República)18. Pero, sin embargo, la cuestión se hace
compleja, pues, los daños de tipo extramatrimonial tienen una configuración no unitaria, tampoco responden a un concepto de tutela
estrictamente resarcitoria o reparadora19, ni son fáciles de apreciar
pecuniariamente, al contrario es relativamente probable que en una
condena de este tipo se cuele una sanción de tipo punitiva20.
Respecto de la dificultad que presenta su configuración, aunque durante mucho tiempo se pensaba del daño moral como sinónimo de
dolor físico o espiritual, hoy también se entiende por tales a las lesiones a bienes y derechos de la personalidad y en general a derechos o
intereses extrapatrimoniales21, es decir a aspectos que no recaen en
una materialidad estrictamente patrimonial, ni necesariamente corporal, y cuya trasgresión no produce indefectiblemente dolor físico o
espiritual22. Este último tipo de daño moral, que es el que se produce
18
19
20
21
22
Sobre el punto puede verse Domínguez Aguila, Ramón, “Aspectos de la Constitucionalización del derecho civil chileno”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCIII,
N°3, 1996 (pp. 107-13) y Court Murasso, Eduardo, “Daño corporal y daño moral:
bases constitucionales de su reparación”, en La Constitucionalización del derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile-Universidad Austral, Santiago. 2003 (pp. 101-120), pp.
115-118.
En una postura opuesta Domínguez Hidalgo, Carmen, El daño moral, t. I, p. 156-164,
hace ver que ni siquiera la indemnización pecuniaria por daño patrimonial es estrictamente reparatoria en el sentido de que restablece la situación anterior, sino solo compensatoria, en cuanto ofrece un equivalente al daño causado. Por lo mismo, califica a
la indemnización pecuniaria por el daño moral como una compensación satisfactoria,
en cuanto de una manera solo indirecta –por medio del goce y la alegría que la indemnización pecuniaria trae a la víctima– se logra compensar el daño causado. Aunque
valoro el esfuerzo intelectual desplegado por la autora, estimo que la reparación pecuniaria por el daño patrimonial tiene una función reparadora más clara, pues, al final el
dinero permite cumplir esta función que en el caso del daño moral no la cumple, por
ello, su función reparadora, si es que existe, es solo indirecta, por la vía de compensar
las penas y molestias, con las nuevas alegrías recibidas. Por ello concuerdo con el
criterio expuesto por Aldunate, Derechos fundamentales, cit., p. 78 cuando afirma
que “[e]n estricto rigor, este ámbito de acción carece de función garantística si la reparación no va unida a consecuencias desfavorables para el agente de la lesión, ya que,
salvo en el caso de los derechos de índole patrimonial, la forma de compensación no
logran, para el afectado, la realización o conservación del respectivo derecho (i.e..,
una congruencia entre normatividad y realidad)”.
Cfr. Díez-Picazo, Luis, Derecho de Daños, Madrid, 1999, pp. 324-329.
Cfr. Diez Schwerter, José Luis, El daño extracontractual…, cit., p. 88-89. Domínguez
Hidalgo, Carmen, El daño moral, t. 1, pp. 46-85, quien propone una definición amplia, en donde daño moral “estaría constituido por el menoscabo de un bien no patrimonial que irroga una lesión a un interés moral por una (persona) que se encontraba
obligada a respetarlo”.
Como explica Corral Talciani, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 155, “[c]on independencia del
dolor psíquico que ha producido a la víctima, habrá daño moral si se lesiona en forma
directa e ilegítima en derecho de la personalidad, como la honra, la intimidad, la ima-
162
cuando se lesiona la honra de una persona, es particularmente difícil
de apreciar, pues, los parámetros para medirlo son esencialmente
subjetivos.
Me parece importante señalar que dado que en la valoración de los
daños morales la discrecionalidad del operador se hace muy intensa,
en esa misma dimensión su juridicidad decae, entendido lo jurídico
en su dimensión normativa, en cuanto regla de comportamiento y generación de expectativas. Por lo mismo, no creo que pueda afirmarse
que sea parte de la estructura protectora de la personalidad en la
Constitución la necesidad de que siempre y en todo momento la ley
deba reconocer la indemnización del daño moral23. La debilidad jurídica de la indemnización del daño moral es tan severa, que estimo
que puede ser razonable entender constitucionalmente autorizado al
legislador para que pueda restringir su admisibilidad en determinados
ámbitos24.
Por otra parte, considero que las vías de protección de los derechos
constitucionales deben poner su acento en la tutela preventiva, es decir, ofreciendo medios eficaces que busquen que ellos no se lesionen
y, como segundo criterio, en caso de que ellos se vean vulnerados,
han de estructurar mecanismos de tutela reparadora que atiendan a
la reparación in natura y, solo como alternativa residual, interesarán
las vías substitutivas. Lo anterior supone afirmar que la reparación de
un daño moral, por la vía de su compensación económica, adquiere
un valor solo relativo.
El voto complementario justifica la necesidad de la indemnización
para el daño moral como un mecanismo de represión preventiva,
en cuando disuade la lesión la posible sanción indemnizatoria a
que se expone quien vulnera la honra ajena. No hay duda de tal
función preventiva, y ello sirve como argumento para justificar la
inclusión general de la tutela indemnizatoria del daño moral, pero
23
24
gen, el derecho de autor. En este sentido, una persona en estado de coma, que no es
consciente ni puede sufrir psíquicamente por la afectación de su honra o de su privacidad, tiene el derecho a reclamar la indemnización del daño infligido”.
En el trabajo de Domínguez Aguila, Ramón, “Aspectos de la Constitucionalización
del derecho civil chileno”, cit., pp. 107-13, si bien el autor afirma que la Constitución
legitima la indemnización del daño moral, no expresa que estén al mismo tiempo deslegitimadas constitucionalmente las excepciones. De hecho en el trabajo no aparece
una crítica al artículo 2331 del Código Civil, por considerarlo eventualmente inconstitucional.
En contra Diez Schwerter, José Luis, El daño extracontractual…, cit,, p. 101, quien
postula que la resarcibilidad del daño moral debe ser un principio informante de todo
nuestro sistema jurídico.
163
esto no es suficiente para deslegitimar su limitación acotada, porque
ese argumento, por ser general, justifica poco, pues, al fin cualquier
mecanismo de reacción jurídica tiene un efecto preventivo, al menos
en lo formal. La cuestión es saber si ello se justifica considerando la
integridad de los aspectos involucrados en la regulación, es decir los
efectos colaterales que el mecanismo genera, o los valores que interesa preservar, tal cual lo reconocen los redactores del fallo. Es en este
punto donde debe volverse a las consideraciones sobre legitimación
de fines, idoneidad y proporcionalidad, con lo cual el argumento del
voto preventivo se torna, en mi criterio, tautológico.
Por último, debe considerarse, a los efectos de interpretar correctamente el artículo 2331 del CC, que la limitación a la indemnización
de los daños morales que allí se contempla no excluye otro tipo de
reparaciones no pecuniarias, por lo que la limitación solo parece restringirse a las indemnizaciones pecuniarias del daño moral25.
5. Restricción del daño moral e igualdad
ante la ley
5.1. Cuestión general
En el punto 6° de sus consideraciones contenidas en su voto particular, los ministros señores Correa y Bertelsen justifican adicionalmente la inconstitucionalidad del artículo 2331 del Código Civil,
invocando el principio de igualdad. En efecto, señalan los ministros
de este voto complementario que si una de la razones para justificar,
en este caso, la limitación de la indemnización del daño moral obedeciera a los excesos que puede llevar la valoración del daño moral,
ello en ningún caso justificaría un trato desigual para las lesiones a la
honra que solo producen daño extrapatrimonial.
Sorprende el argumento, porque no puede analizarse la restricción
de la indemnización de daño moral a las lesiones civiles a la honra y
crédito de una persona, sin considerar el bien comprometido en este
caso: la libertad de opinión. Además, curioso resulta invocar el principio de igualdad, pues, el artículo 2331 CC discrimina respecto del
tipo de daño, en relación con la lesión a la honra y al crédito de una
persona, pero sin hacer diferencias respeto de los sujetos protegidos,
ni de las personas afectadas: queda incluidas en la norma cualquier
25
Cfr. Diez Schweter, José Luis, El daño extracontractual…, cit., p. 124.
164
persona que se encuentre en esas circunstancias, sea como agente del
daño o sujeto pasible del mismo. Por ello, el juicio de desigualdad resulta más bien respecto del tratamiento diferenciado de ciertos daños,
que los sentenciadores estiman deberían someterte al mismo estatuto.
Además, no puedo compartir esa manera de razonar, pues, las desigualdades de estatuto jurídico que no suponen en abstracto discriminaciones de personas, no pueden considerase per se inconstitucionales. Con ese mismo criterio podría estimarse que el estatuto jurídico
que la ley somete a los daños que causa la administración debería ser
el mismo del que se somete a los particulares, y ya sabemos que hay
diferencias, y parece una exageración considerar esta situación como
inconstitucional. La responsabilidad objetiva tampoco tendría base
constitucional y así con todas las diferencias de regulación jurídica
en materia de responsabilidad.
5.2. El derecho comparado: los casos de Italia y Argentina
Como introducción general del tema, debemos decir que en el derecho comparado la cuestión de la indemnizabilidad del daño moral
también ha tenido una evolución similar a la nuestra, pero curiosamente parece que la línea doctrinal de evolución proclive a admitir
su indemnización parece haberse detenido, en algunos países, en
una etapa grado anterior. No deja de ser sugerente que en Chile, con
una jurisprudencia en principio reacia a la indemnización del daño
moral tout court, se ha llegado al extremo de considerar inconstitucional una norma de siempre del Código Civil, que limita la indemnización de las lesiones al honor y crédito de una persona a los daños
patrimoniales.
5.2.1. Italia
Un Código interesante para ilustrar el problema que se estudia, es el
del derecho italiano, pues, en su Código Civil se contiene una norma
del siguiente tenor:
“Art. 2059 Danni non patrimoniali.
Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge”.
De hecho la defensa de los demandados civiles argumentó que la
misma Corte Constitucional italiana tuvo oportunidad de pronun-
165
ciarse respecto de esta norma y ha concluido en su plena constitucionalidad, lo que es cierto26. Me parece importante el punto, pues,
la limitación del daño moral en este caso es amplia, desde el momento que el Codice solo autoriza el cobro del daño moral en caso
de delito penal, con lo cual quedan fuera de ellas las lesiones puramente civiles a bienes extramatrimoniales. El criterio de la norma
es interesante, porque lo que viene a plantear es un rechazo general
de la indemnización del daño moral, por las razones que ya se han
expuesto: la debilidad jurídica que presenta toda indemnización del
daño moral.
5.2.2. Argentina
El derecho argentino tiene una evolución que también conviene
recordar. Hasta antes de la reforma de 1968, introducida por la Ley
17.771, el Código de Vélez Sársfield contenía reglas muy parcas y
restrictivas en materia de indemnización del daño moral, pues, al
tiempo que vedaba la reparación del daño moral en materia contractual por considerarla inmoral, la permitía para hechos ilícitos, solo
si el evento dañoso constituía, a su vez, un delito castigado por el
derecho penal27. Con la reforma mencionada se amplió la base legal
de la indemnización del daño moral, pues el artículo 1078 del Código Civil argentino, dispuso: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de
pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la
víctima”. Sin embargo, en el inciso segundo se restringió la disposición, al hacerla aplicable solo a la víctima directa y a los herederos
forzosos, en caso de que el hecho ilícito hubiera causado la muerte
de la víctima. En síntesis, también aparece aquí una restricción a la
indemnización del daño moral, en el ámbito de los sujetos protegidos.
Estos dos ejemplos del derecho comparado, permiten demostrar que
la cuestión de la restricción legislativa a la indemnización del daño
moral no es una raris avis en el derecho comparado.
26
27
Giannini, Gennaro, Il risarcimento del danno alla persona, seconda edizione a cura de
Filippo Martini e Marco Rodolfo, Giuffre Editore, Milano, 2000, pp. 236-240.
Cfr. Fernández Madero, Jaime, Derecho de Daños, Nuevos Aspectos Doctrinarios Y
Jurisprudenciales, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 98.
166
6. Mi criterio
En mi criterio, para solucionar adecuadamente el tema debe partirse del reconocimiento básico de que una cosa es la garantía y otra
distinta los medios que el sistema ofrece para protegerla. La garantía
constitucionalmente consagrada tiene por función proclamar la necesidad jurídica de que ella sea respetada. Pero, si resulta vulnerada,
de ello no puede derivarse, lógicamente, que debe procederse a la
indemnización del daño moral. Pensar así supone asociar, como algo
indisoluble, un mecanismo de tutela preciso, con la garantía abstracta, en circunstancias que el medio de protección en este caso, la indemnización del daño moral, adolece de una debilidad jurídica que
linda con la arbitrariedad.
Por otra parte, el hecho de que una determinada norma disponga,
como lo hace el artículo 2331 del CC, que no hay derecho a reclamar daños que no tengan connotación pecuniaria, en determinados
casos de daños al honor o crédito de una persona, ello no quiere
decir que la acción sea lícita, ni que no puedan recabarse del sistema
jurídico, integralmente considerado, otras reacciones en contra de
ella. Simplemente se constata que, para este caso, la reclamación indemnizatoria del daño moral no está disponible.
Debemos agregar, además, que no hay fundamento de fondo para
sostener que, como un criterio general, del Código Civil no se deriva
la indemnización del daño moral. Ocurre que el punto que debía resolver la sentencia era el inverso, de tipo negativo, si acaso era ilícita
la restricción contenida en el artículo 2331. Y, desde esta consideración, estimo que las razones que se invocan para justificar la legitimidad del daño moral a partir de la propia Constitución no pueden
servir, por sí mismas, para considerar inconstitucional la restricción
estudiada. Por lo demás, que del Código Civil se pueda derivar el
principio de la reparación integral no se sigue necesariamente que
ello no admita excepciones. Entender el derecho desde principios
apodícticos rígidos, solo conduce a la inoperatividad legislativa y a
la falta de ductilidad jurídica, para responder con la mayor precisión
posible a las distintas situaciones que el derecho debe regular y resolver.
Como se ha visto, hay razones suficientes para que el legislador
haya manifestado esta restricción, fundamentalmente en razón del
derecho a la libertad de opinión y de prensa y, aunque parezca
demasiado general, se justifica en un contexto en que existen otros
bienes jurídicos que tutelar. Es cierto que, dada la dispersión legis-
167
lativa, la restricción, tal cual hoy se ha entendido, puede conducir
a situaciones extrañas, por ejemplo que sí se admita en daño moral,
bajo el supuesto del artículo 2331, cuando la lesión se produce al
derecho a la intimidad de una persona y no a su honra. Pero esta es
una valoración que debe dejársela al legislador, encargado en último
término de darle contenido al sistema normativo. Parece muy fuerte
considerar que este tipo de efectos deben ser considerados como
rechazables por el sistema constitucional. Un Código Político así
entendido, lejos de ser un instrumento que contribuya pacíficamente
al logro de mayor y seguridad, en un clima de libertad, por el contrario, puede conducir a un régimen de opresión constitucional, en
donde la libertad individual aparezca permanentemente amenazada
por excesivos derechos reconocidos a la personas, de naturaleza
abstracta y desconfigurada.
7. Las libertades públicas
Como se comprenderá, con este tipo de interpretaciones constitucionales que nos propone el voto de mayoría, se llega a situaciones
límite, derivando en la conclusión de que una regla sesquicentenaria
tardíamente aparezca reprochada por inconstitucional. La necesaria
estabilidad que deben darse en las relaciones jurídicas se ve amenazada cuando la justicia constitucional niega el derecho al legislador
para ponderar las situaciones, y proclama que el daño moral tiene
rango constitucional, no solo desde el punto de vista de su justificación general, sino que, además, para considerar ilícito cualquier restricción al mismo. Ello trae como consecuencia que un mecanismo
de tutela, como el derecho a la indemnización por los daños extramatrimoniales recibidos, que debería entenderse como excepcional
y entregado a la moderación legislativa, se eleve a categoría de
elemental o fundamental, con lo cual la autoridad legislativa queda
limitada en su función más pura, como es configurar una auténtica
política legislativa, que recurriendo a distintos mecanismos y técnicas represivas, desincentive determinadas conductas y promueva
otras.
Puesta la mirada sobre el otro bien que parece estar bajo amparo, la
libertad de opinión y de prensa en general, creo que es razonable
que la moderación del conflicto quede entregada al legislador, pues
ello favorece la libre circulación de las ideas.
168
8. Conclusión
En consecuencia, tengo más críticas que aplausos para el fallo comentado y no solo por el contenido de lo resuelto, que definitivamente no comparto, sino también por el método escogido para fundamentar la sentencia, en particular el del voto de mayoría, excluida
la prevención de los ministros señores Correa y Bertelsen. Estimo
que el nivel de argumentación, tanto del voto de mayoría como el
de minoría pudo ser más rico y penetrar de manera más profunda
en el derecho de la responsabilidad civil, particularmente del daño
moral.
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170
Fallo Isapres: Una mirada a los derechos sociales
y al rol de los jueces
Sebastián Soto Velasco1
RESUMEN
Los derechos económicos y sociales han sido objeto de debate desde hace décadas
en Chile y el mundo. A propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional, el
documento vuelve sobre esta discusión para analizar someramente los alcances y
aplicación de los derechos sociales y el rol que le cabe a los particulares, al Estado y
a los jueces en su concreción. Posteriormente se examina críticamente dicha sentencia que, por primera vez en el TC, desarrolla con profundidad esta materia al referirse
a las normas que regulan el alza de los precios de los planes de salud en las ISAPRES.
Con motivo de una inaplicabilidad, el TC determinó que la aplicación de la norma
que regulaba dichas alzas era inconstitucional. En el desarrollo de los fundamentos,
el fallo no resulta convincente y, entre otras cosas, no pondera adecuadamente los
derechos en juego e interpreta la libertad de elección que garantiza la Constitución
como un derecho absoluto.
SUMARIO
1. Introducción. 2. La Deliberación en el Congreso; a) La nueva Ley de ISAPRES, b)
¿Por qué es importante? 3. La Judicialización vía Recurso de Protección: una bola
de nieve. 4. El golpe final: la decisión del Tribunal Constitucional; a) Argumentos
de la requirente, b) Aclaraciones previas, c) Derechos económicos y sociales, d) Argumentos para acoger el requerimiento, e) El voto de minoría. 5. Visión General de
los Derechos Comprometidos; a) Derechos económicos y sociales, b) Visión general
del asunto, c) Derechos negativos vs. Derechos positivos, d) La colisión de derechos,
e) El juicio de ponderación: una salida posible, f) Rol de los particulares, g) Rol del
Estado, h) Rol de los jueces, i) Conclusión. 6. La Sentencia del TC; a) La sentencia y
el derecho a la salud, b) ¿Se afectó el derecho en su esencia?, c) ¿Y la deferencia al
legislador?, d) Libertad de elección: ¿un derecho absoluto? 7. Consecuencias y Proyecciones. 8. Bibliografía.
1. Introducción
En junio de 2008 el Tribunal Constitucional (TC), conociendo de una
inaplicabilidad, declaró contraria a la Carta Fundamental una norma
de la Ley de Isapres que regula el cambio de precios de los planes de
1
Abogado UC y Máster en Derecho (LLM) Universidad de Columbia, NYC. Director Programa Legislativo, Libertad y Desarrollo. Profesor Derecho UC. El autor agradece los
aportes de Axel Buchheister, Arturo Fermandois, Carlos Frontaura y Sebastián Zárate y
la valiosa colaboración prestada por el ayudante Jakob Kretulis.
171
salud. Con este fallo, el TC se pronunció acerca de una regulación
que las cortes de apelaciones del país ya conocían bien pues, por la
vía de la protección, habían tornado inaplicable para todo aquel que,
ante un alza en el precio del plan, recurriera a tribunales. El TC era
tal vez la última opción de desvirtuar una interpretación que amenaza hasta hoy con dañar en lo más profundo las bases del sistema privado de salud. Desafortunadamente, como veremos, eso no ocurrió
y el TC, sobre la base de diversos razonamientos, se aproximó a la
contienda de un modo que no solo mantiene viva la discusión sino
que la ha exacerbado.
Las páginas que siguen a continuación describen brevemente el
origen de la norma impugnada, la forma que escogió el Congreso
Nacional para regular el alza de precios de los planes de salud
y el modo como desde hace años las cortes de apelaciones han
resuelto los recursos de protección ante alzas en los precios de
los planes de salud. Posteriormente se examina en profundidad el
fallo. Para eso el análisis se encamina principalmente a criticar el
modo como el TC aborda la temática de los derechos sociales, sus
implicancias y alcances. Esto por cuanto no debe olvidarse que en
esta decisión el TC desarrolla por primera vez en forma tan detallada esta temática y, en consecuencia, no sería de extrañar que el
fallo se transforme en un hito jurídico. Finalmente, el documento
termina estudiando algunos aspectos concretos de la sentencia
que también merecen atención como la forma en que interpreta
cuándo un derecho se afecta en su esencia o el modo en que entiende el derecho a elegir el sistema de salud que asegura la Carta
Fundamental.
Como se podrá apreciar la decisión no resulta convincente. Ello en
especial por la carencia de ponderación, por la falta de estándares,
por la precariedad de ciertos argumentos y, en términos globales,
porque deja un gusto amargo el apreciar que, en esta ocasión, los
argumentos del TC no solo dejan de persuadir sino que también lo
acercan peligrosamente a un rol de reformador social de complejas
perspectivas.
2. La Deliberación en el Congreso
a) La Nueva Ley de ISAPRES
Para entender con mayor claridad las contiendas que han llegado a
tribunales, es necesario retroceder algunos años y remontarse a la en-
172
Fallo Isapres: Una mirada a los derechos sociales y al rol de los jueces
tonces llamada “ley larga de Isapres”2. Fue este uno de los proyectos
de ley ingresado por el Ejecutivo para modificar diversas regulaciones a propósito de la reforma a la salud que introdujo el Plan Auge3.
El proyecto inició su tramitación el 2 de julio de 2001 y entró a regir
algo más de tres años después, el 5 de julio de 2005.
En lo que interesa para este documento, la ley regula el alza de precios de los planes de salud que, por tanto, no pueden ser acordados
libremente entre las partes sino que requieren ceñirse a una compleja
regulación que detalla la ley. Esta materia fue originalmente introducida en la Comisión de Salud del Senado y luego largamente discutida por sus miembros. De hecho, no solo hubo una propuesta sino
que se presentaron diversas alternativas que fueron complementándose a medida que avanzaba el debate4.
La discusión al interior de la Comisión de Salud abordó numerosos
aspectos para definir finalmente la figura que se aprobaría. Quien
escribe estas líneas asistió a esas sesiones en calidad de asesor legislativo y puede dar fe que el tema exigió un profundo análisis técnico
de las diversas variables que se conjugan en el sistema de ISAPRES.
Todo ello consta someramente en el resumen del debate que aparece en el Segundo Informe de dicha comisión. En otras palabras, la
fórmula elegida nació de una deliberación pública y democrática
en el Congreso Nacional que finalmente, con la ayuda de expertos
y la participación de los representantes elegidos por la gente, optó
por una fórmula para intentar salvar los desafíos que presentaba la
regulación del mercado de la salud privada en relación al aumento
de costos.
En términos muy generales, los artículos relevantes para el análisis
del fallo en este documento son aquellos que regulan el alza del
precio de los planes de salud. El artículo 38 bis.- restringe la libertad
de las ISAPRES para modificar los precios base. La figura utilizada es
limitar el alza de precios de cada uno de los planes de una determi2
3
4
En oposición a la “ley corta de ISAPRES” que fue el nombre con que se conoció a la ley
Nº 19.895 que establece diversas normas de solvencia y protección de personas incorporadas a instituciones de salud previsional, Administradoras de Fondos de Pensiones y
Compañías de Seguros. (DO 28.8.2003).
Boletín 2981-11, Proyecto de ley que modifica la ley 18.933 sobre instituciones de salud provisional.
En el Segundo Informe de la Comisión de Salud del Senado consta someramente el
debate y algunas de las alternativas que se barajaron. Ver páginas 63 y ss. Segundo
Informe de la Comisión de Salud recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite
constitucional, que modifica la ley Nº 18.933, sobre Instituciones de Salud Previsional.
Boletín 2981-11. 25 de enero de 2005.
173
nada ISAPRE a una banda de forma que las variaciones individuales
no puedan ser ni superior ni inferior al 30% de las variaciones porcentuales de precios base informadas por la respectiva ISAPRE. En
caso de violación de esta norma, la Superintendencia de Salud tiene
atribuciones para dejar sin efecto el alza y aplicar las sanciones que
establezca la ley.
El artículo 38 ter.- por su parte –disposición que fue la declarada
inaplicable por el Tribunal Constitucional en la sentencia que se
analiza– regula las denominadas tablas de factores5. Con este objeto, señala que el precio que cada cotizante debe pagar a la ISAPRE
corresponde al precio base de cada plan –que es igual para todas las
personas que contratan el mismo plan– multiplicado por el factor que
corresponde al afiliado de conformidad con la tabla de factores de
riesgo los que, a su vez, dependen del sexo y la edad6. Así, continúa
el artículo, a un menor de dos años se le aplican factores diversos
que a un mayor de dos años, el factor aplicable a las mujeres es diverso que al de los hombres y, en fin, a los mayores se les aplica un
factor distinto que a los más jóvenes. Todo esto no por mera discrecionalidad sino que debido a que los riesgos de salud varían según la
edad y el sexo de los cotizantes.
Fue así que, con estas y otras normas, se despachó el proyecto del
Congreso Nacional. En su momento, el entonces Presidente de la Comisión de Salud, Senador Mariano Ruiz-Esquide, resumiendo el proceso deliberativo que lo había originado, manifestó: “creemos haber
aprobado esta iniciativa en la forma que nos parece más útil para el
país. Es una materia extremadamente controvertida; la discusión fue
muy larga. Y debo reconocer que cada uno de nosotros hizo un esfuerzo por superar sus propias reticencias acerca de algunos puntos,
en el ánimo de contar con la cuarta ley necesaria para llevar a cabo
la reforma de la salud”7.
5
6
7
El artículo 2º, letra n) de la ley 18.933 señala que se entiende por “tabla de factores”
aquella tabla elaborada por la Institución de Salud Previsional cuyos factores muestran
la relación de precios del plan de salud para cada grupo de personas, según edad, sexo
y condición de cotizante o carga, con respecto a un grupo de referencia definido por la
Superintendencia, en instrucciones de general aplicación, el cual asumirá el valor unitario. Esta tabla representa un mecanismo pactado de variación del precio del plan a
lo largo del ciclo de vida, el que es conocido y aceptado por el afiliado o beneficiario
al momento de suscribir el contrato o incorporarse a él, según corresponda, y que no
podrá sufrir variaciones en tanto la persona permanezca adscrita a ese plan.
Artículo 2º, letra m), ley Nº 18.933.
Sesión del Senado de 9 de marzo de 2005.
174
b) ¿Por qué es importante?
Supuestamente el mecanismo elegido serviría para equilibrar dos
bienes en juego que, a juicio de los legisladores, valía la pena resguardar. Uno de ellos es la protección a los denominados cotizantes
cautivos, es decir, aquellos afiliados cuya capacidad de elección es
reducida por tener una enfermedad preexistente u otra característica
que los deja “cautivos” o inmovilizados en la ISAPRE en que están
cotizando. Al regular el alza de precios, limitando así la autonomía
de la voluntad y la libertad para contratar, disminuía la probabilidad
que las ISAPRES aumentaran ilimitadamente los precios de estos cotizantes para forzarlos a salir del sistema. Con la ley, se argumentó en
su momento, las alzas son reguladas lo que constituye un cierto resguardo a dichos afiliados. Adicionalmente, el nuevo fondo de compensación ayudaría a fortalecer la capacidad de elección de estos
cotizantes cautivos.
El otro bien en juego es la libertad de elección de las demás personas que quieren –o más bien deben– contratar un seguro de salud en
aquella institución que más le acomode. Hoy el mercado ofrece una
opción estatal –FONASA– y una diversidad de opciones privadas en
las ISAPRES. La competencia también debía resguardarse para lo cual
era imperioso no afectar los mecanismos de negociación de precios
entre oferentes y demandantes. Como todo mercado privado, las
ISAPRES no dependen de las transferencias del Estado, como ocurre
con su competidor público, sino que del traspaso de recursos que le
hacen periódicamente todos los afiliados al sistema. De este modo,
el precio que pagan los afiliados es esencial pues sin él no habría
contraprestación. Por eso la ley tampoco hubiera podido congelar los
precios o ignorar totalmente el mercado al fijarlos. La banda de alzas
de precios, por tanto, permitiría aumentos que sustentarían económicamente el sistema8.
Todo esto, además, se inserta en un contexto mucho más complejo.
En efecto, ningún sistema de salud en el mundo ha podido solucionar
el aumento de los costos de la salud. Y es más, virtualmente no hay
sistema de salud en el mundo que sea bien evaluado por la ciudadanía. No lo es un sistema eminentemente privado, como el de Estados
Unidos, ni tampoco uno mayormente estatal, como el de Inglaterra.
La razón es que estamos ante un asunto complejo, lleno de aristas que no permiten, como en otras decisiones de política pública,
8
Un análisis global de la reforma puede verse en Castro (2006).
175
encontrar soluciones probadamente satisfactorias. Las variables en
juego son lo suficientemente complejas como para hacer propuestas
simplistas9.
En este contexto, en Chile los poderes legisladores consideraron que
la regulación aprobada era una alternativa razonable para conjugar
diversos factores relevantes en las políticas públicas vinculadas a la
salud. Si bien la fórmula admite críticas y existen otras alternativas
que eventualmente podrían calificarse como más sólidas10, lo cierto
es que, en definitiva, la ley optó por esta vía. Si se desea modificar
el sistema o adoptar un política pública diversa, habrá que recorrer
nuevamente el camino para hacerlo que involucra a diversos actores
entre los que se cuentan la opinión pública, los congresistas, el Poder
Ejecutivo, los grupos de interés y, en general, los ciudadanos. Sin embargo, como veremos a continuación, la realidad nos está mostrando
que la senda que se está siguiendo para modificar esta decisión de
política pública no está siendo la que acabamos de enunciar sino
una más directa, pero no necesariamente la más justa y democrática:
es el camino de los tribunales.
3. La Judicialización vía Recurso de Protección:
una Bola de Nieve
En el completo trabajo de Gastón Gómez sobre el Recurso de Protección (RP) se dedica un capítulo especial a la relación entre el RP
y el derecho a la salud, más específicamente, los contratos de salud
de particulares con las ISAPRES. No es del caso entrar a analizar en
estas páginas el devenir de esos recursos y las razones que han utilizado las diversas cortes para fallar. Lo relevante ahora es únicamente
mencionar cómo ha ido avanzando la judicialización en este aspecto
no siendo, por tanto, un asunto circunscrito exclusivamente al TC.
En efecto, en su investigación Gómez da cuenta de 85 RP presentados contra las ISAPRES entre el año 1990 y 2001. El promedio de los
acogidos es de 65%, guarismo que se aparta marcadamente de los
promedios generales del recurso que, según expresa el autor, es de
9
10
Si se analiza únicamente una de esas variables, la evolución del gasto per cápita en
salud, tenemos, por ejemplo, que mientras en 1970 el gasto per cápita en salud en Estados Unidos, Irlanda y Australia, por tomar tres países diversos, eran respectivamente
de US$ 352, 117 y 252. El año 2003, esa cifra había aumentado a US$ 5.711, 2.455 y
2.886. OECD Health Data 2006.
Kling (2006). También Temas Públicos, Análisis e Implicancias del Fallo del Tribunal
Constitucional sobre ISAPRES, 25 de julio de 2008.
176
tan solo 6,7%. Más curiosa es esta cifra si se recuerda que el derecho
a la salud no está protegido por el RP pues la Carta Fundamental solo
autoriza utilizar esta acción en caso de verse afectada la libertad de
elección del sistema de salud. La razón para tan alto porcentaje de
recursos acogidos, aventura Gómez, es que “resulta bastante evidente
–a la luz de fallos sobre enfermedades preexistentes y adecuaciones
de contratos– que la Corte se identifica con el afiliado”11, empatiza
con él.
El mismo trabajo da cuenta que una de las principales causas para
recurrir es –al igual que en el caso que se analiza– el alza en el valor
del plan de salud. A esta cuestión y al modo como acogieron hasta el
año 2001 las cortes estos reclamos dedica el autor varias páginas. En
términos generales, ellas nos muestran cómo las cortes acogieron los
RP y dejaron sin efecto el alza de los precios fundándose para ello en
el supuesto derecho de propiedad que existiría sobre el precio que
establece el contrato y en una particular interpretación del derecho a
la libre elección que contiene el artículo 19 Nº 9.
En consecuencia, y como puede apreciarse, la contienda que conoció el TC el año 2008 es un asunto que las cortes de apelaciones y
la Corte Suprema llevan conociendo hace años. Gómez consigna los
casos hasta el 200112. José Ignacio Vásquez señala que el 2002 y
2003 la Corte Suprema resolvió favorablemente para los cotizantes
de ISAPRES 14 y 40 recursos, respectivamente, en diversas materias13. Después de 2004, la información disponible da cuenta de un
aumento explosivo de los RP en contra de las ISAPRES a raíz de procesos de adecuación en los planes de salud. Así lo que partió como
esporádicos recursos acogidos por las cortes, ha generado paulatinamente una avalancha de acciones. Según información de la Superintendencia, el 2004 fueron 104; el 2005, 146; el 2006; 186; y el 2007,
la cifra se eleva a 664 RP presentados contra ISAPRES14. No hay cifras de cuántos de ellos fueron acogidos pero, como se ha dicho, la
tendencia permite suponer que fueron una gran mayoría.
Durante el año 2008, informaciones de prensa siguieron dando cuenta del aumento de RP. En julio, El Mercurio aseguraba que en lo que
11
12
13
14
Gómez (2005) 423.
Entre 1991 y 2001 Gómez consigna 23 RP motivados en variaciones de los planes de
salud de los cuales 15 fueron acogidos, 7 rechazados y 1 declarado inadmisible. Gómez (2005) 429.
Vásquez (2004) 402.
Información sobre Recursos de Protección Interpuestos contra las ISAPRES. Oficio Circular IF N°15, de 15 de mayo de 2008. Superintendencia de Salud.
177
iba del año ya se habían duplicado los recursos de protección por
alzas en los planes de salud respecto del año 200715. Días después
agregaba que dos tercios de los recursos en contra de las ISAPRES
eran fallados a favor de los afiliados16. Y hace pocos meses volvía
sobre el tema señalando que tan solo en la Corte de Apelaciones de
Santiago se habían presentado más de 4.500 RP sobre la misma materia17. Con estas cifras, hemos elaborado el siguiente gráfico que da
cuenta del aumento constante de los RP tan solo en la Corte de Apelaciones de Santiago y del salto generado tras el fallo del TC.
RP Presentados ante la Corte de Apelaciones de Santiago
por Alza de Planes de Salud
Fallo TC
26-06-08
Fuente: El Mercurio con datos del Poder Judicial.
Todo este caudal de recursos tiene su origen en el modo como ha ido
evolucionando la jurisprudencia cuando debe interpretar las normas
que regulan el derecho a la salud y a la libre elección. Silva Bascuñán señala que en un principio los tribunales rechazaron diversos
recursos que se fundaban en el atropello al derecho a la salud. Sin
embargo, poco a poco esta tendencia fue cambiando. Primero amparando indirectamente este derecho a través de la protección de otros
derechos constitucionales como la vida, la integridad, la propiedad o
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Con
15
16
17
El Mercurio, 2 de julio de 2008. C7.
El Mercurio, 4 de julio de 2008. C1.
El Mercurio, 18 de febrero de 2009. B5.
178
todo, continúa el autor, recientemente los tribunales han acogido recursos fundados en el artículo 19 Nº 9, no obstante no ser el derecho
a la salud susceptible de recurso de protección18. Analizando esta jurisprudencia reciente, Luz Bulnes nos dice que la Corte Suprema ha
sobrepasado el margen de la letra de la Constitución y ha adoptado
una “concepción claramente garantista de la norma constitucional”
que “ha ampliado enormemente la extensión” del derecho a la salud
transformándolo en un “derecho absoluto que puede ser exigido frente a los tribunales”19.
Es en este contexto de judicialización en el que se inserta la sentencia del TC. Era tal vez esta instancia la última opción de detener la
avalancha de acciones que estaban amenazando gravemente la salud
del sistema privado. Si dicho tribunal interpretaba la Constitución y
las leyes del modo como se propondrá en las páginas que siguen,
nacía un antecedente poderoso para enfrentar futuros RP. Desafortunadamente ello no ocurrió y el voto de mayoría no solo se sumó a
la postura que habían mantenido las Cortes sino que además le dio
nuevo sustento jurídico y mayor fuerza. En la práctica, un golpe final.
Y tras esto, no es de extrañar que los RP hayan crecido exponencialmente, como muestra el gráfico, erosionando gravemente principios
fundamentales de derecho y las bases mismas del sistema de salud
privado. Es este fallo el que pasamos a analizar a continuación.
4. El Golpe Final: La decisión del Tribunal
Constitucional
El 26 de junio de 2008, el Tribunal Constitucional dictó el fallo
objeto de este estudio en virtud del cual declara inaplicable por inconstitucional el artículo 38 ter de la ley Nº 18.933, es decir, aquel
que, entre otras cosas, autoriza a las ISAPRES a elaborar la tabla de
factores y fijar, en conformidad a esta, el precio del plan de salud. Al
voto de mayoría, redactado por los ministros Cea y Vodanovic, se sumaron además los ministros Mario Fernández, Venegas y la ministra
Marisol Peña. El voto de minoría reunió a los ministros Correa, quien
lo redactó, Bertelsen y Colombo. A continuación se desarrollan los
principales argumentos20.
18
19
20
Silva Bascuñán (2008) 150.
Bulnes (2004) 195.
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 976-07, de 26 de junio de 2008.
179
a) Argumentos de la Requirente
La sentencia se origina en el requerimiento presentado por Silvia
Peña Wasaff, una cotizante que al cumplir 60 años vio alterado el
precio de su plan de salud con su ISAPRE. En concreto, tal como
argumenta el fallo, la requirente impugna el precepto por dos materias que regula la norma. La primera es la atribución que la norma
concede a la ISAPRE para fijarle un nuevo precio al plan de salud
aplicando para ello la tabla de factores. Esta tabla, explica el fallo,
“considera rubros tales como el género y la edad, distinción esta última que, en la situación singular de la requirente, ella estima constitucionalmente insostenible”. Adicionalmente, la requirente considera
inconstitucional que la ISAPRE pueda determinar los factores sujeta
únicamente a las limitaciones que establece la ley. Ello por cuanto la
tabla que correspondía aplicar a la requirente permitió, a su juicio,
“un alza desproporcionada del factor que afecta a la requirente y, a
raíz de ello, del costo de su plan de salud (lo que) la ha dejado en la
imposibilidad de pagar y, con ello, de mantenerse en el sistema de
salud por el cual había optado” (c.9). Ante estas alegaciones, el TC
decidió entrar a analizar si el precepto en cuestión, y más precisamente, las tablas de factores que este origina “produce o no los efectos contrarios a la Constitución aducidos por la requirente, a saber,
el quebrantamiento de la igualdad ante la ley, del derecho a la libre
elección del sistema de salud y del derecho de propiedad” (c.10).
b) Aclaraciones Previas
En las páginas siguientes, el TC analiza –de una manera no especialmente clara– por qué el precepto impugnado tiene un carácter decisivo en la resolución de la gestión pendiente. Como se sabe, si no lo
tuviera el recurso sería inadmisible21.
Luego pone especial énfasis en recordar el efecto relativo de la sentencia que dictará, es decir, en sus palabras, “que lo que decide son
de efectos necesariamente acotados a las partes respectivas, debiendo ser desestimada toda pretensión de extenderlos a otras gestiones
pendientes, sean semejantes o análogas” (c.19). En esta línea, el
21
Cabe destacar que el TC ha dictado hasta el 1 de abril del 2009 otros tres fallos en recursos de inaplicabilidad en el que el precepto impugnado era el art. 38 ter. Todas han
sido declaradas inadmisibles. Una por falta de gestión pendiente (1278-08), otra por no
expresar en forma clara y precisa por qué el precepto impugnado podía resultar decisivo para la resolución del asunto (1265-08) y el tercero porque, en la práctica, pretendía
dejar sin efecto la inadmisibilidad recién referida (1282-08)
180
tribunal explica las condiciones especiales de la requirente en relación a su edad, al tiempo que lleva vinculada con la ISAPRE ING, al
nuevo precio del plan y a otros elementos que caracterizan esta contienda22.
Con esta última argumentación, bastante recurrente, la Corte Constitucional desconoce la importancia de los precedentes y, al mismo
tiempo, ignora cómo operan los incentivos de actores sociales que
actúan racionalmente. Ante todo, esperar que en el futuro el TC no
pondere de un modo similar hechos o circunstancias análogas al
caso que se analiza importa renunciar a la seguridad jurídica que las
cortes debieran propender a garantizar. De paso se está amenazando la igualdad ante la ley pues el TC, al desestimar toda pretensión
de extender la decisión a otras situaciones similares, parece sugerir
que está autorizado a tratar de un modo desigual a quienes están en
situaciones semejantes o análogas pues podría en un caso decidir
de un modo y en otro semejante fallar algo radicalmente distinto.
Corresponde que el TC analice esta argumentación que aparece habitualmente en sus fallos de inaplicabilidad. Al menos debiera intentar
que en circunstancias similares, las decisiones sean similares. De este
modo, se protege la igualdad ante la ley, se avanza en proteger la
certeza jurídica y, en definitiva, se avanza con eficiencia en la resolución de conflictos.
Pero también el TC desconoce que sus fallos generan señales y que,
por más declaraciones que realice, los actores sociales analizan y
actúan en conformidad a ellas. Al respecto, el juez norteamericano
Richard Posner ha escrito que los jueces “no pueden omitir el futuro
(…) el juez debe considerar el probable efecto de decisiones alternativas sobre el comportamiento futuro de los individuos”23. En efecto,
no es razonable pretender que las personas, ante determinadas circunstancias ponderadas en un momento por los jueces, no esperen
una respuesta similar en el futuro si ellos también se encuentran en
situaciones análogas. Desconocerlo, es desconocer los incentivos que
toda decisión genera en los receptores. Por lo demás, tan claro tiene
el TC que en realidad sus fallos sí generan señales y efectos, que
intentaron preverlo con estas declaraciones. Lo cierto es que, como
pudo verse en el gráfico que se ha mostrado, nada de eso ocurrió y la
22
23
Como ha desarrollado Fermandois (2008) esta aproximación se funda en la nueva forma de control concreto de constitucionalidad que, tras la reforma del 2005, adquirieron los recursos de inaplicabilidad.
Posner (2000) 30.
181
decisión tuvo, al menos, el probable efecto de haber incentivado el
aumento de recursos de protección sobre la materia.
En consecuencia, es de esperar que hacia el futuro el TC descarte este
tipo de argumentaciones y decida sus fallos con el ánimo de generar
precedentes y, al mismo tiempo, entendiendo que cada una de sus
argumentaciones es una señal y un incentivo para acciones futuras.
c) Derechos Económicos y Sociales
El fallo lleva al Tribunal Constitucional a abordar por primera vez
en profundidad el tema de los derechos económicos y sociales. Para
guardar la mayor fidelidad posible a las palabras utilizadas en la sentencia se transcribirán alguno de sus párrafos:
“Que la amplia mayoría de la doctrina nacional y extranjera reconoce que los
derechos sociales, llamados también derechos de prestación o de la segunda
generación, son tales y no simples declamaciones o meras expectativas, cuya
materialización efectiva quede suspendida hasta que las disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la práctica” (c.26).
“Poner en duda su ‘practicabilidad’ de realización, es una idea confusa, porque esa ‘reserva de lo posible’ lleva a sostener que la Constitución ha de ser
‘desactivada’, a causa de la imposibilidad económica del Estado de darles
satisfacción, convirtiendo así en virtuales las cláusulas fundamentales que
aseguran su materialización” (c.27).
“Que el deber de los particulares y de las instituciones privadas de respetar
y promover el ejercicio de los derechos consustanciales a la dignidad de la
persona humana en cuanto a su existencia y exigibilidad, se torna patente
respecto de aquellos sujetos a los cuales la Constitución, como manifestación
del principio de subsidiariedad, les ha reconocido y asegurado la facultad de
participar en el proceso que infunde eficacia a los derechos que ella garantiza” (c.36).
La sentencia contiene además interesantes citas a autores nacionales
y extranjeros que son usadas para sostener esta argumentación. Entre
otros hace referencia a Francisco Laporta, Gregorio Peces Barba y
Santiago Muñoz Machado.
Luego, y en la misma línea de lo anterior, el fallo argumenta que las
convenciones entre particulares y la autonomía de la voluntad se ven
limitadas cuando entran en juego derechos sociales. Sostener lo contrario, nos dice, “implicaría admitir la posibilidad de que, invocando
la autonomía de la voluntad, tales derechos y, a su vez, la dignidad
de la persona, pudieran ser menoscabados o lesionados en su esen-
182
cia” (c.40). En concreto, continúa el TC, no podrían incluirse cláusulas que desconocieran o aminoraran los derechos fundamentales y
si así ocurriera dichas disposiciones devendrían en inválidas por ser
contrarias a la Constitución (c.43)24.
Con esto en mente, el voto de mayoría inicia la resolución del caso
en cuestión.
e) Argumentos para acoger el requerimiento
El primer reclamo de la requirente decía relación con la libertad de la
ISAPRE para fijar el plan de salud en conformidad a la tabla de factores que se incorpora a su contrato de salud la que, a su vez, considera las variables sexo y edad. El TC señaló que la existencia de la tabla
de factores y los rangos de edad que ella establece no pueden ser
calificadas como “carente de razonabilidad, infundada o arbitraria”
pues está basada en “criterios objetivos y de común o general vigencia” (c.52). Por eso sostiene su constitucionalidad. Sin embargo, es al
analizar los factores específicos que han sido incorporados al plan de
la requirente donde el TC encuentra vicios de constitucionalidad. Es
específicamente el hecho que al cumplir 60 años la requirente haya
visto modificado su factor de tal modo que su plan de salud haya
aumentado de 7,4 a 9,4 UF lo que le resulta cuestionable a la Corte
Constitucional.
La inconstitucionalidad de dicho aumento de precio estaría dada, en
primer término, porque la ISAPRE no habría observado “el derecho a
la libre elección del sistema de salud, público o privado al que ella
resuelva acogerse” (c.59). Acto seguido desarrolla lo que conlleva
este mandato constitucional: “esta obligación implica que, durante la
vigencia del contrato pertinente, el afiliado no sufra cambios unilateralmente decididos en las estipulaciones pactadas, al punto que impidan al cotizante perseverar en él, darle término, optar por otra Isapre
o trasladarse de sistema” (c.59).
24
En la misma línea, más adelante señala “Que toda persona, institución o grupo está llamado a respetar y promover los derechos consustanciales a la dignidad de la persona
humana, incluyendo aquellos particulares a los cuales la Constitución, como manifestación del principio de subsidiariedad, les ha reconocido la facultad de dar satisfacción
al legítimo ejercicio de dichos atributos esenciales, tal como sucede a propósito de las
Isapres respecto a la ejecución de las acciones de protección de la salud de sus afiliados, no siendo admisible que, con base en el principio de la autonomía de la voluntad
manifestada contractualmente, tales derechos sean menoscabados, renunciados ni
afectados en su esencia” (c.53).
183
En la especie, dicho derecho estaría siendo vulnerado pues “se está
frente a una cotizante cuya situación previsional es desmedrada,
producto de las inestabilidades que experimentó durante su vida
laboral activa, tal como ella lo argumenta en estrados” (c.65). Más
claro queda aún el modo como el TC interpreta este derecho, cuando
señala que “todas las cláusulas del referido contrato deben orientarse a materializar el goce real y legítimo de dicho derecho (a la libre
elección), más todavía si el afiliado envejece y, a raíz de ello, sube
considerablemente el factor respectivo, lo cual repercute en el mayor
costo de su plan de salud. Con ello, lejos de permitir el acceso a las
prestaciones correlativas, las dificulta y, en el caso extremo, cuando
el afiliado, no puede seguir pagando el nuevo costo del plan, cual
sucede en la causa aquí decidida, queda obligado a abandonar el
sistema privado de salud que había escogido para incorporarse al
equivalente público. Obviamente, el hecho descrito significa que
el afectado se halla impedido de ejercer tales derechos, a pesar de
estarle asegurados por la Constitución en cualquier tiempo y circunstancia” (c.63)25.
En segundo término, el TC también argumenta que el alza carece de
proporcionalidad y razonabilidad. Para justificarlo nos dice que la
evolución de los factores de edad y sexo que considera la tabla, si
bien tienen justificación en cuanto se fundan en condiciones objetivas de riesgo, no la tendría en relación a su magnitud, “la que oscila
desde el factor 1,00 al factor 4,00, facultando así a la Isapre para
cuadruplicar el valor del plan de salud pertinente. Esta circunstancia,
al cumplir la requirente sesenta años de edad, le ha irrogado un alza
del factor 3,00 a 3,50 y el aumento, ya señalado, del precio base de
su plan de salud” (c.61). Por estas circunstancias, continúa la Corte,
no se habría respetado “la proporcionalidad de las prestaciones que
exige un contrato válidamente celebrado” (c.61). El considerando siguiente es más específico en desarrollar la idea cuando dice que “al
no estar justificada la magnitud de la diferencia resultante de la aplicación de los factores asignados a la tabla, incorporada al contrato de
salud de la requirente de autos, en función del rol que han de servir
las Instituciones de Salud Previsional, debe concluirse que se trata de
una facultad cuyo ejercicio permite incurrir en discriminación infun25
La misma forma de entender el derecho a la libre elección queda de manifiesto en otro
pasaje cuando se argumenta que el contrato de salud “debe siempre tender a maximizar el goce del derecho a la protección de la salud y no a dejarlo sin vigencia efectiva,
v. gr., al impedir que el cotizante mantenga el régimen privado de atención al cual había resuelto acogerse” (c.62).
184
dada o distinción carente de justificación razonable y, en esa medida,
arbitraria” (c.62).
Finalmente el fallo desestima una importante defensa de los requeridos que deja ver una escasa deferencia al legislador. En efecto,
establece que no es suficiente que la ISAPRE haya seguido las normas
legales y administrativas que rigen este tipo de actos pues “tampoco
(puede) olvidarse que, en las estipulaciones de ese contrato de salud,
tienen que ser respetados y promovidos los atributos que integran el
derecho a la protección de ella, asegurado a la señora Peña Wasaff
en el artículo 19, Nº 9, de la Carta Fundamental” (c.55). En la misma
línea, más adelante agrega que la “facultad que por ley se otorgue a
las Isapres de fijar libre o discrecionalmente un factor para incorporarlo a dichas contrataciones debe suponerse siempre limitada por los
valores, principios y disposiciones constitucionales, deducción lógica
que, si fuera desconocida o ignorada, sería equivalente a quebrantar
el valor de la supremacía que singulariza a la Constitución” (c.57).
Todos estos argumentos llevaron a los cinco ministros que se sumaron
al voto de mayoría a acoger el requerimiento y declarar, por tanto,
inaplicable el artículo de la ley de ISAPRES que regulaba el alza de
los precios del plan de salud de la afectada.
f) El voto de minoría
Redactado por el Ministro Correa Sutil, el voto de minoría reúne además a los ministros Bertelsen y Colombo. Es este un coherente y completo análisis del caso y de los variados aspectos jurídicos involucrados que se inicia argumentando que la Carta Fundamental no prohíbe
a los particulares que proveen un bien o servicio esencial modificar
unilateralmente, dentro de los límites fijados por la autoridad competente, el precio que cobran por el bien o servicio que producen.
Luego examina los criterios fijados por el legislador para regular los
cambios de precios y desecha que estos discriminen arbitrariamente
ni que la magnitud del alza implique similar discriminación. Finalmente, el voto de minoría también niega que la acción de la ISAPRE
vulnere el derecho a la salud, el derecho de propiedad y la libertad
de elegir de la requirente26.
26
La disidencia esgrime un último argumento de interesantes proyecciones. Señala que
de acogerse el requerimiento se estaría alterando “un contrato libremente pactado, modificando su valor o precio, el que ha sido establecido por una de las partes en conformidad a la ley” (n.17). Si bien reconoce que jurisprudencia del propio TC admite que
185
En la sección siguiente no se analizará en detalle el voto de minoría
sino que solo se mencionarán algunos de los argumentos esgrimidos
por la disidencia como complemento al análisis crítico que se hace a
la sentencia en esas páginas27.
5. Visión General de los Derechos
Comprometidos
La sentencia tiene numerosos aspectos que son susceptibles de crítica. El modo como se interpretan diversas normas constitucionales,
el defectuoso desarrollo de algunos de los argumentos, cierta incapacidad de proyectar las consecuencias de la decisión, la falta de
criterios de interpretación que puedan ser utilizados en otros casos
similares y, en fin, otra serie de elementos, hacen de esta sentencia
una de aquellas que conviene analizar con detención para evitar que
sus fundamentos se constituyan, hacia el futuro, en precedentes.
En las próximas páginas desarrollaremos de un modo más bien general la manera como la doctrina se ha aproximado a los derechos económicos y sociales y plantearemos algunos presupuestos necesarios
para la defensa de los derechos en una sociedad de libertades. Dado
que, como se ha dicho, es esta la primera vez que el TC trata el tema
en forma tan profunda, no es de extrañar que, al menos en esa parte,
la sentencia marque un hito. Por esto, y para evitar que en el futuro
decisiones de esta u otra corte aborden los derechos sociales sin considerar todas las variables en juego, como desafortunadamente ocurre en esta ocasión, analizaremos con especial cuidado este tema y la
discusión teórica que lo acompaña.
a) Derechos económicos y sociales
Como se sabe, la primera parte de la sentencia está dedicada a desarrollar el contenido y alcance de los derechos económicos y sociales, en especial, del derecho a la salud. El voto de mayoría, según
dijimos, desestima la tesis que los derechos de segunda generación
27
el legislador pueda alterar el precio del contrato lo ha hecho siempre y cuando sea el
legislador quien proceda de tal forma y cuando además se verifiquen estrictamente otra
serie de requisitos que aquí no se presentan (n.18).
Por último, el ministro Enrique Navarro también estuvo por desechar el recurso, pero a
diferencian de los otros disidentes, porque el precepto impugnado no resultaba aplicable al caso pues “el artículo 38 ter no resulta aplicable a los contratos de salud suscritos con anterioridad a su entrada en vigencia” (c.11).
186
estarían en alguna medida relacionados con la capacidad del Estado para darles satisfacción. Por esto mismo, los derecho sociales
no serían entonces meras expectativas cuya materialización queda
suspendida a la disponibilidad de recursos fiscales. Sin ahondar en el
modo como entonces debieran satisfacerse estos derechos, el TC solo
se limita a reconocer que “los derechos sociales permitirían a sus titulares exigir ya no abstención por parte del Estado (…) sino más bien
una actuación positiva de este en orden a su consecución” (c.28).
Con estas y otras declaraciones similares, el TC se detiene por primera vez con este grado de extensión y profundidad a analizar la
problemática de los derechos sociales y su inserción en el mundo del
derecho. Desafortunadamente esta primera aproximación no constituye un real aporte al debate constitucional pues más que criterios
o estándares de interpretación, la sentencia nos ofrece generalidades
que no se detienen en el núcleo de la contienda. En otras palabras, el
fallo carece de la profundidad que merecía un asunto tan controvertido y largamente discutido como son los derechos sociales, su concreción y exigibilidad en el sistema jurídico y el rol de los jueces. Como
entraremos a analizar, el fallo presenta escasas luces que permiten
iluminar este debate28.
b) Visión General del Asunto
La discusión en torno a la existencia y exigibilidad de los derechos
económicos y sociales es de antigua data y supera con creces el
objetivo de este trabajo. Desde hace décadas el tema despierta alto
interés en todo el mundo y han sido numerosos los juristas y académicos que han dedicado sus esfuerzos a investigar y escribir sobre el
tema. El resultado ha sido un completo análisis doctrinario que aborda la materia desde las más diversas perspectivas llegando, cada una
de estas investigaciones, a enriquecedoras conclusiones29.
28
29
Es necesario señalar que hay algunos que no comparten este juicio. Cecilia Rosales,
por ejemplo, manifiesta que el fallo es positivo pues considera que los derechos sociales son verdaderos derechos y no meras expectativas que constituyen un distintivo
de la legitimidad sustantiva del Estado social. Celebra también que se considere que
el derecho a la protección de la salud esté sustancialmente ligado a otros atributos
asegurados en la Carta Fundamental. José Manuel Díaz de Valdés considera positivo
que la sentencia nos recordara que los derechos sociales no eran simples declaraciones
y que desarrollara el efecto horizontal de estos derechos. También celebra que el fallo
reconozca que “la aplicación sin criterio de la ley puede causar injusticias y que las facultades legales deben ser ejercidas en forma razonable”. José Manuel Díaz de Valdés,
Sección Cartas, El Mercurio, 6 de julio de 2008.
Solo por mencionar algunas, además de otros trabajos que se citan más abajo, en Chile
187
Si es necesario detenerse en algo, tal vez lo primero que debe plantearse es la tradicional discusión sobre si estamos o no ante derechos.
Al respecto hay diversos autores que expresan sus dudas. Veremos algunas de las perspectivas que adoptan los críticos.
José Ignacio Martínez, por ejemplo, desarrolla el tema con una mirada histórica para luego afirmar que los derechos sociales “distan de
ser un instituto coherente y bien definido. En su mayoría son prestaciones, pero algunos no lo son”30. Con esto en mente, agrega que a
diferencia de los derechos liberales, los derechos sociales “recogen
más bien principios, programas o aspiraciones político sociales” que
en ocasiones, como es el caso de Chile, son elevadas a nivel constitucional. Esta y otras razones, como la necesidad de contar con
recursos económicos para satisfacer dichas necesidades, llevan a la
conclusión que “estos preceptos envuelven claros mandatos al poder
político (ejecutivo y legislativo), pero cuesta imaginar que de ellos
se deriven derechos correlativos, al menos en el sentido jurídico del
término”. Más adelante agrega que las prestaciones que involucran
estos derechos “tendrán un contenido cierto y determinado cuando
el legislador se los dé. Solo en ese momento se sabrá a ciencia cierta
la magnitud de las prestaciones en que consisten, que estaría determinada por las posibilidades económicas del momento”31.
Fernando Atria32, desde otro punto de vista, sostiene que la noción
de derechos sociales es contradictoria en sí misma si por derecho se
hace referencia a los derechos subjetivos como tradicionalmente han
sido entendidos. Tras un interesante análisis histórico y jurídico que
profundiza en las concepciones liberales y socialistas de derecho,
Atria señala que “el concepto de derecho subjetivo hace referencia a
la idea de que lo que es justo dar, hacer o no hacer al titular del derecho puede determinarse con independencia de consideraciones substantivas de índole general. Por eso los derechos triunfan (al menos en
principio) sobre consideraciones de utilidad general o aspiraciones
comunitarias”33. Más adelante agrega que una de las razones por las
30
31
32
33
una visión histórica puede encontrarse en Bertelsen (1987) y Aylwin (1988). Luego
Mera (1988), Mayorga (1990) y más recientemente Nogueira (2003), Cristi y RuizTagle (2006), Celis (2007), Jordán (2007) y Nash (2008) han abordado el tema desde
diversas perspectivas. Una visión sintética de la discusión a nivel internacional en Bernal Pulido (2005) 348-400.
Martínez (2006) 304. Ver también Martínez (1997).
Martínez (2006) 308.
Atria (2004) El debate que ha generado este trabajo de Atria ha sido extenso. Entre
otros ver Gargarella (2006) y Bernal (2006)
Atria (2004) 39.
188
que los derechos sociales fueron presentados como “derechos” era
justamente el poder enfrentarlos a los derechos individuales tradicionales. Sin embargo, continúa, al tomar esta opción y llevar los fines
colectivos al lenguaje de los derechos “la idea comunitaria en la que
descansan es negada y la demanda es entendida como una de individuos en contra de la comunidad”34. Y es aquí donde está la contradicción, continúa Atria, quien en definitiva califica la expresión derechos sociales como una contradicción similar a la que se cae cuando
se dice “soltero-casado”.
Por último Friedrich Hayek en uno de sus escritos titulado “El Espejismo de la Justicia Social” publicado en 1976 se refiere, entre otras
cosas, a esta materia. El autor concluye que los nuevos derechos económicos y sociales que habían sido garantizados en la Declaración
Universal de Derechos Humanos eran esencialmente incompatibles
con una sociedad libre. Siendo especialmente crítico con ese documento internacional señala que “no tiene sentido describirlos (estos
nuevos derechos) como pretensiones frente a la ‘sociedad’, porque la
‘sociedad’ no puede actuar, pensar, valorar o ‘tratar’ a nadie de ningún modo particular. Si hay que atender tales exigencias, el orden espontáneo llamado sociedad debe ser sustituido por una organización
dirigida racionalmente”35. Luego, a modo de conclusión, agrega un
párrafo que conviene transcribir en extenso:
El hecho fundamental que estas ilusiones no consideran es que la disponibilidad de todos esos beneficios que queremos que disfrute el mayor número
de gente posible depende de que esta misma gente utilice los mejores conocimientos para producirlos. Establecer derechos legalmente sancionables
ligados a los beneficios es muy distinto de producirlos. Si se desea que todos
estén mejor, nos acercaremos a este objetivo no decretándolo por ley o dando a todos un título jurídico sobre lo que se piensa que les corresponde, sino
incentivando a todos a que hagan cuanto esté en su mano, y que redundará
en beneficio de los demás. Hablar de derecho cuando solo están en juego
aspiraciones que solo un sistema consciente puede satisfacer, no solo distrae la atención de los determinante efectivos de esa riqueza que se quiere
para todos, sino que también envilece el término ‘derecho’, cuyo verdadero
significado es muy importante preservar si se quiere mantener una sociedad
libre”36.
34
Atria (2004) 40.
Hayek (1966) 305.
Hayek (1966) 308.
35
36
189
Así las cosas, Hayek no discrepa de la aspiración, es decir, permitir el acceso a diversos beneficios y así elevar la calidad de vida de
las personas. Su crítica se enfoca a que el modo para hacerlo sea a
través del lenguaje de los derechos. Cuando eso ocurre, no solo se
equivoca el camino que debe seguirse sino que también se desvirtúa
el concepto mismo de derecho37.
Desde esta perspectiva, no cabe duda que el fallo del TC es un
ejemplo concreto de los riesgos que planteaba Hayek. En efecto, el
hecho que toda la sociedad sea la que debe asumir la satisfacción
del derecho es solo una declaración sin contenido que, al momento
de concretarla, recae solo en algunos, las ISAPRES. Adicionalmente,
también desde la mirada de Hayek, la utilización del lenguaje de los
derechos permite erosionar la aplicación de otros derechos y libertades cuya existencia no estaría en duda, como son la propiedad y la
libertad de contratación. Como estas hay otras críticas que podrían
levantarse tan solo de reconocer que existe un derecho a la salud.
Pero esta visión, que a mi juicio es coherente y correcta, no puede
servirnos de único fundamento para criticar la sentencia de un tribunal que se enfrenta a un panorama constitucional ya dado, como es
el caso de Chile. En efecto, como se sabe, diversos derechos económicos y sociales están consagrados como tales en la Constitución. Si
bien es válido discutir la conveniencia y mérito de incluirlos, lo cierto es que ese debate no es necesario realizarlo cuando se analiza una
decisión de un tribunal que está llamado a aplicar una Constitución y
leyes que ya los contemplan en el catálogo de derechos.
Por esta razón, en el contexto de este documento, pareciera que lo
más razonable es evitar esta discusión y debatir sobre la base de un
marco ya dado, cual es la Carta Fundamental vigente. El hecho que
nuestra Constitución contemple entre los derechos y garantías que
asegura a todas las personas el derecho a la salud nos debe llevar a
concluir que a los operadores jurídicos no les cabe otra opción que
comportarse como si fueran derechos. Lo contrario implicaría autorizar a los jueces u otros organismos para desconocer normas constitucionales lo que, entre otras cosas, vulneraría principios fundamentales del Estado de Derecho. Y si se llegara a sostener que hay alguno
de los derechos consagrados en la Carta Fundamental que no es propiamente un derecho, habría que discutirlo en su mérito analizando
37
También critica el uso del lenguaje de los derechos, pero esta vez para sostener que
ello empobrece el debate político, Glendon (1991).
190
los diversos argumentos e intentando convencer a jueces, legisladores
y opinión pública en general de la necesidad de no considerar aquella norma como capacitada para conceder un derecho.
En definitiva, la cuestión en esta oportunidad no es dilucidar si los derechos sociales son derechos o no. La clave esta vez es descubrir cómo
deben comportarse en el sistema y cómo deben aplicarlos los jueces.
Todo indica que al incluirlos en el sistema jurídico, hay variados factores que distinguen su exigibilidad, interpretación y concreción.
c) Derechos Negativos vs. Derechos Positivos
Conviene detenerse tan solo un momento en una materia que otros
ya han tratado en profundidad. La distinción entre derechos negativos y positivos o, lo que es lo mismo, entre derechos de primera y
segunda generación es un tema muy controvertido38.
Uno de los factores de distinción, se ha dicho, es la capacidad económica del Estado. En efecto, se dice que la exigibilidad de ciertos
derechos económicos y sociales dependería de la asignación de recursos que haga el Estado para concretar esos derechos. Esta mirada
es realista pero requiere algunas precisiones como la que efectúan
Holmes y Sunstein quienes han dedicado no pocas páginas a mostrar
el “costo de los derechos” –como titulan el libro del que son coautores– y a argumentar por qué la libertad depende de los impuestos39.
En efecto, si hay algo seguro es que se producirán violaciones a todos los derechos fundamentales si un Estado no es capaz de hacer
cumplir la ley y proteger el Estado de Derecho. Para hacerlo necesariamente debe asignar recursos y crear mecanismos de resolución de
conflictos, generar cierta capacidad de imperio que le permita ejercer
la fuerza y mantener el orden público y establecer mecanismos que
asignen con certeza los derechos de propiedad. Que todo esto requiere recursos no da lugar a dudas.
Sin embargo, la argumentación que se ha dado se enfoca en un aspecto
que no es el central. La distinción entre ambos tipos de derechos –in-
38
39
Aldunate (2008) 59.
Holmes y Sunstein (1999) señalan que “es posible reclamar que algunas o todas las
agencias gubernamentales son un despilfarro o muy costosas, o incluso que algunas
deben ser eliminadas. Pero si bien no hay un único esquema institucional ideal, algún
grado de burocracia gubernamental para proveer ‘remedies’ debe subsistir (…) Porque
el individuo totalmente ‘privado’ y autosuficiente no tiene derechos, no es posible estar
‘con los derechos’ y ‘en contra del gobierno’ p. 47.
191
dividuales y sociales– pasa, más que por los costos de concreción, por
la naturaleza misma de los derechos que están en juego que, por ser
diversa, tiene necesariamente implicancias económicas en lo que se
refiere al costo de satisfacción. En efecto, el modo como se concretan
los derechos individuales y los sociales es diverso. Mientras para hacer
exigible el derecho de propiedad se requiere de hechos concretos y determinados con límites conocidos, para hacer lo mismo con el derecho
a la salud de todos los ciudadanos se requiere de acciones positivas
cuyo límite no está determinado pues nunca termina por satisfacerse.
Y si hace cincuenta años el derecho a la salud implicaba condiciones
mínimas de salubridad en la ciudad, hoy ese mismo derecho tiene una
carga diferente que incluso llega a motivar el financiamiento de viajes
al extranjero. Aldunate expresa con claridad esta diferencia esencial
cuando dice “si un sistema judicial opera con pocos recursos financieros podrá ser, en los hechos, insatisfactorio, pero la demanda normativa que emana de la garantía del debido proceso permanece inalterada.
En cambio, los derechos económicos, sociales y culturales involucran
en la mayor parte de los casos una condicionalidad económica como
parte estructural de su contenido normativo”40. Incluso el propio Peces
Barba reconoce que “lo que distingue a estos derechos (económico
sociales) de los anteriores (personalísimos, políticos, de seguridad jurídica y de sociedad comunicación y participación como los califica) es
que son inseparables de dimensiones económicas de escasez que los
condicionan y que incluso los pueden hacer desaparecer”41.
En definitiva, es necesario constatar que la naturaleza de ambos grupos de derechos es distinta y que el modo de enfrentarlos es también
distinto. Esto, entre otras cosas, porque la posibilidad de cumplir y
concretar los derechos sociales además de no tener límites concretos,
tiene un indudable componente prestacional que necesariamente terminan vinculándolos con la capacidad económica del Estado en un
determinado momento42. Teniendo esto en cuenta, podremos apreciar con mayor claridad cuál es el rol de los jueces enfrentados a este
tipo de conflictos.
40
41
42
Aldunate (2008) 58.
Peces Barba (1999) 458.
Un crítico de los argumentos económicos para justificar la inexigibilidad de los derechos sociales, como es Miguel Carbonell, reconoce con todo la diferencia esencial entre un grupo y otro cuando dice “la teoría constitucional tiene, en este punto, la tarea
de pensar vías idóneas de exigencia de los derechos sociales sin dejar de tener presente que conllevan efectos presupuestales importantes y que la realización completa de
algunos de ellos (vivienda, educación, salud) quizá no pueda darse de forma completa
en un plazo corto de tiempo, como es obvio”. Carbonell (2008) 59.
192
d) La Colisión de Derechos
Día a día nos enfrentamos a un panorama donde hay diversos derechos en juego que merecen similar atención y protección pues así lo
mandata la Constitución. Todos interactúan en una sociedad moderna y se complementan para dar forma a un Estado de Derecho que se
construye sobre la base de la persona y la protección de su libertad
y dignidad. Con todo, estos derechos, como siempre lo han hecho,
colisionan entre sí y, si en el constitucionalismo inicial las colisiones se dieron entre los derechos que reclamaban para sí los diversos
poderes o los estados43, hoy las colisiones son en todo ámbito más
complejas. El derecho a la intimidad colisiona con la libertad de
expresión no solamente por el contenido de la noticia, como era originalmente, sino que también por el modo como se consigue la información. El derecho de propiedad ya no solo genera enfrentamientos
con otros derecho que pudieran tenerse sobre el mismo terreno, sino
que ahora también con el derecho de propiedad sobre los espacios
radioeléctricos o sobre el precio del contrato44.
De este modo nos enfrentamos a los derechos económicos y sociales reconocidos en la Constitución. Estos, como tales, también
entran en colisión permanente con otra serie de derechos que
están en juego y que reclaman legítimamente una protección. El
derecho a la educación colisiona con la libertad de enseñanza y
el derecho a abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. El derecho a la salud, por su parte, puede colisionar con
diversos otros derechos. Por ejemplo, con el derecho que tiene el
médico de decidir a quién atiende y bajo qué circunstancias lo
hace. También puede colisionar con el derecho de una clínica u
hospital a administrar su negocio y, por ejemplo, preferir la atención de ciertas patologías por sobre otras. Así como no parece
razonable argumentar que un médico está obligado a recibir en su
consulta a cualquier paciente, pues hay ciertos espacios de libertad
y derechos igualmente fundamentales que protegen al médico en
el ejercicio de su profesión, tampoco parece razonable decir que
todos los hospitales y clínicas están obligados a recibir a todos los
pacientes que llegan a ellos. Lo único exigible pareciera ser derivar
43
44
Los primeros y más tradicionales casos del constitucionalismo de Estados Unidos son
Marbury vs. Madison (1803) que sirve de base al sistema de revisión judicial por parte
de los tribunales de justicia, y McCulloch vs. Maryland (1819) que enfrentó las competencias del Estado federal con aquellas de los diversos estados.
Ver por ejemplo Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 505, de 6 de marzo de
2007.
193
al paciente resguardando de paso el derecho a la salud si este está
severamente comprometido.
En otras palabras, ante la evidente colisión de derechos lo adecuado
no es aplastar uno en beneficio del otro sino que ponderar diversos
factores para dilucidar cuál es el derecho que prima en ese caso concreto. O, en palabras del TC, cuál derecho es “desactivado” –porque
a diferencia de lo que insinúa el tribunal, siempre se “desactiva” algún derecho– en esa circunstancia especial. A veces, se “desactivará”
la libertad de expresión pues lo informado fue una vulneración de la
intimidad del individuo. También el derecho a la educación puede
ser desactivado en el caso de aquel estudiante expulsado de un establecimiento por no adherir al proyecto educativo que, con pleno
derecho y libertad, han construido los que ahí se educan.
El paso siguiente en esta cadena es dilucidar cómo pueden solucionarse estas evidentes colisiones de derechos. ¿Acaso siempre prima el
derecho a la salud o la libertad de expresión? ¿Nunca puede afectarse
el derecho de propiedad en aras de la protección de otros derechos?
e) El juicio de ponderación: una salida posible
Para avanzar en estas respuestas deben considerarse diversos criterios
que, juntos, contribuyen a iluminar la decisión de los jueces. Una
aproximación al tema, no necesariamente la única y no exenta de
críticas, es el juicio de ponderación que propone Robert Alexy45.
Alexy se pregunta qué solución debemos buscar cuando nos enfrentamos a una colisión de principios. Su respuesta es que la solución
hay que buscarla en la “dimensión del peso”46. Para esto Alexy nos
propone el juicio de ponderación, que deriva del principio de proporcionalidad, y que supone tres pasos. El primero busca establecer
el grado de no satisfacción o de afectación del primer principio. El
segundo paso busca definir la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Por último, el paso final pretende determinar si, de acuerdo con su importancia, la satisfacción del
segundo principio justifica la no satisfacción del primero47. La necesidad de este juicio de ponderación esta fundamentada en la igualdad
45
46
47
Otras formas de solución pueden encontrarse en Cianciardo (2000). Aldunate (2008)
y Salmona (2008) son trabajos recientes en Chile que también desarrollan el tema con
profundidad.
Alexy (2002 a) 89.
Alexy (2002 b) 32.
194
esencial entre los principios. En que todos ellos tienen el mismo valor
en abstracto y que, por tanto, al colisionar debe buscarse una salida
adecuada y razonable para ese caso concreto.
En definitiva, y como nos explica el mismo Alexy, la regla constitutiva para la ponderación puede ser formulada del siguiente modo:
“cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un
principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción
del otro”48. Prieto Sanchis nos ofrece la misma idea en palabras del
Tribunal Constitucional español: “no se trata de establecer jerarquías
de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar, desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando,
pesando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca”49.
Esta es una fórmula de buscar soluciones cuando los derechos entran
en conflicto. Aun cuando la propuesta del académico alemán ha sido
objeto de diversas críticas, todavía es una alternativa posible que
mantiene su fuerza en el mundo del derecho.
Simplemente para plantear un panorama más completo, vale la pena
detenerse en algunas de las críticas. Moreso, por ejemplo, señala
que “la actividad de elegir entre principios en conflicto se convertiría, (…), en una actividad no controlable racionalmente. Sería una
actividad como la de elegir el vino para una cena o la corbata”50.
Prieto Sanchís, por su parte, junto con esbozar una crítica similar,
extiende además su amplitud al riesgo que el juicio de ponderación
podría implicar para la democracia. Haciendo suyas las palabras de
Comanducci señala “la deliberada opción de no instituir jerarquías
explícitas entre los principios, al menos por grupos de casos, implica
la atribución a los jueces constitucionales de un margen tan amplio
de discrecionalidad que los convierte no solo en colegisladores sino
incluso, en algunos casos, en coautores de la misma Constitución”51.
Estas y otras críticas además del planteamiento mismo de Alexy incentivan la reflexión sobre el tema. La razón por la que se ha planteado este asunto en estas páginas es simplemente para eso, es decir,
para mostrar que la contienda que conoció el TC, por cierto de no
fácil solución, debió haber considerado todos los derechos en juego
evitando “ponderar” sobre la base de un solo derecho. El TC parece
48
49
50
51
Alexy (2002 a) 161.
Prieto (2003) 190.
Moreso (2003) 104.
Prieto (2003) 205.
195
proponernos que cuando los derechos económicos sociales están en
juego no hay ponderación que valga, pues ni siquiera la mención de
otros derechos tiene relevancia.
En definitiva, no importando qué método de solución de conflictos
se escoja, lo cierto es que la justicia exige que se haga un balance
adecuado entre los derechos en juego. Como veremos, la sentencia
que se examina, no hace tal balance y posterga los derechos de las
ISAPRES, sus dueños y afiliados.
f) Rol de los Particulares
Finalmente no debe olvidarse que el rol que le cabe a los individuos
y al Estado en la protección de todos los derechos es radicalmente
diverso. Los individuos, al igual que el Estado, deben abstenerse de
vulnerar derechos fundamentales de modo tal que cualquier individuo, sea o no funcionario público, debe evitar vulnerar el derecho de
propiedad, debe procurar proteger la intimidad de los demás y debe
proteger el derecho a la salud de cualquier persona de su comunidad. Para eso debe abstenerse de entrar a la propiedad de su vecino,
de injuriar a terceros o de generar un riesgo innecesario que pueda
dañar la salud de algún cercano. Eso le es igualmente exigible al Estado y a los privados.
Sin embargo, no sucede lo mismo cuando la protección del derecho
ya no importa abstenerse de realizar algo sino que consiste en efectuar hechos positivos. Así como, en derecho, no me es exigible proteger la propiedad ajena que está siendo invadida o defender la intimidad de un tercero que está siendo amenazado, tampoco me puede
ser exigible proteger el derecho a la salud de una persona que requiere de atención o dar defensa jurídica o educación a aquel que no la
tiene y abrir así las puertas de mi consulta médica, de mi oficina de
abogados o de mi establecimiento educacional. En este caso, la única
obligación exigible sería la del Estado que debe asumir el deber de
proteger esos derechos ya sea financiando, con los impuestos generales de la Nación, un sistema que proteja la propiedad de invasiones,
o manteniendo un sistema judicial que permita la protección de la
intimidad o, en fin, generando un sistema que intente dar acceso a la
defensa jurídica, educación y salud a todos los ciudadanos.
Podría cuestionarse el rol de los individuos y las empresas cuando
son estos los que con ciertos hechos positivos estarían vulnerando
los derechos de las personas. Tal sería el caso, por ejemplo, de un es-
196
tablecimiento educacional que expulse a uno de sus alumnos o una
ISAPRE que, por el aumento del precio de un plan de salud, deja sin
cobertura a uno de sus cotizantes. Podría decirse como lo hace el TC
que, en este caso, ambas instituciones privadas tienen una obligación
especial de proteger los derechos fundamentales de la persona y, en
consecuencia, asumir la carga que implica subordinar esos derechos
al ejercicio de los suyos, esto es, la libertad de enseñanza y el derecho a emprender52. Sin embargo este argumento no es correcto. No
puede exigírsele a esas personas o empresas cargar exclusivamente
con la satisfacción de los derechos de otros pues eso constituiría una
desigualdad manifiesta. El Estado puede exigir que todos contribuyan, en la medida de sus capacidades, al financiamiento de políticas públicas destinadas a satisfacer esos derechos (políticas que, en
conformidad con el principio de subsidiariedad, no tienen que ser
ejecutadas necesariamente por los organismos públicos). Pero resulta
discriminatorio y arbitrario que el Estado decida que la satisfacción
de un determinado derecho corresponde exclusivamente a una empresa o sector.
De lo contrario, podría argumentarse que un propietario que no renueva el contrato de arriendo a su arrendatario o que aumenta el precio del mismo haciendo imposible que este lo pague, no estaría autorizado para exigirle en tribunales que abandone la propiedad pues es
responsabilidad exclusiva de dicho propietario satisfacer el derecho
a la vivienda del que gozan todos los chilenos. Cualquier persona,
en este panorama, argumentaría que no es responsabilidad del arrendador garantizar el derecho a la vivienda del arrendatario si no hay
acuerdo en los términos del contrato. Si se dijera lo contrario, no
solo se cometería una injusticia con el arrendador al imponerle una
carga excesiva sino que también se desincentivaría todo el mercado
de los arriendos generando probablemente una precariedad mayor
del derecho a la vivienda53. Del mismo modo, los abogados no tie52
53
Se aprecia esta carga adicional cuando, por ejemplo, el fallo señala “que el deber
de los particulares y de las instituciones privadas de respetar y promover el ejercicio
de los derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana en cuanto a su
existencia y exigibilidad, se torna patente respecto de aquellos sujetos a los cuales la
Constitución, como manifestación del principio de subsidiariedad, les ha reconocido y
asegurado la facultad de participar en el proceso que infunde eficacia a los derechos
que ella garantiza” (c.36).
Al respecto es interesante analizar la evolución histórica de la regulación de los arriendos en Chile donde, desde hace décadas, se dictaron regulaciones tendientes a que
fuera el arrendador quien tuviera la responsabilidad de satisfacer derecho a la vivienda
del arrendatario. En la práctica, esto terminó dañando el mercado de las viviendas
para arriendo y, de paso, el derecho a la vivienda. En el último tiempo se han tendido
197
nen la obligación de perseverar en la defensa y representación de sus
clientes si estos no cumplen con el contrato celebrado o no pueden
solventarlo. Por más que esté en juego el derecho a la defensa jurídica, no puede exigírsele a un abogado que continúe en la defensa de
una persona54.
En otras palabras si, como señala el TC, las ISAPRES tienen que
garantizar el derecho a la salud de todos aquellos que quisieran
afiliarse a ellas, si los colegios debieran asegurar el derecho a la
educación de todo aquel que postule, ¿por qué entonces no debiera
exigirse a toda persona con capacidad para hacerlo proteger la propiedad del vecino o la intimidad que resultó dañada? ¿Por qué un
abogado no tendría la obligación de garantizar el derecho a la defensa jurídica de toda persona, aun cuando esta no puede pagarle?
Dado que no parece razonable exigir estas últimas cargas, tampoco
lo debiera ser exigírselas a los primeros. Es el Estado a través de sus
políticas, financiadas con los impuestos de todos, el que debiera
asumir ese rol.
Por todo lo dicho, no cabe duda que los individuos, las agrupaciones que ellos forman y el Estado deben abstenerse de vulnerar los
derechos de las personas. Sin embargo, tampoco debiera caber duda
que solo el Estado tiene la obligación de realizar hechos positivos
para procurar esa defensa de derechos. En una sociedad libre, ni los
individuos ni sus empresas tienen la obligación de cargar con la satisfacción de los derechos de otros. Ese es un rol de la sociedad toda. Y
cuando los individuos y sus empresas ingresan a áreas que hasta hace
pocas décadas correspondían a sectores propios del quehacer estatal,
no implica que esos individuos ni su tarea se “estaticen” y, por tanto, deban medirse con la misma vara que se aplica a las labores del
Estado. Por el contrario, esos individuos y empresas mantienen sus
54
a solucionar estos desequilibrios. Ver Historia de la Ley Nº 19.866, que moderniza la
normativa reguladora de los arrendamientos de previos urbanos.
Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 755-2007 de 31 de marzo de 2008.
En ella se declara inaplicable por inconstitucional el “turno” de los abogados por ser
una carga gratuita contraria a las normas de la Carta Fundamental. No obstante estar
en juego el derecho a la defensa jurídica el TC, acertadamente y por diversas razones,
consideró que no podía generarse esa carga en forma gratuita. Cabe destacar, además,
la prevención del Ministro Vodanovic que señala que la inconstitucionalidad debió
haber sido declarada respecto del “turno” mismo y no circunscribirlo a su gratuidad.
Al respecto dice “por la naturaleza del servicio personal que se impugna y en aplicación del principio institucional consagrado en el artículo 1º, inciso quinto, es el
Estado –y no los particulares– el que debe radicar su deber de proteger a la población
y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades, garantizando el asesoramiento y defensa jurídica a quienes no pueden procurárselos por
sí mismos” (n.1).
198
libertades y derechos no pudiendo exigírseles a ellos más de lo que
se exige al resto de los individuos y empresas.
g) Rol del Estado
En un Estado totalitario, la defensa de los derechos estaría exclusivamente en manos del Estado y su burocracia. En un Estado subsidiario
y moderno, como el nuestro, estas labores las comparte el Estado y
los individuos. Así la protección de la propiedad, le cabe al Estado
únicamente en lo que implica el uso de la fuerza pero son los privados los que, pareciera que cada día más, promueven mecanismos de
defensa de sus derechos de propiedad (guardias, condominios, etc.).
La protección de la intimidad le corresponde a los tribunales pero
también juegan un rol, cada vez más importante, la propia opinión
pública y los medios de comunicación que operan, en palabras del
juez Holmes, como el medio que sustenta el mercado de ideas55. Lo
mismo ocurre en la educación y en la salud donde el Estado participa, pero la labor de los particulares es vital para garantizar el acceso
y la competencia.
Por lo demás, la historia demuestra que no es el Estado sino que la
acción de los privados el mejor mecanismo para satisfacer los derechos en juego. La libertad de expresión en el mundo, se ve amenazada cuando el Estado es el dueño mayoritario de los medios de
comunicación56. En Chile, el acceso a la educación no se garantizó
cuando la Constitución de 1925 estableció la educación primaria
obligatoria sino que cuando las reformas de los ochenta, ratificadas
por los gobiernos posteriores, permitieron el ingreso masivo de la
oferta privada al sistema educativo.
No obstante esto, en definitiva, dilucidar cómo se asume en un Estado moderno el rol de protección de los derechos en cada una de
las áreas específicas en que se decide ingresar, es un debate abierto
que involucra a toda la sociedad. La definición pasa por variados
factores tales como la elección de los representantes y del Poder
Ejecutivo, la discusión de política pública, los avances de la técnica,
los consensos sociales, las coyunturas mediáticas y políticas, etc. Así
las cosas, en un momento de la historia un país puede decidir que
el Estado ponga mayor atención a las políticas de superación de la
55
56
Expresión atribuida al juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, Oliver Holmes, a
propósito de su voto disidente en el caso Abrams vs. United Status (1919).
Djankov et al. (2003).
199
pobreza fomentando el derecho a acceder al trabajo. En otras, la preocupación estará enfocada en el derecho a la educación, tanto en lo
que respecta al acceso como a la calidad. Y en fin, las decisiones de
los ciudadanos y su Estado podrán también fomentar el derecho a la
salud, a la previsión social, la cultura, y otros tantos. Lo relevante en
todo esto es que el modo como el Estado asume el rol de protección
de los derechos importa decisiones y debates de largo plazo que trascienden al mero reconocimiento de ese derecho en el papel de una
ley o Constitución.
h) Rol de los Jueces
Por eso, y entramos así al último punto, el papel que juegan los
jueces en estas definiciones es más reducido. No son ellos, en su
calidad de jueces, los llamados a definir los mecanismos como el
Estado asume el rol de protector de un derecho. Como ciudadanos
podrán votar y apoyar a aquellos legisladores o tendencias políticas
que asuman un cierto modo de protección de los derechos o, en
otras palabras, que promuevan ciertas políticas públicas y no otras
para protegerlas. Como jueces, en cambio, deben mantener un fino
equilibrio entre aplicar una disposición que reconoce un derecho de
un modo general pero sin concreciones mayores y las decisiones que
tomen los demás poderes del Estado para adoptar una determinada
política pública con miras a proteger dicho derecho. Si no lo hacen,
nos enfrentaremos, en un principio, a un déficit democrático pues
los jueces empiezan a tomar decisiones de política pública que en
una democracia moderna corresponde tomar a los representantes del
pueblo57.
Por lo demás, y como ya se ha señalado, que los jueces asuman una
agenda desconoce que son las políticas públicas y no las decisiones
judiciales las que protegen de una forma más eficaz los derechos de
las personas58. Es cierto que un juez podría considerar que un caso
específico no tendrá mayores consecuencias pues no afectará al sistema como un todo. Sin embargo, como ya se dijo, eso implica suponer un comportamiento no racional en actores que se mueven ante
57
58
Nos enfrentamos aquí a un antiguo debate respecto al rol de los jueces en una democracia. Mucho se ha escrito al respecto siendo uno de los trabajos más importantes el
de Bickel (1962). El debate reciente puede resumirse en Waldron (2006) y Fallon
(2008).
Para Estados Unidos ver Rosenberg (2008) donde responde negativamente, y con cifras, la pregunta de si pueden los jueces provocar el cambio social.
200
incentivos y señales. Por lo demás, no sería de extrañar que si los
jueces empiezan a adoptar en sus fallos agendas que, más allá de las
normas generales, intentan dar protección especial a ciertos grupos
desprotegidos, muy probablemente los derechos de los integrantes de
esos grupos terminarán en definitiva siendo más precarios59.
Tal vez es a través de una agenda proactiva ante tribunales interesados en liderar reformas sociales donde se ha enfocado hoy la acción
de quienes promueven la agenda de los derechos sociales60. El modelo en Latinoamérica lo asumió desde hace algunos años la Corte
Constitucional colombiana al asumir un activo rol en la superación
de problemáticas sociales muy arraigadas en ese país61. Esta actitud
se extendió luego por otros países como Argentina, Costa Rica e incluso la propia Corte Interamericana62. Es este trasfondo el que se
deja ver, por ejemplo, cuando Christian Courtis llega a argumentar
que cuando, a juicio de los jueces, la legislación es inadecuada para
dar efectividad a un derecho social “el papel de los jueces consiste
en enfatizar qué reglas o principios constitucionales o internacionales debieron servir de guía para la aprobación de una ley y no fueron
tomados debidamente en cuenta”. Incluso propone que el tribunal
podría “remitir el tema al Poder Legislativo para que reconsidere la
ley en cuestión de manera coherente con las reglas o principios que
no se tomaron debidamente en consideración”63. Como puede apreciarse, esta lógica rompe el necesario equilibrio y acerca al juez a un
rol de reformador social con evidentes riesgos.
59
60
61
62
63
Para ejemplificar esta posibilidad, el profesor de Análisis Económico del Derecho de la
Universidad Católica del Perú, Alfredo Bullard, señala: “Hace algún tiempo, se hizo
una encuesta entre un conjunto de jueces en España. Se les puso un caso hipotético en
el que tenían que resolver sobre el desalojo de una viuda con cinco hijos que había dejado de pagar la renta como consecuencia de su precaria situación económica, y que
por tanto debía desocupar el inmueble. (…) Solo uno de los jueces contestó que (…)
procedería a efectuar el desalojo. Cuando se le preguntó la razón dijo que lo hacía por
equidad. Según él, si acogiera la otra interpretación lanzaría el mensaje a los arrendadores de que los jueces suelen proteger a las viudas con hijos. Esto implicaba reconocer que las viudas podrían eventualmente dejar de pagar sus obligaciones y demorar el
lanzamiento más que el resto de los ciudadanos. La consecuencia de la decisión sería
entonces que los propietarios de inmuebles serían reacios a alquilar sus propiedades a
viudas con hijos por temor a no poder desocupar el predio cuando incumpliese, o los
que aceptarían cobrarían rentas más altas para compensar los riesgos que asumían”.
Por ejemplo Abramovich y Courtis (2004) y Abramovich (2006). En este último texto,
el autor manifiesta: “Ya no se trata solo de personas con necesidades, que reciben beneficios asistenciales o prestaciones discrecionales, sino de titulares de derechos que
tienen el poder jurídico y social de exigir del Estado ciertos comportamientos” p. 40.
Courtis (2006).
Uprimny (2006).
Trabucco ed. (2008) 121.
201
Finalmente cabe señalar que el equilibrio que deben mantener los
jueces es especialmente necesario en las cortes constitucionales, que
han acumulado creciente poder. Nuestro propio tribunal suele recordar que el ámbito de sus competencias no se extienden a cuestiones
de mérito. Ello, en razón que la Carta Fundamental los autoriza exclusivamente a ejercer un control de constitucionalidad que, si bien
no es una cuestión netamente formal, limita al menos teóricamente
sus atribuciones como legislador negativo. Patricio Zapata ha estudiado la teoría de la “deferencia razonada” y ha señalado que el
TC “debe elaborar categorías de análisis flexibles que le permitan
discriminar entre aquellos ámbitos y materias en que cabe reconocer
amplia latitud al criterio administrativo o legislativo, de aquellas otras
esferas –fundamentalmente regulación y limitación de derechos– en
que la deferencia debe conciliarse con el más estricto y riguroso de
los controles”64. Agrega que aplicar la deferencia razonada aleja a
los tribunales del activismo judicial. Desafortunadamente, como veremos, en el caso que se analiza el TC ingresa de lleno a aspectos de
mérito y olvida la deferencia hacia el legislador.
i) Conclusión
La explicación que se ha hecho pretendió presentar en forma muy
general una aproximación a un debate jurídico de sumo interés en
nuestros días. El planteamiento ha querido mostrar que los derechos
económicos y sociales que consagra la Constitución chilena se insertan en un ordenamiento en que deben convivir con diversos otros derechos que también merecen atención y protección. En esta tarea, ni
el Estado ni los jueces pueden pretender que solo algunos asuman la
satisfacción de los derechos sino que es esa una tarea de toda la sociedad y hasta donde sea posible, en razón de los diversos factores que
deben ponderarse. Adicionalmente, los jueces en sus decisiones están
llamados a tomar en consideración todos los derechos involucrados y
fundar sus fallos teniendo en consideración que, en un sistema democrático, son otros los llamados a tomar decisiones de política pública
que permitan la creación de sistemas de protección de derechos.
Cuando eso ocurre, las cortes deben guardar especial deferencia.
En definitiva, si se comparte lo que se ha señalado, no cabe duda
que la sentencia del TC que se analiza presenta severos defectos y
64
Zapata (2008) 229.
202
miradas parciales a un problema complejo. En las páginas que vienen
presentaremos en detalle las críticas que se han esbozado.
6. La Sentencia del TC
Todo lo señalado nos debe llevar ahora a mirar los fundamentos y el
camino que sigue el voto de mayoría para declarar finalmente inaplicable por inconstitucional la norma legal que regulaba el alza de
precios en los planes de salud. Para eso analizaremos brevemente, y
sobre la base de lo ya expuesto, el derecho a la salud que acoge la
sentencia. Finalmente examinaremos la interpretación que el TC hace
del derecho a la libre elección de sistema de salud que consagra la
Constitución.
a) La sentencia y el derecho a la salud
Según ya se adelantó en el numeral anterior, no cabe duda que
el derecho a la salud que invocó la requirente debiera haber sido
ponderado con otros derechos que también estaban en juego. Entre
estos últimos estaban el derecho que resguarda el ejercicio de una
actividad económica, como es la gestión de instituciones de salud,
el derecho a la libertad de contratación y otros tantos que involucran a los dueños, accionistas y demás cotizantes de la ISAPRE.
Nada de eso ocurrió en el caso que se analiza. Por el contrario, de
la lectura del fallo pareciera que el TC considera que el derecho a
la salud tiene un carácter casi absoluto que “desactiva” todo otro
derecho que podría entrar en juego en estas relaciones jurídicas
complejas.
Si el TC hubiera optado por ponderar los diversos derechos en juego,
no hubiera podido enfocar su análisis únicamente en el derecho a la
salud y tendría que haber mencionado al menos los demás derechos
en juego. Y al proceder de esta forma hubiera tenido que explicar
por qué el derecho a la salud se resiente cuando los términos del
contrato parecen injustos únicamente a una de las partes65; por qué
65
La disidencia se detiene a analizar si la Constitución prohíbe a los particulares que provean un bien o servicio esencial modificar unilateralmente, dentro de los límites fijados
por la autoridad competente, el precio que cobran por el bien o servicio que producen.
Con razón concluyen que “el alza unilateral en el precio de los contratos solo podría
estimarse como prohibida en un esquema constitucional que prohibiera la participación de los privados en la provisión de bienes y servicios públicos, lo que ciertamente
no hace la Carta Fundamental” (n.2).
203
no hay consideración alguna a la libertad contractual, regulada en
este caso; por qué se responsabiliza de la protección del derecho a la
salud del cotizante exclusivamente a la ISAPRE y no a toda la sociedad; por qué no entran en juego los derechos de la ISAPRE y de los
demás clientes de esa institución que deberán todos asumir la carga
de financiar el derecho a la salud de la cotizante descontenta66; por
qué se vería afectado el derecho a la salud cuando existe un sistema
público que lo garantiza para todos; y, en fin, diversas otras preguntas pertinentes que hubieran permitido dictar una sentencia tras un
análisis más profundo de todos los derechos en juego.
Después de la ponderación, es poco probable que el Tribunal hubiera fallado como lo hizo. Había muchos bienes jurídicos en juego
que matizaban las declaraciones de la sentencia y que hubieran conducido al TC a dar al derecho a la salud, para este caso concreto, el
peso que realmente tenía. No estaba en juego la vida de la requirente
ni tampoco su salud futura, simplemente estaba en juego su presupuesto familiar y, a lo más, su permanencia en el sistema privado de
salud. Los derechos a la vida y a la salud de la cotizante podían ser
resguardados de un modo igualmente eficaz por el Estado a través
del sistema público que, financiado con recursos de todos los chilenos, es el último llamado a la satisfacción de estos derechos. En esta
circunstancia, invocar el derecho a la salud como elemento fundante
del fallo, es una visión parcial que olvida cómo operan los derechos
en un sistema moderno.
b) ¿Se afectó el derecho en su esencia?
Se insinúa en el fallo que la privación afecta en su esencia el derecho
a la salud (c.23, 30, 38, 40 y 53). Tal vez este debiera haber sido el
punto esencial de la contienda pues, de ser efectiva esa afirmación, y
tal como se ha señalado, la ponderación entre los derechos en juego
podría haber finalmente llevado a que primara el derecho a la salud
por sobre los otros que estaban en conflicto. Sin embargo, no hay
desarrollo mayor que explique cómo se configura la privación del
derecho en su esencia. No se cita, por de pronto, ninguna de la juris66
El voto de minoría considera como una posible discriminación “acoger la pretensión de
la requirente y mantenerle el precio, no obstante el aumento en el riesgo, implica, en
un sistema privado de seguros de salud como el que rige a los afiliados a ese sistema,
cargar a otros con los costos de salud de la requirente, otros que, en la especie, pueden
aun ser más pobres o más viejos que ella, lo que, de ser así, redunda en mayor inequidad” (n.12).
204
prudencia anterior del TC en que se analiza en algún grado cuándo
los derechos son afectados en su esencia67.
Si se hubieran dedicado algunas líneas a analizar si se estaba privando en su esencia el derecho a la salud, muy probablemente el resultado final del fallo sería distinto. Aun a riesgo de ser repetitivo, la
cotizante simplemente quería mantener el precio de su contrato. Variarlo no implicaba afectar esencialmente su derecho a la salud. Tal
vez, lo más afectado hubiera sido su capacidad económica y su posibilidad de seguir adscrita al sistema de salud privado. Sin embargo,
la Constitución no protege el derecho a la salud a través de servicios
prestados exclusivamente en el sistema privado sino que asegura simplemente el derecho a la salud. Y este, como hemos dicho, también
se garantiza a través del sistema público de salud que es el modo que
la sociedad asegura a todos que su derecho a la salud en abstracto no
se afecte en su esencia.
En otras palabras, el cotizante que no puede seguir financiando el
costo de su plan de salud, sea porque le subieron el precio del plan o
por sufrir una contingencia como perder el trabajo, no necesariamente sufre una privación en el derecho a la salud. Menos aún sufre una
privación en su esencia. El Estado moderno, para evitar las conculcaciones de esos derechos, ha creado sistemas públicos que permiten
la satisfacción de estos derechos fundamentales. Y eso lo ha hecho
porque parece injusto encomendar exclusivamente a un grupo que
los satisfaga. Dado que se valora vivir en una sociedad donde los derechos fundamentales están protegidos, el Estado asume un rol en esa
tarea administrando recursos que provienen de quienes viven en esa
sociedad.
c) ¿Y la deferencia al legislador?
La sentencia demuestra escasa, por no decir ninguna, deferencia al
legislador. Expresamente reconoce que la ISAPRE, “parece haberse
67
El TC ha reiterado que “un derecho es afectado en su ‘esencia’ cuando se le priva de
aquello que le es consubstancial de manera tal que deja de ser reconocible y que se
‘impide el libre ejercicio’ en aquellos casos en que el legislador la somete a exigencias
que lo hacen irrealizable, lo entraban mas allá de lo razonable o lo privan de tutela
jurídica”. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 43 (1987). De un modo similar, diversos otros fallos han contribuido a crear una cierta jurisprudencia que permite
analizar cuándo la limitación de un derecho fundamental es inadmisible. Ver también
Sentencias del Tribunal Constitucional Roles Nº 226 (1995), 280 (1998), 513 (2007),
541 (2006), 546 (2006) y 792 (2008).
205
atenido a las normas legales y administrativas que rigen tal operación
(el alza de precios)”. Sin embargo, y como se dijo, ello no es suficiente para el TC pues, como agrega más adelante, el contrato debe
respetar y promover “otros atributos” que integrarían el derecho a la
salud (c.55).
En ningún momento el voto de mayoría cuestiona que el legislador
puede ya haber ponderado todos esos “otros atributos” propios del
derecho a la salud y haber propuesto la fórmula que generó el alza.
De hecho, y como se mostró en las primeras páginas de este documento, así se hizo. El Congreso, y más específicamente la comisión
de salud de ambas cámaras, discutieron profundamente cada una
de las formas posibles que podían adoptarse para regular el alza de
precios de los planes. Finalmente se optó por un mecanismo técnicamente complejo que a juicio de los expertos resguardaba los diversos
derechos comprometidos. Pues bien, es este mecanismo el que se
declara inconstitucional pues, entre otras cosas a juicio de quienes
suscriben de mayoría, no pareciera haber considerado los demás atributos que integran el derecho a la salud.
La postura del TC se asemeja más a un análisis de mérito del
mecanismo utilizado por el regulador, y eso le está vedado. Además,
desconoce las escasas herramientas que una corte constitucional tiene para juzgar el mejor camino que debe seguirse para la protección
del derecho. Era de esperarse que el voto de mayoría hubiera sido
deferente a la decisión del legislador pues, en este caso, lo discutido no es si se protege o no un derecho sino más bien la forma que
se escoge para protegerlo. La decisión del Congreso, discutible pero
finalmente aprobada, fue protegerlo a través de la regulación del
precio del plan de salud. Con la sentencia, el voto de mayoría daña
severamente dicha fórmula.
d) Libertad de elección: ¿un derecho absoluto?
Un aspecto adicional es el modo de interpretar la libertad de elección que protege la Constitución. Como se mencionó, la sentencia
también se apoya en la vulneración que el aumento del precio del
plan de salud significó para el derecho a la libre elección de la cotizante.
Como se sabe, la frase final del artículo 19 Nº 9 de la Carta Fundamental dispone que cada persona tiene “el derecho a elegir el sistema
de salud al que desee acogerse, sea este estatal o privado”. El TC nos
206
dice que “esta obligación implica que, durante la vigencia del contrato pertinente, el afiliado no sufra cambios unilateralmente decididos en las estipulaciones pactadas, al punto que impidan al cotizante
perseverar en él, darle término, optar por otra Isapre o trasladarse de
sistema” (c.59). Más adelante, y como se narró páginas atrás, el fallo
aplica este derecho al caso concreto y considera que ha sido vulnerado pues el cotizante “queda obligado a abandonar el sistema privado
de salud que había escogido para incorporarse al equivalente público” (c.63).
Estas frases permiten vislumbrar con claridad que el TC interpreta el
derecho a la libre elección como un derecho al parecer absoluto del
cotizante para elegir la institución de salud a la que quiere ingresar68.
No hay consideración alguna, insinúa el TC, a las circunstancias que
acompañan a la cotizante, la más importante en este caso es su capacidad de pago habida consideración que el sistema se sustenta con el
pago de sus afiliados. Pareciera que si la persona ejerce su derecho a
elegir el sistema de salud y opta por el sistema privado no hay nada
que las ISAPRES pudieran exigir. Ni siquiera el pago mensual de las
cotizaciones pues, nos dice el TC, el afiliado ha ejercido su derecho
a elegir sistema de salud y ese es un derecho que no está sujeto a circunstancia alguna. Más aún, si el afiliado debe abandonar el sistema
privado de salud que había escogido para incorporarse al equivalente
público, también se estaría afectando su derecho a elegir y, en consecuencia, se vulneraría la Constitución.
Desafortunadamente al interpretar así la norma constitucional el
TC no está solo. Según ha señalado Luz Bulnes, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema también han avanzado en esta línea al
conocer de recursos de protección. De hecho, nos dice, “el derecho
a elegir el sistema de salud ya no es solo un derecho de opción sino
que además este debe garantizar los beneficios del sistema que se ha
elegido”69.
No cabe duda que interpretar así el derecho a la libre elección es o
un error manifiesto o el fin del sistema privado de salud que sobrevive por el pago de sus cotizantes. Si basta querer ser parte de una
68
69
Mucho más claro, con todo, es el alegato de la requirente transcrito en el considerando
12 del fallo. “Las personas, señala, tienen que tener la posibilidad real de optar y de
permanecer a lo largo del tiempo en el sistema que eligieron cuando eran más jóvenes,
sin que con el paso de los años se las fuerce a salir de él por la vía indirecta de subir,
año tras años y en una proporción cada vez mayor, la cotización mensual” (c.12).
Bulnes (2004) 195.
207
ISAPRE para que esta tenga que aceptarlo sin consideración alguna a
las circunstancias del afiliado, el sistema camina hacia su fin, afectando de paso diversos derechos que también protege la Constitución.
Podría argumentarse que lo que el TC señala es para el caso concreto
que se analiza, es decir, cuando una cotizante se encuentra en una
situación provisional desmedrada, como expresamente señala el fallo, producto de inestabilidades experimentadas en su vida laboral
(c.65). Ante todo, no hay nada en la sentencia que nos permita juzgar
esos antecedentes y verificar si efectivamente la requirente estaba en
esa situación. Supongamos, con todo, que lo estaba. ¿Quiere eso decir que el derecho a elegir un sistema de salud concede el derecho a
mantenerse en el sistema que uno eligió aun cambiando las circunstancias que permitían estar en él? En otras palabras, si un afiliado
pierde su trabajo podría mantenerse en la ISAPRE que había elegido
pues se lo autorizaría su derecho a elegir sistema de salud. No parece
ser esta una interpretación razonable.
Lo correcto es entender el derecho a elegir un sistema de salud no
como un absoluto sino que, como tantas otras veces, como un derecho que debe conjugarse con otros que están en juego. Y esos otros
derechos son el derecho a gestionar una institución de salud –vinculados con el derecho a emprender, el derecho de propiedad, la
libertad de asociación, entre otros– lo que necesariamente conlleva
el derecho a pactar un precio por los servicios que se prestan. Este
precio, en este caso regulado, no puede omitirse sin afectar derechos esenciales de los propietarios e integrantes de cada una de las
ISAPRES involucradas y, en definitiva, la subsistencia misma del sistema privado de salud70.
Por lo demás, así ha sido interpretado por el mismo TC otro derecho a la libre elección que consagra nuestra Constitución. Es este el
derecho de los padres a escoger establecimiento de enseñanza para
sus hijos, consagrado en el artículo 19 Nº 11. En fallos anteriores
afortunadamente el TC no ha señalado que esta libertad concede
a los padres un derecho absoluto a elegir, de forma que el establecimiento educacional elegido –pagado o subvencionado, eso no
importaría– no tiene opción alguna sino la de aceptar a quien lo elige. En una sentencia el TC ha señalado que el sostenedor, es decir,
70
El voto de minoría argumenta con claridad en este punto. Dice que “la Constitución no
asegura a las personas poder permanecer en un determinado plan o seguro de salud, ni
menos hacerlo por un precio inalterable” (n.9).
208
la contraparte también tiene derechos susceptibles de protección y
que, por tanto, la elección no depende de una sola parte sino de un
acuerdo entre ambas. El proyecto educativo es uno de los elementos
que informan la elección71. Pues bien, en el caso del derecho a elegir sistema de salud la interpretación debiera ser similar. Aun cuando
no hay nada semejante a un “proyecto educativo” para el sistema de
salud, lo cierto es que no basta con que el afiliado elija una ISAPRE
sino que también en este caso debe pactarse para poder ejercer el derecho. Y en ese pacto, un elemento importante, aunque no el único,
es el precio a pagar por los servicios. Si no es posible pagar el precio,
no hay pacto así como si no es posible pagar la matrícula de un establecimiento educacional, no hay obligación de aceptar al alumno o
de mantenerlo en el establecimiento72.
Como puede apreciarse la disparidad de criterios al interpretar ambos
derechos a elegir es considerable. Lo correcto, en este caso, es olvidar la mirada absolutista que el TC desarrolla en este fallo y retomar
la senda más razonable que había abierto en su momento al interpretar la libertad de escoger establecimiento educacional. Si así no ocurre, se amenaza la subsistencia misma del sistema de salud privado y,
de paso, se crea un precedente para que esta forma de interpretar la
libertad de elección que garantiza la Carta Fundamental se extienda
también al ámbito educacional como graves consecuencias para la
subsistencia de la educación particular.
7. Consecuencias y Proyecciones
No podemos saber con seguridad cuáles son y serán las consecuencias del fallo ISAPRES. Solo sabemos que, muy probablemente motivados por esta decisión, los recursos de protección que impugnan
alzas de precios en los planes de salud han aumentado en los meses
posteriores al fallo. También sabemos que, hasta hoy, el TC no ha
vuelto a aproximarse al derecho a la salud o a otro derecho social
en la forma como lo hizo en este fallo. En efecto, teniendo la opción
de hacerlo en una sentencia de enero, el TC optó por no acoger un
71
72
Ver Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 410, de 14 de junio de 2004.
El mismo fallo declara inconstitucional una disposición legal que prohibía la no renovación de matrícula al alumno que se retrasara en el pago de las mensualidades. No
obstante afectarse el derecho a la educación de dicho alumno, el TC consideró que el
sistema no podía sobrevivir si es que se prohibía la sanción. En este caso, el TC falla lo
contrario, y exige mantener en la ISAPRE al afiliado que no puede solventar el precio
del nuevo plan.
209
requerimiento de inaplicabilidad de una norma de la Ley de ISAPRES
aun cuando estaba en juego el derecho a la salud73. Es esa una luz
de esperanza74.
Aún en este escenario, no sabemos cuánto influirá esta primera
aproximación sistemática al tema de los derechos sociales. Se ha
explicado ya que ella careció de un desarrollo convincente, necesario para abordar un tema tan controvertido. Era de esperar que el TC
contribuyera al debate al menos entregando estándares o criterios de
interpretación que, al momento de ponderar los diversos derechos en
juego, permitiera a todos avanzar con mayor certeza en la solución
de las contiendas. Muy poco de eso se encuentra en las páginas de
la decisión. Por el contrario, no solo faltan criterios de interpretación
para el futuro sino que, lo que parece más complejo, se tiende a
plantear el asunto observando nada más que una cara de la moneda.
La otra se ignora como si no hubiera estado presente en esta controversia, lo que lleva a que ni siquiera se mencionen los demás derechos comprometidos, entre otros, los de las propias ISAPRES y sus
cotizantes.
Tampoco parece concedérsele importancia al rol que en su momento
jugó el Congreso Nacional al tomar partido por una regulación específica en una materia compleja. A diferencia de otras ocasiones, en
esta no hubo ni deferencia ni mayor mención a ella.
Finalmente, la interpretación que se hace del derecho a elegir sistema de salud que asegura la Carta Fundamental no solo abandona
jurisprudencia anterior del propio TC sino que se construye sobre
supuestos absolutos y muy riesgosos para el futuro del sistema. En
efecto, el TC pareciera hacer suya la interpretación que sostiene que
el cotizante tiene derecho a elegir sistema de salud sin ninguna consideración de otro elemento, como la capacidad de pago.
73
74
Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de enero de 2009. Rol Nº 1266-08. En esa
oportunidad, el requirente alegaba que era inconstitucional el precepto legal que autorizaba a las ISAPRES a no otorgar cobertura a aquellas prestaciones no contempladas
en el arancel FONASA y, por tanto, para ese caso concreto, no financiar una “braquiterapia”. En el considerando 9º, la sentencia se aproxima a una tímida ponderación de
derechos. En el 13º, hace referencia a cierta deferencia hacia el legislador. Por último,
desafortunadamente en el 27º reafirma algunos conceptos del fallo objeto de este trabajo.
Menos esperanza despierta el voto de minoría de los ministros Mario Fernández y Venegas que, sobre la base de los argumentos del Fallo ISAPRES, señalan que “la aplicación del precepto cuestionado anula la eficacia de tales derechos (vida y salud) al dejar
al afectado en una situación de vulnerabilidad, si no en peligro inminente de sufrir un
daño en su integridad” Nº 7.
210
En definitiva, la sentencia que se ha analizado no debiera constituirse en un precedente ni mucho menos en un momento jurídico de la
historia del TC. Es de esperar que en el futuro se presente otro caso
que permita abordar este tema desde una perspectiva más global y
que venga, por fin, a legar criterios que den mayor riqueza al debate
y permitan avanzar hacia una adecuada solución de controversias
cuando los derechos sociales entran en juego.
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213
Acceso a la justicia, igualdad ante la ley y el
término del solve et repete: un valioso cambio en
la jurisprudencia del tribunal constitucional
Edesio Carrasco Quiroga1
RESUMEN
El trabajo comenta la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 1 de julio de
2008 (Rol N° 946 – 2007), recaída sobre el inciso tercero del artículo 474 del Código
del Trabajo, que establece que para reclamar judicialmente una multa impuesta por
la Dirección del Trabajo, se debe previamente pagar una tercera parte de ella. A juicio del Tribunal Constitucional, dicha regla, conocida también como Solve et repete,
atenta contra el derecho al acceso a la justicia consagrado en el artículo 19 N° 3 de
la Constitución. El autor destaca lo positivo de la sentencia en orden a reconocer y
no limitar derechos a las personas. Asimismo, señala que la norma objeto de la controversia no solo atenta contra la garantía antes señalada, sino contra la igualdad de
los litigantes en el proceso, lo que la Constitución también reconoce. Al terminar el
artículo, el autor advierte sobre los riesgos de la inestable jurisprudencia previa al
2008 en materia de Solve et repete y comenta las oportunidades que se abren con
esta sentencia para fijar un criterio unificador que logre eliminar aquellos resabios de
esta regla que quedan dispersos por nuestro ordenamiento jurídico.
SUMARIO
I. Introducción. II. Síntesis de la sentencia a comentar. 2.1 Norma objeto de la controversia. 2.2. Argumentos del requirente. 2.3. Argumentos de la Dirección del Trabajo.
2.4. El Fallo. III. Comentario. 3.1 El fortalecimiento del derecho al acceso a la justicia.
3.2. La protección de la igualdad ante la ley y el término de un privilegio estatal. 3.3.
Un nuevo criterio interpretativo y sus eventuales futuros alcances. IV. Conclusiones.
Bibliografía.
INTRODUCCIÓN
Durante el año 2008 importantes fallos emanados por parte del Tribunal Constitucional (el “TC”) generaron una ardua discusión pública
respecto a los alcances de las sentencias de dicho órgano. Asuntos
tan disímiles como la constitucionalidad de una carga pública para
el ejercicio de una profesión2; los límites a los que está sujeta una
1
2
Abogado y Profesor Ayudante de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad
Católica de Chile. Master of Law LLM (c) Universidad de Berkeley.
Sentencia del TC, Rol Nº 755/2007, de 11 de abril de 2008. Vid. Orellana (2008).
215
institución privada de salud para aumentar los planes de salud de sus
afiliados3 o los alcances de la reserva legal, tanto en la regulación del
derecho a la vida4 como en la definición de los márgenes a los que
está sujeto el Estado al contraer créditos para financiar una política
pública5, fueron temas que acapararon por meses la discusión jurídica y política del país.
Sin embargo, pese a lo relevante de los asuntos discutidos y de las
sentencias del TC que resolvieron estos y otros asuntos de connotación pública durante el 2008, otros fallos, de menor exposición mediática, pero de idéntica importancia, también sentenciaron asuntos
que merecen un comentario. Esta es la situación de cinco sentencias
(Rol N° 792/2007, N° 946/2007, N° 968/2007 N° 1046/2008 y N°
1061/2008) pronunciadas entre enero y agosto de 2008 que declararon inaplicables normas del Código Sanitario (la parte final del
artículo 171) y del Trabajo (inciso tercero del artículo 474, hoy artículo 503) que establecen que para reclamar judicialmente de una
multa impuesta por la autoridad administrativa respectiva, debe consignarse, previamente, de manera total o parcial, la multa para que la
posterior reclamación judicial pueda ser declarada admisible ante el
juez de letras competente.
En dichas sentencias, derechos como el acceso a la justicia, la
igualdad ante la ley y el derecho a recurrir judicialmente ante las
resoluciones de la Administración, todos derechos reconocidos
constitucionalmente, cobran especial relevancia a la hora de revisar
las motivaciones que llevaron al TC a declarar inaplicables las normas previamente citadas. Por la cantidad y la extensión de los fallos,
pero principalmente por la riqueza de sus fuentes y de su doctrina,
comentaremos la sentencia Rol N° 946/2007, de 1 de julio de 2008,
que adquiere la calidad de leading case para este artículo pues sintetiza y resuelve, de buena forma, el conflicto constitucional que se
comenta.
El fallo, al igual que las otras sentencias citadas, emana de la atribución que tiene el TC para examinar, en virtud del artículo 93 inciso
primero, Nº 6, de la Constitución Política (“CP”), “la constitucionali-
3
4
5
Sentencia del TC, Rol Nº 976/2007, de 26 de junio de 2008. Vid. Soto (2008).
Sentencia del TC, Rol Nº 740/2007, de 18 de abril de 2008. Vid. Delaveau (2008) y
Zapata (2008). pp. 539-563.
Sentencias del TC, Rol Nº 1035/2008 de 22 de mayo y Rol N° 1153/2008 de 30 de
septiembre, ambas de 2008. Respecto de la primera de ellas, vid. Zapata (2008).
pp. 493-496.
216
Acceso a la justicia, igualdad ante la ley y el término del solve et repete...
dad de un precepto legal cuya aplicación en una gestión pendiente
que se siga ante un tribunal ordinario o especial, por cualquiera de
las partes, resulte contrario a la Constitución”6. Es decir, el TC conoce en este caso de una acción de inaplicabilidad en contra de la
aplicación de una norma legal específica que es parte de una gestión
judicial, que resulta aplicable al caso concreto y que es, si así lo estima el TC, contraria a la CP.
En el fallo que se comenta, el TC, resolviendo en virtud de un requerimiento de inaplicabilidad interpuesto por la sociedad FM Seguridad
S.A. en contra del inciso tercero del artículo 474 del Código del Trabajo, reconoce vulnerado un derecho especialmente sensible para
el ejercicio del resto de los derechos fundamentales: el derecho a la
acción o tutela judicial que el inciso primero del artículo 19 N° 3 de
la CP reconoce y ampara. Asimismo, el TC, pese a que no se refiere
expresamente a dicha garantía, empatiza ante la desigualdad en la
ley sufrida por el requirente en la aplicación de la norma y su decisión cambia positivamente la jurisprudencia que había exhibido en
años anteriores.
El trabajo que a continuación se desarrolla, expone una síntesis de
los alegatos esgrimidos por la sociedad requirente y la Dirección del
Trabajo, identifica el conflicto central y explica los argumentos más
relevantes en los que se apoya el TC para declarar la inaplicabilidad
del inciso tercero de la norma citada. Luego comenta la sentencia
haciendo especial mención tanto a las garantías reconocidas, expresa
y tácitamente, por medio de ella (derecho a la acción e igualdad ante
la ley), como el avance que significa el cambio jurisprudencial que
esta y las otras sentencias previamente señaladas, generan y su eventual impacto en el diseño de futuras políticas públicas. Se termina
con las conclusiones de rigor.
II. SINTESIS DE LA SENTENCIA A COMENTAR
2.1. Norma objeto de la controversia
El inciso tercero del artículo 474 del Código del Trabajo establece lo
siguiente:
“La resolución que aplique la multa administrativa será reclamable ante el
Juez de Letras del Trabajo, dentro de quince días de notificada por un funcio-
6
Sentencia del TC, Rol N° 501/2006 de 17 de agosto de 2006. Considerando 4°.
217
nario de la Dirección del Trabajo o de Carabineros de Chile, previa consignación de la tercera parte de la multa”7,8.
2.2. Argumentos del requirente
A juicio del requirente, la norma recién transcrita presentaba los siguientes vicios de constitucionalidad9:
En primer lugar, sería contraria al artículo 19 N° 3 inciso primero de
la CP, que asegura a toda persona “la igual protección de la ley en el
ejercicio de los derechos”, pues se vulneraría el denominado “derecho a la acción” que la norma constitucional reconoce.
Asimismo, sería contraria al artículo 19 N° 2 de la CP, al establecer
una diferencia arbitraria en desmedro de la sociedad requirente, pues
se plantea un obstáculo o restricción que limita, en su esencia, su
derecho a la defensa jurídica, contrariando el N° 26 del artículo 19
de la CP. Señala que se habría creado por parte del legislador una
situación “fáctica injustificable para acceder a un pronunciamiento
judicial”, vinculando –la norma objetada– el derecho a la acción con
una determinada capacidad económica para reclamar judicialmente
de la multa.
Termina la sociedad requirente añadiendo a sus argumentos que la
norma del Código del Trabajo citada se opondría, también, al principio de inexcusabilidad que los artículos 76 y siguientes de la CP
reconocen. A su entender, habiéndose reclamado en forma legal la
intervención del Juez del Trabajo, este se habría excusado haciendo
7
8
9
Este artículo fue modificado por medio de la Ley N° 20.087, de 3 de enero de 2006,
que sustituyó el procedimiento laboral contemplado en el Libro V del Código del Trabajo. Dicho cuerpo normativo, en el N° 17 de su artículo único, modificado luego por
la Ley N° 20.260, sustituyó el artículo 474 del Código del Trabajo por el artículo 503,
cuyo inciso tercero no establece la exigencia de una consignación previa para reclamar
judicialmente de una multa impuesta por la Dirección del Trabajo. Sin perjuicio de lo
anterior, la reforma comentada, sujeta a la gradualidad de su implementación, a la fecha de la interposición del requerimiento, no había comenzado a operar en la Región
Metropolitana.
Por su parte, el artículo 171 del Código Sanitario dispone lo siguiente: “Artículo 171.
De las sanciones aplicadas por el Servicio Nacional de Salud podrá reclamarse ante la
justicia ordinaria civil, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de
la sentencia, reclamo que se tramitará en forma breve y sumaria. Para dar curso a ellos
se exigirá que el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la multa”.
El requerimiento se gatilla a raíz de la resolución del 8° Juzgado de Letras del Trabajo
de Santiago que con fecha 31 de agosto de 2007, ante el no pago de la multa impuesta
por la Dirección Regional del Trabajo en contra de la sociedad FM Seguridad S.A., pese
a su reclamo judicial, dispuso en la causa Rol 757-2007 que: ”Previo a resolver, acompáñese comprobante de consignación del tercio de la multa”.
218
aplicable una norma inconstitucional y olvidando que su pronunciamiento debe efectuarse aún cuando no exista ley aplicable al
caso10,11.
2.3. Argumentos de la Dirección del Trabajo
Por su parte, el organismo administrativo afirmó que en la especie
no existiría un proceso o gestión judicial, ya que lo que se intentaba
ante el juzgado competente era una simple acción de reclamo de
multa administrativa, la que no tendría, en sí misma, el mérito de
“poner en movimiento” la jurisdicción, más aún si todavía no había
sido proveída, concluyendo que el requirente no puede ser calificado
como parte en el juicio.
Alega, además, que lo que impugna el requirente sería un requisito
previo para poder ejercer la acción de reclamo de multa administrativa, no pudiendo ser calificada dicha exigencia como decisiva para
la resolución de ningún asunto litigioso. De esta forma, a juicio del
organismo la eventual declaración de inaplicabilidad sería irrelevante
para la resolución del asunto sometido a conocimiento del TC.
Luego, la Dirección del Trabajo agrega las razones por las cuales el
legislador habría establecido la consignación previa que es objeto
del reclamo, argumentando que esta tiene por finalidad “asegurar”
los resultados del juicio; darle “seriedad” a la reclamación judicial;
que la multa sea “conocida” de antemano por todo “actor laboral” en
virtud del inciso tercero del artículo 474 del Código del Trabajo; que
la exigencia de la multa no establezca una diferencia arbitraria, pues
siempre se aplica sin distingos; y que se evite que las multas pierdan
eficacia tanto en su aplicación como en su oportunidad.
Termina el organismo, después de citar jurisprudencia al respecto que
apoya sus planteamientos12 y de puntualizar que el inciso tercero del
10
11
12
En la causa Rol N° 792 – 2007, el requirente fue más allá al indicar que como efecto
del no pago de la multa que estable el artículo 171 del Código Sanitario, por vía de
sustitución y apremio, el infractor sufre un día de prisión por cada décimo de unidad
tributaria mensual que comprende dicha sanción, generándose una presión y una desproporcionalidad indebida sobre los sujetos multados, solicitando, asimismo, que TC
declarase inaplicables los artículos 168 y 169 del mencionado Código.
Por su parte, en la causa Rol N° 1046 – 2008, el requirente argumentó que ante el pago
del 100% de la multa que el Código Sanitario exige en su artículo 171, se impone “una
carga irracional a quienes requieren el ejercicio de la jurisdicción”.
Sentencia del TC, Rol Nº 92/1989, de 15 de enero de 1990; Sentencia del TC, Rol Nº
287/1999, de 27 de mayo de 1999; y, Sentencia del TC, Rol Nº 546/2006, de 17 de noviembre de 2006.
219
artículo 474 del Código del Trabajo se inserta dentro del llamado
“orden público laboral”, señalando que la consignación previa exigida por la norma requerida sería una “ramificación del característico
rasgo de ejecutoriedad que revisten los actos administrativos, en
cuya virtud tal clase de decisiones son ejecutables directamente por
el órgano que las expidió, sin necesidad de previa refrendación de
la autoridad judicial”, tal como lo establece el artículo 3° de la Ley
N° 19.880, sobre bases del procedimiento administrativo13.
2.4. El Fallo
Con fecha 1 de julio de 2008, en el requerimiento por inaplicabilidad, causa Rol N° 946 – 2007, el TC, luego de dedicar los primeros
diecisiete considerandos a justificar la admisibilidad de la acción
deducida por el requirente, rechazando la tesis restrictiva sostenida
por la Dirección del Trabajo14, entra de lleno al fondo del asunto
sometido a su conocimiento. En un fundamentado y correcto fallo
redactado por el ministro Marcelo Venegas Palacios, el TC declara
la inaplicabilidad del inciso tercero del artículo 474 del Código del
Trabajo desarrollando su argumentación en base a la siguiente estructura argumental: Primero explica, en base a doctrina nacional y
extranjera, el privilegio procesal del Solve et repete. A continuación,
constata la modificación legislativa que suprimió el precepto legal
impugnado, y luego analiza el Solve et repete ante la igual protec-
13
14
En la causa Rol N° 1061 – 2008, el Instituto de Salud Pública señaló además que el
artículo 171 del Código Sanitario no afecta el contenido esencial del derecho al acceso
a la justicia, pues este sería “realizable, pero en el marco previsto por la ley, en este
caso, el Código Sanitario”, el cual “garantiza la eficacia de la actuación de la autoridad
administrativa sanitaria, evitando reclamos dilatorios, que eventualmente pueden lesionar los derechos fundamentales de todos los ciudadanos”.
A juicio del TC, “habiéndose presentado la demanda –acto de impulso procesal que
contiene generalmente el ejercicio de la acción y siempre la pretensión del actor (Juan
Colombo, Los actos procesales, Ed. Jurídica, 1997, Tomo I, pág. 69)– mediante la presentación del reclamo ante el tribunal competente, este no le ha puesto término por
resolución con efecto de cosa juzgada, resultando indiferente para los efectos de la admisibilidad de la acción constitucional que la gestión se encuentre momentáneamente
estática”. Considerando 12°. Para el TC, el precepto impugnado no solo resulta decisivo para resolver “un asunto”, sino que ese “asunto”, es “nada menos que la posibilidad procesal de que el juez pueda o no dictar la resolución que se pronuncia sobre la
demanda del actor, resolución que, en definitiva, es el acto procesal que pone en marcha el proceso, que, como se ha dicho, es el mecanismo legítimo de solución de los
conflictos y a través del cual se concreta la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales. De aceptarse la pretensión del Director Regional del Trabajo, ese precepto
legal quedaría exento de todo control de constitucionalidad, conclusión que resulta a
todas luces inadmisible al tenor de los establecido en el artículo 6° de la Constitución
(…)” Considerando 16°.
220
ción de la ley en el ejercicio libre de los derechos. Termina el fallo
con la prevención del ministro Correa Sutil y la disidencia del ministro Fernández Fredes.
Al revisar lo dictaminado por el TC, se aprecia que el tribunal desde
un comienzo muestra su disconformidad con la regla del Solve et repete (paga primero y después reclama). A partir del considerando vigésimo, y citando respetada doctrina nacional y extranjera al efecto,
el tribunal califica de “privilegio procesal” al denominar esta figura
en nuestro ordenamiento jurídico. Así, plegándose a las palabras de
Ferrada, señala que el Solve et repete “implica un condicionamiento
de la admisibilidad de los reclamos administrativos o las acciones
contencioso-administrativas en contra de multas u otras obligaciones
dinerarias declaradas a favor de la Administración, al pago previo de
estas o de una fracción de ellas, por parte del particular afectado,
tratándose, en el fondo, de una limitación material a los particulares
al acceso a la jurisdicción, fundada en la rigurosidad en el uso de las
vías procedimentales de reclamo contra la Administración”15. Para
reforzar su argumento, el TC cita a Silva Cimma quien manifiesta
que el principio del Solve et repete ya desde 1959 “no puede tener
aplicación integral”16 y al profesor Soto Kloss, quien lo tilda como un
privilegio “arbitrario absolutista”17.
Luego, el TC continúa citando doctrina extranjera, particularmente
española, la que denomina al Solve et repete como un “requisito
esencialmente anacrónico y prácticamente inútil”, pues tal como señala De Mendizábal, esta regla no solo es ajena a las exigencias “inmanentes a la organización administrativa, sino que resulta contrario
al principio de igualdad consagrado tradicionalmente en todas nuestras Leyes constitucionales –españolas– desde 1812 hasta hoy. Efectivamente, infringe tal principio fundamental en dos de su facetas:
1) En la esfera procesal destruye el inestable equilibrio de las partes
litigantes (…). 2) Significa, además, una discriminación en perjuicio
de los económicamente débiles. El previo pago significa un mayor
gravamen para el ciudadano menos afortunado (…)”18. Más adelante el fallo cita otros autores españoles, entre ellos a Garrido, quien
sostiene que la norma del Solve et repete constituye un “injustificado
privilegio administrativo (…)” que implica una “clara denegación de
15
16
17
18
Ferrada (2007). p. 84. Considerando 20°.
Silva Cimma (1995). pp.104 -105.
Soto Kloss (2006). p. 199.
De Mendizábal (1964). p. 154. Considerando 21°.
221
justicia (…)”19 y a García de Enterría y Fernández, quienes se refieren
a esta regla [Solve et repete] como una “técnica tan tosca, que hace
que solo los ricos puedan recurrir”20.
Ante el requerimiento que ocupa al TC, este decide, en un esfuerzo
loable, pues implicó incluso la traducción de la sentencia, recurrir
no solo a la doctrina extranjera, sino a jurisprudencia europea y sudamericana para sustentar su posición. Para ello, recurrió a la antigua
sentencia de fecha 24 de marzo de 1961 de la Corte Constitucional
italiana, la que declaró la inconstitucionalidad de una norma que databa de 1865. Ya en in 1961 la Corte italiana sostenía que una norma
como la del Solve et repete transgredía “los principios informadores
de un ordenamiento moderno en cuanto a las relaciones entre el ciudadano y el Estado (…)”, pues es “evidente la diferencia de trato que
resulta entre el contribuyente que es capaz de pagar inmediatamente
la totalidad de impuestos, y el contribuyente que no tiene medios
suficientes para realizar el pago, ni puede obtenerlos fácilmente mediante un crédito, entre otras razones, porque incluso en caso de victoria en los tribunales, no obtendría el reembolso de las cantidades
abonadas sino con retardo”21. A ello, el TC suma, también, lo resuelto por el Tribunal Supremo Español, el que por medio de su Sala de lo
contencioso, en sentencia N° 6743/2000, de fecha 25 de septiembre
de 2000, “marcó una clara evolución hacia el rechazo del privilegio
del solve et repete”22. Por último, el TC cita lo decidido por la Corte
Constitucional de Colombia, la que ya en el año 1992 –¡dieciséis
años antes que en Chile!–, en la causa N° C – 599/92, de fecha 10 de
diciembre de 1992, dictaminó que “resulta contrario al principio de
obtener pronta y cumplida justicia un precepto que impone el pago
anticipado de la obligación, a juicio del deudor no debida, cuando
justamente es la existencia o el monto de la misma lo que sería objeto de declaración judicial”23.
Prosigue el TC, luego de una breve referencia a la supresión legislativa del precepto legal impugnado, sujeta a la implementación gradual
de la reforma legislativa que modifica el procedimiento laboral, señalando –ahora en base a sus propios argumentos–, que “sustantiva
y procesalmente, el artículo 19 N° 3 de la Constitución tiene que
19
20
21
22
23
Garrido (1994). p. 515.
García de Enterría y Fernández (2006). p. 1108.
Considerando 22°.
Considerando 23°.
Considerando 24°.
222
ser entendido y aplicado con significado amplio y no estricto ni
restrictivo”24. Así, y quizás en uno de los mayores aportes que el TC
plasma por medio de esta sentencia, señala que el “…´Derecho a la
Acción´, también conocido en la doctrina moderna como derecho a
la tutela judicial, es uno de los derechos asegurados por el N° 3 del
artículo 19 de la Constitución, pues, aunque no esté designado expresamente en su texto escrito, carecería de sentido que la Carta Fundamental se hubiese esmerado en asegurar la igual protección de la
ley en el ejercicio de los derechos, el derecho a la defensa jurídica,
el derecho a ser juzgado por el juez natural, el derecho a un justo un
racional procedimiento, si no partiera de la base de la existencia de
un derecho anterior a todos los demás y que es presupuesto básico
para su vigencia, esto es, el derecho de toda persona a ser juzgado,
a presentarse ante el juez, a ocurrir al juez, sin estorbos, gabelas o
condiciones que se lo dificulten, retarden o impidan arbitraria o ilegítimamente. Aún más, negar, condicionar o poner en duda la existencia de este derecho como uno de aquellos esenciales que emanan de
la naturaleza humana, significaría desconocer la vigencia misma de
todos los demás derechos de las personas y sostener la más completa inutilidad de las leyes y de las magistraturas encargadas de velar
por su acatamiento y aplicación, invitando, de paso, al regreso a la
autotutela”25. Complementa el argumento anterior el TC señalando
que la CP establece expresamente, “en su artículo 38, inciso segundo, el derecho de cualquier persona lesionada en sus derechos por la
Administración, a reclamar ante los tribunales que determine la ley”,
citando al profesor Silva Bascuñán en refuerzo de su argumento26.
Por eso, el TC al determinar si el pago previo de una multa impuesta por la autoridad limita en su esencia los derechos consagrados
en los artículos 19 N° 3 y 38 inciso segundo, y en consecuencia el
N° 26 del mismo artículo 19, no duda en afirmar que “ponderando
todo lo reflexionado hasta a ahora, no queda sino concluir que, en
el actual estado de desarrollo del derecho nacional e interpretando
24
25
26
Considerando 32°.
Considerando 33°.
Silva Bascuñán (2004). pp. 198 – 199, se refiere a la relación entre el artículo 19 N°
3 y 38 inciso segundo de la CP, expresando que “por error del órgano contralor, o,
principalmente, por negligencia, ligereza, ignorancia, error o abuso del órgano administrativo, puede ocurrir que, no obstante las oportunidades en que la persona afectada
haya podido representar su posición en el curso de su gestación, ello importe atropello
del ordenamiento jurídico. Para esas y muchas eventualidades de tal especie, la Carta
garantiza que cualquiera persona lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos y de las municipalidades tiene derecho a reclamar por vía
jurisdiccional (…)”. Considerando 34°.
223
la garantía constitucional de acceso a la justicia con un criterio finalista, amplio y garantísta, la limitación al derecho de la tutela judicial
que impone el precepto legal impugnado aparece despojada de la
razonabilidad y justificación que precisaría para ser aceptada como
constitucionalmente admisible a la luz de lo dispuesto en el N° 26
del artículo 19 de la Carta y, en consecuencia, su aplicación en el
caso sublite deberá ser estimada como contraria a la Constitución y
así se declarará”27,28.
El fallo termina, tal como se dijo en párrafos anteriores, con la precisa
e interesante prevención del Ministro Correa Sutil29 y el voto de minoría del Ministro Fernández Fredes, quien desestima el requerimiento
pues “…el precepto legal que se objeta por el actor y que es claramente una norma ordenatoria litis no puede tener incidencia alguna
en la dilucidación del asunto que deberá fallar el aludido tribunal
ordinario”. A su juicio, la acción de inaplicabilidad no “es una vía
constitucionalmente idónea para cautelar la vigencia de todo tipo de
garantías consagradas en la Carta Fundamental, sino solo de aquellas
cuya vulneración se configure la aplicación de normas legales que el
respectivo sentenciador pueda tener en cuenta al momento de decidir
el asunto sobre que recae el ejercicio de la potestad jurisdiccional”.
III. COMENTARIO
Muchas veces las sentencias del TC son objeto de una merecida crítica, pero esta es una oportunidad en que debe reconocerse lo acerta27
28
29
Considerando 46°.
Por su parte en la causa Rol N° 792/2007 –causa en la que se impugna la parte final
del artículo 171 del Código Sanitario– el TC señala que “La identificación entre objeto
reclamado y condictio sine qua non para la admisibilidad del reclamo, lleva, en los
hechos, a que el acto administrativo por el cual se cursa la multa sea ininpugnable, en
términos que no obstante poder formalmente reclamarse en contra del mismo, este produce todos sus efectos, y aun en el caso de una ilegalidad flagrante, evidente y manifiesta, el administrado debe soportarla sin que la ley establezca mecanismo alguno que
suspenda el cumplimiento de la sanción y a la vez habilite a reclamar de la misma”.
Considerando 14°.
Quien expresa, entre otros argumentos, que lo argumentado por la Dirección del
Trabajo en orden a que el Solve et repete sería el medio eficaz para evitar dilaciones
excesivas en el cobro de multas a virtud de reclamos infundados, que “el mecanismo
elegido no discrimina entre reclamos judiciales fundados e infundados y grava a todos
ellos, antes de conocer su plausibilidad con la misma barrera de admisibilidad. La
dilación en el cobro puede depender de otros mecanismos diversos a las limitaciones
para acceder a la justicia que se examina, como lo son las reglas relativas a los efectos,
suspensivos o no, que tenga el reclamo judicial sobre la sanción administrativa y las
reglas procesales para la vista y fallo de las mismas. Igualmente, existen otros mecanismos, como las costas, para disuadir al litigante temerario”.
224
da de la decisión adoptada. En términos generales, el fallo junto con
los otros cuatro ya citados, es de una enorme trascendencia, pues
reconoce el derecho al acceso a la justicia, termina con un privilegio
procesal (sustantivo) en favor del estado y el TC cambia –positivamente– su propio “precedente” para dar paso a una jurisprudencia,
que al menos en este caso, es reconocedora y no limitativa de derechos.
3.1. El fortalecimiento del derecho al acceso a la justicia
Pese a que el TC dedica extensos considerándos a explicar la norma
del Solve et repete, citando a reconocidos autores nacionales, extranjeros y una interesante jurisprudencia foránea que critica o elimina
dicha regla en el derecho comparado, el fallo contribuye a precisar,
aunque no de manera completa, el derecho al acceso a la justicia o
tutela judicial efectiva. En efecto, para el TC, aventurándose en una
conceptualización de este derecho, el que a su juicio no estaría reconocido expresamente en la CP (particularmente en el inciso primero
del artículo 19 N° 3)30, señala, en su considerando trigésimo tercero,
que una serie de derechos no tendrían sentido si no se “partiera de la
base de la existencia de un derecho anterior a todos los demás –derecho a la acción– y que es presupuesto básico para su vigencia, esto
es, el derecho de toda persona a ser juzgada, a presentarse ante el
juez, a ocurrir al juez, sin estorbos, gabelas o condiciones que se lo
dificulten, retarden o impidan arbitraria o ilegítimamente. Aún más,
negar, condicionar o poner en duda la existencia de este derecho
como uno de aquellos esenciales que emanan de la naturaleza humana, significaría desconocer la vigencia misma de todos los demás
derechos de las personas y sostener la más completa inutilidad de las
leyes y de las magistraturas encargadas de velar por su acatamiento y
aplicación, invitando, de paso, al regreso a la autotutela”.
En una interpretación finalista, tal como el TC lo señala en su considerando cuadragésimo sexto, no agotada en el sentido gramatical de
las palabras empleadas por el constituyente, sino en la intención que
este tuvo al plasmar ciertas normas, el tribunal manifiesta que pese a
que el derecho a la acción no está “expresamente” reconocido en la
CP (inciso primero del artículo 19 N° 3), este es la “base” de un “derecho anterior a todos los demás”, el cual es el “presupuesto básico”
30
El inciso primero del artículo 19 N° 3 de la Constitución asegura a todas las personas:
“La igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos”.
225
para la vigencia de otros. Así podrá cualquier persona recurrir ante
cualquier tribunal, “sin estorbos” que limiten (retarden o impidan, ya
sea arbitraria o ilegítimamente) su derecho a recurrir a cualquier juez
en demanda de la justicia quebrantada31.
El TC cumple con proteger, de manera evidente, los derechos de las
personas, pues señala en forma clara que cualquier “condición” que
dificulte, “retarde” o impida arbitrariamente –tal como lo es la consignación previa, total o parcial, de la multa impuesta por un ente
estatal para reclamar judicialmente de ella–, sería “sostener la más
completa inutilidad de las leyes(…)”, dando paso, a su juicio, “al regreso a la autotutela”. Por lo anterior, el fallo es de un enorme valor,
pues el TC respalda y fortalece, de manera coherente, al margen de
cualquier consideración formal o gramatical, un derecho indispensable para el ejercicio de todos los otros que la CP también tutela,
pese a que su consagración constitucional, al menos para Bordalí, es
“tenue” y “confusa”32.
En línea con esta argumentación, el TC considera que el derecho a
la tutela judicial, no solo está implícitamente reconocido en el inciso primero del artículo 19 N° 3 de la CP, sino además, que esta
constituye un derecho esencial que emana de la “naturaleza humana”, superando, al igual que otras veces, el gramaticalismo forzoso
del texto constitucional ya citado y descubriendo el genuino sentido
de sus normas. El TC no olvida en este caso que su principal función
es la protección de la libertad, la igualdad y dignidad de las personas, y que todas sus decisiones deben buscar, precisamente, dicho
fin, cuestión que en el caso que comentamos, con la debida lucidez,
el TC ampara, tal como bien lo sostuvo hace más de veintitrés años
al expresar que la CP “(…) es un todo orgánico y el sentido de sus
normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la
debida correspondencia y armonía, excluyéndose aquella interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia algún precepto de
ella”33.
31
32
33
En la causa 792/2007, el TC, en su considerando 9°, reconociendo también el derecho
de las personas de acceder a los órganos jurisdiccionales, se apoya en jurisprudencia
anterior del TC que señala, sin especificar si el derecho a la acción admite limitaciones
que “…en un estado de derecho existen leyes dictadas para ser cumplidas y las personas que entren en conflicto con quienes las infrinjan tienen derecho a recurrir al juez
en demanda de justicia. Esta es la compensación constitucional por haberse abolido y
prohibido la autotutela en la solución de conflictos”.
Bordali (2000). p. 81.
Sentencia del TC, Rol N° 33/1985, de 24 de septiembre de 1985. Considerando 19°. En
Zapata (2002) p. 52.
226
Lo relevante de lo resuelto por TC –radicando así su principal virtud
en este punto– es que sin apartarse del tenor literal de la norma (inciso primero del artículo 19 N° 3 de la CP), profundiza con la debida
armonía el contenido del derecho al acceso a la justicia. Es decir,
hace real, palpable, tangible el derecho para acceder a la jurisdicción, cuestión que de la simple lectura del texto constitucional no
parece tan evidente o palmario. El TC no atenta contra norma alguna
de la CP al fallar de esta forma, simplemente levanta el “velo” gramatical que sobre el inciso primero del artículo 19 N° 3 de la CP pesa,
profundizando, al igual que en otras ocasiones34, dicha garantía, derivando a una lectura mucho más acabada y comprensiva de ella, y
recordándonos, una vez más, que el Estado está al servicio de la persona y que su finalidad es promover el bien común brindando la protección que la población –tal como lo es el poder recurrir libremente
y sin obstáculos a los tribunales– se merece.
Sin perjuicio de lo anterior, llama la atención que el TC dedique extensas citas para contar como la doctrina y la jurisprudencia han entendido la regla del Solve et repete y no ponga los mismos esfuerzos
en explicar, con el detalle requerido, cómo ha entendido esa misma
doctrina, jurisprudencia y el derecho comparado, el derecho amagado por dicha regla (el derecho al acceso a la justicia).
El derecho sujeto análisis, se trataría, según lo explica Silva Bascuñán, en aquel consistente en “entregar a cada persona la posibilidad
de actuar en ejercicio de sus derechos, de que nadie esté impedido
de ejercer esa actividad, de remover obstáculos que impidan que, en
el hecho, se accione ante la jurisdicción que corresponda para lograr que los derechos asegurados por la Carta efectivamente puedan
ejercerse”35. Asimismo, la dogmática nacional, con mayor o menor
intensidad, ha intentado configurar los elementos esenciales de este
derecho, pese a lo deslucida de su consagración, al menos gramatical, en la CP. Entre ellos destacan, los profesores Soto Kloss36, Fiamma37, Cea38 y Bordalí39 en una línea apegada al derecho público o
constitucional, y el profesor Romero40 y Salas41, quienes más desde
34
35
36
37
38
39
40
41
Sentencias del TC, Rol N° 205/1995 y Rol N° 437/2005, de 1 de febrero de 1995 y 21
de abril de 2005.
Silva Bascuñán (2006). p. 142.
Soto Kloss (1998). p. 198.
Fiamma (1986). p. 124 y ss.
Cea (2004). pp. 141 – 142.
Bordalí (2000).
Romero (2007). pp. 13 – 15, y p. 69.
Salas (2006). pp. 86 – 89.
227
el derecho procesal, aportan toda una interesante mirada en la conceptualización de este derecho.
Por todo lo anterior, el hecho que el TC haya reconocido este derecho, el que incluye por cierto el de reclamar ante actos de la administración que vulneren derechos de la persona42 por primera vez en
una materia cuyo precedente no era muy auspicioso, es sumamente
importante. Así cobra nueva vigencia no solo el texto constitucional,
sino la propia Convención Americana de Derechos Humanos, la que
en su artículo 8.1, prescribe que “Toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías (…)”, debiendo contar con todas las
instancias que sean necesarias para “proteger, asegurar o hacer valer
la titularidad o ejercicio de un derecho”43.
En definitiva, el TC determina que cualquier impedimento ilegítimo
impuesto a las personas para acceder a la justicia, como lo es el Solve et repete, atenta contra la garantía consagrada en el inciso primero
del artículo 19 N° 3 de la CP, pues limita más allá de lo razonable
dicho derecho y hace ilusorio el reconocimiento de derechos si estos
no cuentan con medios eficaces (ausentes de privilegios estatales)
para protegerlos44.
3.2. La protección de la igualdad ante la ley y el término de un
privilegio estatal
Pese a que uno de los argumentos esgrimidos por el requirente hacía
referencia a la desigualdad ante la ley en la que este se encontraba
42
43
44
La Contraloría por medio de los Dictámenes N° 30.669/2001 y N° 8.082/2002, en base
al artículo 10 de la Ley Orgánica Constitucional de la Administración del Estado, ha
establecido el principio de la irrenunciabilidad del derecho a impugnar actos administrativos, al señalar que “las normas que establecen el derecho de los particulares para
impugnar los actos administrativos en sede administrativa o judicial, como por ejemplo
el artículo 10 que se analiza, son de orden público, es decir, irrenunciables, por lo que
toda cláusula, acto o convención que pretenda inhibir su aplicación, resulta inválida e
ineficaz”.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El Habeas bajo suspensión de garantías”,
en OC – 8/87, del 30 de enero de 1987, párr. 25. En Informe Anual sobre Derechos
Humanos en Chile 2007. Hechos 2006. Universidad Diego Portales (2007). pp. 138 –
139.
Un asunto que el TC deberá afrontar, probablemente en los próximos años, y que
excede en parte el presente trabajo, será determinar cómo el derecho a la acceso a
la justicia también en materias de familia, penal y civil se ve limitado por las propias
estructuras normativas, relegando a los sectores más postergados de la población a una
situación de marginalidad constitucional y privándolos del acceso, al menos formal, en
función principios de universalidad y gratuidad, a un bien público de primera necesidad para ellos.
228
en virtud del privilegio estatal que significaba el Solve et repete, el TC
no dedica ningún fundamento referido a esta garantía (art. 19 Nº 2 de
la CP) al sentenciar el caso que se comenta.
Es cierto que el principal derecho amagado es el derecho al acceso
a la justicia. Sin embargo, la consignación previa, total o parcial, de
una multa impuesta por la autoridad, como requisito previo para reclamar judicialmente ella, también atenta, siguiendo a Tavolari, contra la “igualdad de las partes litigantes” para acceder, precisamente,
ante la justicia45.
El Estado, que está al servicio de la persona humana (art. 1 inciso
tercero), ostenta en este caso un privilegio procesal –el Solve et repete– que ningún otro litigante o parte en un proceso goza y que carece
hoy de una justificación razonable que lo avale. A ello se suman, entre otros privilegios estatales, la presunción de legalidad de los actos
administrativos; la ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa de
los actos administrativos; la inembargabilidad de los bienes públicos;
y un procedimiento especial de ejecución contra la administración46.
Todos estos privilegios, incluido el Solve et repete, la presunción de
infalibilidad de los actos de la administración y otros que nuestra
legislación contempla, alteran la regla de isonomía que identifica a
las partes en el desarrollo de todo proceso. Este tipo de “ventajas”
que ostenta la administración, generan, irremediablemente, una desconfianza en los procesos seguidos ante el Estado, desincentivando
la impugnación de sus actos y generando una asimetría procesal que
lesiona la defensa de los derechos e intereses legítimos de las personas ante la administración colocando a estas en una situación de
indefensión insoportable.
Si no hay en los procesos seguidos ante la administración al menos
una mínima regla de igualdad –el Solve et repete rompe desde un
inicio con ella–, no habrá, finalmente, garantía alguna que efectivamente resguarde los derechos que el afectado, por una multa impuesta por la administración, busca proteger. Si una de las partes –quien
reclama ante la administración y a quien se debe esta última– es
compelida y la otra no, por ley, en forma previa a la iniciación del
procedimiento seguido ante un juez imparcial, a pagar, total o parcialmente, la multa impuesta por la administración, sin haber tenido
la oportunidad en forma previa de aportar y materializar pruebas, y
45
46
Tavolari (1994). p. 52.
Ferrada (2007). pp. 81 – 88.
229
de debatir e impugnar los supuestos sobre los cuales se apoya la sanción ante un ente imparcial (juez), claramente, se rompe la regla de
igualdad de las partes en el proceso que nuestra CP también protege
en su artículo 19 N° 2 al reclamar contra el Estado.
Lo anterior, como bien lo recuerda Soto Kloss, no es más que una discriminación arbitraria que no cuadra con la CP, pues en Chile no hay
persona ni grupo privilegiado (art. 19 N° 2 inciso segundo), y “ciertamente que lo es quien sin ser juez se ve provisto con la garantía de
que sus actos no puedan ser controvertidos ante la justicia sin que se
pague previamente la multa, o parte de ella, que unilateralmente él
mismo ha impuesto, y que agravia –y puede hacerlo gravemente– a
un tercero afectado por ella” 47.
Una regla como la del Solve et repete carece de todo fundamento
razonable para otorgar tal privilegio a la administración, y como contrapartida, tamaño obstáculo en la defensa que se intente en la impugnación de sus actos, produciéndose una diferencia odiosa en favor del Estado que perjudica, principalmente, a los económicamente
más débiles. Este regla carece hoy absolutamente de un motivo que
sustente esta exclusividad, no siendo, además, este el medio idóneo,
apropiado o proporcional para proteger eventuales intereses, cuya legitimidad, deben, previamente, estudiarse a la luz de la CP.
Por eso, es el contenido del derecho al acceso a la justicia el que se
ve desigualmente consagrado al impugnar actos ante la administración cuyas multas deben pagarse previamente para reclamarlas judicialmente. Reconociendo la CP el derecho a participar con igualdad
de oportunidades en la vida nacional a todas las personas, cuestión
de la que no está exento un proceso seguido ante la administración
(art. 1 inciso final), el Solve et repete no guarda ninguna lógica o
fundamento con ello. Que la CP prohíba a la ley o la administración
hacer discriminaciones sustantivas es una cosa, pero también los procedimientos para hacer efectivos los derechos deben impregnarse de
etapas o instancias igualitarias para las partes litigantes, cuestión el
Solve et repete no respeta.
No hay razón que justifique al legislador para que este imponga, por
medio del Solve et repete, requisitos distintos para el ejercicio de
un derecho, sin haber razones o motivos que justifiquen, de manera
apropiada, su establecimiento. Es claramente una discriminación ar-
47
Soto Kloss (2001). p. 89.
230
bitraria que la CP no tolera bajo una interpretación finalista y acorde
con su espíritu, y que lamentablemente el TC no dedica ningún razonamiento expreso al reforzamiento de esta garantía.
Todos quienes acuden ante un tribunal en busca de justicia, deben
encontrarse en un plano de igualdad de acceso y de oportunidades
procesales, pues no hay motivos que lleven a concluir que entre el
Estado y los reclamantes de una multa impuesta por la administración, no hay vinculación esencial y común48: ambos son litigantes
y merecen el mismo trato ante un tercero imparcial que decidirá el
derecho en el caso concreto.
3.3. Un nuevo criterio interpretativo y sus eventuales futuros
alcances
Pese a no ser la primera sentencia del 2008 que declara inaplicable un precepto legal que establece la regla del Solve et repete49, lo
concreto es que el fallo que se comenta, constituye, junto a los otros
cuatro también dictados durante el 2008, un cambio radical en la jurisprudencia que el TC había exhibido hasta hoy.
Es así como el TC, sin presentársele directamente la cuestión debatida
en este artículo, mediante el control de proyectos ley que contenían
la regla del Solve et repete sí ha conocido, preventivamente, de esta
norma. En efecto, en la sentencia Rol N° 92 (“Superintendecia de
Salud”)50, N° 185 (“Ley de Bases del Medio Ambiente”)51, N° 248
(“Servicio Nacional de Aduanas”)52, N° 287 (“Legislación eléctrica”)53
y N° 320 (“Defensoría Penal Pública”)54, el TC ha declarado que dichos cuerpos legales, se ajustan, todos ellos contemplando la regla
del Solve et repete, a la CP55. Si bien las sentencias han sido escuetas
en fundamentar esta regla, al limitarse a señalar de manera genérica
que los artículos que contemplan esta norma son “atribuciones de los
tribunales que son necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia”, o que la regla del Solve et repete en materia eléc-
48
49
50
51
52
53
54
55
Fermandois (2001). p. 204.
La primera es aquella sentencia del TC, Rol Nº 792/2007, de 3 de enero de 2008.
Sentencia del TC, Rol N° 92/1990, de 15 de enero de 1990.
Sentencia del TC, Rol N° 185/1994, de 28 de febrero de 1994.
Sentencia del TC, Rol N° 248/1996, de 22 de octubre de 1996.
Sentencia del TC, Rol N° 287/1999, de 27 de mayo de 1999.
Sentencia del TC, Rol N° 320/2001, de 16 de febrero de 2001.
Quien primero formula una síntesis de aquellas sentencias que incluyen algún voto de
minoría o disidencia es Soto Kloss (2001) pp. 97 – 98.
231
trica es “un incentivo efectivo para que las empresas mejoren la coordinación y la seguridad del sistema”, lo cierto es que son los votos
de minoría los que, en línea con lo comentado previamente, aportan
una interesante doctrina56.
Pero el análisis de esta regla no ha sido pacífico en el TC últimamente. El año 2006, el tribunal –ya advirtiéndose cierta tensión respecto
del análisis de esta regla– en dos fallos distintos, de agosto y noviembre de dicho año, dictaminó, primero, que la norma contenida en el
artículo 183 – I57 del proyecto de ley que regula el trabajo en régimen de subcontratación, sentencia Rol N° 536 (“Subcontratación”)58,
era inconstitucional pues dicha exigencia previa resulta “indeterminada, carente de un límite, pudiendo, en consecuencia, llegar a
cantidades cuya cuantía, en la práctica, entraban más allá de los
razonable el derecho de acceso a la justicia (…)”59. Luego, dos meses
y medio después, en la causa Rol N° 546 (“Superintendencia de Valores y Seguros”)60, en un fallo dividido y ante la solicitud de inaplicabilidad del artículo 30 del D.L. N° 3.538, el TC rechaza, ante el
empate producido61, la mencionada acción.
Como se aprecia, en jurisprudencia del TC respecto del Solve et
repete se caracterizó en un comienzo (década del 80 y 90 principalmente) por ser bastante deferente con esta regla, salvo un par
de votos de minoría ya comentados, transitando luego a un estado
de incomodidad o duda respecto a su constitucionalidad durante el
56
57
58
59
60
61
Por ejemplo, destaca la redacción de los votos de minoría del abogado integrante
Eduardo Soto Kloss respecto del inciso segundo del artículo 65 del Proyecto de Ley
de Bases del Medio Ambiente, causa Rol N° 185/1994, como del artículo 1° N° 13
del Proyecto de Ley que moderniza el Servicio Nacional de Aduanas, causa Rol N°
248/1996 y su propia prevención en la causa Rol N° 320/2001 referida a que las sanciones impuestas por la Defensoría Penal Pública solo “podrán se aplicadas una vez
que se hayan decidido las acciones jurisdiccionales que se hubieren deducido en contra de aquellas, y se encuentren debidamente ejecutoriadas”. Asimismo, los ministros
Luz Bulnes y Mario Verdugo, respecto del acápite final del inciso segundo del artículo
19 que modifica las atribuciones de la Superintendencia de Servicios Eléctricos (Ley N°
18.410), causa Rol N° 287/1999, expresaron una opinión similar.
El artículo 183 – I, inciso tercero establecía lo siguiente: “La empresa afectada por dicha resolución, podrá pedir su reposición al Director del Trabajo, dentro del plazo de
cinco días. La resolución que niega lugar a esta solicitud será reclamable, dentro del
plazo de cinco días, ante la Corte de Apelaciones respectiva, previa consignación de la
tercera parte de la multa aplicada, en caso que correspondiere”.
Sentencia del TC, Rol N° 536/2006, de 30 de agosto de 2006.
Considerando 9°.
Sentencia del TC, Rol N° 546/206, de 17 de noviembre de 2006.
Votaron a favor del rechazo los ministros Juan Colombo, Mario Fernández, Marcelo
Venegas, Enrique Navarro y Francisco Fernández. Por su parte, por acoger el recurso
estuvieron los ministros José Luis Cea, Raúl Bertelsen, Hernán Vodanovic, Jorge Correa
y Marisol Peña.
232
2006, y terminado, ya definitivamente el año 2008, convencido de
que pagar primero una multa para poder reclamar judicialmente después de ella, al menos en materia sanitaria y laboral, es abiertamente
inconstitucional, cuestión que ha sido ratificada también al comenzar
el año 200962.
Pese a lo positivo de la jurisprudencia del TC, que expande y no restringe derechos, el cambio de criterio de esta jurisprudencia, carece,
en parte, de estándares que orienten a la comunidad en la forma en
que el TC razona ante normas similares o idénticas. Es positivo que
el TC realice un control concreto de la norma sujeto a análisis, estudiando su constitucionalidad en el caso concreto y no abstracto.
No obstante, dicho tipo de control también puede obviar cambios
de doctrina que carecen, a veces, de una explicación fundada. De
ahí que no parezca entendible, al menos de la lectura de los fallos
del 2006 y 2008, que ministros del TC durante el 2006, en tan solo
meses de diferencia, hayan podido, a luz del caso “concreto”, dictaminar que las exigencias del Solve et repete –norma cuya estructura
esencial de funcionamiento no varía mayormente en el derecho chileno– en ciertos casos concretos esté conforme con la CP y en otros
no. ¿Cuáles son esas circunstancias concretas del caso que llevaron,
a algunos ministros, a declarar inconstitucional el artículo 183 – I del
proyecto de subcontratación, luego a rechazar el requerimiento de
inaplicabilidad del artículo 30 del D. L N° 3.538, y durante el 2008
y comienzos del 2009, a no dudar en declarar inaplicables normas
laborales y sanitarias que establecen este tipo de regla? El TC puede
modificar libremente sus decisiones, pero tenemos derecho a saber
los motivos que llevaron a ese cambio, los cuales deben explicitarse.
¿Qué tan diferentes son los hechos, actos, omisiones y situaciones
cuando una norma –idéntica en sus términos y finalidad, pero distinta solo por el monto a cancelar– obliga a consignar previamente una
multa administrativa para reclamar judicialmente de ella?¿Acaso en
materia ambiental, de salud, laboral, sanitaria y eléctrica hay elementos concretos, tan disímiles, que pueden llevar a declarar que el Solve
et repete en un tipo de regulación y no en otros es contrario a la CP?
Si hay circunstancias nuevas o cambiantes, no consideradas originalmente al fallar, al menos las nuevas sentencias del TC deben dar
explicación de esos hechos sobrevinientes no previstos al fallar, pues
cuando hay una sentencia anterior cuya estructura matriz de objeción
62
Sentencia del TC, Rol N° 1253/2008, de 27 de enero de 2009.
233
es idéntica, tal como lo es la regla del Solve et repete, eso debiese se
ser suficiente para decidir acerca de una nueva cuestión planteada en
similares términos.
Es de esperar que esta sentencia, y las otras dictadas durante el año
2008, que se apartaron, definitivamente, de un anterior precedente
(overruling), terminen con cierta aleatoriedad que el TC había mostrado al analizar la regla del Solve et repete, pues la divergencia de
criterios genera una incertidumbre que no es bueno mantener. Como
bien lo consigna Buchheister y García, cuando una “jurisprudencia
es estable y coherente, ella se constituye en una forma de ´capital
social´: las personas saben con anticipación qué esperar de los tribunales y pueden incorporar dicha información en sus decisiones”63.
Lo anterior es sumamente relevante, pues permite al Presidente de
la República y al Congreso Nacional, ambos órganos colegisladores,
tener certeza de que hay reglas, como la del Solve et repete, no importando su modalidad, que han sido invariablemente consideradas
contrarias a la CP. De ser así, la señal para ambos poderes estatales
es clarísima en orden a no seguir incorporando normas que incluyan
este tipo de privilegio estatal64.
Es de esperar que la sentencia comentada pueda así influir en el diseño de actuales y futuras políticas públicas para que estas eliminen
una regla como la explicada en este trabajo. Asimismo, debe estarse
atento al futuro de diversas normas que contemplan esta regla ante
eventuales requerimientos de inaplicabilidad presentados ante el TC,
criterio que ojalá sea similar al fallo comentado65.
63
64
65
Buchheister y García (2007) p. 144.
Se debe reconocer, como bien lo consigna el TC, que el Ejecutivo, bajo una adecuada
conciencia constitucional, mediante el Mensaje N° 4-350 de fecha 22 de septiembre
de 2003, ya alertado por sentencias anteriores, suprimió el Solve et repete al menos en
materia laboral.
Actualmente, hay un conjunto de normas en nuestro ordenamiento jurídico que contemplan esta norma, a saber: artículo 64 de la Ley N° 19.300 de Bases del Medio
Ambiente; artículo 159 del D.S. N° 597 de 1984, del Ministerio del Interior; artículo 94
del D.L. 3.500 sobre sistema de pensiones; artículo 126 del D.F.L N° 2 de 1998 de la
ordenanza de aduanas; artículo 24 de la Ley N° 17.734 de la Dirección de Estadísticas
y Censos y del Instituto Nacional de Estadísticas; artículo 19 del D.L N° 211 que fija el
texto de normas sobre la libre competencia; artículo 19 de la Ley N° 18.410 que crea
Superintendencia de Electricidad y Combustibles; el artículo 17 del D.S. N° 316 del
Ministerio de Obras Públicas de 1985, entre otras normas. Para la revisión del contenido de estas normas, vid. Bocksang (2006). pp. 63 – 65.
234
IV. CONCLUSIONES
La sentencia comentada es un nuevo aporte del TC en la precisión y
alcance de los derechos que la Constitución reconoce a las personas,
en especial de su protección frente al Estado.
Tanto el derecho al acceso a la justicia como la igualdad ante la ley,
especialmente cuando se litiga contra el Estado, han salido fortalecidos al examinar la sentencia objeto de este trabajo. Es meritorio, además, que el TC, rompiendo con una jurisprudencia anterior a veces
contradictoria, haya fijado un criterio más estable, al menos durante
todo el 2008 y comienzos del 2009, en lo que a la regla del Solve et
repete se refiere.
Es de esperar que dicha postura pueda perseverar en el tiempo –de
modo de hacer efectiva y concreta la protección del constituyente–
y que el privilegio estatal comentado, carente de una justificación
apropiada, pueda ir eliminándose paulatinamente de nuestro ordenamiento jurídico. No obstante lo anterior, el legislador siempre tendrá
las puertas abiertas para erradicar los privilegios procesales existentes
a favor del fisco y contra de las personas, lo que realzaría sin duda la
primacía de la persona sobre el Estado, tal como lo ordena nuestra
Carta Política.
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p. 623.
237
Las sentencias de la Ley de Subcontratación:
Una lección laboral del principio de legalidad de
la administración
M. Cristina Gajardo Harboe1
Resumen
El presente comentario describe las sentencias dictadas por la Corte Suprema, con
ocasión del conflicto suscitado entre la Dirección del Trabajo y la fiscalización efectuada por algunos de sus inspectores a las empresas Codelco Chile y Minera Escondida
Ltda., en relación con la Ley N° 20.123, llamada también “Ley de Subcontratación”, y
explica las razones por las cuales dichas sentencias acogieron los reclamos (recursos
de protección) de las empresas afectadas, en resguardo de las Bases de la Institucionalidad y del Estado de Derecho. Si bien en oportunidades anteriores la Corte Suprema
se había pronunciado sobre las facultades de la Dirección del Trabajo y sus fiscalizadores, para calificar jurídicamente situaciones que eran de competencia exclusiva de
los tribunales de justicia, gracias a la connotación pública que alcanzó el conflicto que
en este trabajo se comenta, hoy no existen dudas en cuanto a los alcances de la competencia de dicha autoridad para fiscalizar el cumplimiento de las normas laborales.
Sumario
I) Introducción. II) De las sentencias y su contenido. II.1. Del contenido de las sentencias. II.1.1. El acto administrativo impugnado. I.1.2. Actuación ilegal a través del
acto administrativo cuestionado. II.1.3. Actuación arbitraria a través del acto administrativo cuestionado. II.1.4. Garantías fundamentales transgredidas. II.1.5. La decisión
contenida en las sentencias. II.2. Descripción de las sentencias: 1. Sentencia División
Salvador; 2. Sentencia División Codelco Norte; 3. Sentencia División el Teniente; 4.
Sentencia División Ventanas; 5. Sentencia División Andina. 6. Sentencia Radomiro
Tomic; 7. Sentencia Metso Minerals; 8. Sentencia Escondida; 9. Sentencia Subcontratistas V Región. III) Análisis de las sentencias. III.1. Ley de Subcontratación: ¿la responsable del conflicto? III.2. Una posible explicación del conflicto: 1. Por el principio
de legalidad de los actos de la administración; 2. Por el modelo de descentralización
productiva consagrado por la Ley de Subcontratación; 3. Por la historia de la Ley de
Subcontratación; 4. Por el reconocimiento jurisprudencial. IV) Reflexiones finales.
I. INTRODUCCIÓN
En las líneas que siguen se describen las sentencias dictadas por la
Corte Suprema, con ocasión del conflicto suscitado entre la Direc1
Abogada. Profesora Facultad de Derecho Universidad de Chile
239
ción del Trabajo y la fiscalización efectuada por algunos de sus inspectores a las empresas Codelco Chile y Minera Escondida Ltda., en
relación con la Ley N° 20.123, llamada también “Ley de Subcontratación”, aportando los antecedentes necesarios para su comprensión,
lo que nos parece de utilidad, considerando el tenor de la profusa
información aparecida en la prensa nacional durante este conflicto,
que estuvo centrada más que nada en las consecuencias de adoptar
una u otra posición.
También queremos advertir al lector de estas líneas que nuestro
análisis será ante todo jurídico, vale decir, se revisarán los antecedentes del caso a la luz de los principios que informan un Estado
de Derecho, y en particular del Principio de Legalidad de los Actos
de la Administración, valores que nos parecen superiores para una
democracia sana y autovalente, todo lo anterior desde la perspectiva laboral.
II. DE LAS SENTENCIAS Y SU CONTENIDO
Con fecha 12 de mayo de 2008, la Corte Suprema se pronunció sobre
las acciones de protección interpuestas por Codelco Chile y algunas
de sus empresas contratistas, así como por Minera Escondida Ltda. y
algunas de sus empresas contratistas, en contra de la Dirección Nacional del Trabajo y sus diversas Inspecciones Regionales, con motivo de un programa de fiscalización del cumplimiento de la Ley de
Subcontratación2, llevado a cabo durante el año 2007.
Se trata de nueve sentencias, en adelante “las Sentencias”, dictadas
por la Tercera Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros
Sr. Adalis Oyarzún, Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia
Araneda y el Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia.
II.1. Del contenido de las sentencias
Los antecedentes y fundamentos de las Sentencias fueron, en todos
los casos, los que se extractan a continuación:
2
Ley N°20.123, Diario Oficial 16 de octubre de 2006 y en vigencia a contar del 14 de
enero de 2007.
240
Las sentencias de la Ley de Subcontratación: Una lección laboral del principio...
II.1.1. El acto administrativo impugnado
El acto administrativo impugnado por los recursos de protección, fue
la llamada “Acta de constatación de hechos en fiscalización de la Ley
N° 20.123 (trabajo en régimen de subcontratación)”, en adelante “el
Acta”, que a juicio de la autoridad recurrida –la Dirección del Trabajo– importaba una actuación de mero trámite o preparatoria, una
simple constatación de hechos inserta dentro de un procedimiento
de fiscalización, que no constituía un acto administrativo terminal
o decisorio en el que se expresara la voluntad de producir un determinado efecto o consecuencias jurídicas; el Acta era idónea para
emplearse como medio de prueba con miras a adoptar una decisión
posterior, en los términos previstos por el artículo 23 de su propia
Ley Orgánica3, todo lo cual hacía improcedente según la recurrida su
impugnación mediante el recurso de protección.
Este criterio no fue compartido por la Corte Suprema, que estimó que
en el Acta se contenían dos decisiones de evidente sentido jurídico:
(i) consideraba al dueño de la obra, empresa o faena –Codelco Chile
y Minera Escondida– como empleadora de los trabajadores comprendidos en el proceso de fiscalización y, (ii) conminaba al dueño de la
obra, empresa o faena para que, dentro de un plazo de 15 días, contados desde la fecha de la notificación del acto inspectivo, efectuara
una corrección del régimen legal fiscalizado, bajo apercibimiento de
aplicación de multas.
Estas decisiones significaban en la práctica la obligación de finiquitar
a los trabajadores por parte de quienes habían sido sus empleadores
hasta ese momento, y también la obligación para Codelco Chile y
Minera Escondida de contratarlos directamente dentro del marco de
una relación laboral, desconociéndose con ello el vínculo contractual que ligaba a los trabajadores con cada empresa contratista, así
como también los contratos civiles suscritos entre estas y Codelco
Chile y Minera Escondida.
A juicio de la Corte Suprema, la naturaleza del acto que se impugnaba –fuera preparatorio o terminal– no era relevante; sí lo era en su
condición de ser antijurídico (arbitrario e ilegal) e idóneo para causar
agravio, en grado de privación, perturbación o amenaza a derechos
o garantías fundamentales cuyo legítimo ejercicio se resguarda por la
acción de protección.
3
D.F.L. N°2 de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
241
II.1.2. Actuación ilegal a través del acto administrativo cuestionado
El acto administrativo cuestionado desbordaba el marco de atribuciones que a la autoridad recurrida le asignan los artículos 476 del Código del Trabajo y 1° de la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo,
en materia de fiscalización del cumplimiento e interpretación de la
normativa laboral, e incursionaba derechamente en el ámbito de la
interpretación de los contratos de trabajo celebrados entre los trabajadores y las empresas contratistas, negándoles toda eficacia jurídica
y provocando, de modo indirecto, según se expresó, el mismo efecto
en los contratos de índole civil pactados por Codelco Chile y Minera
Escondida, con las empresas contratistas. Para estas últimas empresas, los contratos de prestación de servicios constituían una ley, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1545 del Código Civil, y
no podían ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por
causales legales; materia respecto de la cual correspondía conocer y
decidir exclusivamente a los juzgados del trabajo.
La Corte Suprema enseguida se refirió al Principio de la Legalidad de
la Administración, de acuerdo con cuyos postulados esta debe sujetar
su actividad a las prescripciones del ordenamiento positivo, principio de la mayor trascendencia en el Derecho Público y que imprime
sello al Estado Moderno, que se encuentra plasmado en los artículos
6 incisos 1° y 2°, y 7 incisos 1° y 2° de la Constitución Política de la
República, como también en el artículo 2° de la Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración de la
República; preceptos cuya claridad conceptual no ofrece margen de
duda acerca de la perentoriedad de su mandato.
Acorde con lo reflexionado, quedaba claramente establecido que la
autoridad fiscalizadora había transgredido la legalidad vigente, al
pronunciarse con fuerza decisoria respecto de un asunto cuyo conocimiento, por su contenido controversial, era de la competencia
exclusiva de los órganos jurisdiccionales.
A mayor abundamiento, el Acta vulneraba el artículo 76 de la Constitución Política de la República, los artículos 1° y 5 del Código Orgánico de Tribunales, y el artículo 420 letra a) del Código del Trabajo.
II.1.3. Actuación Arbitraria a través del acto administrativo
cuestionado
Además de ilegal, la actuación administrativa cuestionada en los
recursos fue arbitraria, de acuerdo a lo resuelto por la Corte Supre-
242
ma, en razón de haber afectado la fiscalización y sin una debida
fundamentación racional, los derechos de terceros, representados
por las empresas contratistas, a las que se les desconoció la relación
contractual que las vinculaba con sus trabajadores, y también los
derechos de estos últimos4, disponiendo la contratación de estos por
Codelco Chile y Minera Escondida, sin haber las referidas empresas
ni los referidos trabajadores sido partes y, por ende, emplazados y
oídos en el procedimiento inspectivo que culminó con la decisión
observada.
II.1.4. Garantías fundamentales transgredidas por el acto
administrativo cuestionado
El Acta había transgredido las siguientes garantías fundamentales previstas en la Constitución Política del Estado:
1. La llamada garantía del juez natural a que se refiere el artículo 19
n° 3 inciso cuarto, según la cual, nadie puede ser juzgado por comisiones especiales sino por el tribunal que señale la ley y que se
encuentre establecido por esta con anterioridad al hecho en que
incide el juzgamiento; infracción que se ha producido al alterarse
en los términos descritos la situación contractual de las empresas
recurrentes.
2. Por las mismas razones, también transgredía el derecho a la libre
contratación consagrado en el artículo 19 n°16 inciso segundo,
garantía que asiste a Codelco Chile y Minera Escondida, al obligárseles a contratar los trabajadores de las empresas contratistas; y
el de estas últimas, al ordenarse dejar sin efecto los contratos pactados con sus trabajadores.
3. Afectaba asimismo el derecho a desarrollar la actividad económica propia de su giro social, que reconoce a las empresas recurrentes el artículo 19 n°21, y
4. En grado de amenaza, el derecho de propiedad de Codelco Chile
y Minera Escondida, en cuanto las conminaba a corregir el régimen laboral fiscalizado, bajo apercibimiento de aplicarles una
sanción de índole pecuniaria.
4
A pesar de no indicarse expresamente en las sentencias, también los afectaba.
243
II.1.5. La decisión contenida en las sentencias
Resultando de manifiesto la relación causal existente entre el acto
antijurídico realizado por la autoridad administrativa –Dirección del
Trabajo– y el agravio a los derechos fundamentales a que se ha hecho
mención de que son titulares las empresas y entidades que accionaron de protección –Codelco Chile, Minera Escondida y sus empresas
contratistas–, la Corte Suprema resolvió que cabe tener por concurrentes en la especie todos los presupuestos requeridos para la procedencia del Recurso de Protección.
Con esta decisión, el Acta quedó en todos los casos sin efecto, y
mantuvieron su vigencia los contratos civiles celebrados por Codelco
Chile y Minera Escondida con sus empresas contratistas, así como los
contratos de trabajo de estos con sus trabajadores.
II.2. Descripción de las sentencias
1. Sentencia División Salvador
Dictada en la causa rol 887-2008, la recurrente fue Codelco Chile División Salvador y se hizo parte en el recurso la Confederación de
Trabajadores del Cobre.
Es esta la única sentencia dictada revocando el fallo de primera instancia, dictado con fecha 29 de enero de 2008 por la Corte de Apelaciones de Copiapó, y que había acogido la posición de la Dirección
del Trabajo (causa rol 381-2007).
Las empresas contratistas de Codelco Chile mencionadas en esta sentencia, por ser afectadas con la fiscalización realizada por la Dirección del Trabajo, son: LGP S.A., Gary González Alarcón, Geo Operaciones Ltda., Pedro y Nelson Prado Páez Ltda., Consorcio Procad
LGP Ltda., Consorcio Procad Ingenieros S.A. y Egesa Ingeniería S.A.
2. Sentencia División Codelco Norte
Dictada en la causa rol 953-2008, la recurrente fue Codelco Chile División Norte, y en ella se contienen los recursos de Consorcio Consultor Zañartu MC Ltda. y de CIMM Tecnologías y Servicios S.A.,
acumulados en la Corte de Apelaciones de Antofagasta (causa rol
984-2007 y causa rol 3-2008, respectivamente).
Esta sentencia confirmó el fallo de primera instancia, dictado con fe-
244
cha 28 de enero de 2008, por la Corte de Apelaciones de Antofagasta
(causa rol 949-2007).
Las empresas contratistas de Codelco Chile mencionadas en esta
sentencia, por ser afectadas con la fiscalización realizada por la
Dirección del Trabajo, son: LGP S.A., Gary González Alarcón, Geo
Operaciones Ltda., Pedro y Nelson Prado Páez Ltda., Consorcio
Procad LGP Ltda., Consorcio Procad Ingenieros S.A. y Egesa Ingeniería S.A.
3. Sentencia División El Teniente
Dictada en la causa rol 1074-2008, la recurrente fue Codelco Chile
División El Teniente, y en ella se contienen los recursos de Conos
Ltda. y CIMM Tecnologías y Servicios S.A., acumulados en la Corte
de Apelaciones de Rancagua (causa rol 12-2008 y causa rol 23-2008,
respectivamente). Se hizo parte en el recurso la Confederación de
Trabajadores del Cobre.
Esta sentencia confirmó el fallo de primera instancia, dictado con
fecha 8 de febrero de 2008 por la Corte de Apelaciones de Rancagua
(causa rol 1197-2007).
4. Sentencia División Ventanas
División Ventanas.
Esta sentencia confirmó el fallo de primera instancia de la Corte de
Apelaciones de Valparaíso de fecha 28 de enero de 2008 (causa rol
660-2007).
5. Sentencia División Andina
División Andina.
Apelaciones de Valparaíso de fecha 28 de enero de 2008 (causa rol
659-2007).
sentencia, por ser afectadas con la fiscalización realizada por
245
la Dirección del Trabajo, son: Pedro y Nelson Prado Páez Ltda.,
CIMM Tecnologías, Morris Materials, ASC Ingeniería Ltda. y Rafael
Cacciuttolo.
6. Sentencia Radomiro Tomic
Dictada en la causa rol 1076-2008, las recurrentes fueron Codelco
Chile División Norte (Radomiro Tomic) y CIMM Tecnologías y Servicios S.A.
Apelaciones de Antofagasta de fecha 28 de enero de 2008 (causa rol
948-2007).
sentencia, por ser afectadas con la fiscalización realizada por la Dirección del Trabajo, son: Cátodos Chile Ltda., Sociedad Comercial
Alvarez y Alvarez Ltda., CIMM Tecnologías y Servicios S.A. (también
recurrente), CMS Tecnología S.A., MINEPRO Chile S.A.
7. Sentencia Metso Minerals
Dictada en la causa rol 1073-2008, la recurrente fue Metso Minerals
(Chile) S.A., contratista de Codelco Chile División Andina.
Apelaciones de Valparaíso dictado con fecha 28 de enero de 2008
(causa rol 689-2007).
8. Sentencia Escondida
Dictada en la causa rol 1075-2008, la recurrente fue Minera Escondida Ltda., y se acumularon a dicha causa en la Corte de Apelaciones de Antofagasta las acciones de la misma índole interpuestas
por Power Train Technologies Chile S.A., Vecchiola S.A., Ameco
Chile S.A., Vulco S.A., Otraco Chile S.A., Geotec Boyles BROS S.A.
y Servicios Industriales Comin S.A. (causas rol 9-2008, 988-2007,
17-2008, 18-2008, 8-2008, 20-2008 y 21-2008, respectivamente).
Se hizo parte en el recurso la Confederación de Trabajadores del
Cobre.
Apelaciones de Antofagasta dictado con fecha 6 de febrero de 2008
(causa rol 981-2007).
246
9. Sentencia Subcontratistas V Región
Dictada en la causa rol 1150-2008, la recurrente fue la Asociación
Gremial de Empresas Andinas V Región, a favor de sus asociadas
Apoyo de Ingeniería y Servicios de Construcción y Minería Ltda.,
Servicios de Ingeniería y Desarrollo de Proyectos Ltda., Ingeniería y
Construcción S.A., Rafael Cacciuotolo Pinochet, Luis Ibacache Moraleda, Egesa Ingeniería S.A., Constructora Araucanía Ltda. y Transportes San Francisco Ltda.
Apelaciones de Valparaíso dictado con fecha 5 de febrero de 2008
(causa rol 681-2007).
III. ANÁLISIS DE LAS SENTENCIAS
III.1. Ley de Subcontratación: ¿la responsable del conflicto?
Parece difícil controvertir que los distintos mecanismos de descentralización productiva –dentro de los que se encuentra la subcontratación laboral– son útiles y acaso imprescindibles para la eficiencia y
competitividad de las empresas. Tampoco se puede desconocer que
la decisión descentralizadora se funda, normalmente, en legítimas razones de especialización y racionalidad organizativa y comercial de
las empresas5.
También resulta difícil controvertir que el trabajo en régimen de subcontratación y su regulación por parte del Derecho del Trabajo no
es nuevo. Encontramos regulación para la subcontratación laboral
por primera vez en Chile, en el Código del Trabajo de 1931, transitoriamente restringida y limitada con la Ley N°16.757 de 19686,
y luego renovada en términos amplios por el D.L. 2759 de 1979, la
Ley N°18.620 de 1987, y complementada sustancialmente por la Ley
N°19.250 de 1993 y la Ley N°19.666 de 2000, hasta llegar a la Ley
N°20.123 de 2006, que dio forma al marco legal actual.
En toda la historia normativa de este sistema de trabajo no tenemos
noticia de conflictos de la envergadura vista en las sentencias que
5
6
Palavecino, Claudio, Subcontratación, Régimen Jurídico del Trabajo Subcontratado y
del suministro de personal (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006) p. 22.
La Ley N°16.757 de 1968 establecía que los trabajos inherentes a la producción principal o permanente de una industria, o las labores de reparación y mantención habituales de sus equipos, no podían ser ejecutadas a través de contratistas o concesionarios.
Esta ley fue derogada por el DL 2759 de 1979.
247
comentamos, en que mediando una actuación administrativa de fiscalización, se pusieron en juego bienes jurídicos esenciales para un
Estado de Derecho, como es el respeto a la garantía del juez natural,
el derecho a la libre contratación, la libertad de emprendimiento y el
derecho de propiedad, todos derechos fundamentales consagrados
en la Constitución Política de la República. Contribuyó a la magnitud del conflicto el gran número de trabajadores alcanzados por la
referida actuación administrativa (alrededor de cinco mil), así como
de empresas contratistas afectadas (al menos treinta) y la percepción
del ciudadano común en cuanto a que si prosperaban los criterios
de fiscalización de la Dirección del Trabajo, se cometería una gran
injusticia, pues no se trataba de levantar el velo institucional de las
empresas contratistas para evidenciar situaciones de simulación de
contratación de trabajadores, ya que dichas entidades tanto en lo
formal como en lo material, tenían la condición de verdaderas empresas contratistas, sino que de intervenir estructuras empresariales
legalmente establecidas, desconociendo actos jurídicos válidamente
celebrados por estas.
De acuerdo a lo expresado, lo nuevo y preocupante en este conflicto
no fue el sistema de trabajo en régimen de subcontratación ni la Ley
de Subcontratación, sino la forma en que la Dirección del Trabajo
enfrentó la fiscalización de dicha ley, yendo más allá del modelo de
subcontratación laboral consagrado por el ordenamiento jurídico y
de sus propias atribuciones.
III.2. Una posible explicación del conflicto
Si bien existen muchos factores que pudieron contribuir a desatar
este conflicto, nos parece que en gran medida tuvo su origen en la
percepción de la Dirección del Trabajo, acerca de la existencia de
diferencias sustanciales en las condiciones de trabajo (v.gr. niveles de
remuneraciones, beneficios adicionales, estándar de seguridad, ejercicio de derechos colectivos) existentes entre los trabajadores dependientes directamente de Codelco Chile y Minera Escondida, por una
parte, y los trabajadores dependientes de sus empresas contratistas,
por otra. Y entonces, se pretendió igualar la situación de todos estos
trabajadores, en una especie de ajuste de cuentas, sin reparar en que
con ello se pasaba a llevar la institucionalidad vigente.
El problema de las diferencias en las condiciones de trabajo entre
trabajadores propios de la empresa principal y aquellos dependientes
248
de empresas contratistas fue advertido apenas promulgada la Ley de
Subcontratación por la dogmática nacional, con gran intuición, previendo la existencia de conflictos7, al no haber contemplado dicha
ley una relativa paridad entre las remuneraciones de los trabajadores
de empresas contratistas con respecto a los de la empresa principal
–Codelco Chile y Minera Escondida–, pues las desigualdades en este
ámbito podían ser fuente de conflicto, tanto para los contratistas
como para la empresa principal8.
¿Podía la Dirección del Trabajo inmiscuirse en este terreno? Algunos,
esgrimiendo razones de tipo utilitaristas, han sostenido que así debía
ser, pues de otra forma la Ley de Subcontratación, inmersa dentro del
Código del Trabajo, quedaría en letra muerta9.
Nosotros sostenemos que la Dirección del Trabajo no estaba facultada para fiscalizar en la forma que lo hizo, o mejor dicho, con el
resultado obtenido –las Actas– y por las siguientes razones:
1. Por el Principio de Legalidad de los Actos de la Administración:
referido en forma expresa por la Corte Suprema en las Sentencias
Cabe hacer notar que este principio, junto con el de Supremacía
Constitucional, forman parte de las Bases de la Institucionalidad,
contenidas en el Capítulo I de la Constitución Política del Estado,
cuyas normas son de la mayor trascendencia, y que tienen que ser
apreciadas y observadas por quienes, órganos o gobernados, deben
sujetarse a ellas, con mayor razón aquellos llamados particularmente
a interpretarlas, como son el mismo legislador y los órganos jurisdiccionales instituidos directamente con tal propósito por la Ley Fundamental o autorizados indirectamente a hacerlo al aplicar sus preceptos. Tal criterio interpretativo habrá, sin duda, de ser particularmente
exigente en su observancia por los órganos cuya misión específica es
la de velar por la misma supremacía constitucional10.
7
8
9
10
Walker Francisco, La subcontratación laboral aspectos jurídicos e institucionales (Ponencia para las XVI Jornadas Nacionales de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Talca, 2007), p.24.
La equivalencia en las condiciones de trabajo de empresas contratistas y sus mandantes en la dogmática comparada ha sido largamente analizada. Ver PLA, Américo, La
descentralización empresarial y el derecho del trabajo (Fundación de Cultura Universitaria, Uruguay, 2000) p. 11-21.
Gamonal, Sergio (Diario El Mercurio, Sección Cartas, viernes 14 de diciembre de
2007), p.A2.
Silva Bascuñán, Enrique, Tratado de Derecho Constitucional (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997), p. 18
249
La Constitución no es un conjunto de artículos yuxtapuestos, sino
que todos ellos forman un sistema, de modo que la tarea interpretación tiene que considerar en todo momento la lógica sustentada en el
contexto y sintetizada en el centro definidor del Capítulo I11.
El principio de Legalidad de los Actos de la Administración se encuentra consagrado dentro del Capítulo I de nuestra Constitución, en
primer término en el artículo 6, incisos 1° y 2°, según el cual “Los
órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella …” y “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo”.
El artículo 7 de la Constitución Política del Estado establece en sus
incisos 1° y 2°: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y
en la forma que prescriba la ley” y “Ninguna magistratura, ninguna
persona ni grupo de personas podrán atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o
las leyes”.
Enseguida, y dentro de las normas de rango legal, el artículo 2 inciso 1°, de la Ley N°18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado, prescribe que “Los órganos de la Administración
del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes.
Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico”.
Conforme a los preceptos anotados, los órganos de la administración
del Estado deben ajustar sus actuaciones estrictamente al marco de
competencia fijado para ellas por la ley. Si bien no de un modo explícito, estos preceptos aluden al concepto de Estado de Derecho,
que se caracteriza por ser un orden jurídico objetivo e impersonal
que obliga por igual a gobernantes y gobernados, traduciendo así el
concepto chileno de la juridicidad, de clara estirpe portaliana12. En
un Estado de Derecho, la atribución de competencia tiene que ser
indiscutible, vale decir, otorgada de modo claro, patente, categórico,
al margen de toda vacilación o duda. Se trata o de fundar un derecho
subjetivo o de una participación en el poder político, de conducción
11
12
Silva B., op. cit. p. 19.
250
de la sociedad en general, y no puede, por lo tanto, fundarse en una
pretensión que derive del capricho de quien ejerce la facultad13.
En el caso de la Dirección del Trabajo, sus atribuciones están contenidas en las disposiciones siguientes:
a. En el inciso final del artículo 2° del Código del Trabajo, según el
cual corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho
a elegir libremente su trabajo, y velar por el cumplimiento de las
normas que regulan la prestación de los servicios.
b. En el artículo 476 del mismo Código, que señala que la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación
corresponde a la Dirección del Trabajo.
c. Estas normas deben entenderse en concordancia con la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, cuyo artículo 1° señala las
siguientes funciones para dicha Dirección:
a) fiscalizar la aplicación de la legislación laboral
b) fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes, el
sentido y alcance de las leyes del trabajo
c) divulgar los principios técnicos y sociales de la legislación laboral
d) supervigilar el funcionamiento de los organismos sindicales y
de conciliación, de acuerdo con las normas que los rigen, y
e) realizar toda acción tendiente a prevenir y resolver los conflictos del trabajo.
f) el artículo 5° de la misma Ley Orgánica que referimos, señala
que corresponderá al Director del Trabajo especialmente fijar
la interpretación de la legislación y reglamentación social
(letra b), y velar por la correcta aplicación de las leyes del trabajo en todo el territorio de la República (letra c). (Los destacados son nuestros)
Como se puede apreciar, en ninguna de las atribuciones que el Código del Trabajo y la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo le entregan a esta autoridad, está aquella que dice relación con la facultad de
interpretar contratos, calificar jurídicamente los hechos constatados,
ni menos reconocer la existencia de relaciones laborales en casos que
13
251
no son claros, precisos y determinados. Las normas referidas entregan
a la Dirección del Trabajo atribuciones relacionadas con fiscalizar la
aplicación de las leyes del trabajo –cuando se esté ante relaciones de
trabajo reguladas por el Código del Trabajo– y eventualmente interpretar la legislación laboral, pero no atribuciones jurisdiccionales, materia de exclusiva competencia de los tribunales de justicia.
De acuerdo al esquema normativo que hemos referido, los caminos
a seguir en la fiscalización efectuada por la Dirección del Trabajo en
Codelco Chile y Minera Escondida, estaban claramente señalados:
si lo que se pretendía era ir más allá de la formalidad, la que estaba
representada por sendos contratos de prestaciones de servicios firmados por dichas entidades con sus respectivas empresas contratistas,
contratos de trabajo celebrados por estas últimas con sus trabajadores, certificaciones de cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales extendidas por la misma Dirección del Trabajo14 a nombre
de las empresas contratistas, resoluciones emitidas por esta autoridad
autorizando sistemas excepcionales de distribución de jornadas de
trabajo y descansos para las mismas empresas contratistas, entre otros
elementos, lo que correspondía era la intervención de un Juez del
Trabajo, ejerciendo la competencia absoluta entregada expresamente
en razón de la materia por el artículo 420, letra a), del Código del
Trabajo, relativa a las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores, por aplicación de normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos del
trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral.
Por el contrario, si se trataba de constatar infracciones a la ley laboral
o a los contratos de trabajo, que fueran claras, precisas y determinadas, debía fiscalizar la Dirección del Trabajo.
Pretender un camino contrario a los señalados simplemente vulneraba el principio de legalidad de los actos de la administración, atentaba contra el Estado de Derecho y resultaba inconstitucional.
2. Por el modelo de descentralización productiva consagrado por
la Ley de Subcontratación
El artículo 183-A del Código del Trabajo, incorporado por la Ley de
Subcontratación, establece:
14
En cumplimiento del artículo 183 - C del Código del Trabajo.
252
“Es trabajo en régimen de subcontratación aquel realizado en virtud de un
contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se
encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña
de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que
se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no
quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se
ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica.”
Conforme a esta norma, el trabajo en régimen de subcontratación
exige la existencia de los siguientes elementos:
i) un contrato de prestación de servicios entre una empresa principal
y una empresa contratista
ii) un contrato de trabajo entre la empresa contratista y el trabajador
que presta efectivamente servicios
iii)la empresa principal debe ser la dueña de la obra, empresa o faena, es decir, debe tener la dirección y organización
iv)el riesgo en la ejecución de las obras o servicios debe ser asumido
por el contratista y no por la empresa principal
v) debe tratarse de servicios habituales, ya que quedan excluidos de
esta regulación las obras o los servicios discontinuos o esporádicos.
Por otra parte, no existen inconvenientes en subcontratar actividades
propias del giro o actividad principal de la empresa, pues la antigua
Ley N°16.757 que lo impedía fue derogada hace bastantes años, y la
Ley de Subcontratación que ahora comentamos no contiene restricciones al respecto15.
La subcontratación de obras, faenas o servicios propios del giro no
está condicionada ni limitada, en cuanto a cantidad ni a la forma ni a
la duración, de manera que es perfectamente posible que una empresa principal subcontrate con un tercero, una parte cualquiera de las
obras, faenas o servicios propios de su giro, siempre que se cumplan
15
Así lo ha reconocido expresamente la Dirección del Trabajo en su Dictamen
N°2468/053 de 9 de julio de 2007, señalando que “del artículo 183-A del Código del
Trabajo se infiere que el legislador no estableció restricciones ni limitaciones respecto
a las obras o servicios que la empresa principal puede externalizar, circunstancia que
autoriza para afirmar que no existe inconveniente jurídico alguno para que esta subcontrate obras, faenas o servicios propios de su giro”. En igual sentido el artículo 4 del
D.S. N°76 de 2006, Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
253
los supuestos de la Ley de Subcontratación16. Estos supuestos son los
contenidos en el artículo 183 – A del Código del Trabajo, del cual
surgen los elementos esenciales descritos entre los números (i) a (v)
precedentes.
De esta forma, en la medida que se cumplieran los supuestos legales,
la Dirección del Trabajo solo debía constatarlos y actuar en consecuencia, sin emitir las Actas ni anunciar sanciones de ningún tipo,
pues se estaba jurídicamente ante una subcontratación real17, que
debía ser respetada y resguardada por formar parte del Estado de
Derecho. Así lo consideró implícitamente la Corte Suprema en las
Sentencias, desestimando la posibilidad de una simulación de contratación de trabajadores.
Cabe entonces preguntarse: ¿por qué razón los casos fiscalizados en
Codelco Chile y Minera Escondida no podían encuadrarse dentro de
una simulación de contratación de trabajadores?
Un interesante contrapunto surge a estas alturas con la simulación,
y para entenderla diremos que representa un fraude a la ley laboral,
que ha sido conceptualizado como el incumplimiento de una norma o principio laboral imperativo, mediante una conducta externa
formalmente acorde con otra norma legal que oculta o disimula la
elusión de aquella18.
La simulación está sancionada por el artículo 478 19 del Código del
Trabajo, y en ella se castiga –a través de la Dirección del Trabajo–
con una multa a beneficio fiscal de 5 a 100 UTM, al empleador
que simule la contratación de trabajadores a través de terceros,
quedando sujeto el empleador al cumplimiento de todas las obligaciones laborales y previsionales y al pago de todas las prestaciones
que correspondieren respecto de los trabajadores objeto de la simulación.
16
17
18
19
Aplica este criterio el Dictamen N°4881/103 de 28 de noviembre de 2007, de la Dirección del Trabajo, referido a la aplicación de la Ley de Subcontratación a reponedores
de supermercados, distinguiéndose muy claramente entre los reponedores dependientes directamente de supermercados, los reponedores dependientes de los proveedores y
aquellos dependientes de empresas contratistas de los proveedores.
En oposición a la subcontratación aparente, esto es, aquella que solo consiste en un
suministro permanente de mano de obra, sancionado por la ley a través de la figura de
la simulación.
Ugarte, José Luis, “La simulación laboral del articulo 478: un caso de fraude a la ley”
(Boletín Oficial Dirección del Trabajo N°173, junio de 2003), p. 7.
Artículo 507 del Código del Trabajo de acuerdo con las modificaciones introducidas
por la Ley N°20.087.
254
Si bien con la Ley N°19.759 se eliminó la exigencia del dolo para
configurar una simulación de contratación de terceros, es evidente
que no en todos los casos en que existan prestaciones de servicios de
trabajadores en régimen de subcontratación, se estará en presencia
de simulación. ¿Dónde está la frontera?
Para algunos20, la conducta que se busca sancionar con la simulación
no es el engaño a terceros, ni siquiera al propio trabajador involucrado, sino la elusión del vínculo laboral, y la aplicación de las normas
imperativas del Derecho del Trabajo mediante la concurrencia de un
empleador formal (el tercero que celebró el contrato de trabajo) que
se superpone y encubre al empleador real (a quien el trabajador presta sus servicios). Así, en cualquier ocasión que una persona se beneficia de los servicios laborales de un trabajador y no celebra el respectivo contrato de trabajo (el que además se ha suscrito con un tercero),
debe entenderse que existe una elusión o incumplimiento de normas
laborales de carácter imperativo, en especial, la que define quién es
el empleador en Chile.
No compartimos este criterio en absoluto, porque de ser así, todas
las subcontrataciones de servicios caerían dentro de figuras de simulación, por cuanto la empresa principal es la que se beneficia con el
trabajo subcontratado, lo que claramente es un absurdo. Nos parece
que sin desconocer las argumentaciones del párrafo precedente, es
preciso incorporar al menos dos ingredientes adicionales para configurar una verdadera simulación:
i) que la conducta no cumpla con los requisitos señalados por el
artículo 183 - A del Código del Trabajo para el trabajo en régimen
de subcontratación, y a los que ya nos referiremos en este mismo
apartado (contrato de prestación de servicios entre empresa principal y empresa contratista, un contrato de trabajo entre esta última
y el trabajador que presta materialmente los servicios, la dirección
y organización de los servicios a cargo de la empresa principal, el
riesgo de la prestación de servicios por cuenta del contratista, servicios habituales), y
ii) se requiere de una intencionalidad de producir el efecto de eludir
el vínculo laboral con los trabajadores subcontratados.
La historia fidedigna de la Ley de Subcontratación refuerza esta interpretación. En efecto, esta materia fue objeto de debate en el Senado,
20
Ugarte, J. L., op. cit. p. 7.
255
en donde el Ministro del Trabajo de la época expresó ante la Sala que
una interpretación armónica y sistémica de la norma llevaba a afirmar que:
1. Jamás podría ser entendida en forma tal que entrabe la facultad de
administración de los dueños o administradores de la empresa;
2. La simulación lleva implícita una intencionalidad de producir en
el ámbito laboral el efecto de eludir o dañar los derechos laborales o previsionales de los trabajadores.
Salvo la prevención de un Senador, estas aclaraciones fueron entendidas por la Sala como orientadoras respecto de la ulterior aplicación e
interpretación de estas normas, en especial por parte de la Dirección
del Trabajo, y consideradas de manera expresa, como formando parte
integrante de la historia de la ley21.
En suma, al menos desde un plano formal Codelco Chile y Minera
Escondida, y sus empresas contratistas, cumplían con el modelo de
subcontratación consagrado por la Ley de Subcontratación, al existir
contratos de prestación de servicios efectivos, junto a contratos de
trabajo entre las empresas contratistas y sus trabajadores, los servicios
contratados no constituían un mero enganche de trabajadores, el riesgo
en la prestación de servicios era por cuenta de las empresas contratistas,
las que no constituían empresas de papel, y en fin, porque no era clara,
precisa y determinada la existencia de una intencionalidad en torno a la
simulación de contratación de trabajadores por terceros, ya que existía
una formalidad jurídica muy fuerte en estas relaciones, que la autoridad
administrativa con anterioridad había reconocido y certificado, y que
ahora no podía cuestionar, por carecer de competencia para ello.
Finalmente, a propósito del modelo de descentralización productiva consagrado por la Ley de Subcontratación, diremos que esta ley
no contempló como exigencia aquella relacionada con una efectiva
equivalencia en las condiciones de trabajo de los trabajadores dependientes de la empresa principal y de los trabajadores dependientes de
empresas contratistas, equivalencia que si bien se ha venido dando
por la práctica de las empresas22, no constituye una obligación de
carácter legal.
21
22
Humeres, Héctor, “Derecho del trabajo y de la seguridad social” (Editorial Jurídica de
Chile, Tomo I, 2004), p. 334.
Es frecuente encontrar ya sea en bases de licitación y también en contratos de prestación de servicios, la exigencia a las empresas contratistas y subcontratistas, de cumplir
con estándares laborales equivalentes a los de la empresa principal.
256
3. Por la historia de la Ley de Subcontratación
El Ministro del Trabajo de la época, durante el proceso de discusión
de la Ley N°20.123, y a propósito del establecimiento de un concepto legal para el trabajo en régimen del subcontratación, sostuvo que
“… en la actualidad, la noción de subcontratación debe ser precisada, caso a caso, por los órganos jurisdiccionales encargados de interpretar la norma por vía de autoridad, con carácter obligatorio…”
y que “Si bien se podría afirmar entonces que, de aprobarse la norma
–sobre concepto de trabajo en régimen de subcontratación–, se estaría creando una situación de incertidumbre jurídica para los operadores del sistema, pues se entregaría la aplicación de las normas
del trabajo en régimen de subcontratación a la ponderación de una
cuestión de hecho, apreciable en cada caso por el tribunal respectivo, esta situación no es distinta de la actualmente vigente, más aun,
con la definición propuesta bien se podría alcanzar un mayor grado
de certeza” y “…En el escenario futuro, de ser finalmente aprobada
la reforma legal propuesta, el tribunal se encontrará con un ámbito
más restringido para ejercer su discrecionalidad, dado que existirá un
concepto legal de subcontratación y probablemente empleará como
uno de los criterios rectores en la materia el de la habitualidad …”23
(los destacados son nuestros).
Es evidente el sentido de las palabras del Ministro del Trabajo: la interpretación y calificación de los hechos que pudieran dar origen a
trabajo en régimen de subcontratación, debía ser de competencia de
los tribunales de justicia.
4. Por el reconocimiento jurisprudencial
Es frecuente encontrar en los últimos años, sentencias de nuestros
Tribunales Superiores de Justicia recaídas en innumerables recursos
de protección presentados en contra de la Dirección del Trabajo y sus
Inspecciones Provinciales, las que han acogido casi invariablemente los argumentos relacionados con el principio de legalidad de los
actos de la administración a que nos hemos referido anteriormente
y con base en la garantía del juez natural del artículo 19 n°3 de la
Constitución Política del Estado, dejando sin efecto las actuaciones
de la Dirección del Trabajo, por haber establecido cláusulas contractuales no pactadas expresamente, relaciones laborales en contratacio23
Historia de la Ley N° 20.123, p. 523 y 524.
257
nes a honorarios, relaciones laborales con un empleador distinto del
que se consignaba en el contrato de trabajo o sistemas especiales de
distribución de jornada de trabajo y descansos. Estos pronunciamientos jurisprudenciales se hicieron más frecuentes con ocasión de la
fiscalización de la Ley de Subcontratación y se han mantenido hasta
hoy24.
Si bien en nuestro ordenamiento jurídico la jurisprudencia judicial no
constituye un precedente obligado para casos futuros25, con la historia de pronunciamientos de nuestros tribunales superiores de justicia,
que reiteradamente habían desestimado actuaciones de la Dirección
del Trabajo orientadas a interpretar contratos y calificar jurídicamente
situaciones que eran de competencia de los jueces laborales, dicha
autoridad administrativa decidió emprender la temeraria fiscalización
que comentamos en Codelco Chile y Minera Escondida y sus empresas contratistas.
IV. REFLEXIONES FINALES
1. El respeto de los valores que una sociedad considera relevantes
no puede tener excepciones de ningún tipo. Dentro de esta categoría está desde luego el principio de legalidad de los actos de la
administración, y las garantías fundamentales del juez natural, del
derecho a la libre contratación, el derecho a desarrollar una actividad económica propia del giro social y el derecho de propiedad.
Este respeto es la base de un Estado de Derecho, en el cual las
personas viven y se desarrollan en un ambiente de libertad e
igualdad.
24
Sentencia de 31 de julio de 2007, “Administradora Parque del Mar S.A. contra Inspección Provincial del Trabajo de Valparaíso”, rol 3166-2007, Corte Suprema; Sentencia
de 23 de abril de 2007, “Agencia de Colocación de Promotoras ACI contra Inspección
Provincial del Trabajo de Puerto Montt”, rol 1287-2007, Corte Suprema; Sentencia de
6 de junio de 2007, “Triumph Internacional Overseas Limited de Chile Ltda. contra Inspección Provincial del Trabajo La Serena”, rol 2007-2007, Corte Suprema; Sentencia de
28 de marzo de 2007, “Colores y Diseños S.A. contra Inspección Comunal del Trabajo
Norte Chacabuco”, rol 661-2007, Corte Suprema; Sentencia de 16 de abril de 2007,
“Johnson’s S.A. contra Inspección Provincial del Trabajo Cachapoal”, rol 1711-2007,
Corte Suprema; Sentencia de 29 de mayo de 2007, “Sociedad Administradora Zona
Franca Punta Arenas Ltda. contra Inspección Provincial del Trabajo Punta Arenas”, rol
2172-2007, Corte Suprema; Sentencia de 26 de septiembre de 2007, “Asociación Chilena de Seguridad contra Inspección Comunal del Trabajo de Providencia”, rol 42402007, Corte Suprema; Sentencia de 6 de diciembre de 2007, “Banco de Chile contra
Dirección del Trabajo”, rol 5737-2007, Corte Suprema.
Con excepción del recurso de unificación de jurisprudencia establecido en el artículo
483 del Código del Trabajo modificado por la Ley N°20.260.
25
258
2. Las actuaciones de los órganos de la administración del Estado deben ajustarse al ordenamiento jurídico vigente también sin excepciones, ciñéndose estrictamente a las competencias y atribuciones
entregadas por la ley. No es lícito a dichos órganos automarginarse
del ordenamiento jurídico, bajo el pretexto de perseguir fines sociales, morales, políticos u otros, porque con estas actuaciones se
debilita el Estado de Derecho. Existirán las instancias precisas para
obtener mayores atribuciones por parte de la ley, o bien para informar a quienes corresponda de aquellos asuntos que a juicio de una
autoridad administrativa merecen especial atención, pero no podemos aceptar el capricho de quien ejerce la facultad fiscalizadora.
3. Esperamos que la Dirección del Trabajo en lo sucesivo se ajuste
estrictamente a las atribuciones que la Constitución Política del
Estado, su Ley Orgánica y el Código del Trabajo le entregan, cualesquiera que fueren tales atribuciones.
Bibliografía
Diario El Mercurio viernes 14 de diciembre de 2007.
Historia de la Ley N°20.123, Biblioteca Congreso Nacional.
Humeres, Héctor, “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Editorial Jurídica de Chile, 2004, Tomo I.
Palavecino, Claudio, “Subcontratación, régimen jurídico del trabajo subcontratado y del suministro del personal”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006.
Plá, Américo, “La descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo”, Fundación de Cultura Universitaria, Uruguay, 2000.
Silva Bascuñán, Enrique, Tratado de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica
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Ugarte, José Luis, “La simulación laboral del artículo 478: un caso de fraude a la
ley”, Boletín Oficial Dirección del Trabajo N°173, junio de 2003.
Walker, Francisco, “La subcontratación laboral, aspectos jurídicos e institucionales”, Ponencia para las XVI Jornadas Nacionales de la Sociedad Chilena de
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Sentencias
Sentencia de 31 de julio de 2007, “Administradora Parque del Mar S.A. contra Inspección Provincial del Trabajo de Valparaíso”, rol 3166-2007, Corte Suprema.
Sentencia de 23 de abril de 2007, “Agencia de Colocación de Promotoras ACI
contra Inspección Provincial del Trabajo de Puerto Montt”, rol 1287-2007,
Corte Suprema.
259
Sentencia de 6 de junio de 2007, “Triumph Internacional Overseas Limited de
Chile Ltda. contra Inspección Provincial del Trabajo La Serena”, rol 20072007, Corte Suprema.
Sentencia de 28 de marzo de 2007, “Colores y Diseños S.A. contra Inspección
Comunal del Trabajo Norte Chacabuco”, rol 661-2007, Corte Suprema.
Sentencia de 16 de abril de 2007, “Johnson’s S.A. contra Inspección Provincial
del Trabajo Cachapoal”, rol 1711-2007, Corte Suprema.
Sentencia de 29 de mayo de 2007, “Sociedad administradora Zona Franca Punta Arenas Ltda. contra Inspección Provincial del Trabajo Punta Arenas”, rol
2172-2007, Corte Suprema.
Sentencia de 26 de septiembre de 2007, “Asociación Chilena de Seguridad contra Inspección Comunal del Trabajo de Providencia”, rol 4240-2007, Corte
Suprema.
Sentencia de 6 de diciembre de 2007, “Banco de Chile contra Dirección del Trabajo”, rol 5737-2007, Corte Suprema.
Dictámenes Dirección del Trabajo
N°2468/053 de 9 de julio de 2007, Dirección del Trabajo.
N°4881/103 de 28 de noviembre de 2007.
260
Católica de Chile
Sanciones disciplinarias por agresiones
desplegadas por alumnos a través de un
fotolog. Jurisprudencia constitucional sobre
bullying en Chile
Arturo Matte Izquierdo
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Pontificia Universidad Católica de Chile
I. Introducción
La masificación en el uso de nuevas herramientas tecnológicas ha significado que los establecimientos educacionales se vean enfrentados
a un nuevo tipo de conductas por parte de sus alumnos, consistentes
en insultos y amenazas desplegadas por estos a través de los diferentes espacios de comunicación que existen en Internet, agresiones que
se conocen como bullying y que en español significa “amenazar”,
“intimidar” o “acosar”1.
En este contexto, en el año 2008, en Ricci, Jorge con Sociedad del
Colegio Alemán de Santiago (2008), los Tribunales de Justicia se
pronunciaron respecto de un recurso de protección interpuesto por
un alumno sancionado por bullying, fallo que vino a consolidar en
cierta forma una escasa y reciente jurisprudencia constitucional que
en los últimos años ha estado desarrollándose como consecuencia de
recursos de protección interpuestos por alumnos que han sido sancionados por este tipo de agresiones.
En el presente trabajo se analizará la jurisprudencia constitucional en
materia de bullying desde la perspectivas de los hechos sobre los que
esta se ha pronunciado, la aplicación de la garantía constitucional
de inviolabilidad de toda comunicación privada a las conversacio1
De acuerdo a una investigación realizada en Inglaterra por la empresa de tecnología
Garlik, de los 1.000 niños entrevistados entre 5 y 15 años, 1 de cada 5 reconoció haber hecho comentarios ofensivos sobre otro en sitios de Internet como Facebook, Bebo
y MySpace; y 1 de cada 6 niños han sido víctimas de agresiones a través de internet.
Estudio publicado en www.telegraph.com, el 9 de julio de 2008.
261
nes sostenidas a través de Internet, y la forma en que los Tribunales
han resuelto cada uno de los casos y los fundamentos invocados en
cada uno ellos. Al respecto, además de Ricci, Jorge con Sociedad del
Colegio Alemán de Santiago (2008), se analizarán los recursos Cea
Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), Jorge Alberto Velozo Rencoret con Colegio Mayor de Peñalolén (2007) y Ana Lanchipa
Nieve con Director Colegio North American College (2006).
II. Conductas sancionadas por los
establecimientos educacionales
En el fallo más reciente, correspondiente a Ricci, Jorge con Sociedad
del Colegio Alemán de Santiago (2008), el alumno afectado recurrió contra el Colegio Alemán de Santiago en virtud de habérsele
cancelado la matrícula escolar por haber proferido “un conjunto de
insultos y amenazas de agresiones físicas y de muerte dirigidas hacia
su compañero de curso”, a través de un “post o mensajes publicados
en fotolog del curso del I medio”, calificando a su compañero de
“negro, comunista y maricón”, odiosidad que provendría de que el
alumno agraviado habría efectuado cursos de piano en el Conservatorio Nacional de Música. Al respecto, la Corte de Apelaciones
de Santiago, rechazando el recurso de protección, estimó que las
agresiones por los cuales fue sancionado el recurrente “revisten una
gravedad que implica a lo menos una sanción reglamentaria, sin
perjuicio de otras”2, reiterando, más adelante, que el fundamento de
la sanción impugnada “está sustentado en una falta gravísima cometida por el menor”3. Más adelante, el fallo se explaya al respecto y
considera que las agresiones efectuadas por el alumno sancionado
“han significado conductas reprochables y antirreglamentarias y no
solo en el plano de la sana convivencia, sino también en un plano
humano y educativo, que requiere que todo establecimiento educacional repudie las manifiestas actitudes agresivas y amenazantes de
sus educandos y en particular del citado Valenzuela Bofill, en cuanto
sus acciones de menoscabo y persecución a su compañero de curso,
constituyen con su actuar, conductas discriminatorias y homofóbicas,
las cuales de modo alguno pueden ser promovidas ni permitidas por
establecimiento educacional alguno”4.
2
3
4
Considerando 5°
Considerando 7°.
Considerando 8°.
262
Sanciones disciplinarias por agresiones desplegadas por alumnos...
En Jorge Alberto Velozo Rencoret con Colegio Mayor de Peñalolén
(2007), el recurrente fue expulsado y su matrícula cancelada como
consecuencia de que el alumno subió en su fotolog personal “una
imagen compuesta por la fotografía de dos profesores de la institución trabajada en un sistema computacional y que insinuaba que
el profesor abrazaba por atrás a su profesora, con una mano en su
pecho derecho (…) con un texto creado por el mismo alumno”. Lo
anterior fue considerado por el establecimiento recurrido como ofensivo para los dos profesores afectados, vulnerando de esta forma las
Normas de Convivencia Escolar del Colegio “en lo que dice relación
con ‘Utilizar lenguaje grosero’ y ‘Falta de respeto de hecho o palabra
a cualquier persona del Colegio”. La Corte de Apelaciones de Santiago, rechazando el recurso de protección, justificó la sanción adoptada por el establecimiento educacional, fundado en que en el Manual
de Convivencia Escolar “aparecía claramente establecida la facultad
del rector del establecimiento en orden a recurrir a la cancelación de
la matrícula de un alumno en el momento que se considere oportuno, de acuerdo a la gravedad de los hechos”5.
Al igual que en los casos anteriores, en Ana Lanchipa Nieve con
Director Colegio North American College (2006), el establecimiento
educacional expulsó y canceló la matrícula de un alumno por faltarle
el respeto a un profesor de su clase en una conversación mantenida
con otro alumno a través de Internet. En dicha conversación “uno de
ellos se quejaba de que había tenido problemas con el profesor José
Luis Zorrilla Castillo”, a lo que el alumno sancionado respondió “que
para que se le pase la ira, debía cortarle la mano al profesor, situación por lo demás sarcástica, ya que el mismo profesor carece de la
mayoría de los dedos de ambas manos”. Al respecto, la Corte de Apelaciones de Arica estimó que, “ante la gravedad de los hechos e imputaciones proferidas y exhibidas en Internet mediante el sistema de
fotolog por parte del alumno recurrente”, no habría ilegalidad ni arbitrariedad en la sanción adoptada por el establecimiento educacional
recurrido toda vez que la sanción impugnada se hizo conforme a la
reglamentación interna y “fundado en el bien de los educandos y la
imagen de su establecimiento educacional”6.
Finalmente, en Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno
(2006), un alumno que cursaba tercero medio fue expulsado del establecimiento educacional por haber realizado comentarios difamato5
6
Considerando 5°.
Considerando 4°.
263
rios contra el Rector del colegio en un foro privado que los alumnos
de dicho establecimiento mantenían en Internet, falta que el recurrido consideró gravísima por haber “afectado la honra del conductor
pedagógico y pastoral de la institución”. Estos comentarios se habrían
originado como una reacción ante una actuación discriminatoria que
habría tenido el Rector contra un alumno becado por el colegio que
participó en la sustracción de un libro de clases y que fue expulsado por ello, sin sancionar, sin embargo a otro alumno que también
participó en este hecho quien pagaba colegiatura completa. La Corte
de Apelaciones de Valdivia, contrario a la jurisprudencia analizada
precedentemente, acogió el recurso de protección impetrado por el
alumno sancionado, para lo cual estimó relevante considerar el lenguaje que se acostumbra a usar en las comunicaciones por fotolog,
como un elemento atenuante que permitiría aminorar la gravedad
de los hechos sancionados por el establecimiento educacional. De
esta forma, la Corte reflexiona de la siguiente forma: “La presentación
material en el fotolog del mensaje causal y de los demás no tiene una
diagramación ni signos que los hagan o muestren como elementos de
uso o atracción de público. Por el contrario usan un lenguaje soez,
deformado e incomprensible para un efecto público y se refieren a
casos no explícitos para quienes sean ajenos a su medio; estos los pasarán por alto, con desprecio y con molestia si tropezaran con ellos.
Por desgracia, el lenguaje soez es usado sin reparos y aun con ostentación no solo por la juventud de todos los medios sociales, hombres
y mujeres, también mayores y aun en medios públicos de comunicación. Es un mal de nuestra época; hasta el punto que palabras que
en otro tiempo merecían el rechazo, la reprimenda severa, sanción o
causaban el altercado inmediato, hoy se tienen por usuales, afectuosas, expresivas, divertidas o inocuas”7.
En relación a este último fallo, pareciera importante precisar que, si
bien es cierto que para analizar la gravedad de las agresiones cometidas por un alumno es importante tener considerar el contexto en
que estas fueron cometidas (frente a lo cual el lenguaje que se acostumbra a utilizar en las conversaciones sostenidas por Internet podría
servir de atenuante), no es menos cierto que en las agresiones proferidas a través de un fotolog u otro medio de comunicación a través
de Internet, queda en evidencia la intencionalidad ofensiva que hay
detrás de estas, toda vez que, por el conocimiento y el dominio que
los alumnos tienen de Internet, estos están conscientes del daño que
7
Considerandos 5° y 6°.
264
provocan con sus comentarios, dada la divulgación que el fotolog o
medios de comunicación similares tienen entre sus compañeros.
Finalmente, para una completa comprensión de la jurisprudencia estudiada, es importante hacer presente que en todos los casos mencionados los alumnos sancionados se encontraban en condicionalidad
o arrastraban un historial de problemas conductuales, elemento que
los Tribunales tuvieron en consideración al momento de rechazar
los recursos de protección interpuesto por los alumnos sancionados.
Lo anterior, sin embargo, no ocurrió en Cea Miriam con Colegio San
Mateo de Osorno (2006), donde la Corte desestimó el precedente de
mala conducta que presentaba el alumno sancionado, fundado en
que la condicionalidad alegada por el establecimiento educacional se
originó por el deficiente rendimiento académico del alumno y no por
faltas de conducta, agregando además, que, respecto de la falta sancionada, sus padres “han concurrido al colegio en humilde actitud,
consternados, y dispuestos a pedir perdón y a tomar las medidas de
protección del hijo y el sometimiento a profesionales siquiátricos”8.
III. Inviolabilidad de las conversaciones
sostenidas por los alumnos a través de un
fotolog u otro medio de comunicación en
Internet
Uno de los aspectos interesantes de analizar en relación a los fallos
comentados en el presente trabajo consiste en la forma como los Tribunales de Justicia han resuelto el eventual conflicto que podría generar la aplicación de una sanción disciplinaria por conductas cometidas por los alumnos a través de un medio de comunicación privado,
como serían los fotolog, en relación a la protección constitucional
que eventualmente estas conversaciones tendrían de acuerdo al artículo 19 N°5 de la Constitución Política, relativa a la inviolabilidad
de toda comunicación privada.
Este tema fue debatido en Ana Lanchipa Nieve con Director Colegio
North American College (2006). Al respecto, la recurrente alegó que
la conversación por la cual se le sancionó “se efectuó vía Internet
mediante un programa llamado fotolog, que es una forma de comunicación entre varias personas a la que se accede mediante una clave
de usuario de dicho programa”, y que el director del establecimiento
8
Considerando 14°.
265
educacional recurrido, “a fin de sancionar al menor recurrente, interceptó, grabó e imprimió una conversación privada entre dos compañeros de estudio, situación que viola flagrantemente el número 5 del
artículo 19”. Frente a esta argumentación, sin embargo, la defensa
del establecimiento educacional señaló que los insultos proferidos
por la alumna al profesor de Educación Musical fueron dados a conocer por el diario La Estrella de Arica, medio por el cual el director y
el resto de los profesores del colegio recurrido tomaron conocimiento
de dichas ofensas. La Corte de Apelaciones de Arica, sin perjuicio
del debate expuesto en la parte expositiva del fallo comentado, no
se pronunció al respecto, y solo se limitó a señalar que “los hechos
invocados por el recurrente no logran configurar una situación clara
de perturbación de los derechos que se estiman eventualmente conculcados por el recurrido”9.
Por su parte, en Jorge Alberto Velozo Rencoret con Colegio Mayor
de Peñalolén (2007), el alumno sancionado estimó violada la privacidad de sus comunicaciones y vulnerada la garantía constitucional
del artículo 19 N°5, toda vez que el fotolog donde se publicó la
fotografía que dio origen a la sanción impugnada era personal y “al
que solo es posible acceder previa remisión de las coordenadas del
sitio web”, razón por la cual “la obtención de la clave del sitio web
resulta ilegal”. Al respecto, el establecimiento educacional recurrido se defendió argumentando que la fotografía en cuestión “fue
publicada en un sitio libre y gratuito de acceso al público a través
de Internet, habiendo accedido la dirección del colegio a dicho sitio
atendido a que unos alumnos del colegio accedieron a él, usando
un computador de propiedad del colegio”. Al igual que en el caso
anterior, y pese al debate que existió sobre esta materia, la Corte
de Apelaciones de Santiago, sin perjuicio de rechazar el recurso de
protección, no se pronunció sobre la privacidad de las conversaciones sostenidas a través de Internet, señalando solamente que el establecimiento educacional “no ha incurrido en la comisión de algún
acto ilegal o arbitrario como se le atribuye por el actor, que afecte
alguna garantía individual amparada con la acción constitucional
ejercitada”10.
En Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), a pesar de
que el alumno recurrente no hizo mención al carácter privado que
tendrían las comunicaciones realizadas en un fotolog, la Corte de
9
10
Considerando 5°.
Considerando 7°.
266
Apelaciones de Valdivia argumentó que “las comunicaciones en un
fotolog no son un medio público de comunicación. Es correo electrónico que está al alcance de los adscritos y saben su dirección. El
fotolog de este caso se conoció, no porque fuera público, sino que
uno de los adscritos dio cuenta a sus padres”11. Sin perjuicio de esta
reflexión, en la parte resolutiva del fallo no se estimó vulnerada la
garantía constitucional de inviolabilidad de las comunicaciones privadas, garantía que, por lo demás, tampoco fue alegada por el recurrente en su recurso.
Finalmente, en Ricci, Jorge con Sociedad del Colegio Alemán de Santiago (2008) esta materia ni siquiera fue debatida por las partes, y en
la sentencia en cuestión solo se dejó constancia lo señalado por el
recurrente en cuanto a que el fotolog es una “especie de diario mural
virtual, no administrado ni supervisado por el Colegio”, sin ahondar
en esta materia.
IV. Fundamentos invocados por los Tribunales
para resolver los recursos de protección
sobre bullying
Frente a las conductas comentadas precedentemente, importa analizar cómo han resuelto nuestros Tribunales de Justicia los recursos de
protección interpuesto por los alumnos sancionados por bullying y
cuáles han sido los fundamentos invocados por la jurisprudencia en
cada uno de estos casos.
En Ricci, Jorge con Sociedad del Colegio Alemán de Santiago (2008)
el recurrente alegó que la sanción impugnada fue adoptada por una
comisión especial, lo que perturbaría la garantía constitucional del
debido proceso (19 N°3, inciso 4°). Asimismo, el recurrente invocó
el derecho de propiedad que tienen los alumnos sobre su matrícula
escolar (19 N°24) el derecho de los padres a escoger el establecimiento educacional para sus hijos (19 N°11, inciso 4°). y los artículos
3 y 28 de la Convención de los Derechos del Niño. Sin perjuicio de
lo anterior, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó este recurso
de protección, estimando que el actuar del establecimiento recurrido
no vulneró ninguna de las garantías constitucionales invocadas por el
alumno en su recurso.
11
Considerando 4°.
267
Al respecto, la Corte desechó la garantía de que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, fundado en que el Reglamento de
Convivencia para el Alumno establece “un mecanismo en el apartado
3, denominado Procedimientos donde señala no solo el procedimiento
sino también las sanciones que pudieren afectar al alumno, calificando las violaciones de este como faltas leves, faltas graves, faltas muy
graves y faltas gravísimas, de forma tal que existiendo un estatuto y
marco reglamentario que autoriza la procedencia y competencia, procederán las sanciones, previo Consejo de Profesores para la aplicación
de la cancelación de la matrícula y la expulsión”12. La Corte Suprema,
confirmando el fallo de primera instancia, profundizó este punto argumentando que “los órganos que participaron en el procedimiento que
concluyó con la decisión de cancelar la matrícula del alumno recurrente son entes disciplinarios que han actuado para analizar, proponer
y decidir sanciones en el ámbito de la disciplina escolar conforme a las
reglas que los apoderados aceptan al matricular a sus hijos”13.
Por su parte, la garantía de libertad de enseñanza fue desestimada
por la Corte argumentando que dicha garantía “está referida a las
circunstancias de que los padres puedan escoger el lugar donde sus
hijos estudien, pero estos no puede obligar a un colegio a admitir
alumnos que no respeten la estructura y reglamentación del colegio,
de modo que la medida de expulsión debe ser fundada y tal como
ocurre en la especie, el fundamento está sustentado en una falta gravísima cometida por el menor T.V.B., todo lo cual redunda en que
el establecimiento educacional ha obrado ajustado a su normativa
reglamentaria”14. Este argumento fue reforzado por el Tribunal de alzada, el que señaló que “la mantención de la matrícula del estudiante
en referencia estaba supeditada al cumplimiento de las disposiciones
estatutarias y reglamentarias que aceptó y a las cuales se encontraba
sujeto, de manera que habiendo incurrido en los graves hechos que
se describen en la sentencia que se revisa, el Colegio se encontraba
revestido de la atribución de cancelar la matrícula y ordenar el retiro
del menor, tal como lo contempla la normativa”15.
12
13
14
15
Considerando 6°.
Considerandos 3° y 4°. Mayores antecedentes sobre cómo ha tratado la jurisprudencia
constitucional sobre sanciones disciplinarias la garantía del debido proceso, en “Recurso de protección y garantía constitucional del debido proceso en los procedimientos
seguidos por los establecimientos educacionales en la adopción de sanciones disciplinarias. Análisis de jurisprudencia”, Arturo Matte Izquierdo, Revista Chilena de Derecho
N°36-1, mes de marzo.
Considerando 7°.
Considerando 2°.
268
En relación al derecho de propiedad que posee el alumno sobre su
matrícula, la Corte tampoco estimó afectada dicha garantía, fundado
en que de los antecedentes tenidos a la vista, existían motivos suficientes que justificaban la sanción impugnada16. La Corte Suprema,
por su parte, señaló que “la calidad de estudiante que adquiere al ser
matriculado en un establecimiento educacional no otorga al alumno
un derecho de propiedad sobre la misma, por cuanto de dicha calidad o condición no deriva un derecho que los recurrentes hayan
incorporado a su patrimonio y que imponga al Colegio recurrido la
exigencia de renovar la matrícula del estudiante”, toda vez que “el
sistema de matrícula no produce un derecho incorporal de los alumnos a permanecer y continuar sus estudios en el establecimiento al
que han ingresado”17.
Finalmente, en relación a los derechos resguardados en la Convención
de los Derechos del Niño invocados por el recurrente, ni la Corte de
Apelaciones ni el tribunal de alzada se pronunciaron al respecto.
Por su parte, en Ana Lanchipa Nieve con Director Colegio North
American College (2006), la alumna recurrente estimó afectada las
garantías constitucionales de la integridad física y síquica (19 N°1), la
igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos (19 N°2), la
inviolabilidad de toda comunicación privada (19 N°5), y el derecho a
la educación (19 N°10). Asimismo, al igual que en el caso anterior, la
recurrente estimó que la sanción adoptada en su contra atentó contra
las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño.
Este recurso de protección fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Arica fundado en que la garantía del derecho a la educación “no está amparada por el presente resorte jurídico, por cuanto
no es de aquellas contempladas en el artículo 20 de ese cuerpo
constitucional”18; señalando además que el actuar del estableci16
17
18
Considerando 5°.
Considerando 1°.
Considerando 2°. Numerosos fallos se han pronunciado en este mismo sentido. Los
más recientes en Camilo Andrés con Saint George’s College (2002): Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de abril de 2002, Rol N° 230-2002, confirmado por la Corte Suprema el 4 de junio de 2002, Rol N° 1.667-2002; en Lecaros Torres, Sandra con Centro
de Formación Técnica AIEP S.A. (2002): Corte Suprema, 29 de mayo de 2002, Rol N°
1.692-2002, confirmando el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de
Talca, 3 de mayo de 2002, Rol N° 60.845-2002; en Felipe Martín Salas Sandoval con
Colegio San Marcos de Arica (2002): Corte de Apelaciones de Arica, 19 de julio de
2002, Rol N° 8.209-2002, confirmado por la Corte Suprema el 13 de agosto de 2002,
Rol N° 2.835-2002; en Khon Ortiz, Manuela y otros con Rector Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educación (2002): Corte Apelaciones de Santiago, 26 de marzo
de 2002, Rol N° 517-2002, confirmado por la Corte Suprema el 6 de junio de 2002,
269
miento recurrido no puede ser considerado arbitrario e ilegal toda
vez que, frente a la gravedad de los hechos, este actuó conforme a
las facultades establecidas en el Reglamento interno. Y respecto de
las demás garantías, la Corte se limitó a señalar que “los hechos invocados por el recurrente no logran configurar una situación clara
de perturbación de los derechos que se estiman eventualmente conculcados por el recurrido, máxime que no acompaña elementos de
prueba para establecer que se ha vulnerado o amenazado la integridad psíquica del recurrente, las normas del debido proceso o el derecho a la privacidad y cualquier forma de comunicación privada”19;
sin pronunciarse tampoco respecto de la vulneración de los derechos
contenidos en la Convención de los Derechos del Niño20.
19
20
Rol N° 1.207-2002; en Yasna Fabiola Maricel Catalán Vega y Camila Constanza de
Jesús Correa Catalán con Colegio Particular Número 6 del Sagrado Corazón de Jesús
(2004): Corte de Apelaciones de Chillán, 4 de febrero de 2004, Rol N° 2.919-2004,
confirmado por la Corte Suprema el 4 de marzo de 2004, Rol N° 764-2004; y en Abrigo Orrego, Jorge y otros con Directora C.E.P. Carolina Llona Cuevas (2004): Corte de
Apelaciones de Santiago, 23 de octubre de 2006, Rol N° 5.717-2006. En sentido contrario, acogiendo el recurso de protección fundado en la garantía del derecho a la educación, en Profesores del Liceo Alberto Barrera con Secretaría Regional Ministerial de
Educación (2001): Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 4 de mayo de 2001, Rol N°
44-2001; en Rodolfo Cerliani Vásquez por Roberto Alejandro Machuca Ananías y otros
con Instituto de Humanidades Alfredo Silva Santiago (2004): Corte de Apelaciones de
Concepción, 8 de septiembre de 2004, Rol N° 1.961-2004; y en González Domínguez,
José con Redland School (2006): Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de agosto de
2006, Rol N° 4.422-2006.
Considerando 5°.
Al respecto, interesa destacar el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Puerto
Montt en Arroyo Thoms, Tamara y otras con Director de Liceo de Niñas (2001), en virtud del cual acogió el fundamento invocado por el recurrente en relación a la vulneración de los derechos establecidos en la Convención de los Derechos del Niño: “(…) la
potestad disciplinaria de los diversos entes, que ha sido estimada como un verdadero
derecho penal de carácter administrativo, debe ejercerse con sujeción a las normas de
un debido proceso, con pleno resguardo de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, en este caso doblemente resguardados respecto a las recurrentes,
tanto por las normas pertinentes del artículo 19 de nuestra Constitución Política, como
de la Convención sobre Derechos del Niño, que en virtud del artículo 5° de la misma
Carta Fundamental, tienen idéntico valor, constituyéndose en limitaciones al ejercicio
de la soberanía del Estado, y por ende a la potestad sancionatoria de sus organismos y
de los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y se estructura la sociedad”
(Arroyo Thoms, Tamara y otras con Director de Liceo de Niñas (2001): Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 3 de enero de 2001, Rol N°2.840-2000, considerando 5°,
confirmado por la Corte Suprema el 23 de enero de 2001, Rol N°281-2001). En este
mismo sentido en Rodolfo Cerliani Vásquez por Roberto Alejandro Machuca Ananías
y otros con Instituto de Humanidades Alfredo Silva Santiago (2004): Corte de Apelaciones de Concepción, 8 de septiembre de 2004, Rol N° 1.961-2004; y en Marisol
Díaz Oyarzún, Directora Residencia Vida Familiar Cardenal Raúl Silva Henríquez con
Mario Rivera Araya, Director de la Escuela Croacia de Punta Arenas (2005): Corte de
Apelaciones de Punta Arenas, 17 de agosto de 2005, Rol N°51-2005, fundamento que
sin embargo fue eliminado por la Corte Suprema el 12 de septiembre de 2005, Rol N°
4.325-2005, al confirmar el fallo de primera instancia.
270
En Jorge Alberto Velozo Rencoret con Colegio Mayor de Peñalolén
(2007), el recurrente estimó conculcadas las garantías constitucionales de igualdad ante la ley (19 N°2), inviolabilidad de toda forma
de comunicación privada (19 N°5), libertad de enseñanza (19 N°11)
y derecho de propiedad (19 N°24). Al igual que en los casos antes
analizados, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el recurso
de protección, fundamentando su decisión en que la autoridad recurrida actuó conforme al reglamento interno del establecimiento,
el que contemplaba expresamente la facultad de aplicar la sanción
impugnada frente a este tipo de faltas, estimando que “si bien todo
alumno perteneciente a un establecimiento educacional tiene derecho a recibir la educación y formación ofrecida por el instituto y elegida por el educando, no es menos cierto que este se encuentra –de
otra parte– obligado a respetar las normas de conducta y disciplina
determinadas por la dirección del establecimiento en su reglamento,
así como acatar las consiguientes sanciones que su conducta indisciplinada amerite”21. En virtud de lo anterior, la Corte concluyó que el
establecimiento recurrido “no ha incurrido en la comisión de algún
acto ilegal o arbitrario como se le atribuye por el actor, que afecte
alguna garantía individual amparada por la acción constitucional
ejercitada”22, sin profundizar, sin entrar en mayores detalles sobre la
materia.
Finalmente, en Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno
(2006), el recurrente estimó afectadas las garantías de integridad física (19 N°1), igualdad ante la ley (19 N°2), la libertad de enseñanza
(19 N°11) y el derecho de propiedad (19 N°24). La Corte de Apelaciones de Valdivia, contrario a la jurisprudencia comentada, acogió
el recurso de protección y, frente a los hechos invocados por el recurrente, hizo una serie de consideraciones al caso particular que originó el recurso de protección, con el objeto de justificar la conducta
que tuvo el alumno sancionado y desacreditar la fuerte sanción aplicada por el establecimiento educacional. Dado que el establecimiento recurrido, para justificar la sanción aplicada, habría acudido a los
principios ignacianos que lo inspiran, la Corte utilizó estos mismos
principios para justificar el actuar del alumno sancionado y argumentó que este “estaba motivado por un sentido de justicia y solidaridad,
objetivos de la Educación Ignaciana”23. Por su parte, el fallo repro-
21
22
23
Considerando 5°.
Considerando 7°.
Considerando 7°.
271
chó al establecimiento educacional por haber perdido la oportunidad
“para educar haciendo reflexionar a los involucrados sobre el respeto
a los demás, a los superiores, el aprovechamiento de los logros del
progreso humano: el lenguaje, los medios de comunicación, el uso
de la energía, la organización social, etc., en vez de perderlos en su
envilecimiento y trastorno”, señalando más adelante que “el colegio
y el Padre Rector tienen la obligación de educar por sobre todo otro
miramiento”24.
Acto seguido, la Corte fundamentó la forma en que cada una de las
garantías invocadas por el recurrente habían sido afectadas por el
establecimiento educacional. En lo que respecta a la integridad física
y psíquica del alumno, la Corte la estimó vulnerada, “porque pone
término a un proceso de más de 10 años de educación, de formación
personal, de desarrollo integral de un niño adolescente de 16 años,
con crisis de personalidad, en tratamiento médico”25. La libertad de
enseñanza, por su parte, había sido afectada, a juicio del Tribunal,
“porque hace imposible realizar el anhelo educativo escogido y
contratado por sus padres”26. En relación al derecho de propiedad,
la Corte también lo consideró afectado toda vez que “el proyecto
educativo escogido está refrendado y estipulado por años, año a año,
con contratos jurídicamente eficientes, de manera que cegarlo con la
expulsión del alumno significa privar de un bien inmaterial que se ha
incorporado al patrimonio de los padres y del niño mismo”27. Finalmente, también consideró violentado el debido proceso y la igualdad
ante la ley, porque fue el Padre Rector quien ordenó la aplicación de
la sanción y resolvió la apelación presentada por el alumno, sin que
hubiera “una oportunidad formal y un plazo adecuado para la defensa del alumno y del derecho de sus padre (…) Se castigó por una falta
no descrita en el régimen disciplinario del Colegio ni calificada allí
de gravísima”, considerando que “es de derecho elemental que los
involucrados en un conflicto tengan un tribunal común e independiente que establezca los hechos, que acuse, que dé oportunidad de
defensa, que resuelva con fundamentos y que se contemple un grado
superior de apelación”28.
24
25
26
27
28
Considerando
Considerando
Considerando
Considerando
Considerando
272
11°.
15°.
16°.
17°
18°.
VI. Algunas conclusiones
1. Bullying y sanciones disciplinarias
Todos los casos sancionados en los recursos de protección comentados en el presente trabajo, consistieron en insultos y agresiones
proferidas por un alumno por medio de un fotolog u otro medio de
comunicación a través de Internet; conductas que tienen particularidades que la hacen diferenciarse del común de las faltas disciplinarias por las cuales un alumno puede ser sancionado, y que, salvo
en Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), nuestros
Tribunales calificaron de graves y perjudiciales para la convivencia al
interior de un establecimiento educacional.
Las particularidades de las agresiones sancionadas en los casos estudiados están dadas porque no se tratan de agresiones físicas ni verbales, en el tradicional sentido de la palabra, sino que estas son de
carácter virtual, desplegadas a través de comunicaciones sostenidas
por medio de Internet, y a las que no necesariamente tiene acceso el
alumno afectado. Sin embargo, dada la divulgación que muchas veces tienen estas conversaciones a través de Internet, estas agresiones
pueden producir un profundo daño en el alumno agredido y alteran
sin duda la normal convivencia dentro de un establecimiento educacional. Junto a lo anterior, estas agresiones tuvieron lugar fuera de
las instalaciones del establecimiento educacional y fuera del horario
de clases. Incluso, en Ricci, Jorge con Sociedad del Colegio Alemán
de Santiago (2008), las agresiones sancionadas ocurrieron mientras
los alumnos se encontraban en vacaciones. Lo anterior presenta una
novedad en materia de sanciones disciplinarias, toda vez que hasta
entonces la jurisprudencia, en la mayoría de los casos, solo se había
pronunciado favorablemente respecto de sanciones adoptadas por
faltas cometidas dentro del establecimiento educacional. Finalmente, los hechos sancionados corresponden a conversaciones sostenidas a través de un espacio privado y de acceso restringido, como
son los fotolog, los que además, están revestidos de un lenguaje y de
códigos propios que permitirían poner en duda la gravedad de estas
agresiones.
Sin perjuicio de lo anterior, del examen de la jurisprudencia expuesta
en el presente trabajo, se desprende con claridad que estas particularidades descritas precedentemente no han sido impedimento para
que los Tribunales de Justicia, salvo en Cea Miriam con Colegio San
Mateo de Osorno (2006), hayan considerado graves las faltas cometi-
273
das por los alumnos, pronunciándose a favor de las sanciones adoptadas por el establecimiento educacional. Por lo tanto, las agresiones
proferidas por los alumnos a través de Internet no han sido tratadas
en forma especial por nuestra jurisprudencia, a pesar de las particularidades que estas conductas tendrían, sino que por el contrario, los
Tribunales han asimilado estas conductas al común de las faltas por
las cuales normalmente un alumno es sancionado. De esta forma, las
características propias que presenta el bullying no son obstáculo para
que estas conductas sean sancionadas por los establecimientos educacionales, en conformidad con sus respectivos Reglamentos internos
y siempre y cuando se respeten las garantías constitucionales que
puedan verse involucrados en estas situaciones.
2. Sanciones disciplinarias y reglamento interno
Confirmando un criterio extendido en nuestra jurisprudencia, de los
casos estudiados se concluye que, aun en los casos de bullying, las
sanciones impuestas por un establecimiento educacional, deben hacerse conforme a su Reglamento Interno.
Al respecto, en Ana Lanchipa Nieve con Director Colegio North
American College (2006), la Corte de Apelaciones de Arica sostuvo
que “el recurrido en su calidad de Director del Colegio North American, conforme a la Ley y al Reglamento vigente del establecimiento,
tomó la decisión de cancelar la matrícula del mencionado alumno,
fundado en el bien de sus educandos y la imagen de su establecimiento educacional, determinación que aparece especificada en los
elementos normativos que rigen al Colegio, por lo que debe entenderse que dicho organismo está facultado al efecto no pudiendo, en
consecuencia, estimarse que el actuar del recurrido ha sido arbitrario
o ilegal”29. Asimismo, Jorge Alberto Velozo Rencoret con Colegio
Mayor de Peñalolén (2007), tal como ya se mencionó en su oportunidad, la Corte de Apelaciones de Santiago dejó en claro que en el
Manual de Convivencia Escolar “aparecía claramente establecida la
facultad del rector del establecimiento en orden a recurrir a la cancelación de la matrícula de un alumno en el momento que se considere oportuno, de acuerdo a la gravedad de los hechos”30. Lo mismo
ocurrió también en Ricci, Jorge con Sociedad del Colegio Alemán de
Santiago (2008), donde la Corte de Apelaciones de Santiago señaló
29
30
Considerando 4°.
Considerando 5°.
274
que el establecimiento recurrido “actuó dentro de sus estatutos y bajo
el amparo del Reglamento de Convivencia para el Alumno”31. Finalmente, en Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), sin
perjuicio de que la Corte de Apelaciones de Valdivia, contrariando
la jurisprudencia estudiada, acogió el recurso de protección, invocó
en uno de sus fundamentos justamente el hecho de que “se castigó
por una falta no descrita en el régimen disciplinario del Colegio ni
calificada allí de gravísima. Todo obedeció a una orden del Padre
Rector a subalternos o a la imagen de su jerarquía si es que no hubo
tal orden”32.
3. Bullying e inviolabilidad de toda comunicación privada
En virtud de las comentadas particularidades que tienen las agresiones proferidas por medio de un fotolog o medios similares a través de
Internet, la garantía constitucional de inviolabilidad de toda comunicación privada, consagrada en el artículo 19 N°5 de la Constitución
Política, adquiere relevancia al momento de analizar la jurisprudencia existente sobre la materia. Sin embargo, tal como se mencionó en
su oportunidad, en los fallos estudiados, a pesar de que esta garantía
fue invocada por los recurrentes, los Tribunales no se pronunciaron
respecto de ella.
Sin perjuicio de la omisión de nuestra jurisprudencia sobre esta materia, existen dos aspectos que entran en confrontación cuando se está
en frente de este tipo de agresiones. El primer aspecto dice relación a
la privacidad que gozarían las conversaciones efectuadas por medio
de un fotolog, y su consecuente protección entregada por la Constitución Política; y, el segundo aspecto, se refiere a la legalidad de
las sanciones adoptadas en contra dichas conversaciones cuando el
establecimiento educacional tomó conocimiento de ellas por medios
legítimos que no implicó violentar la privacidad de dichas conversaciones.
Al respecto, es evidente que toda comunicación realizada a través de
Internet es de carácter privada cuando su ingreso está restringido a
un usuario quien debe utilizar una clave secreta para acceder a ella,
y así, por lo demás, lo manifestó la Corte de Apelaciones de Valdivia
en Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006). Sin em-
31
32
Considerando 8°.
Considerando 17°.
275
bargo, a la luz de la jurisprudencia estudiada, pareciera ser que en
estos casos la protección que la Constitución Política otorga a dichas
conversaciones consistiría únicamente en la prohibición que tendrían
terceras personas de acceder a los fotolog o medios de comunicación
por medio de la intervención de los computadores, violación de la
clave de acceso o cualquier otro mecanismo que implique violentar los mecanismos de acceso a estas conversaciones. Sin embargo,
escapa al ámbito de protección de esta garantía el hecho de que el
contenido de dichas conversaciones haya sido conocido a través
de medios legítimos, como ocurrieron en los casos aquí estudiados,
en donde las autoridades de los establecimientos educacionales tomaron conocimiento de las agresiones por el acceso que uno de los
alumnos dio de dicha conversación a un profesor, como ocurrió en
Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), o porque los
insultos salieron publicados en un medio de comunicación, como
ocurrió en Ana Lanchipa Nieve con Director Colegio North American
College (2006).
Sin perjuicio de lo anterior, y dado que la controversia aquí planteada no cuenta con un desarrollo jurisprudencial, el desarrollo que esta
materia pueda tener en el futuro por parte de los Tribunales de Justicia podría alterar el sentido de la jurisprudencia aquí estudiada.
VII. Palabras finales
Es posible advertir, luego del estudio de la jurisprudencia expuesta
en el presente trabajo, que sin perjuicio de la particularidades que
presentan las agresiones desplegadas por los alumnos a través de
los medios de comunicación que provee Internet, la jurisprudencia
constitucional no ha variado su criterio en cuanto al reconocimiento
que ha dado a la autonomía los establecimientos educacionales, sin
perjuicio de las limitaciones que esta posee, fundamentalmente, en
lo que se refiere al cumplimiento del Reglamento interno. De esta
forma, los fallos analizados precedentemente reafirman la vigencia y
solidez que tiene en nuestra jurisprudencia la aplicación de la garantía constitucional de libertad de enseñanza en relación a las facultades disciplinarias de los establecimientos educacionales.
276
VIII. Jurisprudencia comentada
Ana Lanchipa Nieve con Director del Colegio North American College (2006):
Corte de Apelaciones de Arica, 16 de mayo de 2006, Rol N°209-2006 (recurso de protección), confirmado por la Corte Suprema el 17 de julio de 2006,
Rol N° 2.619-2006.
Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006): Corte de Apelaciones de
Valdivia, 9 de junio de 2006, Rol N°351-2006 (recurso de protección). Esta
sentencia no fue apelada, pero el recurso de apelación fue declarado inadmisible por la Corte Suprema.
Jorge Alberto Velozo Rencoret con Colegio Mayor de Peñalolén (2007): Corte
de Apelaciones de Santiago, 1 de marzo de 2007, Rol N° 6.469-2006 (recurso de protección), confirmado por la Corte Suprema el 17 de abril de 2007,
Rol N° 1.469-2007.
Valenzuela Ricci, Jorge con Sociedad del Colegio Alemán de Santiago (2008):
Corte Suprema el 6 de agosto de 2008, Rol N°3.044-2008, confirmado por la
Corte Suprema el 6 de agosto de 2008, Rol N°3.044-2008.
277
La solución constitucional de un conflicto
de hermenéutica legal
Alejandro Parodi Tabak1
RESUMEN
Por años se ha discutido si las sentencias que dictan los Juzgados del Trabajo al fallar
las reclamaciones previstas en el artículo 474 del Código del Ramo, son, o no, susceptibles de apelación. Los argumentos que se han esgrimido en favor de una u otra
tesis resultan igualmente atendibles. Históricamente, la Corte Suprema se había inclinado por la improcedencia del recurso de apelación. Sin embargo, este criterio cambió en abril de 2008, mediante un fallo de la Cuarta Sala de nuestro máximo tribunal.
Para fundamentar su decisión, la Corte Suprema invocó el artículo 19 N° 3, inciso
quinto, de la Constitución, señalando que uno de los elementos básicos del debido
proceso, es el derecho de los litigantes de recurrir en contra de las resoluciones que
estimen agraviantes. El autor atribuye a este fallo tres virtudes. Un efecto virtuoso: El
reconocimiento del derecho a recurrir en contra de resoluciones judiciales agraviantes, como elemento del “debido proceso”. Un fundamento virtuoso: La invocación de
normas constitucionales para zanjar un conflicto de hermenéutica legal. Y una señal
virtuosa: La Corte demostró que con tal de proteger los derechos de las personas, está
dispuesta, incluso, a cambiar su jurisprudencia.
SUMARIO
1. Introducción. 2. La problemática en concreto. 3. Historia jurisprudencial. 3.1.
Sentencias en que se ha declarado improcedente la apelación. 3.2. Sentencias en
que se ha declarado procedente la apelación. 3.2.1. La interpretación extensiva del
concepto de ‘juicios laborales’. 3.2.2. La interpretación a contrario sensu del antiguo
artículo 292 del Código del Trabajo. 3.2.3. La historia de la ley. 3.2.4. El principio de
la gradualidad. 4. Neutralización argumental o “empate técnico”. 5. La balanza debe
necesariamente inclinarse hacia algún lado. Pero… ¿hacia cuál? 6. El fallo de la Corte
Suprema. 7. Las tres virtudes. 7.1. El efecto virtuoso del fallo: El reconocimiento del
derecho a recurrir en contra de resoluciones judiciales agraviantes, como elemento
del “debido proceso”. 7.2. El fundamento virtuoso del fallo: La invocación de normas
constitucionales para zanjar un conflicto de hermenéutica legal. 7.2.1. El principio de
vinculación o eficacia directa de las normas constitucionales. 7.2.2. El principio de
interpretación de las leyes conforme a la Constitución y el llamado “efecto irradiante”
de los derechos fundamentales. 7.3. La señal virtuosa: La Corte demostró que con tal
de proteger los derechos de las personas, está dispuesta, incluso, a cambiar su jurisprudencia. 8. Reflexiones finales.
1
Abogado y Profesor de Derecho Constitucional Pontificia Universidad Católica de
Chile.
279
I. INTRODUCCION
Los inspectores del trabajo están legalmente autorizados para aplicar
multas por infracción a la ley laboral. En contra de dichas multas,
los particulares afectados pueden deducir la acción especial de “reclamación” prevista en el artículo 474 del Código del ramo, ante el
Juzgado del Trabajo correspondiente.
Ha sido recurrente en el foro la discusión relativa a si las sentencias
definitivas que fallan dichas reclamaciones, son, o no, impugnables a
través del recurso de apelación.
Tal discusión se ha suscitado a causa de que no existe en el Título II
del Libro V del Código del Trabajo, relativo justamente al “procedimiento de reclamo por sanciones por infracciones a las leyes y reglamentos vigentes”, una norma expresa que rija la materia. En efecto,
precisamente porque falta una disposición legal explícita que zanje
el asunto, es que se ha discutido en torno a si procede o no apelar en
contra de las sentencias que resuelven las reclamaciones.
Desde antiguo, la Corte Suprema se ha inclinado por la improcedencia del recurso de apelación. Ha argumentado, en lo básico, que si
el Código del Trabajo no prevé expresamente el recurso en contra de
este tipo de resoluciones, es porque lo deniega.
Sin embargo, en 2008, la Cuarta Sala de nuestro máximo tribunal dio
un giro en su jurisprudencia. Por primera vez en años, declaró que
las sentencias definitivas que dictan los jueces del trabajo para fallar
las reclamaciones del artículo 474 del Código del ramo, sí son susceptibles de apelación, aunque dentro del Título respectivo falte norma expresa que conceda dicho recurso. Nos referimos a la sentencia
de 17 de abril de 2008, recaída en los autos Rol N° 436-08.
Hasta este punto, podrá parecer extraño al lector que una resolución
judicial de esta naturaleza –que versa sobre la procedencia de un
recurso de apelación, que antes se denegaba–, sea comentada en
una publicación como “Sentencias Destacadas”. De hecho, con justa
razón podría pensarse que, por el tipo de materias comprometidas, el
comentario de dicha sentencia debiera ser hecho, más bien, en una
revista especializada en Derecho Procesal.
Pero ocurre, sin embargo, que al tema netamente procesal o adjetivo
–que ciertamente es, también, importante y digno de estudio–, subyace una cuestión de fondo, dogmática y valórica, merecedora de ser
resaltada en un anuario de jurisprudencia como este, que por defini-
280
La solución constitucional de un conflicto de hermenéutica legal
ción de principios, está orientado a “analizar los fallos más importantes de cada año desde la perspectiva de la sociedad libre…”2.
En efecto, tal como veremos en las páginas que siguen, más que por
haber declarado la procedencia del recurso de apelación en el caso
concreto –lo que puede ser atractivo para el análisis de los procesalistas–, la sentencia objeto de este comentario es interesante, porque
en ella, la Corte Suprema sentó sólidas bases para garantizar la vigencia del Estado de Derecho y de la Constitución, y para asegurar a las
personas el mayor goce posible de sus derechos fundamentales.
II. LA PROBLEMÁTICA EN CONCRETO
El Libro V del Código del Trabajo se refiere a la “Jurisdicción Laboral”. Son tres los Títulos que lo componen: el primero, relativo a los
“Juzgados de Letras del Trabajo” y al “Procedimiento”; el segundo,
referido al “Procedimiento de reclamo por sanciones por infracciones
a las leyes y reglamentos vigentes”; y el tercero y final, denominado
“De la fiscalización, de las sanciones y de la prescripción”.
La acción especial de reclamación a que nos hemos referido en el
capítulo introductorio, se encuentra prevista en el inciso tercero del
artículo 474, bajo el Título II, antes indicado.
Más allá de consagrar la procedencia de la referida acción, y de señalar la categoría de tribunal competente para conocer de ella, en el
señalado Título II no se contemplan otras regulaciones: ni relativas al
procedimiento concretamente aplicable, ni menos, acerca de la posibilidad de apelar en contra de la sentencia que se dicte fallando el
reclamo.
Esa escasez de regulación contrasta con la que sí existe en el Título I,
en cuyo Capítulo II se regula minuciosamente el procedimiento conforme al cual se substanciarán las “causas laborales”. En ese caso, la
regulación alcanza hasta los más mínimos detalles, contemplándose,
desde luego, normas expresas en materia de recursos.
Es lo que ocurre, entre otras disposiciones, con el artículo 463, que
sienta el siguiente principio general: “En los juicios laborales tendrán
lugar los mismos recursos que proceden en los juicios ordinarios en
lo civil y se les aplicarán las mismas reglas en todo cuanto no se en2
Cáceres Contreras, Carlos, “Prólogo”, en Sentencias destacadas 2004 (Ed. Libertad y
Desarrollo, Santiago, 2005), p. 8.
281
cuentre modificado por las normas de este párrafo”. Y también es la
situación de los artículos 465 y 466, el primero de los cuales expresa
que “serán apelables las sentencias definitivas de primera instancia”,
y el segundo, que agrega que “el recurso de apelación deberá interponerse en el plazo de cinco días…”.
Como si lo anterior no fuese regulación suficiente, el artículo 426
hace supletoriamente aplicables a las “causas laborales”, los Libros I
y II del Código de Procedimiento Civil, entre cuyas normas encontramos las referidas al recurso de apelación.
En consecuencia, de lo que hasta aquí dicho, tenemos: (i) que la
acción especial de reclamación está prevista en el Título II del Libro
V del Código del Trabajo; (ii) que en dicho Título no existe norma
alguna que se refiera a la posibilidad de apelar en contra de la sentencia definitiva que se dicte fallando esa reclamación; y, (iii) que a
diferencia de lo que ocurre con el Título II, en el Título I se regula
minuciosamente el procedimiento aplicable a las “causas laborales”,
admitiéndose el recurso de apelación para impugnar las sentencias
definitivas que se dicten en el marco de las mismas.
Bajo estas bases y premisas, y en este orden de consideraciones,
¿procederá el recurso de apelación para impugnar la sentencia definitiva que se dicte fallando la acción especial de reclamación, prevista
en el Título II? ¿Cuál es la consecuencia jurídica de que falte, en ese
Título II, norma expresa acerca de la procedencia de la apelación?
¿Cómo se suple esa –al menos aparente– falta de regulación?
En el capítulo siguiente analizaremos cómo nuestros tribunales han
respondido a estas interrogantes.
III. HISTORIA JURISPRUDENCIAL
La discusión relativa a la procedencia o improcedencia de la apelación en contra de la sentencia definitiva que falla las reclamaciones,
se viene arrastrando desde hace largo tiempo. Prueba de ello son
los innumerables fallos que, en distintos años, se han pronunciando
acerca de la materia.
Lo que ahora haremos, en cumplimiento de lo anunciado, es analizar
dichos pronunciamientos y sus fundamentos. No incurriremos, por
ahora, en juicios de valor acerca de los mismos, sino que simplemente expondremos las razones que se han esgrimido para fallar en uno
u otro sentido.
282
Para efectos de orden, dividiremos nuestro estudio en dos: primero,
el de las sentencias en que se ha declarado improcedente la apelación; y luego, el de los fallos que, por el contrario, han admitido la
procedencia de dicho recurso.
3.1. Sentencias en que se ha declarado improcedente la apelación
Partamos por destacar que, en número, estos fallos hacen mayoría.
En efecto, del universo de sentencias que versan sobre la materia, la
mayor cantidad corresponde a aquellas en que se ha decidido la improcedencia del recurso de apelación.
El fundamento de las mismas es muy sencillo. En todas ellas, lo primero de que se deja constancia, es que la acción especial de reclamación está prevista en el Título II del Libro V del Código del Trabajo. Acto seguido, se agrega que, bajo dicho Título, no existe ninguna
norma que contemple la procedencia del recurso de apelación, para
impugnar la sentencia que dicta el juzgado del trabajo fallando la
reclamación. La ausencia de norma expresa es, en definitiva, lo que
demostraría la improcedencia de la apelación. Y es que los jueces
entienden que para que la apelación fuera procedente en el marco de
la reclamación del Título II, debió haberse establecido expresamente,
tal como se hizo en el mismo Código del Trabajo para las “causas laborales” regidas por el Título I.
En otras palabras, lo que estos fallos hacen es presumir la voluntad
del legislador a partir de lo que, en el mismo cuerpo normativo, hizo
en un caso, y dejó de hacer, en el otro. Así, el hecho de que haya
contemplado explícitamente la apelación en las causas reguladas
por el Título I, y no haya hecho lo mismo, un par de artículos más
adelante, a propósito de las reclamaciones del Título II, sería concluyente y demostrativo de que, respecto de estas últimas, dicho recurso
nunca quiso concederse.
Revisemos algunos pronunciamientos que contienen este raciocinio y
que resultan ilustrativos de lo que hemos dicho.
Corte Suprema, sentencia de fecha 22 de enero de 2003:
“Segundo: Que en contra de las resoluciones administrativas que imponen sanciones por multas emanadas de la Dirección del Trabajo, el
artículo 474 del Código del ramo solo concede el recurso de reclamación que conocerá el Tribunal de competencia laboral.
Tercero: Que, en general, las sentencias laborales son susceptibles de
283
los recursos que contempla el Libro V, Título I, Párrafo 5° del Código
del Trabajo, no así las que recaen en las reclamaciones mencionadas
en el considerando anterior, pues estas se encuentran sometidas a un
procedimiento distinto y se tratan en el mismo libro, pero en el Título
II de ese cuerpo legal, sin que este, a su vez, contemple recurso alguno en su contra, como lo ha resuelto reiteradamente esta Corte”3.
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de fecha 2 de abril de
2003:
“Primero: Que el procedimiento establecido para el reclamo de multa se encuentra establecido en el Título II del Libro V del Código del
Trabajo, tratándose de un procedimiento especial y distinto al procedimiento ordinario laboral regulado en él.
Segundo: Que la norma del artículo 465 del Código del Trabajo relativa al recurso de apelación solo resulta aplicable a los procedimientos laborales de carácter ordinario, esto es, el de mayor cuantía y el
de menor cuantía.
Tercero: Que no se encuentra establecido en el procedimiento de reclamo de multas la posibilidad de impugnación de la sentencia dictada por el Juez del Trabajo para ante la Corte de Apelaciones respectiva, por lo que no es posible entender que se extiende la aplicación del
recurso de apelación al antedicho procedimiento, habiendo previsto
el legislador que tales asuntos sean conocidos en única instancia”4.
3.2. Sentencias en que se ha declarado procedente la apelación
La sentencia de la Corte Suprema de abril de 2008, que es objeto de
este comentario, no fue el primer fallo en que se declaró la procedencia del recurso de apelación, para impugnar las sentencias que los
jueces del trabajo dictan al fallar las reclamaciones del artículo 474
del Código del ramo. Para ser rigurosos, cabe consignar que, antes de
ese fallo destacado, se pronunciaron varios otros que así también lo
disponían.
3
4
Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 22 de enero de 2003, recaída en autos sobre
recurso de casación en el fondo, Rol N° 4626-2002. Copia de esta sentencia puede encontrarse en: www.legalpublishing.cl, bajo el identificador N° 31035.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, recaída en autos sobre recurso de
hecho, Rol N° 7348-2002. Copia de esta sentencia puede encontrarse en: www.legalpublishing.cl, bajo el identificador N° 31226.
284
Lo que ocurre es que dichas sentencias no trascendieron. Y por una
razón muy sencilla: porque todas ellas fueron dictadas por Cortes de
Apelaciones, y en tal carácter, no tuvieron el peso para revertir el criterio contrario, que era sostenido, ni más ni menos, que por la Corte
Suprema, en forma invariable, consistente y repetida.
De hecho, no fueron pocos los casos en que una Corte de Apelaciones admitió –casi desafiante– la procedencia del recurso de
apelación, y luego, elevado el proceso ante la Corte Suprema, esta,
ejerciendo de oficio sus facultades correctoras del procedimiento,
anuló todo lo obrado, teniendo a la apelación como por nunca interpuesta5.
En buenas cuentas, pues, se trata de pronunciamientos precursores
del que ahora es el criterio de la Corte Suprema, pero que, en su momento, no tuvieron mayor fuerza ni trascendencia.
Entremos derechamente en materia, y revisemos cuáles son los principales fundamentos de estas sentencias.
Lo primero que merece ser destacado, es que en estos fallos, al igual
que en los relativos a la improcedencia del recurso de apelación,
siempre se comienza por constatar que el Título II guarda “silencio”
acerca de si procede, o no, el recurso de apelación.
5
Entre diversas sentencias de este tipo, consúltese, a vía ejemplar, el fallo de la Corte Suprema, de fecha 10 de noviembre de 2007, Rol N° 3452-1997, en que se señala: “1°)
Que en contra de las resoluciones administrativas que imponen multa, emanadas de la
Dirección del Trabajo, el artículo 474 del Código del Trabajo solo concede recurso de
reclamación que conocerá el tribunal de competencia laboral; 2°) Que en general las
sentencias laborales son susceptibles de los recursos que contempla el Libro V, Título
I, Párrafo 5° del Código del Trabajo, no así las que recaen en las reclamaciones mencionadas en el considerando anterior pues estas están sometidas a un procedimiento
distinto y se tratan en el mismo libro, pero en el Título II de ese cuerpo legal, sin que
este a su vez contemple recurso alguno en su contra; 3°) Que, conforme a lo razonado,
no procedía conceder el recurso de apelación interpuesto a fojas 98, ni menos que la
Corte de Apelaciones conociera de él y dictara sentencia de segunda instancia, todo lo
cual ha determinado un procedimiento que no se ajusta a derecho, haciendo necesario
que este Tribunal, en mérito de sus facultades disciplinarias, corrija de oficio los vicios
que se han representado. Por lo expuesto, normas legales citadas y de conformidad,
además, con lo dispuesto en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, se anula
todo lo obrado en autos a partir de la resolución de veintisiete de mayo último, escrita
a fojas 102, que concede el recurso de apelación interpuesto por el reclamante y, en
consecuencia, se declara firme la sentencia de siete de mayo pasado, escrita a fojas
87”. Copia de esta sentencia puede encontrarse en: www.legalpublishing.cl, bajo el
identificador N° 14926.
285
Sin embargo, la diferencia con aquellos estriba en el distinto valor y
significado que se atribuye al silencio del legislador. En estos otros
fallos se señala que no existiendo norma expresa que prohíba apelar,
debe entenderse que dicho recurso es procedente.
Hemos encontrado cuatro órdenes de argumentos jurisprudenciales
que se han esgrimido en apoyo de esta última conclusión.
3.2.1. La interpretación extensiva del concepto de ‘juicios
laborales’
En varios fallos, la procedencia del recurso de apelación se ha justificado por la interpretación extensiva de la locución “juicios laborales”, empleada en el artículo 463 del Código del Trabajo. Dicho
artículo, recordemos, se encuentra inserto en el Título I del Libro V, y
dispone que “en los juicios laborales tendrán lugar los mismos recursos que proceden en los juicios ordinarios en lo civil…”.
Así, si en un juicio ordinario civil –salvo el de mínima cuantía–, el
recurso de apelación es siempre procedente para impugnar la sentencia de primera instancia, lo propio debe concluirse con respecto a los
juicios laborales.
El argumento consiste en algo tan simple como entender que el concepto de “juicios laborales”, comprende, contempla e incluye, las
reclamaciones del artículo 474. Dichas reclamaciones serían, pues,
una especie de “juicio laboral” –el género–, y como tal, resultaría
plenamente aplicable, a su respecto, el citado artículo 463, que hace
procedente la apelación.
De esta manera, no habría sido “necesario” para el legislador prever
expresamente la apelación en el Título II, pues ya en el Título I lo
había hecho, al permitir la interposición de dicho recurso en todos
los “juicios laborales”, entendiéndose comprendidos, entre ellos, las
reclamaciones del artículo 474.
La Corte de Apelaciones de Rancagua, en sentencia de fecha 19 de
agosto de 2005, emplea este razonamiento:
“Que aun cuando es efectivo lo que expresa el recurrente en cuanto
a que el Título II del Libro V del Código del Trabajo, sobre procedimiento de reclamo en virtud de infracciones a las leyes y reglamentos
laborales vigentes, no contempla en forma expresa un recurso en
contra de la sentencia que pronuncie el juez especial, ello resulta
completamente innecesario, puesto que el artículo 463 del citado
286
cuerpo legal establece como regla general para los juicios laborales y
la reclamación es uno de ellos el principio de la doble instancia”6.
Lo propio hizo la Corte de Apelaciones de San Miguel, en fallo de fecha 22 de mayo de 2002:
“Que, ante el silencio de la referida normativa artículo 474 y 475 no
puede entenderse que estas causas laborales –las reclamaciones–,
que evidentemente lo son, se verán sin forma de juicio y se resolverán por sentencias inapelables, puesto que estas causas conforme el
mandato del artículo 425 del Código del Trabajo se substanciarán
conforme a las normas del Título I de su Libro V, en todas aquellas
cuestiones, trámites o actuaciones que no se encuentren sometidas a
una regla especial diversa cualquiera sea su naturaleza, y su artículo
465 hace expresamente apelable la sentencia definitiva que en aquellas se pronuncien”7.
Por su parte, y siempre en la misma línea, expresó la Corte de Apelaciones capitalina, en sentencia de 28 de marzo de 2001:
“Que si bien es efectivo lo que expresa la señora juez recurrida en
su informe de fs. 7, en cuanto a que en el Título II del Libro V del
Código del Trabajo, no se contempla en forma expresa un recurso
en contra de la sentencia dictada por el juez laboral, no es menos
cierto que el artículo 463 del mismo estatuto señalado (dispone
que) en los juicios laborales tendrán lugar los mismos recursos que
proceden en los juicios ordinarios en lo civil… agregando el (artículo) 465 (que) solo son apelables las sentencias definitivas de primera instancia…”8.
3.2.2. La interpretación a contrario sensu del antiguo artículo 292
del Código del Trabajo
El segundo argumento que se ha esgrimido para fundamentar que la
apelación es procedente, a pesar de no existir norma expresa en el
6
7
8
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, recaída en autos sobre recurso de
Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, recaída en autos sobre recurso de
apelación, Rol N° 308-2001. Copia de este fallo puede encontrarse en: www.legalpublishing.cl, bajo el identificador N° 24750.
287
Título II, consiste en interpretar, a contrario sensu9, el antiguo artículo 292 del Código del Trabajo.
Este último precepto –que fue modificado en el año 2001–, disponía
que “el conocimiento y resolución de las infracciones por prácticas
desleales o antisindicales corresponderá a los Juzgados de Letras del
Trabajo, los que conocerán de las reclamaciones en única instancia,
sin forma de juicio, y con los antecedentes que le proporcionen las
partes o con los que recabe de oficio”.
Frente a dicho precepto, se razonó de la siguiente manera: Si el legislador, en el artículo 292, antes citado, debió decir expresamente que
el fallo de la reclamación prevista en dicha norma, se fallaba en única instancia, es porque solo en ese caso, por excepción, quedaba denegada la apelación; y porque entendía que tal recurso, en cambio, sí
era procedente respecto de las demás reclamaciones establecidas en
el Código del Trabajo, incluida, desde luego, la de su artículo 474.
La sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 12 de
marzo de 2001, se funda, entre otros, en este argumento:
“Que, así por vía ejemplar, la Ley Laboral respecto de las multas aplicadas por la autoridad administrativa en casos de prácticas antisindicales o desleales, da derecho a reclamo ante los Juzgados de Letras
del Trabajo, pero en este caso el artículo 292 del cuerpo de leyes
citado, expresamente declara que se verán en única instancia y sin
forma de juicio”10.
3.2.3. La historia de la ley
Un tercer argumento que se invoca para demostrar que, no obstante
haber guardado silencio, la intención del legislador fue la de permitir
apelar en contra de las sentencias que fallan las reclamaciones, es la
historia fidedigna del establecimiento de la ley.
9
10
Ducci Claro, Carlos, Interpretación Jurídica (Ed. Jurídica de Chile, 3ª Edición, Santiago, 1997), p. 69. Según este connotado civilista “el argumento ‘a contrario sensu’
corresponde a las expresiones corrientes: ‘incluida una cosa se entienden excluidas
las demás’, o bien, ‘quien dice de uno niega de los otros’. Significa asumir que está
enunciada en una sola norma una idea que comúnmente estaría contenida en dos, de
las cuales la segunda sería la negación de la primera. Si solamente A es B y X no es A,
luego X no es B. Por lo tanto, antes de entrar al desarrollo lógico del argumento debe
entenderse por un proceso extralógico la cláusula restrictiva ‘solamente’”.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, recaída en autos sobre recurso de
288
Dicho argumento queda claramente expuesto en la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 11 de mayo de 2006:
“Que, por último, cabe consignar que la historia fidedigna del establecimiento de la ley avala la procedencia del recurso de apelación en estas reclamaciones, si se tiene en cuenta que, en efecto,
el artículo 448 del Código del Trabajo, promulgado por la Ley N°
18.620 semejante al actual artículo 474, fue la norma que derogó el
artículo 2° de la Ley N° 14.972 de 1962, que regulaba los montos
de las multas por infracciones a las leyes sociales. Esta disposición,
en su inciso final, señalaba: ‘Los juzgados del Trabajo conocerán en
única instancia de estas reclamaciones…’. De esta manera, con la
derogación de esta última norma en la parte señalada, queda de manifiesto que el legislador pretendió eliminar el conocimiento de estas
reclamaciones judiciales de multas en única instancia, por cuanto, de
otro modo, habría mantenido el inciso cuarto del artículo 2 de la Ley
14.972, el que no existe en la actual normativa”11.
3.2.4. El principio de la gradualidad
Por último, por la procedencia de la apelación, se ha invocado
el principio formativo del procedimiento, conocido como de la
“gradualidad”. Dicho principio, ampliamente desarrollado por los
procesalistas, se traduce en que “los juicios, en lo posible, sean fallados, a lo menos, por dos tribunales con igualdad de atribuciones
o poderes”12. Dicho en otros términos, la gradualidad importa reconocer a las partes el derecho a la doble instancia y, como tal, a la
posibilidad de apelar en contra de una sentencia de primer grado que
estimen agraviante.
Se ha sostenido que siendo la “gradualidad” o “doble instancia” el
principio o regla general, toda excepción debe estar expresamente
establecida en la ley. Y como bajo el Título II del Libro V del Código
del Trabajo, no existe una excepción tal, ha de concluirse, necesariamente, que la regla general permanece en vigor y que, por lo tanto,
las sentencias que fallan las reclamaciones son perfectamente apelables ante un tribunal superior.
11
12
Casarino Viterbo, Mario, Manual de Derecho Procesal, Tomo I (Ed. Jurídica de Chile,
6ª Edición, Santiago, 1997), p. 64.
289
Así razonó la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2006:
“Que, por lo demás, es principio fundamental del proceso el de la
doble instancia, sin que obste a ello el que los hechos materia del
litigio se encuentren sujetos a la aplicación de un procedimiento
especial, pues en tal caso, y necesariamente, se habría requerido
una norma expresa que proscribiera el recurso de apelación, la que
ciertamente y en la especie no existe. Si bien es cierto que el reclamo
judicial de multa administrativa se encuentra sujeto a una tramitación
especial como la regulada en el artículo 474 del Código del Trabajo
el que contempla un procedimiento concentrado y sumario para su
resolución, ello no es incompatible con el doble examen jurisdiccional a que conduce el recurso de apelación”13.
IV. NEUTRALIZACION ARGUMENTAL O
“EMPATE TECNICO”
Quien analice desprejuiciadamente los argumentos vertidos en favor
de una u otra tesis, concluirá que estamos en presencia de un verdadero “empate técnico”. Y es que tanto los argumentos que se dan
para defender la procedencia de la apelación, como los que se esgrimen para denegarla, aparecen revestidos de similar –sino la misma–
seriedad, plausibilidad y coherencia lógica.
Podría decirse, pues, que esos argumentos se neutralizan entre sí.
Por ejemplo, con la misma fuerza que se invoca el artículo 463 del
Código del Trabajo para señalar que el recurso de apelación solo es
procedente en los casos en que la ley expresamente lo dispuso, puede invocarse, de contrario, el antiguo artículo 29214, para sostener
que, en los casos en que el legislador ha querido denegar la apelación, lo ha debido decir expresamente, siendo procedente en todos
los restantes. ¿Y en qué queda el asunto? Empatado.
13
14
En apoyo de esta tesis, junto con el antiguo artículo 292, podrían también invocarse
los actuales artículos 12, 27, 223, 297 y 305 del Código del Trabajo, todos los cuales
hacen referencia a sentencias que se dictan en “única instancia”.
290
De igual forma, con el mismo ímpetu con que puede señalarse que
dentro del concepto de “causas laborales”, empleado por el artículo
463, se entienden incluidas las reclamaciones del artículo 474, puede sostenerse, de contrario, que ello no es así, ya que si las reclamaciones fueran “causas laborales”, habrían sido reguladas en el mismo
Título I, y no en uno distinto, como es el Título II. ¡Y nuevamente hay
empate!
Podría, también, sostenerse de un lado que en virtud del principio de
la gradualidad, las excepciones a la apelación deben estar expresamente consagradas, lo que al no ocurrir respecto de la reclamación del
artículo 474, obliga a considerar como procedente dicho recurso. Pero
del otro, podría argumentarse que el Código del Trabajo no se rige por
el señalado principio, pues del análisis coordinado y sistemático de sus
disposiciones se desprende que el legislador solo quiso conceder el
derecho a apelar cuando expresamente así lo dispuso, y no en los restantes casos. Y, una vez más, los argumentos se neutralizan.
No existe a nuestro juicio, pues, ningún argumento –de los analizados– realmente desequilibrante; ninguno que pudiera catalogarse de
decisorio litis.
V. LA BALANZA DEBE NECESARIAMENTE INCLINARSE
HACIA ALGUN LADO, PERO ¿HACIA CUÁL?
Perdónesenos lo coloquial de la expresión, pero en el Derecho no
existe el empate: o se gana o se pierde; o se tiene la razón, o no se
la tiene. En el plano jurídico, no puede ocurrir, pues, que dos soluciones contrapuestas sean igualmente valederas. Hay una necesariamente correcta, que debe imponerse, y otra incorrecta, que debe
descartarse.
Por lo tanto, por razonables que puedan parecer los argumentos que
hemos analizado, ya sea para defender la procedencia de la apelación, o para denegarla, y que consideremos que entre ellos se ha producido un “empate técnico”, lo cierto es que hay solo una respuesta
correcta. Solo una de las soluciones planteadas es valedera: o la apelación procede, o no procede, pero no puede, bajo respecto alguno,
considerarse procedente e improcedente a la vez.
La clave está, pues, en encontrar ese argumento “desequilibrante”,
que hasta aquí no se ha esgrimido, y que es, en definitiva, el que
hará inclinar la balanza hacia uno de los lados.
291
VI. EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA
La principal virtud que tiene el fallo de la Corte Suprema, objeto de
este comentario, y que lo hace loable, es justamente haber encontrado ese argumento decisivo.
Analicemos esta sentencia, de fecha 17 de abril de 2008, para advertir y poner de relieve cuál es este argumento.
En el considerando 3°, el sentenciador identifica, con claridad, el
asunto a resolver: “Que la cuestión a dilucidar entonces es la procedencia del recurso de apelación en contra de la resolución que
se pronuncia sobre los reclamos que se interponen en contra de la
Inspección del Trabajo por la aplicación de multas administrativas
por presuntos incumplimientos a la legislación laboral y de seguridad
social como también a sus reglamentos…”.
Como punto de partida para resolver lo anterior, en el mismo considerando 3°, la Corte anuncia que “es necesario analizar las normas
que regulan la materia”.
Abocado a dicho cometido, nuestro máximo tribunal destinó tres
considerandos (el cuarto, el quinto y el sexto), a hacer una exposición de las principales normas contenidas en el Libro V del Código
del Trabajo, relativo a la “Jurisdicción Laboral”.
Sus conclusiones, claramente expuestas en el considerando 7°, fueron las siguientes:
“1. Que en el juicio de reclamo de la aplicación de una multa administrativa por parte del ente fiscalizador, las normas que regulan la
materia –artículos 474 y 475 del Código del Trabajo– no establecieron expresamente el recurso de apelación en contra de la sentencia
que se dicte como tampoco lo deniegan expresamente.
2. Que corresponde aplicar, en el carácter de supletorias, las normas
del Libro I del Código de Procedimiento Civil, por expresa remisión
del artículo 463 del Código del Trabajo, ya que nunca ha sido objeto
de discusión que la resolución que resuelve el reclamo de la multa
administrativa tiene el carácter de sentencia definitiva… y como tal
sería apelable, según el artículo 465 del mismo cuerpo legal, norma
que se refiere a los recursos que son procedentes en el procedimiento
laboral de aplicación general.
3. Que, por otra parte, de conformidad con la regla general contenida
en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la
292
especie, sin importar si se trata de un procedimiento laboral general
o especial, una sentencia definitiva –como la de autos–, es apelable
toda vez que, las normas que establecen reglas especiales para dicho
procedimiento, no denegaron expresamente este recurso.
4. Que, en consecuencia, tratándose de la apelación de una sentencia definitiva que conoció en primera instancia el juez de letras del
trabajo, corresponde el conocimiento de este por la Corte de Apelaciones respectiva, de conformidad al artículo 63 numeral tercero letra
a) del Código Orgánico de Tribunales”.
Hasta aquí, el lector podrá advertir que no hay nada particularmente
novedoso en los argumentos de la Corte Suprema. El máximo tribunal
hace suyos argumentos que ya habían sido esgrimidos en las sentencias de las Cortes de Apelaciones que tuvimos la ocasión de analizar.
En concreto, adhiere –aunque no explícitamente– a la interpretación
extensiva del concepto de “causas laborales”, para hacer aplicables
a la acción de reclamación prevista en el artículo 474, las normas del
Título I, y entre ellas, las que se refieren al recurso de apelación. También, se vale del argumento según el cual toda sentencia definitiva es
apelable, a menos que la ley haya denegado expresamente el recurso.
La novedad viene inmediatamente después, en el considerando 9°:
“Que es un derecho asegurado por la Constitución Política de la República, el que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y la misma
Carta Fundamental en el inciso quinto del numeral 3° de su artículo
19, confiere al legislador la misión de establecer siempre las garantías
de un procedimiento racional y justo; en cuanto a los aspectos que
comprende el derecho al debido proceso, no hay discrepancias en
que, a lo menos lo conforman, el derecho de ser oído, de presentar
pruebas para demostrar las pretensiones de las partes, de que la decisión sea razonada y la posibilidad de recurrir en su contra, siempre
que la estime agraviante, de acuerdo a su contenido”.
De esta manera, la Corte Suprema agregó a los clásicos argumentos
que se habían vertido para defender la tesis de la procedencia de la
apelación, una referencia explícita a lo que la Constitución dispone
sobre la materia. Recordó, concretamente, que de acuerdo a nuestra
Carta Fundamental, uno de los elementos básicos del debido proceso
a que todas las personas tiene derecho, es la posibilidad que ellas deben tener para “recurrir” en contra de las decisiones (o resoluciones)
que estimen agraviantes.
293
Así, la conclusión a que llegó la Corte –la procedencia del recurso de
apelación–, no solo se respaldó en los argumentos de orden legal que
tradicionalmente se había esgrimido para sustentar dicha tesis, sino
que además, en lo que la máxima norma de nuestro ordenamiento
jurídico dispone sobre el asunto.
VII. LAS TRES VIRTUDES
Desde nuestra perspectiva, el fallo de la Corte Suprema es triplemente
virtuoso. En primer término, en cuanto a su efecto, por haber asegurado el goce del derecho fundamental al debido proceso. Lo ha sido,
en segundo término, en cuanto a su fundamento, por cuanto este ha
resultado decisivo para zanjar una disputa hermenéutica que se venía
arrastrando por años. Y ha sido virtuoso, por último, en cuanto a su
señal, por haber demostrado la Corte Suprema su disposición de llegar incluso a cambiar su propia jurisprudencia, con tal de proteger en
mayor medida los derechos fundamentales de los justiciables.
A continuación profundizaremos en cada una de estas virtudes.
7.1. El efecto virtuoso del fallo: El reconocimiento del derecho
a recurrir en contra de resoluciones judiciales agraviantes, como
elemento del “debido proceso”
En su artículo 19 N° 3, inciso quinto, la Carta Fundamental dispone
que toda sentencia que emane de un órgano que ejerza jurisdicción,
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Se establece
expresamente, así, el derecho de toda persona a que sea la ley –y no
una norma de rango inferior–, la que fije y determine la forma según la
cual ha de tramitarse el proceso en que están en juego sus intereses15.
Sin embargo, el derecho de las personas no se agota en la reserva de
ley. Y ello, pues la Constitución va más allá, y garantiza a las personas que esa ley que regule el procedimiento, respetará dos importantes valores: la racionalidad y la justicia. Es así como, acto seguido,
ordena al legislador “establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.
15
Este principio de legalidad del juzgamiento es consistente con lo dispuesto en el artículo 7°, inciso primero, de la Constitución; norma que señala que los órganos del Estado
–en este caso, los tribunales de justicia– actúan válidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y “en la forma que prescriba la ley”.
294
Queda configurado, de esta manera, el derecho al debido proceso en
su dimensión sustantiva.
Pero ¿qué se entiende por un procedimiento racional y justo? ¿Cuáles
son los elementos básicos del debido proceso?
La Carta Fundamental no los explicita. El Constituyente optó deliberadamente por no precisar, en concreto, cuáles son las garantías de
justicia y racionalidad que debe respetar un procedimiento. Hay al
menos dos factores que explican dicha opción. Primero, que nunca
se logró un consenso absoluto acerca de todos esos elementos; y segundo, que en dicho escenario, se prefirió otorgar flexibilidad para
que fuera la Corte Suprema y el propio legislador, los que a lo largo
del tiempo y en función de las circunstancias del momento, pormenorizaran y dieran vida al mandato constitucional. Al Constituyente
le asistió, además, la convicción de que así se garantizarían de mejor
forma los derechos de los justiciables16.
En nuestra opinión, la flexibilidad, amplitud y elasticidad de los conceptos empleados en el inciso quinto del artículo 19 N° 3, no significa que el legislador, a la hora de precisarlos para cumplir con su
cometido, disponga de total libertad para definir, por sí y ante sí, lo
que él entiende por racionalidad y justicia. Y es que aun en los “conceptos indeterminados” –como son justamente los mencionados–,
entendemos que siempre existe, al menos, algo definido, que sirve de
base, de umbral o de mínimo. Así como nada es completamente determinado, nada es, tampoco, enteramente indeterminado17.
En relación con los conceptos que nos ocupan, fue el propio Constituyente quien se encargó de dejar constancia de cuáles eran los
elementos básicos y esenciales de un procedimiento racional y justo.
En efecto, consciente de que el propósito de una Constitución es ella
misma declarar derechos, y no extender un “cheque en blanco” para
16
17
Cea Egaña, José Luis, Derecho constitucional chileno, Tomo II, derechos, deberes y garantias (Ed. Universidad Católica de Chile, 1ª Edición, Santiago, 2004), p. 156. Tras revisar la discusión suscitada en la Sesión N° 101 de la Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución, el autor concluye lo siguiente: “Fluye de los anales transcritos que hubo
entre los comisionados coincidencia en algunos aspectos y discrepancia en los demás.
En relación con los primeros mencionamos el imperativo de plasmar un concepto,
elástico o flexible, del proceso previo y debido, no rigidizándolo con lo que preceptúe
la ley, sino que dejándolo abierto al progreso y, sobre todo, al enriquecimiento que la
jurisprudencia, con base en la Constitución, haga del término”.
Vid, Cassagne, Juan Carlos, Estudios de derecho público (Ed. Depalma, 1ª Edición, Buenos Aires, 1995), p. 164. El autor precisa, en lo que atañe a esta materia, que “… todos
los conceptos (sean determinados o indeterminados) presentan un halo de certeza y una
zona de penumbra, que contiene siempre algún grado de indeterminación…”.
295
que el legislador lo haga a su nombre, el Constituyente optó por dejar
constancia, en las Actas respectivas, de los componentes mínimos o
“fundamentales” de todo proceso racional y justo, que, en principio,
debían ser siempre respetados por el legislador18. Entendía el Constituyente que hacerlo de esa manera coadyuvaría a que los requisitos
de racionalidad y justicia fueran, efectivamente, un límite para la
actividad legislativa, y no un permiso excesivamente amplio para que
el legislador hiciera lo que quisiera19.
Para el profesor Evans de la Cuadra, del análisis de las sesiones N°s
101 y 103, se desprende que los elementos fundamentales de todo
debido proceso –racional y justo–, son los siguientes: “1) Notificación y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su rebeldía
si no comparece una vez notificado; 2) Presentación de las pruebas,
recepción de ellas y su examen; 3) Sentencia dictada en un plazo
razonable; 4) Sentencia dictada por un tribunal u órgano imparcial y
objetivo, y 5) Posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia
superior igualmente imparcial y objetiva”20.
De lo hasta aquí dicho, tenemos, entonces, que si bien la Constitución no expresa en su texto los elementos concretos de un proceso
racional y justo, no por ello el legislador se encuentra facultado para
determinar, a su sola discreción, los que estime del caso. Al contrario, el propio Constituyente dejó constancia de ciertos elementos
esenciales, que el legislador debía, en principio21, contemplar en
todo procedimiento judicial.
18
19
20
21
Dicho acuerdo fue adoptado en la Sesión N° 103 de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, celebrada con fecha 16 de enero de 1975.
La intervención del comisionado OVALLE, en la Sesión N° 103 de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, es particularmente reveladora de este afán perseguido
por el Constituyente: “El señor OVALLE expresa sus dudas… ¿es suficiente garantía
declarar que el legislador tiene la obligación de establecer un procedimiento “racional
y justo”? ¿Podría una ley declarar que es “racional y justo” un procedimiento en el
cual se prescinda de algunos elementos que para los miembros de esta Comisión son
fundamentales para el debido proceso? Agrega que hay dos maneras de resolver esta
inquietud: o decirlo expresamente, cosa que pretende el señor Silva Bascuñán, o dejar
constancia del sentido que la Comisión le da a la expresión “racional y justo”” .
Evans de la Cuadra, Enrique, Los derechos constitucionales, Tomo II (Ed. Jurídica de
Chile, 3ª Edición Actualizada, Santiago, 2004), p. 144.
Reiteramos la expresión “en principio”, pues el legislador puede excepcionalmente no
considerar todos dichos elementos en un procedimiento en concreto. Lo que ocurre
es que, para hacerlo, deberá justificarlo especialmente, en función, por ejemplo, de
la naturaleza del asunto, de los derechos comprometidos, etc. Lo normal y general,
en cambio, es que sí los incluya y considere. Resultan interesantes, a este respecto, las
reflexiones del profesor Patricio Zapata, quien advierte acerca del “peligro de pensar
que existe un único proceso debido aplicable, de idéntica forma, a todas y cada una
de las determinaciones de la autoridad”. Y agrega: “Una mirada sistemática y finalista
de la Carta Fundamental, permite concluir, sin embargo, que si bien la Constitución
296
La primera virtud del fallo de la Corte Suprema, objeto de este comentario, es justamente haber reconocido la existencia de tales elementos básicos y esenciales. Recordemos, en efecto, que en su considerando 9°, se señala expresamente que “en cuanto a los aspectos
que comprende el derecho al debido proceso, no hay discrepancias
en que, a lo menos lo conforman, el derecho de ser oído, de presentar pruebas para demostrar las pretensiones de las partes, de que la
decisión sea razonada y la posibilidad de recurrir en su contra, siempre que la estime agraviante, de acuerdo a su contenido”22.
Sentada dicha premisa, lo que la Corte Suprema en definitiva hizo,
fue permitir el goce efectivo de uno de esos elementos; concretamente, el derecho y la posibilidad que tienen los litigantes de recurrir en
contra de las resoluciones judiciales que estimen agraviantes.
No olvidemos ni perdamos de vista que al caso concreto sometido a
la decisión de nuestro máximo tribunal, subyacía la discusión relativa
a si podía apelarse, o no, de la sentencia que había dictado el Juez
del Trabajo, fallando la reclamación prevista en el artículo 474 del
Código del ramo. Estaba en discusión, pues, la “posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior igualmente imparcial y
objetiva”; elemento que, como hemos dicho, el propio Constituyente
estimó como propio de un racional y justo procedimiento.
El efecto virtuoso de la sentencia en comento consiste, pues, en haber
reconocido la vigencia de dicho elemento, en haber descartado la
interpretación legal que importaba desconocerlo, y en definitiva, en
haber permitido al litigante afectado por la resolución agraviante, la
posibilidad de gozar de su derecho al racional y justo procedimiento,
impugnando tal resolución, por la vía del recurso de apelación.
22
Política demanda siempre niveles de racionalidad y justicia de los actos de autoridad,
la forma concreta en que se expresa la exigencia anotada, su intensidad, su grado de
formalidad y garantías anexas, varía en relación directamente proporcional al grado
de afectación en los intereses y derechos de la personas que produce la decisión en
cuestión” (sic). Zapata Larraín, Patricio, Justicia constitucional (Ed. Jurídica de Chile,
1ª Edición, Santiago, 2008), p. 570.
Son múltiples las sentencias judiciales en que se ha declarado y dejado constancia
de algo semejante, sino idéntico. Al respecto, se recomienda consultar: Buchheister
Rojas, Axel y Candia Falcon, Gonzalo, “Sociedad libre y debido proceso: una relación necesaria. Comentario de dos fallos de inadmisibilidad en el caso ‘Tocornal’”, en
Sentencias destacadas 2007 (Ed. Libertad y Desarrollo, Santiago, 2008), p. 209 y ss.
Específicamente relacionado con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se recomienda consultar: Zapata Larraín, Patricio, op. cit., pp. 570-576.
297
7.2. El fundamento virtuoso del fallo: La invocación de normas
constitucionales para zanjar un conflicto de hermenéutica legal
Si desentrañar el sentido de una expresión legal es tarea compleja,
cuánto más difícil y delicado es interpretar el silencio del legislador,
para descubrir el significado de lo que –deliberadamente o no– dejó
de explicitar. Y es que el valor del silencio, y su significado, siempre
ha sido un desafío para el intérprete. El silencio, más que certezas,
propicia especulaciones.
Las sabias reflexiones de don Luis Claro Solar son más que atingentes a este respecto: “El silencio del legislador por sí solo nada
prueba. Si la ley es una declaración de voluntad, es necesario
que el legislador haya hablado para que pueda decir alguna cosa.
Cuando calla, no dice ni sí ni no, su silencio tan solo puede hacer
suponer que quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho en
otro; pero esta suposición puede ser absolutamente gratuita, porque el silencio del legislador puede ser explicado de muchas otras
maneras”23.
No pretendemos en este comentario de jurisprudencia agotar la materia, realizando una exposición metódica de las distintas formas que
en doctrina existen para solucionar el asunto. Simplemente, nos proponemos destacar que la sentencia de la Corte Suprema, de fecha 17
de abril de 2008, contiene, a nuestro juicio, una acertada y valiosa
herramienta para encontrar sentido a lo que el legislador omitió explicitar.
Como hemos señalado, el legislador laboral no incluyó en el Código
del Trabajo ningún precepto que explícitamente señalara si el fallo
de las reclamaciones previstas en su artículo 474, era, o no, apelable
ante la Corte de Apelaciones respectiva.
Sin embargo, en su fallo de 17 de abril de 2008, la Corte Suprema se
inclinó, tajantemente, por la interpretación del Código del Trabajo,
según la cual la apelación sí era procedente y debía ser admitida.
Dicha interpretación estaría avalada, según la Corte Suprema, no
solo por lo que el Código del Trabajo dispone, sino también, por lo
que preceptúa, a este respecto, la propia Constitución. Es así como
para justificar su interpretación legal, nuestro máximo tribunal invocó
la Constitución, para dejar en evidencia que, tanto de acuerdo a la
23
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil, Volumen 1, Tomo I (Ed. Jurídica de
Chile, 2ª Edición, Santiago, 1978), p. 124.
298
ley –léase, el Código del Trabajo–, como de acuerdo a la Carta Fundamental, la apelación debía estimarse procedente.
¿Por qué es virtuoso este argumento? ¿Qué virtud tiene haber invocado la Constitución, para dirimir este conflicto de interpretación legal?
¿Por qué atribuimos a este argumento el carácter de desequilibrante?
Simplemente, porque al argumentar de esa forma, la Corte Suprema
aplicó dos principios esenciales de nuestro Estado de Derecho, destinados a dar vigencia a la Carta Fundamental, en pro de los derechos
de las personas. Tales principios son los siguientes:
7.2.1. El principio de vinculación o eficacia directa de las normas
constitucionales
La Constitución Política de la República de Chile no es un documento de carácter meramente programático, de aquellos que para tener
aplicación y vigencia práctica, requieren del desarrollo legislativo.
Nuestra Carta Fundamental, por el contrario, tiene fuerza por sí misma, y la necesidad de cumplir con sus disposiciones no depende de
la existencia de leyes en que así se ordene.
La propia Constitución lo dice con claridad. Sin ir más lejos, su
artículo 6° preceptúa que “los órganos del Estado deben someter su
acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”
–y no solo a estas últimas–, agregándose que los “preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.
Es lo que se conoce como el principio de vinculación o eficacia directa de las normas constitucionales. Según el profesor CEA EGAÑA,
“por este principio, la Carta Fundamental convierte en obligatorios
sus preceptos y normas, tanto para las autoridades públicas como
para todos los ciudadanos, y lo hace directamente, es decir, sin que
sea necesario que medie entre la Constitución y tales personas otra
norma jurídica que desarrolle y haga imperativo obedecer a sus
disposiciones”24.
Del principio de eficacia directa de la Carta Fundamental, deriva la
posibilidad de que las normas constitucionales sean directamente
invocadas en un juicio. En efecto, como la Constitución es obligato24
Cea Egaña, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, Tomo I (Ed. Universidad Católica de Chile, 1ª Edición, Santiago, 2002), p. 244.
299
ria por sí misma, con prescindencia de que existan, o no, leyes que
ordenen su cumplimiento o que pormenoricen sus mandatos, sus
normas pueden –y hasta deben– ser invocadas en juicio, para decidir
acerca de la procedencia o improcedencia de las pretensiones de los
litigantes. La Constitución está para ser aplicada en el día a día, y no
para ser guardada en un estante, a la espera de que la ley disponga
en qué forma debe procederse a su cumplimiento.
La sentencia de la Corte Suprema objeto de este comentario, es un
claro ejemplo de cómo, en virtud del principio de eficacia directa,
las normas constitucionales pueden resultar decisivas para la resolución de una determinada disputa.
En efecto, justamente porque la Carta Fundamental tiene siempre algo
que decir en relación con el caso concreto –pues sus normas son, per
se, vinculantes–, la Corte Suprema invocó sus preceptos, para llegar a
la conclusión de que la apelación sí debía estimarse procedente, por
tratarse de un elemento mínimo del debido proceso que garantiza la
Constitución.
Así, al buscar la solución del conflicto en lo que la Constitución dice
y dispone al respecto, la Corte Suprema cumplió con el principio de
eficacia directa de las normas fundamentales. Fue algo novedoso y
desequilibrante, pues hasta ese momento, en ninguno de los fallos
que se habían referido a la materia, se había buscado la solución en
lo que dispone nuestra Carta Fundamental.
7.2.2. El principio de interpretación de las leyes conforme a la
Constitución y el llamado “efecto irradiante” de los derechos
fundamentales
Según tantas veces se ha señalado, el Código del Trabajo puede razonablemente ser interpretado tanto para defender la procedencia
del recurso de apelación, como para sostener la improcedencia de
dicho mecanismo de impugnación. En efecto, los argumentos que
pueden invocarse tanto en uno como en otro sentido, aparecen revestidos de similar –sino de la misma– plausibilidad, seriedad y coherencia lógica.
En estos casos, en que la ley puede ser interpretada –razonablemente,
hay que recalcar– en sentidos opuestos, hay un principio constitucional que permite zanjar el conflicto hermenéutico y que obliga a optar
por una de las posibles interpretaciones. Nos referimos al principio
300
conocido como de “interpretación de las leyes conforme a la Constitución”.
Según este principio, que deriva de la supremacía constitucional (artículo 6° de la Carta Fundamental), existiendo dos o más interpretaciones posibles de una determinada norma legal, el intérprete –sea el
juez o la Administración– debe necesariamente optar por aquella que
resulte más conforme con la Constitución.
Los profesores Verdugo, Pfeffer y Nogueira lo dicen claramente, al
analizar el artículo 6° de la Carta Fundamental, señalando que en virtud de dicho precepto “se establece el principio de interpretación de
las leyes conforme a la Constitución, lo que se traduce en que ante
dos interpretaciones de un precepto legal, debe considerarse y aplicarse aquella que se ajuste más a la Carta Fundamental”25.
Esta regla, a nuestro juicio, es particularmente aplicable en aquellos
casos en que las dudas interpretativas surgen a partir del silencio del
legislador –de lo que se quiso significar con el silencio–. Y ello, pues
a la hora de descubrir qué habrá querido decir el legislador con su
silencio, no ha perderse de vista que su intención ha de ser, siempre,
la voluntad de la Constitución; lo que esta le haya ordenado hacer,
perseguir y querer.
Así las cosas, si hay dos o más significados posibles para lo que el
legislador habrá querido decir con su silencio, el principio de interpretación de las leyes conforme a la Constitución, obliga al operador
del Derecho a preferir, necesariamente, aquel significado que más se
ajuste con la Constitución.
Muy vinculado con el principio bajo análisis, encontramos, también,
el principio del “efecto irradiante” de los derechos fundamentales,
también conocido como de interpretación “pro homine”, de “efectividad de los derechos” o “favor libertatis”. Este principio obliga a
interpretar todas las normas del ordenamiento jurídico –las de la propia Constitución incluidas–, de la manera que resulte más favorable y
protectora de los derechos de las personas26.
25
26
Verdugo Mario, Mario et al., Derecho Constitucional, Tomo I (Ed. Jurídica de Chile, 2ª
Edición, Santiago, 2002), p. 132.
En virtud de este principio, incluso los contratos deben ser interpretados de la manera
más conforme a los derechos fundamentales. Lógicamente también las leyes y los actos
administrativos. Así lo resolvió nuestro Tribunal Constitucional en el considerando 56°
de su sentencia de fecha 26 de junio de 2008, Rol N° 976: “… tanto las normas legales
como las administrativas o las estipulaciones contractuales, tienen que ser interpretadas y llevadas a la práctica en armonía con el reconocimiento y tutela del derecho a la
301
Como dice un grupo de autores españoles, “hablamos del efecto
irradiante para expresar de manera gráfica la necesaria proyección
que ha de tener el derecho fundamental como norma de principio en
todos los sectores del ordenamiento jurídico, con lo que su presencia
tiene que hacerse notar a la hora de interpretar y aplicar las normas
que integran cada una de las ramas (civil, mercantil, penal, laboral,
administrativa…)…”27.
Agregan, luego, a propósito del principio de efectividad de los derechos, que este se traduce en la “obligación de los poderes públicos
de interpretar la normativa aplicable en el sentido más favorable para
la efectividad de los derechos fundamentales”28.
El fundamento de este principio hermenéutico es muy simple: Todas
las normas del ordenamiento jurídico deben ser interpretadas en favor de maximizar el goce de los derechos fundamentales, pues tales
derechos son los que justifican y dan razón de ser a esas normas. En
otras palabras, si el derecho escrito existe para proteger a las personas en el goce de sus prerrogativas fundamentales –que emanan de
su dignidad humana–, la interpretación de ese derecho nunca puede
perder de vista dicha finalidad.
Este principio de efectividad de los derechos fundamentales ha sido
recogido por varios autores nacionales. Así por ejemplo, por citar uno
de los más recientes trabajos que se han publicado sobre el tema, don
Eduardo Aldunate plantea: “Fuera de la jurisdicción constitucional,
el principio de interpretación conforme a la constitución no es otra
cosa sino un aspecto del deber de integración de las fuentes del ordenamiento jurídico en vistas a determinar la norma rectora de un caso;
para ello, el juez debe tener presente su vinculación directa a la Constitución (artículo 6° i. I, II) e incorporar en el proceso de interpretación
de la ley los elementos dados por la Carta Fundamental. En el caso de
los derechos fundamentales… involucra un principio de interpretación
interesada en cumplimiento del deber de promoción, contemplado en
el mismo precepto [artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución]“29.
El Tribunal Constitucional chileno también reconoce este principio.
Particular autoridad tiene lo señalado, al respecto, por doña Marisol
27
28
29
protección de la salud, asegurado en aquella”.
Bastida Freijedo, Francisco et al., Teoría general de los derechos fundamentales en la
constitucion española de 1978 (Ed. Tecnos, 1ª Edición, Madrid, 2004), p. 53.
Ibidem, p. 71.
Aldunate Lizana, Eduardo, Derechos Fundamentales (Ed. Legal Publishing, 1ª Edición,
Santiago, 2008), p. 202.
302
Peña, actual ministra del mismo: “En el plano de la hermenéutica que
el Tribunal Constitucional ha aplicado para resolver los diferentes
conflictos de constitucionalidad que se le han planteado resulta importante referirse al criterio referido al ‘mayor valor de los derechos
fundamentales’ que, a juicio del profesor español Francisco Fernández Segado se fundamenta en que: ‘La naturaleza objetiva de los derechos fundamentales, que les convierte en elementos esenciales del
ordenamiento de la comunidad, en una decisión básica que ha de
informar todo nuestro ordenamiento jurídico, ha de incidir por fuerza
en la interpretación de los derechos y en la del propio ordenamiento jurídico en su conjunto’. De esta manera, aunque la ordenación
normativa de un derecho tenga un carácter restrictivo, el juez constitucional puede darle una interpretación más amplia en virtud del
denominado principio ‘pro homine’ o ‘favor libertatis’”30.
En un polémico fallo reciente, el Tribunal Constitucional aplicó, en
plenitud, este principio de interpretación pro homine:
“66°) Que, para dilucidar el conflicto constitucional planteado y ante
la evidencia de estar estos jueces frente a una duda razonable, ha de
acudirse a aquellos criterios hermenéuticos desarrollados por la teoría
de los derechos fundamentales, por ser esa la materia comprometida
en el presente requerimiento. En tal sentido, parece ineludible tener
presente el principio “pro homine” o “favor libertatis” definido en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
la siguiente forma: ‘Entre diversas opciones se ha de escoger la que
restringe en menor escala el derecho protegido (...) debe prevalecer
la norma más favorable a la persona humana’ (Opinión Consultiva 5,
1985);
67°) Que, en esta perspectiva, la duda razonable suscitada en estos
sentenciadores acerca de si la distribución obligatoria de la “píldora
del día después” en los establecimientos que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud puede ocasionar la
interrupción de la vida del embrión, al impedirle implantarse en el
endometrio femenino, genera, a su vez, una incertidumbre acerca de
una posible afectación del derecho a la vida de quien ya es persona
desde su concepción en los términos asegurados por el artículo 19
N° 1 de la Constitución. La referida duda debe llevar, de acuerdo a lo
30
Peña Torres, Marisol, “El Tribunal Constitucional, los derechos humanos y la discapacidad”, publicado en Revista de Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción, N° 16, Concepción, 2007), p. 14.
303
que se ha razonado, a privilegiar aquella interpretación que favorezca el derecho de ‘la persona’ a la vida frente a cualquiera otra interpretación que suponga anular ese derecho”31,32.
En su sentencia de 17 de abril de 2008 –que es objeto de este comentario–, la Corte Suprema aplicó impecablemente el principio de
interpretación de las leyes conforme a la Constitución, en su variante
pro homine.
Y es que lo que hizo la Corte Suprema fue optar, entre las dos interpretaciones posibles del Código del Trabajo, por aquella que más
se ajustaba a la Constitución; por la que resultaba más conforme
con el derecho al racional y justo procedimiento, asegurado en el
artículo 19 N° 3, inciso quinto, de la Carta Fundamental. Descartó,
en cambio, aquella otra interpretación, según la cual las sentencias
que pronuncian los Juzgados del Trabajo fallando las reclamaciones
del artículo 474 del Código del ramo, no son susceptibles de recurso
alguno.
7.3. La señal virtuosa: La Corte demostró que con tal de proteger
los derechos de las personas, está dispuesta, incluso, a cambiar su
jurisprudencia
Hasta antes del fallo de 17 de abril de 2008, la improcedencia de la
apelación para impugnar las sentencias que fallan las reclamaciones
del artículo 474 del Código del Trabajo, era, como hemos dicho, el
criterio “asentado” de la Corte Suprema. Era la “jurisprudencia” de
nuestro máximo tribunal en relación con la materia; la forma en que
reiterada, repetida y sistemáticamente se había pronunciado.
No en vano, en varias de ocasiones en que le correspondió pronunciarse acerca del asunto, la Corte se encargó de recordar que
la apelación era improcedente, “como reiteradamente” lo había
resuelto33.
Resulta tremendamente elogiable que la Corte Suprema, no obstante
haber tenido una opinión más que formada acerca del tema, haya
31
32
33
Considerandos 66° y 67° de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 18 de
abril de 2008, Rol N° 740 (caso conocido como “Píldora del día después”).
Un comentario muy acucioso de este fallo y de las principales críticas de que ha sido
objeto, puede encontrarse en: Zapata Larraín, Patricio, op. cit., p. 539 y ss.
Vid, por todas, la sentencia de la Corte Suprema de fecha 22 de enero de 2003, recaída
en autos Rol N° 4226-2002. Copia de esta sentencia puede encontrarse en: www.legalpublishing.cl, bajo el identificador N° 31035.
304
estado dispuesta a cambiarla, con tal de permitir un mayor goce de
los derechos fundamentales. Es una potente señal de nuestro máximo
tribunal, que revela un espíritu renovador y que muestra su creciente
preocupación por defender los derechos de las personas.
Pero tanto o incluso más loable que lo anterior, es el hecho de que
la procedencia del recurso de apelación haya sido dispuesta, de
oficio, por nuestro máximo tribunal. En efecto, fue oficiosamente,
en ejercicio de sus facultades correctoras del procedimiento –del
artículo 437 del Código del Trabajo y del artículo 84 del Código de
Procedimiento Civil34–, que la Corte Suprema resolvió anular todo lo
obrado, ordenando que debía procederse a la vista y fallo del recurso
de apelación que, erróneamente, se había considerado inadmisible e
improcedente.
Así se señala en el considerando 9°:
“Que, por consiguiente, en resguardo del interés social comprometido y por existir un vicio que afecta la garantía asegurada por el inciso
quinto del numeral tercero del artículo 19 de la Carta Fundamental,
relativa a un justo y racional procedimiento, atendido que en la especie, como ha quedado dicho, se ha denegado a la parte afectada
el derecho de recurrir de dicha resolución ante el tribunal Superior a
fin de que este revise lo allí actuado, no obstante que dicho recurso
es del todo procedente… esta Corte debe, en uso de sus facultades
correctoras de procedimiento contempladas en el artículo 437 del
Código del Trabajo, procederá a invalidar de oficio, la sentencia de
segundo grado, así como las actuaciones y resoluciones y notificaciones que se señalarán, retrotrayendo la causa al estado que se dirá en
lo resolutivo de este fallo” (sic).
Este razonamiento demuestra claramente la preocupación de nuestro
máximo tribunal, porque en todo procedimiento judicial se respeten
las garantías básicas y elementales del debido proceso. Demuestra,
además, que la Corte ha asumido, en propiedad, su rol cautelar, reconociendo que sus atribuciones correctoras del procedimiento, más
que una “facultad” de tipo meramente discrecional, son un deber que
se impone ejercer, cada vez que se haya afectado el derecho al debido proceso de los litigantes. Otra potente señal de la intención de
34
Nótese que estas facultades correctoras del procedimiento son las mismas atribuciones
que tiempo antes la Corte Suprema invocaba para anular de oficio todo lo obrado,
cuando una Corte de Apelaciones –erróneamente, a su juicio– había concedido apelación. Vid, a este respecto, el fallo citado en la nota al pie N° 4 precedente.
305
nuestro más alto tribunal de contribuir al fortalecimiento del Estado
de Derecho, en pro de los derechos de las personas.
VIII. REFLEXIONES FINALES
Por muchos años se discutió si las sentencias que dictan los Juzgados
del Trabajo fallando las reclamaciones establecidas en el artículo 474
del Código del ramo, son susceptibles, o no, del recurso de apelación. Se dieron muchos argumentos, tanto a favor como en contra;
todos ellos igualmente atendibles.
Dicha discusión nos hizo recordar las reflexiones de Angel OSSORIO, cuando en su obra El Alma de la Toga, se preguntó: “¿Dónde
ha de buscar el Abogado la orientación de su juicio y las fuentes
de su actuación?”35. Respondiendo que “el legislador, el jurisconsulto y aun el abogado, deben tener un sistema, una orientación
del pensamiento”, de manera que cuando “se presenta el pleito en
concreto, su inclinación hacia uno u otro lado debe ser hija de la
sensación”36.
Se vienen inevitablemente estas palabras a la mente, pues antes de
que la Corte Suprema dictara su fallo de 17 de abril de 2008, los
argumentos que se esgrimían en favor de una u otra de las tesis en
disputa, daban cuenta de un conflicto interpretativo que carecía de
norte; de una discusión ensimismada, que no miraba las consecuencias de lo que significaría resolver en uno u otro sentido.
La principal virtud del fallo de la Corte Suprema, de 17 de abril de
2008, fue precisamente haber aportado a la discusión un sentido determinado; fue haber resuelto el conflicto sobre la base de una clara
orientación de pensamiento.
En efecto, a la hora de resolver acerca de la procedencia o improcedencia de la apelación, nuestro máximo tribunal no se enfrascó en
buscar el sentido de la ley, en lo que la propia ley dispone, y en nada
más que en ella. Fue más allá, y lo buscó –y encontró– en la Constitución. Lo que hizo, como diría un destacado autor nacional, fue
interpretar la ley desde el “bloque de constitucionalidad”37.
35
36
37
Ossorio, Angel, El alma de la toga (Ed. Librería El Foro, Buenos Aires, 1997), p. 31.
Ibidem, p. 39.
Cea Egaña, José Luis, Derecho constitucional chileno, Tomo I (Ed. Universidad Católica de Chile, 1ª Edición, Santiago, 2002), p. 244.
306
En nuestra opinión, cuando los conflictos se resuelven de esta manera, teniendo en vista lo que la Carta Fundamental tiene que decir
respecto al caso concreto –sin llegar al extremo de transgredir la ley
expresa–, lo que triunfa es el Estado de Derecho, y los que resultan
más beneficiados, no son otros que aquellos para quienes el Estado y
el Derecho existen: las personas.
Es de esperar que este fallo sirva de ejemplo y, en el futuro próximo,
sean cada vez más las sentencias que apliquen la Constitución y resuelvan conforme a ella.
IX. BIBLIOGRAFIA
Aldunate Lizana, Eduardo, Derechos Fundamentales (Ed. Legal Publishing, 1ª
Edición, Santiago, 2008).
Bastida Freijedo, Francisco et al., Teoría general de los derechos fundamentales
en la constitucion española de 1978 (Ed. Tecnos, 1ª Edición, Madrid, 2004).
Buchheister Rojas, Axel y Candia Falcon, Gonzalo, “Sociedad libre y debido
proceso: una relación necesaria. Comentario de dos fallos de inadmisibilidad
en el caso ‘Tocornal’”, en Sentencias destacadas 2007 (Ed. Libertad y Desarrollo, Santiago, 2008).
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Chile, 6ª Edición, Santiago, 1997).
Cassagne, Juan Carlos, Estudios de derecho publico (Ed. Depalma, 1ª Edición,
Buenos Aires, 1995).
Cea Egaña, José Luis, Derecho constitucional chileno, Tomo I (Ed. Universidad
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Ducci Claro, Carlos, Interpretacion juridica (Ed. Jurídica de Chile, 3ª Edición,
Santiago, 1997)
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Ossorio, Angel, El alma de la toga (Ed. Librería El Foro, Buenos Aires, 1997), p. 31.
Peña Torres, Marisol, “El Tribunal Constitucional, los derechos humanos y la
discapacidad”, publicado en Revista de Derecho (Universidad Católica de la
Santísima Concepción, N° 16, Concepción, 2007).
307
Verdugo Marinkovic, Mario; Pfeffer Urquiaga, Emilio; y Nogueira Alcala,
Humberto, Derecho constitucional, Tomo I (Ed. Jurídica de Chile, 2ª Edición,
Santiago, 2002).
Zapata Larraín, Patricio, Justicia constitucional (Ed. Jurídica de Chile, 1ª Edición,
Santiago, 2008).
308
La resolución del tribunal de defensa de la libre
competencia respecto del proyecto de fusión de
Falabella y d&s
José Manuel Bustamante Gubbins1
Gonzalo Rencoret Portales2
Resumen
La Resolución N°24/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que rechazó la consulta sobre la fusión de Falabella y D&S, sentó un importante precedente
en materia de control de concentraciones en Chile. La decisión, si bien contiene un
interesante análisis fundado en la interrelación de los mercados comprometidos en la
operación, siembra dudas en los agentes económicos al privilegiar, a juicio de los autores, tal estudio por sobre los efectos específicos de la operación en cada uno de los
mercados relevantes involucrados.
SUMARIO
1. Introducción. 2. Mercados involucrados en la operación. 3. Algunas observaciones
de terceros intervinientes. 4. La opinión de la Fiscalía Nacional Económica (FNE). 5.
Análisis crítico de la resolución del TDLC. 5.1. El retail integrado como ámbito relevante de competencia. 5.2. El poder de mercado. 6. Un alcance sobre la prueba. 7.
Conclusión
I. INTRODUCCIÓN
Mediante la Resolución N°24/2008 de 31 de enero de 20083, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) se pronunció sobre la consulta de los accionistas controladores de S.A.C.I. Falabella
(“Falabella”) y de Distribución y Servicios D&S S.A. (“D&S”), respecto del acuerdo de fusionar Falabella y D&S, decidiendo en definitiva
no aprobar la operación.
1
2
3
Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. LL.M., Universidad de Chicago.
Socio, Urenda, Rencoret, Orrego y Dörr. Profesor de Derecho de la Competencia, Universidad de Los Andes.
Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. Asociado, Urenda, Rencoret, Orrego y Dörr. Profesor de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica de Chile.
Procedimiento no contencioso ROL NC N°199-07 del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
309
La fusión consultada implicaba la unión de Falabella, la principal
empresa en el negocio de tiendas por departamentos y ventas de
materiales para la construcción y artículos para el mejoramiento del
hogar, con D&S, el mayor actor en la industria supermercadista, teniendo como objetivos principales el aprovechamiento de sinergias
y eficiencias a nivel local, así como la internacionalización de sus
operaciones.
En el marco del esquema integrado que ha caracterizado el desarrollo
del retail en Chile durante los últimos años, la operación consultada
involucraba varios mercados –entre ellos, supermercados, tiendas por
departamentos, tiendas mejoramiento del hogar, tarjetas de crédito
y centros comerciales– lo que llevó al TDLC a considerar el retail
integrado como ámbito relevante de competencia, en desmedro, a
nuestro juicio, del tradicional análisis de mercados relevantes particulares. Así, el TDLC fundó su decisión de no aprobar en definitiva
la operación en el efecto consolidado de la misma, que ocasionaría
la desaparición D&S –el actor con mayores posibilidades de desafiar
el mercado del retail integrado– creando en la práctica un duopolio
entre la empresa fusionada y Cencosud, y otorgando a la primera un
poder de mercado muy difícil de contrarrestar atendida la cobertura
masiva sobre una amplia variedad de plataformas de ventas minoristas, que abarcarían un gran porcentaje de las necesidades de compra
del consumidor promedio.
A la misma conclusión dice llegar el TDLC a partir de la revisión de
los distintos mercados particulares, aunque somos de la opinión que
este último análisis fue marcado por el estudio de los potenciales
efectos que, a juicio del señalado tribunal, tendría la fusión desde la
perspectiva del retail integrado.
El presente trabajo, después de exponer los argumentos planteados
por las partes recogidos en la resolución del TDLC, postula que la
metodología de análisis de retail integrado crea incertidumbre en
cuanto a la técnica para la determinación de los mercados de referencia en materia de libre competencia. Del mismo modo, y respecto
de la transacción sometida al conocimiento del TDLC, concluye que
su utilización hizo imposible la consideración de eventuales medidas
de mitigación que, de haber primado el estudio de los distintos mercados particulares involucrados hubieran, a nuestro juicio, viabilizado la operación.
Finalmente, se hace presente que la negativa del TDLC a considerar
antecedentes acompañados por las consultantes como evidencia de
310
La resolución del tribunal de defensa de la libre competencia...
las eficiencias de la operación, representa un serio obstáculo para la
“prueba” en procesos no contencioso.
II. MERCADOS INVOLUCRADOS EN LA OPERACIÓN
La consulta fue presentada por los accionistas controladores de Falabella y D&S, quienes sostuvieron que la operación afectaría la
industria de los supermercados; el mercado del crédito de consumo
y medios de pago vía tarjetas; la industria bancaria; el mercado de
explotación y desarrollo de centros comerciales; el mercado de tiendas por departamento; el mercado de venta de materiales de construcción y productos para el mejoramiento del hogar; el mercado de
distribución de productos farmacéuticos; y otros mercados en los que
la fusión permitiría a la empresa fusionada ampliar o profundizar la
oferta de productos y servicios de consumo masivo, tales como telecomunicaciones, seguros y agencias de viajes.
Sin duda que los mayores impactos de la fusión se producirían en la
industria de los supermercados, y en el mercado del crédito de consumo y medios de pago vía tarjeta.
En la industria de los supermercados, los consultantes diferenciaron
las relaciones con consumidores (distribución) y con proveedores
(abastecimiento), y distinguieron los efectos de la fusión respecto de
ellas, la industria y la empresa fusionada.
Desde el punto de vista de la distribución, los consultantes informaron que, aún considerando la restringida definición que el TDLC
ha dado de la industria4, a diciembre de 2006 D&S era el principal
actor con un 33,3% de participación a nivel nacional. Por su parte,
Falabella, a través de la cadena Tottus-San Francisco, poseía alrededor de un 4,1% del mercado, existiendo una superposición de
locales de ambas empresas en pocas comunas, por lo que la fusión
no aumentaría la concentración de la industria de manera significativa.
En tal sentido, Falabella sostuvo que en la industria supermercadista,
la baja participación que tenía no implicaría un incremento de concentración en 9 regiones donde no participa, y que en las 4 que sí
está presente, la única en que se produciría un aumento de concen-
4
Ver Sentencia N°9/2004 del TDLC, de 5 de octubre de 2004.
311
tración relevante5, sería en la Región Metropolitana, cuya vigorosa
competencia excluiría riesgos de efectos anticompetitivos.
A mayor abundamiento, las consultantes argumentaron que la concentración del mercado, según la evidencia, habría traído beneficios
para los consumidores como el aumento de la oferta y mejor calidad
de servicio considerando disponibilidad, cobertura y variedad de
productos, por lo que las sinergias y escalas de la fusión debieran traducirse en menores precios y aumentos de calidad.
Desde la perspectiva de sus proveedores, se sostuvo que la alta participación de mercado de los principales proveedores en rubros de
importancia implicaba un poder compensador que impedía que los
distribuidores abusaran de un eventual poder de mercado, y respecto
de los proveedores de menor tamaño, sería aplicable el mecanismo
de relación contractual acordado por D&S con la FNE6, conocidos
como los “Términos y Condiciones Generales de Aprovisionamiento
de Mercaderías” (“TCGA”), además del avenimiento entre D&S y la
Asociación Gremial de Industrias Proveedoras (“AGIP”) relativo a estándares de reposición7. Por otro lado, la fusión daría la posibilidad
a pequeños y medianos proveedores de beneficiarse por una red de
distribución más extensa y eficiente con alcance internacional. Finalmente agregaron que, por no existir un número relevante proveedores coincidentes entre las compañías a ser fusionadas, no habría un
aumento de los volúmenes de compra sino en un reducido número
de casos.
Los consultantes desestimaron la existencia de las barreras de entrada
planteadas tradicionalmente por la FNE –propiedad de terrenos estratégicos, economías de escalas, masa crítica de tenedores de tarjeras y
marcas propias–, y argumentaron la alta desafiabilidad del mercado,
concluyendo que la fusión generaría sinergias y efectos positivos para
la empresa fusionada que la intensa competencia de la industria se
encargaría de traspasar a los consumidores.
El mercado del crédito de consumo, en opinión de las consultantes,
sería de carácter nacional, e incluiría entre otros oferentes, a emisores
de tarjetas de crédito no bancaria, a bancos (tarjeta de crédito, líneas
5
6
7
630 puntos en el Indice de Herfindahl-Hirschman (“IHH”) según Falabella (página 33
de la Resolución 24/2008).
Avenimiento FNE con D&S de 15 de diciembre de 2006, que motivó la publicación por
parte de esta última de los “Términos y Condiciones Generales de Aprovisionamiento
de Mercaderías”.
Ver Rol C N° 104-06 y Resolución 40/2007 del TDLC, de 16 de enero de 2007.
312
de crédito, sobregiro, créditos de consumo, entre otros), instituciones
financieras, cooperativas, cajas de compensación y automotoras con
financiamiento. Se trataría de un mercado desconcentrado y competitivo, con importantes grados de sustitución entre tarjetas y un importante proceso de bancarización a través de divisiones de consumo
de los bancos. En tal escenario, la suma de las tarjetas no bancarias
CMR-Falabella y Presto-D&S supondría una participación de 8,3%, y
sumando la participación de Banco Falabella, un 11,6%. El efecto de
la fusión sobre esta industria implicaría entonces un aumento de concentración poco significativo, en un mercado altamente desafiable y
dinámico8.
El mercado de medios de pago vía tarjetas, también sería de carácter
nacional, con intensa competencia, e incluiría tarjetas bancarias de
crédito y débito asociadas al sistema Transbank y Redbanc, y tarjetas
no bancarias de casas comerciales, supermercados y farmacias. En
este mercado, las tarjetas de las empresas fusionadas representarían
un 19,3% del total –sin considerar la superposición de titulares de
tarjetas CMR y Presto– y el aumento de concentración tampoco sería
significativo. Además, las consultantes postularon que la empresa fusionada aprovecharía la aplicación de los mejores estándares de CMR
a Presto, reduciría costos de administración, y aumentaría los puntos
de contacto con clientes, lo que beneficiaría a los consumidores que
verían ampliado el número de puntos de ventas donde podrían usar
sus tarjetas9.
En el caso de la industria bancaria, no se producirían efectos preocupantes desde la perspectiva de la concentración, sino que, más bien,
conllevaría una mayor competencia derivada del fortalecimiento de
Banco Falabella como consecuencia de la utilización de los locales
de D&S.
En el mercado de explotación y desarrollo de centros comerciales,
en el que se distinguieron distintos formatos –malls y centros utilitarios como power centers o strip centers– que pertenecen a distintos
mercados relevantes, de acuerdo a los consultantes tampoco se producirían mayores efectos, por no existir mayor coincidencia entre
aquellos de propiedad de cada parte.
8
9
Según Falabella, el grado de concentración del mercado de crédito de consumo se incrementaría en 49 puntos IHH (página 30 de la Resolución 24/2008).
Según Falabella, la concentración en este mercado aumentaría en 179 puntos IHH (página 31 de la Resolución 24/2008).
313
En los mercados de tiendas por departamento y de venta de materiales de construcción y productos para el mejoramiento del hogar,
D&S no participaba, sino marginalmente, por lo que la fusión no
generaría mayores efectos salvo en los mercado de determinados productos –vestuario, productos para el hogar y electrodomésticos– que
son también comercializados por los hipermercados. Tampoco se
producirían efectos en el mercado de distribución de productos farmacéuticos, ya que Falabella tenía solo una participación meramente
financiera en Farmacias Ahumada S.A. (“FASA”) y D&S, por su parte,
había acordado con FASA la operación de los locales que explotaba
D&S bajo la marca Farmalíder.
Las consultantes plantearon la conveniencia, atendido el tamaño del
mercado chileno, del esquema de retail integrado –que consistiría en
explotar distintas modalidades o formatos de retail como supermercados, tiendas por departamento, tiendas para el mejoramiento del hogar,
negocio financiero, etc.– como estrategia de negocio que les permitiría
transformarse en un operador de clase mundial, tomando en cuenta su
tamaño sustancialmente menor en comparación con los grandes operadores que enfrenta en el mercado mundial del retail. Dentro de tal
estrategia, la fusión consultada permitiría a Falabella acelerar tal proceso con una importante participación en el área de supermercados.
III. ALGUNAS OBSERVACIONES DE TERCEROS
INTERVINIENTES
Diversas instituciones aportaron antecedentes y formularon observaciones en el proceso, entre las que figuran organizaciones de consumidores y el SERNAC, la Superintendencia y la Asociación de Bancos
e Instituciones Financieras, y asociaciones gremiales del comercio,
de industrias proveedoras y de supermercados.
La Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios (CONADECUS) informó que la fusión no debía ser aprobada y, en su defecto,
tendrían que imponerse como condiciones la venta de los establecimientos San Francisco y Tottus de Falabella a un tercero independiente; la venta de Banco Falabella; limitaciones a la empresa fusionada similares a las de los bancos en cuanto al volumen de créditos
otorgados a sus clientes; y la regulación de cargos y comisiones de
las tarjetas de crédito.
Para el SERNAC, el retail integrado planteado por las consultantes,
agravado por la concentración y alta participación que tendría la em-
314
presa fusionada en el mercado del crédito, sería el mayor ámbito de
afectación para los consumidores, constituyéndose la suma de tarjetahabientes CMR y Presto en un activo esencial y barrera a la entrada
para nuevos competidores, disminuyendo la desafiabilidad del mismo.
Por lo anterior, solicitó que de aprobarse la fusión, se fijaran ciertas
condiciones, como asegurar la igualdad de trato, no degradar la calidad del ejercicio del triple derecho que la garantía mínima legal otorga
a los consumidores, el envío previo al SERNAC y a la FNE de los modelos de contratos que fueren ofrecidos a los consumidores y el establecimiento de restricciones a la empresa fusionada en el uso de información personal de sus clientes que mantienen en sus bases de datos.
En opinión de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la fusión no impactaría al sistema financiero ni al mercado
bancario. Planteó eso sí, la asimetría de información del mercado
financiero bancario y el no bancario, la importante concentración de
volumen de información financiera que la fusión generaría –que en
su opinión debiera ser conocida por el mercado y el supervisor– y la
distinción de los mercados financieros en que participan las empresas
objeto de la fusión, diferenciando el bancario, donde participa Banco
Falabella, del no bancario, donde participan CMR y Presto.
La Asociación de Bancos e Instituciones Financieras, por su parte,
estimó que en el análisis deberían distinguirse los créditos de consumo no asociados a compras con tarjetas de créditos –relacionados a
necesidades más perdurables, bienes durables e imprevistos o gastos
extraordinarios– del crédito al que se accede vía tarjetas de crédito,
pues este último es más bien un medio de pago de necesidades del
día a día. Planteó una sustituibilidad casi total entre tarjetas de crédito
bancarias y no bancarias, y sugirió buenas prácticas para privilegiar la
libre competencia como (a) la aceptación de medios de pago en los establecimientos de la empresa fusionada distintos a sus propias tarjetas,
(b) la inexistencia de ventas, ofertas o beneficios exclusivos por el pago
de bienes o servicios mediante sus propias tarjetas y (c) el que no sea
requisito de instalación en los centros comerciales de la empresa fusionada la aceptación de sus tarjetas ni la exclusividad de las mismas.
Manuel Cruzat Valdés planteó la existencia de imperfecciones financieras en el mercado chileno, y que la fusión agravaría “el cartel” que
en los hechos opera en el mismo, manifestado en spreads superiores
a los imperantes en mercados competitivos. Hizo presente conductas
del pasado de las consultantes contrarias a la libre competencia y
analizó la baja de precios que las consultantes plantearon como re-
315
sultado del desarrollo del retail en los últimos años, apuntando a que
tal baja debiera compararse con el precio de los productos en condiciones más competitivas.
La Confederación de la Producción y del Comercio consideró la fusión como un hecho esperable, atendida la complementariedad de
los negocios de las empresas involucradas, como lo fue en su momento la fusión de Cencosud y París, e hizo presente que en países
desarrollados el retail de grandes superficies presenta un número
reducido de operadores, lo que da cuenta de la existencia de fuertes
economías de escala y de ámbito, y que el mayor tamaño e internacionalización de la empresa fusionada podría producir importantes
beneficios para el país.
La AGIP no se opuso a la fusión, pero señaló la necesidad de que se
aplique a la empresa fusionada el mecanismo de relación contractual
acordado con la FNE, así como el avenimiento entre D&S y AGIP
relativo a estándares de reposición, y la eliminación de ciertas prácticas supuestamente abusivas que describe, como cobros excesivos por
exhibición de productos.
IV. LA OPINIÓN DE LA FISCALÍA NACIONAL
ECONÓMICA (FNE)
En la industria de los supermercados la FNE estimó aplicable, para
determinar los mercados geográficamente relevantes, el área comprendida dentro de los 10 minutos de traslado en automóvil desde
cada uno de los locales analizados, y a partir de aquel análisis hizo
presente que la eventual fusión produciría un aumento de concentración importante en 10 de las 16 áreas en que operaba Falabella a
través de sus cadenas Tottus y San Francisco.
Por otra parte, para la FNE el abuso unilateral y la actuación coordinada serían eventuales riesgos posibles de prever en un mercado de
características oligopólicas como el que surgiría en el ámbito de los
supermercados con motivo de la fusión, y que las difíciles condiciones de entrada que en él existirían se verían agravadas con la desaparición de un actor con posibilidades únicas de constituirse en una
tercer jugador relevante respecto de los proveedores.
No obstante lo anterior, con respecto a la relación de abastecimiento,
la FNE sostiene que los posibles riesgos de abuso unilateral debieran
verse morigerados con la extensión a la empresa fusionada de los
316
TCGA y Acuerdos Particulares Complementarios suscritos por D&S
en el avenimiento de 2006 aprobado por el TDLC.
En el mercado de las tarjetas de crédito y créditos de consumo, la
FNE distinguió como mercado relevante de carácter nacional el de
las tarjetas de retail, no asimilable a las bancarias, donde la fusión
produciría una preocupante concentración, que llevaría a la empresa
fusionada a alcanzar una participación mayor al 50% en las ventas
realizadas con aquellas.
El mercado de los centros comerciales, en opinión de la FNE, puede
dividirse en 3 categorías –malls, power centers y strip centers– entre
las cuales no existiría sustitución. En consideración a lo anterior, y
considerando la ubicación de las distintas categorías de centros comerciales de las partes, concluyó que solo en Antofagasta se produciría una superposición entre las empresas fusionadas.
No se pronuncia la FNE sobre las eficiencias de la operación consultada como contrapeso a los riesgos para la competencia que, en su
opinión, las consultantes habrían expuesto de manera genérica, sin
aportar mayores antecedentes.
Por otra parte, la FNE no comparte que la internacionalización de
una empresa para operar a nivel global sea indispensable para su
crecimiento, sino que es más bien una decisión estratégica, y que la
promoción de un “campeón nacional” es un tema inconsistente con
los objetivos de la política de competencia que debe quedar fuera del
análisis del TDLC.
Por todo lo anterior, la FNE, para el caso de aprobarse la fusión consultada, propuso las siguientes medidas que podrían restablecer condiciones de competencia en:
a) En la industria supermercadista, estimó como el único remedio
posible que previo a la fusión se procediera a la enajenación de
la totalidad de los bienes y derechos que conforman las cadenas
Tottus y San Francisco a un actor que, a juicio del TDLC, tenga la
posibilidad de convertirse en un tercer competidor activo.
b) En el mercado de las ventas con tarjetas de crédito, propuso prohibir a la empresa fusionada discriminar entre medios de pago,
por la vía de condiciones similares a las planteadas por la ABIF,
así como una mayor transparencia mediante la prohibición de
establecer comisiones, tasas de interés y términos diferentes en
función del tipo de bien a financiar u otro elemento ajeno a la relación crediticia.
317
c) En el mercado de los centros comerciales, propuso un procedimiento público, objetivo y transparente que garantice la posibilidad de acceso a supermercados y tiendas por departamentos de
terceros a los proyectos inmobiliarios en desarrollo, de manera de
aminorar el riesgo de exclusión.
d) La extensión de los términos del avenimiento entre la FNE y D&S
en la relación de abastecimiento en el mercado de los artículos
electrohogar, que se vería expuesto al riesgo a la competencia
proveniente de la mayor dependencia de los proveedores de los
mismos.
V. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA RESOLUCIÓN DEL TDLC
5.1. El retail integrado como ámbito relevante de competencia
En cualquier análisis de competencia determinar el mercado relevante del producto, así como su ámbito geográfico, es determinante,
particularmente en operaciones de concentración como la que se
analiza.
Para el TDLC, luego de analizar la evolución del retail en Chile, la
explotación y desarrollo del retail integrado no es solo una posibilidad de crecimiento futuro, sino una realidad que ya existe en el
mercado local, mediante la integración de industrias segmentadas
que en el pasado tenían cierta independencia, a través de las cuales
sus operadores han logrado alcanzar importantes participaciones en
distintos mercados, y de cuya evolución cabe esperar la búsqueda
de nuevos bienes y servicios para agregar en la oferta al consumidor
final.
De esta manera, para el TDLC “en la actualidad las principales empresas del retail desarrollan un modelo de negocios que han denominado retail integrado mediante el cual se busca llevar adelante de
manera integrada los negocios de supermercados, tiendas por departamento, tiendas para el mejoramiento del hogar, administración
de tarjetas de crédito, servicios bancarios, desarrollo de proyectos
inmobiliarios complementarios, y diversos servicios adicionales tales
como seguros generales, agencias de viajes, servicios de mudanza,
entre otros”10.
10
Página 85 de la Resolución 24/2008.
318
En virtud de lo anterior, el TDLC consideró errónea la metodología
de pretender diseccionar el mercado en compartimentos independientes y separados entre sí para determinar el grado de competencia
de cada uno de ellos, y concluyó que el ámbito relevante de competencia para el análisis prospectivo de la operación consultada sería
el “de las grandes superficies de venta de productos de consumo
corriente para el consumidor promedio chileno y el financiamiento
de dicho consumo”, al que se le puede otorgar la denominación de
“retail integrado”.
En otras palabras, el TDLC consideró que por la significativa interrelación e interdependencia de las distintas áreas de negocios en el
esquema integrado que ha desarrollado el retail, es su conjunto el
que debe analizarse desde un punto de vista global, considerando las
sinergias y economías de escala, ámbito y densidad que generan la
complementariedad de gastos e inversiones.
Ejemplos de las complementariedades de costo entre distintos segmentos del retail integrado serían aquellos relacionados con la
adquisición y procesamiento de información relevante, logística y
distribución, activos intangibles (marca y publicidad), ahorro derivado de las mejores condiciones para negociar con proveedores en
el aprovisionamiento de productos, acceso a capital, coordinación y
optimización de transacciones por la vía de asegurar flujos mínimos
de clientela.
Especial relevancia tiene en este esquema integrado lo que el TDLC
denomina “sinergias de la información”, derivadas del manejo de información de hábitos de consumo a partir de la utilización de tarjetas
no bancarias y programas de fidelización, así como del endeudamiento de los consumidores, que permitirían a la empresa fusionada
el desarrollo y perfeccionamiento de estrategias de comercialización
y competencia difícilmente replicables por otros actores del retail.
Este sugerente análisis de la resolución del TDLC, construido a partir
de la interdependencia y relación relevante de distintas líneas de negocios, no queda, a nuestro juicio, del todo explicado en cuanto a su
metodología, lo que conlleva un cierto nivel de incertidumbre, más
aun cuando representa una innovación respecto de la forma en que
nuestras autoridades de libre competencia analizaban operaciones de
concentración.
Indicativo de lo anterior es que el TDLC haya realizado, adicionalmente, un análisis diseccionado de cada uno de los mercados que
319
involucraba la operación consultada, sugiriendo, estimamos que
erradamente, que tal estudio particular de mercados relevantes llevaría a la misma conclusión, en cuanto a que la operación afecta la
libre competencia y no existirían medidas razonables de mitigación
que la hagan aceptable.
El TDLC, al analizar la relación de abastecimiento en el mercado de
los supermercados, estima que la empresa resultante adquiriría una
capacidad consolidada de negociación tal, que aumentaría el riesgo
de ejercicios abusivos de poder de compra, particularmente respecto
de proveedores de tamaño medio y pequeño, que si bien tendrían
como alternativas próximas los establecimientos de menor tamaño, no
tendrían un sustituto adecuado a la distribución minorista por la vía
de supermercados11. Tales proveedores no contarían con los adecuados contrapesos que sí tendrían los grandes proveedores respecto de
las cadenas de supermercados. A este respecto, estimamos que haber
hecho extensivas las medidas acordadas por D&S y la FNE a los supermercados de Falabella era una herramienta eficaz y suficiente para
precaver los riesgos detectados, particularmente considerando que
el incremento de concentración, medida a nivel nacional, era menor
dada la baja participación de mercado de Tottus-San Francisco.
En la relación de distribución, distinguiendo entre tipo de compra
y tipo de formatos, y la distinta valoración del consumidor a cada
uno de ellos, el TDLC concluye que los establecimientos de menor
superficie no son verdaderamente competencia disciplinante de los
supermercados, siendo en consecuencia un mercado altamente concentrado, con dos actores principales que en el año 2006 concentraban más del 70% del mercado en 4 regiones; y más del 60% en otras
5. Lo anterior, si bien para el TDLC no tiene per se implicancias decisivas en materia de libre competencia, conlleva un reforzamiento de
las ventajas de costo derivadas de las economías de escala, ámbito y
densidad12, difícilmente replicables por nuevos actores y que constituyen barreras de entrada significativas. Dicho análisis, en nuestra
opinión, exacerba los efectos de la operación consultada pues, como
se dijo, la participación de mercado de Falabella en el negocio de su11
12
El TDLC funda esa conclusión en los volúmenes de compra, el conjunto de condiciones distintivas que ofrecen los supermercados en materia de administración, exhibición
y venta de productos, y las particulares escalas y condiciones de logística.
En opinión del TDLC, derivados de la operación de centros de distribución, la amortización de publicidad y complementariedad de costos; mejores condiciones de aprovisionamiento derivada del tamaño y acentuada por inversiones de los proveedores así
como la mejor posición negociadora por la penetración de marcas propias.
320
permercados era baja. Y en cualquier caso, desde que el negocio en
cuestión se desarrolla en ámbitos geográficos más o menos determinados, el TDLC pudo haber optado por requerir la venta de parte de
los supermercados de Falabella en consideración a las condiciones
de competencia de cada mercado geográfico involucrado.
En el mercado del negocio crediticio, el TDLC aceptó cierta sustituibilidad entre tarjetas de créditos bancarias y no bancarias, aunque
observó que la empresa fusionada adquiriría participaciones de mercado en el segmento del negocio del crédito de consumo no bancario
que superaría en forma muy significativa la de sus competidores, que
sugeriría la posibilidad de alcanzar una posición de dominio en el
mercado. Al efecto, y sin entrar al debate en cuanto al grado de sustituibilidad de las tarjetas bancarias y no bancarias, ni de los demás
medios de crédito de consumo, estimamos que el TDLC, como medida de mitigación de los potenciales efectos anticompetitivos que a
su juicio existían, pudo disponer obligaciones de acceso abierto a la
recepción de tarjetas de crédito e incluso limitar determinadas prácticas de fidelización de clientes de la empresa fusionada.
Por otra parte, el TDLC, al analizar las tarjetas no bancarias como
medio de pago, consideró, en principio, que no existían riesgos derivados de la mayor concentración dada la variedad de posibilidades
y medios de pago a disposición de los consumidores. Sin embargo,
las sinergias de información a que nos hemos referido, relativizaría la
inexistencia de barreras de entrada para quienes intenten desafiar la
participación de retailers integrados ya establecidos.
En el mercado de explotación y desarrollo de centros comerciales,
para el TDLC no se aumentaría significativamente concentración en
malls y power centers en mercados locales; y los stock de terrenos
disponibles de D&S y Falabella no constituirían barreras de entrada.
Pero, a su juicio, se aumentarían los riesgos de exclusión anticompetitiva en los centros comerciales de propiedad de la empresa fusionada, especialmente respecto de nuevos rubros que esta pretendiere
desarrollar, aprovechando sus diversas plataformas comerciales y
sinergias de información.
En definitiva, considerando los antecedentes aportados por las consultantes y demás partes intervinientes, estimamos que un análisis de
cada mercado debió haber llevado a la aprobación de la operación,
sin perjuicio de determinadas medidas de mitigación en aquellos en
que el nivel de concentración aumentaba considerablemente, o que
evidentemente presentaban barreras de entrada.
321
La sentencia en comento, al fundarse en el concepto de “retail integrado” como ámbito de competencia relevante, relativiza la importancia de la determinación de los mercados relevantes, y lo que es
más delicado, crea un nivel de incertidumbre en los agentes económicos. En efecto, desde que la definición del amplio “mercado” que
se caracteriza en la sentencia no sigue un patrón determinado ni un
esquema de análisis establecido, no existe claridad en cuanto a la
forma en que se resolverán futuros casos en que existan mercados interrelacionados, que son la mayoría.
Lo anterior no quiere decir que la interrelación de los mercados no
deba ser considerada, pero estimamos que tal análisis debe complementar el estudio tradicional de los mercados relevantes y no sustituirlo, como creemos ocurrió en la resolución del TDLC que analizamos. Lo anterior permitiría determinar concretamente eventuales
medidas de mitigación que, en una operación como la analizada,
serían aconsejables desde la perspectiva de la libre competencia.
Determinar tales medidas de mitigación, siguiendo la metodología de
análisis del TDLC de definir un mercado único que incluye mercados
relevantes claramente distintos, nos parece difícil desde un punto de
vista teórico y probablemente inviable desde un punto de vista práctico.
5.2. El poder de mercado
Como lo hemos expuesto, además del ámbito de competencia relevante definido por el TDLC, este consideró fundamental para la decisión de la consulta el poder de mercado que otorgaría a la empresa
fusionada el esquema de retail integrado.
En efecto, el TDLC estimó que el operador de retail que alcance escalas significativas de operación dispondría de una serie de “fuentes
de poder de mercado” o ventajas para competir, que afectarían gravemente la capacidad de sus rivales de menor tamaño y diversificación
de ejercer una competencia disciplinante.
Entre las fuentes de poder de mercado, enumera (a) la sinergia de información, esto es, la posibilidad de desarrollar bases de datos sobre
patrones de consumo de sus clientes, difícilmente replicables por
operadores más pequeños, que implican una ventaja para competir
mediante el desarrollo de estrategias de marketing y fidelización “a
la medida” de los distintos tipos de consumidores y segmentos de
negocios involucrados en la integración; (b) el beneficio de diversas
322
y significativas economías de escala y ámbito; y (c) la capacidad
competitiva para expandirse a diversos nuevos nichos y formatos de
negocio.
Para el TDLC, en Chile existen solo dos retailers integrados (Cencosud y Falabella), pues los demás actores relevantes del mercado solo
participarían en algunos de sus segmentos, siendo D&S la empresa
con mayor potencial para desafiar la posición que ya ostentan Falabella y Cencosud.
Es entonces el aumento del poder de mercado basado principalmente
en la sinergia de información, unido a la desaparición del principal
desafiante de la posición de Falabella y Cencosud, lo que a nuestro
juicio preocupa al TDLC y motiva el rechazo de la operación. Tal potencial anticompetitivo de la operación no estaría contrarrestado, en
opinión del tribunal, por eficiencias alegadas por las partes, ni serían
a su juicio superables por la vía de medidas de mitigación eficaces.
Desde nuestra perspectiva, de la sentencia analizada fluye una marcada aversión a un denominado poder de mercado, originado en
el concepto de retail integrado, cuya existencia no está establecida
con claridad al analizar los mercados particulares involucrados. Así,
pareciera que al TDLC le preocupa más el hecho que una empresa
participe como actor relevante en múltiples mercados que satisfacen
necesidades del consumidor final, que el efecto concreto de la fusión
en cada uno de los referidos mercados.
VI. UN ALCANCE SOBRE LA PRUEBA
Cabe hacer un alcance sobre la exigencia de prueba que planteó el
TDLC respecto de las eficiencias que contrarrestarían los potenciales
efectos anticompetitivos de la fusión.
Por una parte, el TDLC argumentó que las únicas estimaciones de eficiencias que constaron en el proceso fueron presentadas y, aun más,
elaboradas por las propias consultantes, por lo que no podría dárseles
mayor mérito. Ello, pese a que en su elaboración hubieren participado terceros independientes de reconocido prestigio.
Por otra parte, el TDLC estimó que las eficiencias alegadas no podrían considerarse como demostradas en los términos que se exigiría
para ser consideradas un contrapeso eficaz de los riesgos competitivos, sino como meras posibilidades que eventualmente podrían derivarse de la fusión propuesta.
323
Estimamos que en este punto la resolución aplica el estándar probatorio propio de los procedimientos contenciosos13 al procedimiento
de consulta, que más que prueba contempla el aporte de antecedentes por los interesados14.
Además, sostenemos que aplicó un criterio distinto al analizar las
eficiencias y los riesgos de la fusión. En efecto, respecto de estos últimos consideró los antecedentes aportados por los consultantes, cosa
que no hizo al analizar las eficiencias de la operación.
En relación a la “prueba” en procedimientos no contenciosos relativos a operaciones de concentración, se debe tener presente que el
análisis de los riesgos y las eficiencias supone un estudio prospectivo
de unos y otras, constituyendo solo proposiciones más o menos probables por tratarse de hechos futuros y eventuales. Y, en ambos casos,
su consideración debe ser equitativa y fundada principalmente en la
razonabilidad y mérito de la información en sí misma, más que en su
origen desde un punto de vista de su elaboración. Más aún, hay que
considerar que la información relativa a eventuales eficiencias provendrá generalmente de las propias interesadas en realizar una operación.
VII. CONCLUSIÓN
En el caso que analizamos claramente la relación entre los distintos
mercados involucrados debía ser considerada, pero no constituir el
punto central del análisis, haciendo imposible la adopción de cualquier tipo de medida de mitigación que, desde la perspectiva de
la libre competencia, hubiere viabilizado la operación. A nuestro
juicio, el tribunal elevó a la categoría de mercado de referencia las
relaciones entre los distintos negocios involucrados, lo que motivó el
13
14
El DL 211 regula la “prueba” o proceso de prueba de los procedimientos contenciosos,
que conforme a su artículo 22, se inicia con la recepción de la causa a prueba, y en la
que “serán admisibles los medios de prueba indicados en el artículo 341 del Código
de Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal,
sea apto para establecer los hechos pertinentes”, sin perjuicio de que el Tribunal pueda
“decretar, en cualquier estado de la causa y aun después de su vista, cuando resulte
indispensable para aclarar aquellos hechos que aún parezcan obscuros y dudosos la
práctica de las diligencias probatorias que estime convenientes”. Rige en la apreciación de la prueba la sana crítica, esto es, la lógica y máximas de experiencia.
En los procedimientos no contenciosos, el artículo 31 del DL 211 no contempla una
“prueba”, sino solo la recepción de antecedentes pertinentes de parte de quienes tengan interés legítimo, o sean recabados por el Tribunal de oficio o a petición del interesado (artículo 31 del DL 211).
324
rechazo de la operación. Haber considerado dichas relaciones, pero
centrando el análisis en los distintos mercados específicos afectados,
hubiera abierto la posibilidad de aprobar la operación adoptando determinadas medidas de mitigación.
La resolución del TDLC, como se ha anunciado, abre interrogantes
respecto de la forma en que los particulares deben analizar la factibilidad de operaciones de concentración desde la perspectiva de libre
competencia. A nuestro juicio, la sentencia no contiene explicitada
claramente la metodología mediante la cual se estructura el ámbito
relevante de competencia denominado “retail integrado”.
Por lo anterior, las futuras resoluciones del TDLC en materia de operaciones de concentración serán muy relevantes para intentar aclarar
las dudas que, a nuestro juicio, emanan de la resolución recaída en
el caso de la fusión Falabella y D&S.
325
Libertad económica y Estado empresario:
Cuando la interpretación importa
1
Sebastián Zárate Rojas2∗
Profesor de Derecho Constitucional
Pontificia Universidad Católica de Chile
Resumen Ejecutivo
En el presente comentario se analizan tres acciones intentadas en contra de CONAF
en las que se le imputa la realización no autorizada de un ejercicio empresarial.
Dos empresas intentan en forma separada ante la Corte de Apelaciones de Santiago
acciones de amparo económico, en tanto que una tercera interpone una demanda
por competencia desleal y predación ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Independiente del resultado judicial, el presente comentario se centra en la
importancia que tiene para el ejercicio de la libertad económica la correcta interpretación de aquellos conceptos de los que deben pronunciarse los tribunales, y que inciden directamente en el resultado de la acción que intentada. Se propone interpretar
conceptos tales como empresa y lucro, órgano público, servicio público o el alcance
de la subsidiariedad de acuerdo a una presunción de libertad y del principio de proporcionalidad. Se concluye que son estos dos criterios los que permiten la necesaria
extensión o restricción de cada concepto, teniendo en consideración que tratándose
de un derecho de libertad, cualquier técnica interpretativa debe girar en torno a esa
misma libertad que predica.
Sumario
1. Introducción. 2. Hechos de la causa en sede ordinaria civil y especial. 2.1. Acciones de amparo económico en contra de CONAF. 2.2. Requerimiento ante el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia. 3. Interpretación constitucional de la libertad
económica y del Estado empresario: una mirada originalista (y no originalista). 4.
Extensión y restricción de los conceptos en función de la libertad. 4.1. El concepto
de empresa y el lucro. 4.2. El concepto de órgano público. 4.3. La transformación del
servicio público. 4.4. Subsidiariedad. 5. Conclusiones
1
2
Comentario de las sentencias “Helicópteros del Pacífico Ltda. contra CONAF y
Ministerio de Agricultura”, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Nº 67,
Rol C124-07, 17 de junio de 2008.; “Inversiones Aéreas Patagonia Limitada con
CONAF”, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 6594-2006, 26 de enero de
2007.; y “Aerozonal con CONAF”, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 342007, 10 de mayo de 2007.
Agradezco al profesor Arturo Fermandois V. por sus valiosos comentarios y orientación
en materia constitucional. Agradezco también al Director Ejecutivo del Centro de Libre
Competencia, profesor Ricardo Jungmann Davies por su ayuda en materias de libre
competencia. Cualquier error en este trabajo es solo atribuible mi persona.
327
1. Introducción
La sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
(TDLC) relativa a la actividad de extinción de incendios forestales
desarrollada por la Corporación Nacional Forestal (CONAF), tiene
una importancia e interés mucho más allá de lo resuelto. En ella,
una empresa busca impugnar la actividad de CONAF como constitutiva de un ejercicio empresarial, no estando legalmente habilitada
de conformidad a la Constitución para ello. La empresa requirente
denuncia que dicho acto generaría una competencia desleal o predación.
Sin perjuicio del resultado, resulta interesante analizar los argumentos utilizados por el TDLC para interpretar la actividad desarrollada
por CONAF. A partir de ellos se pone en duda el razonamiento clásico utilizado por los tribunales ordinarios en materia de derecho constitucional económico. Elementos como el concepto de empresa, la
importancia del lucro, o los requisitos de la intervención empresarial
del Estado, son categorías que requieren de un alcance preciso y que
son vistos por el TDLC de un modo diferente.
La interpretación constitucional siempre resulta relevante, pero cuando se trata de defender la libertad, el sentido o alcance de un elemento determinado debe guardar relación con la misma libertad que
busca proteger.
En el presente artículo, junto con destacar aquellos argumentos más
relevantes del caso resuelto por el TDLC, se analizarán dos sentencias
de la Corte de Apelaciones de Santiago motivadas por los mismos
hechos (sección 2). La sección 3 estará dedicada a responder a los
cuestionamientos efectuados por un sector minoritario de la doctrina
en relación al rol que le corresponde al principio de subsidiariedad y
la historia fidedigna de la Constitución en materia de libertad económica. Con el fin de responder a tales objeciones, nos referiremos al
debate del originalismo.
Finalmente, se adoptará un criterio de presunción de la libertad, que
vinculado al principio de proporcionalidad servirá para acotar o expandir determinados conceptos de los que habitualmente se han tenido que hacer cargo los tribunales ordinarios: actividad empresarial y
lucro, órganos públicos, servicio público y subsidiariedad.
328
Libertad económica y estado empresario: Cuando la interpretación importa
2. hechos y derecho de las causa en sede
ordinaria civil y especial
En septiembre de 2006 CONAF llama a licitación para prestar el servicio de extinción de incendios forestales con tres aviones cisterna de
su propiedad. De acuerdo a las bases de licitación3, junto con solicitarse información legal de los oferentes, se requiere la aportación de
datos financieros, incluyéndose los balances de los últimos ejercicios,
declaraciones de IVA4, y estructura detallada de costos5.
A dicho proceso licitatorio se presentan tres empresas: Aerozonal
S.A., Inversiones Aérea Patagonia Limitada e Iberochilena de Aviación Limitada. La licitación es declarada desierta, y con posterioridad
CONAF contrata personal, instalaciones y obtiene los permisos necesarios para operar por sí mismo los servicios que fueron objeto de la
licitación. Frente a ello, las dos primeras empresas oferentes citadas
interponen una Acción de Amparo Económico. Por su parte, un tercer
agente económico, Helicópteros del Pacífico Limitada, intenta una
demanda ante el TDLC. Las tres acciones procesales fueron rechazadas.
2.1. Acciones de amparo económico en contra de CONAF
Ambas acciones son rechazadas en atención a que la Corte de Apelaciones de Santiago considera que la actividad de extinción de
incendios efectuada por la recurrida era llevada a cabo en forma gratuita y sin una finalidad de obtener lucro. Asimismo, el hecho de la
gratuidad es vinculado con el cumplimiento del bien común. En tal
sentido, el argumento de la Corte viene a significar que la gratuidad
y falta de lucro impiden calificar a un acto como constitutivos de una
actividad empresarial del Estado que no cumpliendo con la autorización constitucional restrinja o impida el ejercicio de la libertad empresarial de los recurrentes.
El argumento de la Corte se resume en el siguiente considerando de
una de las dos sentencias:
3
4
5
CONAF (septiembre de 2006) Bases de licitación pública para contratar servicios para
el combate de incendios forestales con tres aviones cisterna de propiedad de CONAF
con bases en las regiones V y VIII para el período de mayor exposición al riesgo de incendios forestales 2006-2007. Disponible en www.chilecompra.cl.
Ibid., 7.8
Ibid., 7.9 y Anexo C
329
“Séptimo: Que de lo señalado precedentemente es que no pueden calificarse
las actividades desarrolladas por la recurrida como destinadas al lucro ni que
revistan el carácter de empresariales, pues las descritas de acuerdo a su estatuto corresponden al cumplimiento del mandato constitucional contenido en
las normas de bases de la institucionalidad, en cuanto se trata de la promoción del bien común y de la protección a la población conforme a los incisos
cuarto y quinto del artículo 1° constitucional”6.
Como explicaremos con posterioridad, el criterio de la Corte de establecer esta triple equivalencia lógica entre: actividad no lucrativa,
actividad no empresarial y actividad conducente al bien común es tal
vez el que predomine en la justicia ordinaria, y con cierto apoyo en
la doctrina nacional. Sin embargo, en lo que sigue intentaremos demostrar que estas equivalencias utilizadas con una lógica casi matemática, no resultan acordes a una interpretación que guarde armonía
con la libertad económica reconocida por la Constitución (art. 19 Nº
21 CPR).
2.2. Requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia
Por su parte, la estrategia adoptada por otro agente económico del
rubro es la de intentar un pronunciamiento del TDLC en relación a
que la conducta de CONAF estaría contraviniendo el D.L. 211.
Argumenta la demandante que por una parte existiría competencia
desleal por parte de CONAF: (1) al ofrecer y prestar servicios aéreos de extinción de incendios sin contar con la habilitación legal
necesaria; (2) por intervenir en el mercado relevante respectivo con
privilegios tales como la existencia de exenciones tributarias y financiamiento público del que no gozan los agentes económicos de
naturaleza privada como la actora en el proceso; y (3) por obtener
información confidencial y estratégica de sus competidores mediante
licitación que luego declara desierta.
Por otra parte, la demanda atribuye a CONAF la realización de conductas predatorias, constituidas por el hecho de no cobrar por sus
servicios, lo que estaría destruyendo la oferta privada.
La respuesta del tribunal consiste en reconocer la falta de habilitación legal y constitucional de CONAF para intervenir en el mercado
6
“Aerozonal con CONAF”, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 34-2007, 10 de
mayo de 2007.
330
en cuestión. No desconoce el hecho de la no existencia de una ley
de quórum calificado, o de la autorización de beneficios especiales de que goza CONAF. Sin embargo, el TDLC estima que no hay
predación, ya que la conducta de la demandada no tuvo “el objeto
de expulsar del mercado, en forma ilícita, a los operadores privados
en este negocio”7; tampoco estima que haya habido competencia
desleal, puesto que el actuar de CONAF no se encontraría “suficientemente acreditado en autos que dicha conducta haya tenido por
objeto alcanzar, incrementar o mantener una posición dominante en
el mercado”8.
Pero hay dos argumentos contenidos en el fallo en los que quisiera
detenerme: la definición de empresa y la interpretación del rol subsidiario que le cabría a CONAF en este caso. Con respecto a lo primero, el TDLC realiza un acucioso y certero examen –a mi juicio– de lo
que consiste el mercado relevante en cuestión: provisión de servicios
aéreos de extinción de incendios forestales. Dicha actividad puede
tener lugar ante la eventualidad de un siniestro, celebrando un contrato por temporadas en el que CONAF se compromete a extinguir el
incendio forestal, lo que es asimilado por el Tribunal a un contrato
de seguro. También puede intervenir en aquellos casos en los que ha
sido detectado el incendio, no habiéndose celebrado un contrato anterior. Se señala que CONAF ha participado en ambas modalidades,
dejándose constancia de la existencia de convenios en razón de los
que se acuerda pagar el valor de los recursos de detección y combate
utilizados por CONAF.
Para efectos constitucionales, este análisis que ya perece novedoso y
útil de trasladar a la sede jurisdiccional ordinaria, es complementado
por el concepto amplio de “agente económico”:
“cualquier persona, sea natural o jurídica, pública o privada, con o sin fines
de lucro, que concurra individual o colectivamente a un mercado como oferente o demandante de bienes y servicios”9.
En cuando a la calificación constitucional del rol subsidiario de
CONAF, el TDLC comprueba la inexistencia de autorización legal
previa para que CONAF desarrolle la actividad en cuestión y del
régimen jurídico más favorable que el de los privados en materia
7
8
9
“Helicópteros del Pacífico Ltda. contra CONAF y Ministerio de Agricultura”, Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, Nº 67, Rol C124-07, 17 de junio de 2008. Considerando 45º.
Ibid. Considerando 54º.
331
tributaria. Con ello concluye que CONAF como órgano público habría cometido una “infracción de las restricciones constitucionales
y legales establecidas respecto de su participación en actividades
económicas”10. No considera que el hecho de encontrarse inhabilitado constitucionalmente para actuar como agente económico tenga
influencie en sí misma en la calificación del ilícito, debido a la falta
de intencionalidad en la infracción. Sin embargo, el TDLC formula la
siguiente prevención:
“Que, en tanto no se dicte una ley de quórum calificado que la autorice a
prestar el servicio aéreo de extinción de incendios forestales a terceros como
actividad empresarial, no podrá prestar dichos servicios en forma remunerada
respecto de predios que sean distintos de aquellos que administra”11.
Si bien esta prevención, puede presentar algunas dudas en cuanto a
su efectividad, es el examen de intervención subsidiaria que efectúa
el propio Tribunal el que llama poderosamente la atención:
“Que, por último, cabe destacar que la participación de CONAF, ya sea directamente o contratando servicios de terceros, en la extinción de incendios
en predios públicos, y también en predios privados puede maximizar el bien
social, por lo que parece justificable la intervención subsidiaria del Estado en
estas materias, siempre y cuando se garantice que los particulares también
puedan hacerlo en la mayor medida posible”12.
¿Qué alcance tienen estas consideraciones? ¿Se puede materializar la
prevención del TDLC fuera del ámbito de su competencia jurisdiccional, o incluso en casos futuros, dada la importancia del precedente
en materia de libre competencia? Con respecto al segundo argumento, ¿Qué grado de habilitación legal o de legitimidad política tendría
el TDLC para enjuiciar si se justifica la intervención empresarial del
Estado? ¿Pueden ser entendidos ambos argumentos como un mensaje
al legislador?
En lo que sigue de este artículo, intentaremos responder estas interrogantes.
10
11
12
Ibid. Primera Prevención.
332
3. interpretación constitucional de la libertad
económica y del Estado empresario: una mirada
originalista (y no originalista)
Como se indicó en la introducción, el presente trabajo lo queremos
abordar desde una perspectiva de interpretación constitucional de los
problemas que se plantean a partir de la libertad económica empresarial y su relación con el Estado empresario.
Lo primero que habría que indicar a este respecto es que tratándose
de la interpretación constitucional de un derecho fundamental, el rol
del intérprete es esencial para el proceso hermenéutico.
La primera condición es que debe existir una independencia entre quien analiza la norma y esta. La dificultad interpretativa que
puede existir entre dos sujetos analizando la misma norma consiste
en que pueden partir de bases y esquemas distintos, y que intenten –intencionalmente o no– dar sentido a una norma a partir de
concepciones personales. Luego, esta primera tarea consistirá en
aislar esas preferencias personales e indagar el verdadero sentido
del derecho, con una actitud de buena fe 13. Como ha señalado Cea
Egaña:
“Sea que el intérprete esté o no de acuerdo con su contenido, comparta o disienta de lo preceptuado en él, haga o no suyos los valores fundamentales del
ordenamiento jurídico articulados en su texto. La buena fe, entonces, quiere
decir aquí la aceptación transparente de lo mandado por la Carta Fundamental, actitud que lleva a respetarla o acatarla, a cumplir fiel y celosamente sus
mandatos, sin caer en resquicios, manipulaciones o tergiversaciones movidas
por designios ideológicos, partidistas, sectarios, de oportunidad o conveniencia, etc.”14.
Se ha señalado en nuestro medio que con respecto al Estado empresario, no sería aplicable el principio de subsidiariedad a nivel
constitucional, puesto que se trataría de una mera formulación
ideológica no escrita de la Constitución, además de una concepción ajena a la tradición jurídica chilena 15. Otros, han incluso pretendido sostener que se trataría de un mito propio de una interpretación conservadora de la Constitución, cuya base de legitimidad
13
14
15
Burton, S. J. (1994) Judging in good faith, Cambridge, Cambridge University Press.
Cea Egaña, J. L. (2002) Derecho Constitucional Chileno, Ediciones Universidad Católica de Chile, pp. 169-170.
Ruiz-Tagle, P. (2000) Principios Constitucionales del Estado Empresario. Revista de Derecho Público, 35, 48-65.
333
no sería suficiente como para atribuirle el carácter de principio 16.
Los dos trabajos aludidos sugieren que la existencia de dicho principio se basaría en una interpretación originalista de los derechos
fundamentales que tendría serios problemas de legitimidad como
técnica interpretativa.
Dada la importancia de la subsidiariedad dentro de nuestra Constitución, estimo conveniente despejar estos cuestionamientos. Comencemos pues con el carácter no escrito del principio de subsidiariedad
en la Constitución de 1980. La pregunta de quienes niegan su validez
como fuente del Derecho lo hacen sobre la base de nuestra tradición
jurídica anterior, pero sin considerar ningún elemento de la génesis
de la actual Constitución. Pues bien, estimo que tanto desde una
perspectiva no originalista como la defendida por los aludidos, así
como una versión originalista (que en lo personal apoyo), se puede
llegar a la misma solución: que el principio de subsidiariedad tiene
un innegable efecto en la Constitución.
Situémonos primero desde la perspectiva de los no originalistas, es
decir quienes niegan la interpretación histórica de la Constitución de
1980, contenida en los documentos históricos del constituyente originario y del constituyente derivado o constituido. Aun efectuando el
ejercicio de asumir la no existencia de una variable –principalmente,
de las Actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución
(CENC)– se puede llegar a sostener que bajo el régimen constitucional de 1980 se ha “construido” y reconocido un sólido principio de
subsidiariedad. Así es como jueces ordinarios y el propio Tribunal
Constitucional han reconocido sistemáticamente tal principio, y específicamente han argumentado que el artículo 19 Nº 21 de la Constitución es una consecuencia del mismo.
Ahora bien, ¿cómo se justifica el amplio reconocimiento de un principio jurídico por parte de los operadores jurídicos? Si se desconoce
la base histórica de nuestra Constitución cabrían dos explicaciones:
la mutación constitucional o la construcción de un principio jurídico.
Aquí es donde nos aproximamos por primera vez a la legitimidad que
los objetores del principio aluden.
La legitimidad, en su perspectiva jurídica propiamente tal significa la
aceptación de una determinada norma, principio o acto como jurí-
16
Garretón, R. V. & Lorenzo, D. P. (2008) Derribando mitos sobre el Estado empresario.
Revista Chilena de Derecho, 35, 135.
334
dicamente obligatorio17. En el caso de la subsidiariedad desprovisto
de su origen histórico en quienes redactaron la Constitución, no solo
existe una convicción de cumplir con un mandato constitucional,
sino que claramente los operadores jurídicos (partiendo por el Tribunal Constitucional) relacionan este principio con normas específicas
de la Constitución: art. 1º inc. 3º y art. 19 Nº 21, entre otros.
Por su parte, la legitimidad, en su perspectiva sociológica implica
aquella aceptación de la norma, principio o acto como obligatorio
como “justificada, apropiada, o bien que merece ser respetada aun
cuando no exista el miedo a recibir una sanción”18. Con respecto a
ello, no se requiere ahondar en el reconocimiento del principio de
subsidiariedad, sin perjuicio de que algunos puedan discrepar del énfasis en la libertad en lugar de la intervención excepcional del Estado
como sociedad mayor.
Por último, la legitimidad en su esfera moral19 va a implicar que los
operadores jurídicos reconocen lo correcto de su actuar al aplicar o
interpretar una norma, ya sea porque es aquello que es justo, o porque es la mejor decisión para los destinatarios. A este respecto, los
operadores jurídicos chilenos han encontrado en la subsidiariedad
una forma de respeto de la autonomía del individuo y los cuerpos
intermedios, y su libertad en el cumplimiento de los fines que se propone en materia económica.
En el sistema jurídico donde surge el debate del originalismo
–EE.UU.–, aquellos que siendo contrarios al mismo20, han reconocido ciertos principios que suplementan al texto constitucional, y dotan
al juez de toda la amplia discrecionalidad y apertura que los no originalistas predican.
Pero junto con una explicación no originalista de la Constitución que
desconozca el elemento histórico de la redacción del texto de la Carta, se encuentra la interpretación originalista. No obstante la variedad
de formas de originalismo que podemos encontrar en EE.UU., desde
aquella clásica versión de Bork21, que sufrió duros cuestionamientos
durante los años ochenta, hasta versiones contemporáneas como la
17
18
19
20
21
Fallon JR, R. H. (2005) Legitimacy and the Constitution. Harvard Law Review, 118,
1787-1853., p. 1794-5
Ibid., p. 1795. (traducción propia del inglés).
Ibid., pp. 1796-1801
Véase, Grey, T. C. (1988) The Uses of an Unwritten Constitution. Chicago-Kent Law Review, 64, 211-238.
Bork, R. H. (1971) Neutral Principles and Some First Amendment Problems. IND. L.J.,
47, 1-35.
335
de Barnett22 o Solum23, no han sido pocos quienes se han convencido con el tiempo de la importancia de esta forma de interpretación
constitucional. En efecto, la vinculación de tesis originalistas a sectores conservadores ya no se produce en la actualidad24, y como ejemplo de ello es que uno de los nuevos seguidores del originalismo es
Balkin25, un conocido académico de línea progresista.
¿Qué utilidad tendría una tesis originalista para interpretar la intervención empresarial del Estado como una excepción a la libertad
económica? En el originalismo se produce una sintonía entre el texto,
la historia u origen de la redacción del precepto, y el principio que
subyace. Nunca puede existir una contradicción entre estos, aunque
las nuevas versiones del originalismo puedan concebir una interpretación más abierta y sujeta a cambios futuros, pero sin destruir la esencia del triple compuesto que mencionamos (texto, contexto y principio). En tal sentido –aunque ya hemos sostenido que una tesis que
desconozca el contexto histórico puede igualmente llegar a la misma
conclusión– una tesis originalista aplicada a la intervención empresarial del Estado permitirá una interpretación con la coherencia que se
requiere para la solución judicial de los casos que se plantean.
En fin, el traer el debate del originalismo a nuestro sistema puede parecer algo extraño a la realidad constitucional chilena. Sin embargo,
no creemos que se trate de una categoría forzadamente incorporada a
nuestro entorno. Por el contrario, tiene la ventaja de importar un enriquecido debate que nos servirá para despejar una piedra de tope de
la interpretación constitucional patria. A nuestro entender, el acoger
el originalismo como un método legítimo y adecuado de interpretación de la Constitución de 1980, nos permite reconocer que nuestro
22
23
24
25
Barnett, R. E. (2008) The Choice between Madison and FDR. Harvard Journal of Law
& Public Policy, 31, 1005-1016, Barnett, R. E. (1999) An Originalism for Nonoriginalists Loyola Law Review, 45, 611-654, Barnett, R. E. (2003) Original Meaning of the
Necessary and Proper Clause, The. U. Pa. J. Const. L., 6, 183-221, Barnett, R. E. (2004)
Restoring the lost constitution: the presumption of liberty, Princeton University Press,
Barnett, R. E. (2006) Scalia’s Infidelity: A Critique of Faint-Hearted Originalism. U.
Cin. L. Rev., 75, 7-24.
Solum, L. B. (1989) Originalism as Transformative Politics. Tul. L. Rev., 63, 15991630, Solum, L. B. (2007) Constitutional Texting. San Diego Law Review, 44, 123-152,
Solum, L. B. (2008) Semantic Originalism. SSRN, llinois Public Law Research Paper
No. 07-24, 1-173.
Strauss, D. A. (2008) Why Conservatives Shouldn’t Be Originalists. Harvard Journal of
Law & Public Policy, 31, 969-976.
Balkin, J. M. (2007a) Abortion and Original Meaning. Const. Comment., 24, 291-352,
Balkin, J. M. (2007b) Original Meaning and Constitutional Redemption. Const. Comment., 24, 427-532, Balkin, J. M. (2008) Framework Originalism and the Living Constitution. SSRN, Northwestern University Law Review, 2009.
336
texto no salió como fruto de la nada, sino que se trata del más estudiado de nuestra historia constitucional, y cuyo texto y contexto han
sido refrendados por los chilenos por medio de una ratificación y más
de cien reformas democráticamente pactadas.
4. Extensión y restricción de los conceptos en
función de la libertad
La utilidad específica de una interpretación originalista a que hacíamos mención en la sección anterior para el caso del Estado empresario consiste en asumir que siendo el derecho reconocido en el art. 19
Nº 21 de la Constitución un derecho de libertad, todos los conceptos
que puedan relacionarse con dicha libertad, con sus límites y excepciones deben interpretarse con un claro criterio también de libertad,
y en caso de existir una duda interpretativa, que sea resuelta con la
regla del in favorem libertatis. Esta es una consecuencia que resulta
predicable de cualquier derecho de libertad, y que extraemos también de uno de los defensores del originalismo “nuevo” o contemporáneo26.
La tesis de Barnett consiste en que es necesario acudir al texto y principios de la Constitución frente al riesgo de ir borrando su vocación
libertaria. Por eso Barnett reconoce una presunción de libertad frente
a cualquier limitación de un derecho. Cualquier acto que limite o regule el libre ejercicio de un derecho no solo debe ser legítimo desde
un punto de vista general, sino que tiene que justificarse como un
medio legítimo, excepcional y limitado para proteger precisamente
la libertad. La presunción de libertad tiene la finalidad que por la vía
interpretativa no se reste el valor de la libertad contenido en la Constitución, que generaría el despojar al texto de su sentido original.
La tesis de Barnett es en tal sentido asimilable en Europa al principio
de proporcionalidad, haciendo alusión a los requisitos de idoneidad
y necesidad, e intensidad de la intervención27.
Por tanto, el planteamiento que expondremos en este trabajo para la
interpretación de conceptos relacionados con la libertad económica
26
27
Barnett, R. E. (2004) Restoring the lost constitution: the presumption of liberty, Princeton University Press.
Alexy, R. (2000) On the structure of legal principles. Ratio Juris, 13, 294-304, Alexy,
R. (2002) A theory of constitutional rights, Oxford, Oxford University Press, Rivers, J.
(2006) Proportionality and variable intensity of review. The Cambridge Law Journal, 65,
174-207.
337
y el Estado empresario es una mezcla del principio de presunción de
libertad con el principio de proporcionalidad. Conforme a ambos,
podremos obtener un concepto más extendido o acotado que servirá
de base para la solución de un caso particular. En tal sentido, el principio de subsidiariedad juega un rol vinculante entre libertad y proporcionalidad, según veremos, ya que indica reglas de optimización
entre la libertad y la intervención del Estado.
En las subsecciones que siguen, analizaremos aquellos conceptos a
los que nos referimos, haciendo las debidas referencias del caso que
comentamos. Debemos aclarar que la interpretación que efectuamos
la haremos en relación al tema que nos convoca, no teniendo un
sentido universal, aunque ciertamente podrían ser invocados cada
vez que se plantee un problema interpretativo en relación con otros
derechos de libertad.
4.1. El concepto de empresa y el lucro
Hay notorias diferencias entre la forma de concebir la actividad económica en materia constitucional, y la que hace el TDLC. Como indicábamos en la sección 2, el TDLC define a un agente económico como:
“cualquier persona, sea natural o jurídica, pública o privada, con o sin fines
de lucro, que concurra individual o colectivamente a un mercado como oferente o demandante de bienes y servicios…”28.
Si bien dicha noción de actividad económica resulta aplicable respecto de los actos que puede conocer el TDLC en virtud del artículo
1º del D.L. 211, el TDLC considera el acto que esta actividad comprende en un sentido lato, como la oferta o demanda de bienes y
servicios.
El concepto anterior difiere de aquel basado en el lucro, y que ha
sostenido uniformemente la mayoría de la doctrina constitucional y
los tribunales ordinarios. Así, en el presente caso la Corte de Apelaciones argumenta en los recursos de amparo respectivos lo siguiente:
8º) Que para los efectos de este recurso, ha de tenerse en consideración que
por actividad empresarial se entiende aquella que uno o varios sujetos realizan a través de medios con los cuales realizan una actividad que importa un
riesgo con la finalidad de obtener un lucro.
28
“Helicópteros del Pacífico Ltda. contra CONAF y Ministerio de Agricultura”, Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, Nº 67, Rol C124-07, 17 de junio de 2008. Considerando 10º.
338
Constituye un riesgo en la medida que deben adoptar diversas decisiones
para el logro de sus fines sin que nadie les pueda asegurar un resultado; y
constituye un lucro en la medida que el objetivo que se pretende no es la filantropía sino la obtención de una legítima ganancia29.
Quinto: Que corresponde determinar si las actividades que desarrolla la
recurrida han tenido el carácter de empresariales, entendidas estas como
aquellas que deben producirle un determinado lucro, esto es, una ganancia
o provecho que se obtiene de una determinada cosa. Que de lo anterior es
que ha de analizarse las funciones que la recurrida cumple, entre otras, la de
prevención y combate de los incendios forestales30.
Como decíamos, la jurisprudencia ordinaria ha exigido la existencia
de lucro para considerar que una actividad es empresarial en el sentido del art. 19 Nº 21 inc. 2º. Fermandois Vöhringer31 cita casos en
los que no existiendo ánimo de lucro por parte del agente estatal, no
se consideran como situaciones de ejercicio empresarial: universidades32, escuelas de conductores33, clínicas veterinarias34.
¿Es el lucro un elemento esencial de una actividad económica para
los efectos de definir que un órgano del Estado se convierte en un
agente económico? Creemos que no. Recordemos que no se pretende efectuar un concepto unívoco de empresa para cualquier efecto
jurídico o económico. Aquí se trata de interpretar si existe una vulneración de la libertad económica privada por parte del Estado. Pero
además de ello, ¿por qué se requiere de un elemento volitivo para
la configuración del lucro –entiéndase “ánimo de obtener lucro”–?
¿Podría un agente del Estado argumentar que sin perjuicio de obtener
una ganancia, no ha pretendido nunca obtener lucro? ¿Acaso depende una vez más del revestimiento jurídico del ente estatal?
A nuestro entender, falta en esta interpretación un concepto que sirva
como técnica de control entre aquellas actividades en que el Estado
interviene habilitadamente en el ordenamiento jurídico y aquellas en
que vulnera la libertad. El lucro solo puede ser relevante desde un
29
30
31
32
33
34
“Inversiones Aéreas Patagonia Limitada con CONAF”, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 6594-2006, 26 de enero de 2007.
“Aerozonal con CONAF”, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 34-2007, 10 de
mayo de 2007.
Fermandois Vöhringer, A. (2006) Derecho Constitucional Económico, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile.
Ibid., p. 136.
Véase Fermandois Vöhringer, A. (1999) Municipalidades, Corporaciones sin fines de
lucro y Estado empresario. Revista Chilena de Derecho, 26, 193-201.
Fermandois Vöhringer, A. (2006) Derecho Constitucional Económico, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, p. 242.
339
concepto de naturaleza netamente económica de empresa, y aun allí
no tiene un rol tan protagónico como el que habitualmente le asignan
los jueces ordinarios. Desde el punto de vista jurídico, como ejercicio
libertario, lo que asegura la Constitución es la libertad económica, y
no la libre obtención del lucro. En consecuencia, parece ser que el
criterio que debe primar es el de libertad, sin importar si la actividad
persigue en los hechos o permite en el derecho ser lucrativa.
En resumen, el argumento más llamativo de la sentencia del TDLC
para quienes nos interesamos por el Derecho Constitucional, lo constituye el concepto amplio de actividad económica, únicamente restringida a la actividad de oferta o demanda de bienes y servicios.
4.2. El concepto de órgano público
El TDLC ha mantenido un criterio amplio de aquello susceptible de ser
considerado como organismo del Estado, para los efectos del D.L. Nº
211, tal como se pudo apreciar en el concepto antes trascrito. En efecto
el TDLC cita en su fallo otras nueve decisiones en las que ha considerado al Estado y sus organismos como agentes económicos. Por tanto,
se trata de un criterio uniforme que ha tenido oportunidad de aplicar.
La particularidad del caso de CONAF consiste en que la materia objeto del juicio ante el TDLC es la actuación del organismo no como
un ente público ejerciendo potestades, sino que su actividad empresarial. Lo importante no radica en señalar si un acto administrativo
se ha llevado a cabo de conformidad al Derecho. Lo que se discute
son los efectos que tiene para la libre competencia un acto jurídico
comercial que ha sido desarrollado sin dar cumplimiento a los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico.
Pero lo que más interesa desde el punto de vista interpretativo es el
concepto de órgano público. CONAF es un caso único en el ordenamiento chileno en el que se trata de una Corporación de Derecho
Privado que sin embargo ejerce potestades públicas. Lo anterior llevó al Tribunal Constitucional –solo pocos días después del fallo del
TDLC– a pronunciarse sobre las potestades que se le confirieron a
CONAF en el marco de la Ley Nº 20.283, sobre Bosque Nativo y Fomento Forestal:
VIGESIMO TERCERO. Que sobre la base de las consideraciones precedentes
se declarará la constitucionalidad de aquellas disposiciones del proyecto de
ley que asignan a la CONAF funciones cuyo cumplimiento envuelve ciertamente el ejercicio de potestades públicas;
340
VIGESIMO CUARTO. Que, sin embargo, esta declaración exige a esta Magistratura hacer presente a los Poderes Colegisladores la inconveniencia de la
mantención de situaciones constitucionalmente anómalas como las aludidas
y, especialmente en el presente caso, exhortar a S.E. la Presidenta de la República para que regularice la naturaleza jurídica de la CONAF, procediendo a
la dictación del Decreto Supremo a que se refiere el artículo 19 de la Ley Nº
18.348, publicada el año 1984, o empleando otro medio constitucionalmente
idóneo que el Gobierno estime adecuado35;
Al igual que frente al caso del lucro, nos encontramos con la tarea interpretativa consistente en determinar si un órgano tiene la categoría
de órgano público. Las partes requeridas en la causa seguida ante el
TDLC insistieron que el hecho que se tratase de una Corporación de
Derecho Privado impedía un trato como organismo del Estado. Pero
la respuesta a esta dificultad de interpretación dependerá del caso a
resolver. En efecto, si estamos ante la atribución de una potestad, se
exigirá una interpretación estricta del órgano sobre el que se le confiere la potestad. Esto ha sido lo resuelto por el Tribunal Constitucional, al hacer un llamado al legislador de que regularice la situación
de CONAF. El voto de minoría, entendió en forma aún más estricta
que solo órganos públicos ejercen potestades de la misma naturaleza.
Pero el criterio del Tribunal Constitucional no puede ser trasladable
al caso que nos convoca. No se trata aquí de efectuar un análisis de
la naturaleza jurídica del órgano que recibe una potestad y que ingresa al área de lo estrictamente público. Aquí se trata de calificar la
habilitación legal de un órgano que ingresa en un ámbito de libertad
estrictamente privada. Ya no se pueden aplicar los mismos criterios.
El analizar si un órgano participa de la personalidad jurídica del Estado o tiene otra forma jurídica o societaria, es un dato que no puede
ser juzgada como relevante.
La razón está en que un órgano que recibe y ejerce potestades públicas no puede ser sujeto de derechos y libertades a nivel constitucional. Se trata de calidades incompatibles, no importando el ropaje
jurídico que tenga dicho órgano. Y en esto consiste una de las características esenciales de los derechos fundamentales de libertad: se
trata de garantías frente al Estado, buscando la realización individual
y social, y precaviendo cualquier tentación de abuso por quienes detentan el poder. Lo contrario, el pretender que un órgano detentador
35
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 1024, Control de constitucionalidad del
proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional, sobre recuperación del bosque
nativo y fomento forestal, de 1 de julio de 2008.
341
del poder puede reclamar derechos para sí y frente a sí, carece de
lógica jurídica.
Para ilustrar esta idea, es útil recurrir nuevamente al derecho comparado, esta vez al Derecho Administrativo inglés. El Derecho Público
británico ha sufrido uno de sus mayores cambios a raíz de la entrada
en vigor de la Human Rights Act 1998, que incorpora en el derecho
interno el catálogo de derechos de la Convención Europea de Derechos Humanos. Una de sus características ha sido que la garantía de
los derechos reconocidos procede respecto de violaciones de agentes
públicos. Ello ha dado paso a una nutrida discusión con respecto a
la aplicación de la categoría de órgano público que sin estar claramente definida, requiere de una respuesta interpretativa con respecto
al sujeto activo de la presunta vulneración del derecho. Se trata de
una determinación que no es simple, y que depende de la discrecionalidad judicial y de la evaluación de una serie de factores (tales
como potestades atribuidas, controles democráticos y principios
constitucionales)36.
Un ejemplo de dicha interpretación se produjo en 2004 en el caso
Aston Cantlow37, donde la Cámara de los Lores efectuó un interesante análisis distinguiendo entre órganos públicos propiamente
tales, cuyos actos son públicos por naturaleza; y órganos públicos
híbridos, cuyos actos van a ser públicos o privados de acuerdo a la
naturaleza de la función encomendada38. Si bien un criticado39 fallo
de la misma Cámara de los Lores40 efectuó un giro al basar su criterio
en consideraciones formales (naturaleza privada de un contrato), lo
cierto es que en el derecho administrativo inglés se reconoce que se
trata de conceptos que no se pueden hacer valer en forma única para
todos los casos, y que el hecho de tratar de interpretar si un órgano
es público o privado depende de varios factores, siendo la libertad
garantizada el más importante de ellos.
36
37
38
39
40
Oliver, D. (2000) The Frontiers of the State: Public Authorities and Public Functions under the Human Rights Act. Public Law, 476-493, pp. 485-486
Aston Cantlow and Wilmcote with Billesley Parochial Church Council v Wallbank
[2003] UKHL 37; [2004] 1 A.C. 546 (HL) 2004.
Para un comentario de la sentencia, véase MEISEL, F. (2004) The Aston Cantlow case:
blots on English jurisprudence and the public/private law divide. Public Law, Spring,
Sunkin, M. (2004) Pushing forward the frontiers of human rights protection: the meaning of public authority under the Human Rights Act. Public Law.
Palmer, S. (2007) Public, Private and the Human Rights Act 1998: An Ideological Divide. The Cambridge Law Journal, 66, 559-573.
YL v. Birmingham City Council [2007] UKHL 27, [2007] 3 W.L.R. 112. 2007.
342
4.3. La transformación del servicio público
Los fallos de los amparos relacionados con esta causa, así como la
jurisprudencia ordinaria aluden los conceptos de “servicio público” o
“función pública”. La relación que hacen dichos fallos consiste en establecer un vínculo en el que necesariamente un servicio público u órgano que ejerce una función pública, lo hace en miras al bien común.
¿Es acaso el bien común una finalidad exclusiva del Estado? Ciertamente que no, y ello se extrae del propio concepto de bien común, así
como de la evolución histórica del concepto de “servicio público”.
Con respecto a lo primero, hay que recordar que el Estado tiene
como finalidad la promoción del bien común, sin implicar que ello lo
sitúe en un plano de realizador exclusivo de tal principio. La función
misma de extinción incendios puede ser considerada contributiva del
bien común, que ciertamente el Estado debe promover, pero ello no
excluye a la sociedad y sus cuerpos intermedios en la consecución
del mismo. Lo contrario sería reconocer una concepción colectivista
de bien común, que la Constitución no recoge.
Con respecto a lo segundo, se debe constatar la evolución del concepto de “servicio público” desde su raíz francesa clásica, caracterizada por una exclusividad de provisión de determinados bienes y
servicios por el Estado41. La evolución en Europa de las últimas dos
décadas demuestra lo contrario, y el concepto de servicio público ha
debido acomodarse a una privatización en régimen de competencia,
como asimismo conjugarse con los valores del public utilities británico42. Ello no ha significado tampoco un repliegue de la función
de Estado, que se incrementa regulando allí donde aún no se logra
el objetivo de la competencia. Tampoco este proceso ha implicado
que se limiten los objetivos generales del servicio público: acceso
universal, continuidad y buen servicio. Pero si algo caracteriza este
profundo cambio es nuevamente esta falta de distinción clara entre lo
público y lo privado, que se traduce en que la titularidad del servicio
público sea asumida por privados. Por ello, resulta que la asimilación
que hace la Corte de Apelaciones en el presente caso –entre servicio
público y órgano público– alude a un concepto en cuyo entorno jurídico de origen ya ha sufrido una enorme evolución.
41
42
Sobre un estudio de la evolución del concepto de servicio público, véase Fernández
García, Y. (2003) Estatuto jurídico de los servicios esenciales en red, Madrid, Instituto
Nacional de Administración Pública.e
Prosser, T. (2000) Public Service Law: Privatization’s Unexpected Offspring. Law and
Contemporary Problems, 63.
343
En resumen, la existencia de particulares dentro del mercado en
cuestión no excluye que ni la actividad de extinción de incendios, ni
la contribución de los particulares a esta no esté encaminada al bien
común. Tampoco excluye a un particular de participar en esta categoría de servicio público.
4.4. Subsidiariedad
El principio de subsidiariedad, como expusimos al principio, logra
imbricarse como un nexo entre la libertad económica y la intervención excepcional del Estado. Tal vez sería en tal sentido útil poder
abstraernos por un instante de su origen iusnaturalista para rescatar
la misma lógica con que ha quedado plasmada la subsidiariedad
como principio básico de la Unión Europea43. Recogiendo la misma
lógica de que una sociedad mayor no puede intervenir cuando una
sociedad menor puede hacerlo, la subsidiariedad en el Derecho de la
Unión Europea viene a formar parte de un mecanismo de distribución
competencial entre los órganos de la Unión y los Estados miembros.
Por lo anterior, decimos que la lógica de distribución de competencias con que se utiliza la subsidiariedad en Europa puede servirnos
para asumirlo como un principio que distribuye la libertad e iniciativa individual de un modo general y preferente, solo invocando una
intervención pública cuando ello no sea posible, pero siempre de
acuerdo a un juicio de proporcionalidad.
El razonamiento acerca del análisis de espacios de libertad, de la
conveniencia, formas e intensidad de la intervención pública resulta
de tal importancia social y política, que no solo se encuentra radicado en el órgano político con mayor grado de representación –el
Congreso-, sino que además el Constituyente ha agravado el nivel de
consenso político que este juicio de intervención subsidiaria requiere, exigiendo una ley de quórum calificado.
Esta discrecionalidad del legislador no puede ser reemplazada por
consideraciones de otros órganos del Estado. De ahí es que extrañe
desde el punto de vista constitucional la justificación que realiza el
TDLC con respecto a la intervención empresarial del Estado, en una
43
Sobre la relación de ambos sentidos del principio, véase Widulski, P. (2004) Bakke,
Grutter, and the Principle of Subsidiarity. Hastings Constitutional Law Quarterly, 32,
847-908, Vischer, R. K. (2001) Subsidiarity as a Principle of Governance: Beyond Devolution. Indiana Law Review, 35, 103-142.
344
materia en que muchos argumentarán que ni el propio Tribunal Constitucional podría emitir un juicio de oportunidad.
Si bien el considerando 44º –que argumenta en favor de la conveniencia de una autorización empresarial del Estado– puede interpretarse como una recomendación de buena fe del TDLC, carece de
efecto práctico desde el punto de vista constitucional, y para algunos
pudiera ser entendida como una intromisión indebida a la discrecionalidad que le compete al legislador.
Pero además el concepto de un servicio público estatal, sin fines de
lucro, y único agente del bien común, en contraposición al particular
que desarrolla su actividad económica nos pone en el falso juego “del
todo o nada” de la subsidiariedad. Así, como se desprende de los fallos de la Corte de Apelaciones, se intenta hacer creer que el ejercicio
empresarial de los particulares no importa contribución alguna al bien
común, el que solo puede proveer el Estado. En otras palabras, o existe una actividad encaminada al bien común, o existe subsidiariedad.
En la CENC dicho error doctrinario fue denunciado por Jaime Guzmán
a propósito de la educación44. Si a ello añadimos –como indicábamos–
que el concepto de servicio público en manos del Estado ha sido superado en aquellos sistemas en los que tuvo su origen (Francia y Europa
continental), llegamos a la forzosa conclusión de que es posible un
ejercicio privado empresarial que pueda contribuir al bien común.
La lógica competencial europea puede ser beneficiosa para la aplicación de la subsidiariedad de nuestros servicios públicos, donde se impide este falso juego del “todo o nada”, ya que la competencia debe
ser atribuida a un órgano (de la UE o el Estado Miembro). En materia
de servicios públicos, la necesidad igualmente debe ser cubierta. El
servicio debe estar disponible, debe ser regular y de calidad. En ello
la lógica competencial de los servicios públicos va a permitir que
con el claro objetivo de cumplir con la necesidad pública, se asigne
su provisión preferentemente a los particulares, ingresando el Estado
cuando estos no puedan cubrir dicha área. Ambos cubren la necesidad, y ambos actúan en miras del bien común. Un claro ejemplo de
ello ocurre en materia de salud, donde habiendo necesidad y procedimientos impostergables, el sistema público asistencial del Estado
recurre a los agentes del sistema privado para satisfacer tales requerimientos.
44
Actas CENC, Sesión 143.
345
La actividad de extinción de incendios no presenta grandes diferencias. No se trata de una actividad indelegable del Estado, todo lo
contrario. Se trata de una zona en la cual existen particulares en condiciones de intervenir, y en la que la participación del Estado se debe
reducir a aquellas actividades en las que dicho interés no existe. Y
aún allí, debe preferir y buscar la participación de particulares por
medio de licitaciones. Por ello, la decisión de CONAF de optar por la
gestión propia no es correcta desde el punto de vista subsidiario. No
resulta congruente desde el punto de vista constitucional argumentar
que CONAF era libre para no subcontratar (considerando 42º), ya
que constitucionalmente no es un agente económico que goce de
libertad en tal sentido.
En suma, el valor competencial subsidiario va a preferir: 1) en primera instancia, al particular para el todo; 2) va a solicitar su colaboración como segunda opción; y, 3) solo como último recurso va a actuar el Estado directamente. Para la primera opción, basta la libertad
que reconoce la Constitución; para la segunda y tercera, la Constitución exige una habilitación legal.
5. Conclusiones
El presente artículo ha intentado argumentar que entre la libertad
económica y la intervención del Estado empresario hay un campo
necesariamente fértil para la interpretación constitucional.
En primer lugar, frente a la pretendida exclusión del principio de subsidiariedad como parte de la libertad económica, hemos demostrado
que tanto desde una mirada originalista como no originalista es posible reconocer tal principio.
En segundo término, hemos adoptado una tesis originalista que sea
capaz de considerar una plena sintonía entre el texto, el contexto y
los principios que subyacen en ambos. A partir de esta tesis, sostenemos que el criterio esencial para la interpretación de los conceptos
con los que se encuentra la práctica judicial en relación a la libertad
económica corresponde al de presunción de libertad, utilizando la
técnica in favorem libertatis.
Lo anterior implica mantener una actitud atenta frente a cualquier
restricción o regulación de la libertad económica, en tanto se justifique para la protección de la misma libertad. Ello también vincula a
esta presunción con el principio de proporcionalidad.
346
Con ambos elementos –presunción de libertad y proporcionalidad–
es posible concebir conceptos que resulten adecuadamente interpretados, reduciendo o extendiendo su contenido. Una demostración de
este ejercicio hermenéutico se manifiesta en el concepto de actividad
económica que adopta el TDLC, y que merece ser destacado como
una contribución importante en materia constitucional para superar
aquel requisito del lucro como un aspecto objetivo y subjetivo de la
actividad económica del Estado.
La segunda noción que se incorpora en el fallo del TDLC es la de
órgano público, en la que se ha preferido darle un sentido amplio
para efectos del ejercicio libertario. Ello, sin perjuicio que el Tribunal
Constitucional haya optado por una definición estricta, al tratarse de
atribución de potestades. Dicha diferencia radica en el hecho de que
la interpretación de los conceptos debe hacerse en función de la utilidad específica que se está juzgando, más que asumir que los conceptos tienen el mismo significado para todos los eventos en los que
se les quiera interpretar.
El tercer término que debe ser considerado es el de servicio público,
que en la actualidad no se identifica con aquel de raíz francesa de
carácter esencialmente público y monopólico. La evolución del mismo concepto indica que se trata de servicios que manteniendo sus
características, son ahora desarrollados por particulares en régimen
de competencia. Por tanto no cabe efectuar una asimilación entre
servicio público y órgano público. Menos aún corresponde suponer
que solo un órgano público puede satisfacer el bien común, excluyendo a particulares que se encuentren en condiciones de realizar
una misma labor, tal como se infiere de los fallos de la Corte de Apelaciones que se comentan en el artículo.
Finalmente, con respecto a la subsidiariedad, esta mantiene una finalidad común de asegurar la libertad y de facilitar que la intervención
cuando sea necesaria, permitiendo garantizar derechos y libertades
en lugar de restringirlos innecesariamente.
Los tres fallos que se han comentado en este artículo demuestran que
la interpretación tiene una importancia esencial para la defensa de la
libertad, y el control de cualquier acto en el que un órgano del Estado pretenda ingresar a una esfera de libertad exclusiva de los particulares. Lo anterior no obsta a la intervención del Estado cuando sea
necesaria para garantizar la misma libertad.
347
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349
Fallo Gasatacama: El cambio de circunstancias
en los contratos. Quo vadis?
Felipe Bahamóndez Prieto1
Resumen
El fallo arbitral que se analiza resuelve la pretensión de una de las partes en ciertos
contratos de suministro eléctrico, la generadora de electricidad Gasatacama, dirigida
a obtener la declaración de no encontrarse obligada a dar cumplimiento a los contratos pactados con las demandadas, grupo de empresas distribuidoras pertenecientes a
Emel, sobre la base de que, si lo hace, le significa incurrir en cuantiosas pérdidas que
no es capaz de resistir en su patrimonio y que, en último término, afectarán la existencia misma de la compañía. Para lograr lo anterior se vale de diversas instituciones,
que, teniendo como fundamento el principio de buena fe contractual, le permiten
invocar la aplicación de la excusa de la diligencia debida en el cumplimiento de las
obligaciones; la doctrina de la imprevisión y el caso fortuito. La crisis del gas natural
y sus efectos en Chile es el trasfondo de la discusión entre las partes.
Sumario
I. Introducción; II. Breve referencia a la crisis del gas natural; III. Validez de la economía aplicada a los contratos; IV. Alcances sobre el sistema eléctrico chileno; V. El
cambio de circunstancias en los contratos: Visión comparada; VI. Síntesis de los argumentos de la demandante; VII. Síntesis de los argumentos de las demandadas; VIII.
Las consideraciones del árbitro para fallar; IX. Algunos comentarios finales sobre los
fundamentos del fallo. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El principio de la obligatoriedad de los contratos o Pacta Sunt Servanda, está siendo puesto a prueba tanto en nuestro país como en
otras jurisdicciones. Evidentemente el tema de cómo se afectan
los contratos frente al cambio en las circunstancias, es una cuestión debatida a nivel doctrinario y jurisprudencial en los distintos
países. Las soluciones, como veremos, si bien son en algunos aspectos similares, están siempre llenas de matices y particularidades. La vigencia del principio Pacta Sunt Servanda refleja en los
distintos ordenamientos jurídicos la voluntad de hacer respectar los
1
Abogado, Master of Laws (LL.M) Harvard University. Profesor de Derecho Comercial,
Pontificia Universidad Católica de Chile.
351
acuerdos válidamente celebrados entre las partes. Sin perjuicio de
ello, la necesidad de dar respuesta a los cambios de circunstancias
que pueden enfrentar los contratos de largo plazo o de cumplimiento diferido en el tiempo, ha hecho que se adopten posturas que recogen en mayor o menor medida el principio Rebus Sic Stantibus. El
fallo que analizamos justamente nos enfrenta a este tema toda vez
que resuelve la pretensión de una de las partes en ciertos contratos
de suministro eléctrico, la generadora de electricidad Gas Atacama
Generación S.A. (en adelante Gasatacama), dirigida a obtener la
declaración de no encontrarse obligada a dar cumplimiento a los
contratos pactados con las demandadas, un grupo de empresas distribuidoras pertenecientes a Emel denominadas Empresa Eléctrica
de Antofagasta S.A, Empresa Eléctrica de Arica S.A. y Empresa Eléctrica de Iquique S.A. (en adelante indistintamente Elecda, Emelari
y Eliqda), sobre la base de que, si lo hace, le significa incurrir en
cuantiosas pérdidas que no es capaz de resistir en su patrimonio y
que, en último término, afectarán la existencia misma de la compañía. Para lograr lo anterior se vale de diversas instituciones, que,
teniendo como base la buena fe contractual, le permiten invocar
la aplicación de la excusa de diligencia debida en el cumplimiento
de las obligaciones; la doctrina de la imprevisión y el caso fortuito.
La crisis del gas natural y sus efectos en Chile es el trasfondo de la
discusión entre las partes. El fallo, dictado por el árbitro Sr. Ricardo Peralta Valenzuela con fecha 24 de enero de 2008, realiza un
análisis exhaustivo y detallado de cada una de las pretensiones de
Gasatacama y las defensas presentadas por las demandadas. Concluye rechazando la declaración de terminación de los contratos de
suministro por cada una de las causales invocadas, esto es, por no
considerar aplicable la excusa de la diligencia debida en el cumplimiento de las obligaciones, la doctrina de la imprevisión o el caso
fortuito. Comparto las razones que lo llevaron a esa conclusión y
que, en definitiva, reafirman para este caso concreto la intangibilidad de los contratos y la vigencia del principio Pacta Sunt Servanda.
II. BREVE REFERENCIA A LA CRISIS DEL GAS NATURAL
La llamada crisis del gas natural es un tema que está en el trasfondo
de toda la discusión en este fallo arbitral. En efecto, diversos instrumentos jurídicos, tanto internacionales como su implementación en
la legislación local, hicieron posible que importantes proyectos de
integración energética con Argentina se llevaran adelante a partir
352
Fallo Gasatacama: El cambio de circunstancias en los contratos. Quo vadis?
de la segunda mitad de la década pasada2. La base legal de la integración energética se remonta al Tratado de Paz entre Argentina
y Chile (1984) y la posterior suscripción de diversos acuerdos entre
ambos países, entre ellos, el Acuerdo de Complementación Económica N° 16 (1991) que incluyó el Protocolo N° 2 sobre “Normas que
regulan la interconexión gasífera y el suministro de gas natural entre
la República Argentina (Cuenca Neuquina) y la República de Chile”,
posteriormente modificado en el año 1995 aumentando el volumen
de gas autorizado para ser exportado a Chile y eliminando las restricciones al origen del gas exportable a nuestro país. De acuerdo con el
citado Protocolo, cada parte fomentaría y adelantaría un régimen jurídico que permitiría a las personas la libre comercialización, exportación, importación y transporte de gas natural entre Chile y Argentina.
Además las partes no pondrían restricciones a las exportaciones de
gas natural, sobre la base de reservas y disponibilidades debidamente
certificadas que a tal fin comprometieran los exportadores e importadores. Se garantizó también la eliminación de restricciones legales,
reglamentarias y administrativas a la importación, exportación y
transporte de gas natural, garantizándose también el principio de no
discriminación y las situaciones de caso fortuito que afectaran a infraestructura, entre otras disposiciones, que hicieron que los proyectos y
los contratos respectivos, entre otros los celebrados por Gasatacama,
se llevaron adelante sobre la base de una situación jurídica que, en
ese minuto, se consideró estable.
Esa aparentemente estabilidad jurídica cambió radicalmente a los
pocos años. La crisis económica experimentada por Argentina a partir
del año 2001 la llevaron a comenzar un lento pero persistente camino de cambios legales que afectaron severamente las exportaciones
de gas natural a Chile3. Se dictó la Ley de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario Nº 25.561 de 6 de enero de 2002, por
medio de la cual se estableció la llamada “pesificación” de las tarifas
de servicios públicos y de los precios de suministro de gas natural a
tales servicios, cuestión que significó en los hechos que estos pasaran
a tener un tercio de su valor antes de la crisis. Se produjo asimismo
un aumento de los consumos en Argentina debido a sus bajos precios
y, por otra parte, menores inversiones en exploración por no resultar dichas inversiones rentables para los productores de gas natural.
Todo lo antes expuesto causó falta de disponibilidad para abastecer
2
3
Palumbo (2008); pp. 21-52.
López (2008); pp. 93-129.
353
las necesidades de Argentina y, en lo que nos interesa, de Chile. Las
supuestas garantías del Protocolo fueron vulneradas, toda vez que el
consumo interno en Argentina tenía prioridad por sobre las exportaciones a Chile y se comenzaron a restringir las entregas. La respuesta
de nuestro país a esta situación ha sido analizada y es un tema con
aristas políticas y diplomáticas, más allá de las puramente económicas, que exceden el análisis que estamos emprendiendo en este
comentario4. Basta decir por ahora que una consecuencia económica
muy relevante de la crisis es que, en la práctica, se produjo un reemplazo de gas natural por otros combustibles, particularmente fuel
oil y diésel, lo que aumentó fuertemente los costos que enfrentan los
agentes económicos del sector.
III. VALIDEZ DE LA ECONOMÍA APLICADA A LOS
CONTRATOS
Es difícil discutir la premisa que la economía aporta una mirada muy
valiosa al Derecho, y particularmente a los contratos, como en el
caso que nos ocupa. En efecto, hay valor en cambiar la óptica de ver
las normas legales únicamente como instrumentos de la justicia a ver
también las normas como incentivos para el cambio de las conductas, actuando ellas como precios implícitos, así como para lograr objetivos de política públicas como la eficiencia y la distribución. Para
estos efectos, siguiendo a un clásico en la materia, la economía debe
ser vista como la ciencia de la elección racional en un mundo donde
los recursos son limitados en relación con las necesidades humanas
y el ser humano, por su lado, visto con la óptica económica como
un maximizador racional de su interés propio y capaz de responder
a ciertos incentivos5. Dentro de la sociedad, los contratos cumplen
el rol fundamental de dar curso a intercambios voluntarios entre las
personas, posibilitando que se destinen recursos de los usos menos
valiosos a los más valiosos. La teoría económica nos ha enseñado,
entre otras cosas, que los contratos legalmente exigibles hacen que
las partes cooperen, evitando comportamientos oportunistas y esa
cooperación es eficiente en términos económicos. En efecto, el que
se obliga invierte en el cumplimiento de sus obligaciones, y por otra
parte, el beneficiario de la obligación, invierte también en la confianza que le da la obligación de su contraparte. La inversión puede estar
4
5
Errázuriz (2008) pp. 163-195.
Posner (1998); pp. 11-26.
354
representada, por ejemplo, por el dinero, esfuerzo o tiempo dedicado
al cumplimiento6. Otra función muy relevante de los contratos, que
resulta muy atingente al fallo en análisis, es la de desplazar o asignar
los riesgos a las partes involucradas. Por obvio que resulte, los contratos normalmente se proyectan en el tiempo y, Perogrullo, el futuro es
incierto. Por lo mismo, los contratos normalmente asignan en forma
explícita algunos de los riesgos asociados al contrato. La asignación
ex ante de los riesgos es difícil porque enfrenta a las partes a negociar en detalles las áreas más conflictivas de su relación contractual e
implica asumir los costos de transacción de esa certeza. Si las partes,
por las razones que sean, no asignan los riegos o algunos de ellos,
deben asignarse ex post las pérdidas, lo que muchas veces terminará
reclamándose por la vía litigiosa. Dicho de otra manera, el costo de
transacción esperado de un riesgo no asignado por las partes es igual
a la probabilidad que la pérdida ocurra multiplicado por su costo de
asignación. Las partes no asignarán el riesgo cada vez que estimen
que el costo de negociar esa asignación sea superior al costo esperado de asignar ese riego. Dicho en términos sencillos, el costo de negociar y redactar los términos contractuales para asignar riesgos que
se visualizan como remotos no se justificarán para las partes. Eso no
impide que el evento de riesgo ocurra, en cuyo evento surge la necesidad de ponerse de acuerdo en la asignación ex post de esa pérdida,
o bien, si ello no es posible, serán los tribunales los que deben decidir. Digamos por ahora que desde la óptica económica hay una regla
sencilla para asignar eficientemente los riesgos, y ella indica que el
riesgo se asigna a aquel contratante que pudo asumirlo a un costo
menor. Ello parece de toda lógica porque es dable suponer que si las
partes hubiesen asignado de manera explícita el riesgo en cuestión,
lo hubiesen hecho a la parte que puede tomarlo a un costo menor,
por lo que la solución aparecería como una especie de reconstrucción racional de la voluntad de los contratantes. En el fallo materia
de este comentario, veremos cómo los principios y postulados antes
enunciados entran en juego, y son invocados ya sea de manera expresa o tácita por las partes o el juez árbitro.
IV. ALCANCES SOBRE EL SISTEMA ELÉCTRICO CHILENO
Para entender con mayor precisión el conflicto materia del fallo es
indispensable conocer algunos aspectos básicos del sistema eléctri6
Cooter y Ulen (1998); pp.228-288.
355
co nacional. Las partes, a afectos de fundamentar sus pretensiones,
proporcionaron descripciones de Sistema Eléctrico, sus principales
características y funcionamiento, las que aprovechamos para efectos
ilustrativos. En sus argumentaciones Gasatacama explicó el denominado Sistema Interconectado del Norte Grande (en adelante indistintamente “SING”) y el Centro de Despacho Económico de Carga del
SING (en adelante indistintamente “CDEC-SING”). Al efecto, señaló
que la legislación eléctrica, con el objeto de lograr la mayor seguridad, economía y eficiencia posible, establece que los sistemas eléctricos cuya capacidad instalada de generación supere los 100 kW,
deben operar de manera interconectada y coordinada y que estos
últimos se encuentran compuestos por centrales generadoras y por
los sistemas de transmisión y transformación que unen a estas entre
sí y con los clientes y consumidores. La operación interconectada
permite garantizar el suministro ante eventuales fallas, con lo cual, si
una central deja de generar energía en un momento, es reemplazada
por otras del sistema que entran en operación y permite a las centrales generadoras participar del mercado de transferencias de energía y
potencia –mercado spot– del respectivo CDEC que tiene a su cargo
la coordinación del sistema, quedando así habilitadas para cumplir
con sus contratos con electricidad generada por otros agentes del
sistema. A estos efectos Gasatacama forma parte del SING, cuya
operación comenzó en 1993. La coordinación del SING es efectuada
por CDEC-SING de acuerdo a la ley y su finalidad es que la demanda generada sea provista con la mayor seguridad posible y al menor
costo, en términos que solo se inyecte energía de las centrales que
sean “despachadas”, esto es, las que sean más económicas en su generación en un momento dado y que la central que inyecta al sistema
más energía que la que vende a sus clientes se denomina excedentaria y, en caso contrario, se llama deficitaria. La energía que retiran
las generadoras deficitarias es comprada a las excedentarias a precio
spot, es decir, al precio marginal instantáneo del sistema, esto es, al
costo variable de producción de energía de la central de mayor costo
variable de las que se encuentran generando o están siendo despachadas en el sistema en una hora determinada, con lo cual, el productor que fija o marca el precio marginal instantáneo en cada caso
recibirá por su energía aportada al mercado spot un precio que solo
cubrirá su costo variable y, a su turno, aquel que tenga un menor costo variable de producción recibirá un mayor beneficio por su energía
aportada al mercado spot. A su vez, las generadoras, entre las cuales
se incluye Gasatacama, pueden contar con dos tipos de clientes, los
356
libres y los regulados. Los libres son los que de acuerdo a la ley no
están sujetos a los precios máximos fijados por la autoridad y los regulados son los que sí están sujetos a los precios máximos, a través
de lo que se denomina “precio de nudo”. Según expresa la actora,
hay razones que explican el ingreso de Gasatacama y otras centrales
de ciclo combinado al SING. A tal efecto, expresó que el Protocolo
de Integración Gasífera entre Chile y Argentina, que otorgaba plena
seguridad acerca del suministro de gas en el largo plazo, permitió
que Chile materializara la importación de gas argentino. Sobre esta
base jurídica, en la segunda mitad de los años 90, se implementó una
serie de proyectos, entre los cuales se encuentra Gasatacama. Dicho
proyecto se estructuró sobre la base de dos negocios desarrollados
independientemente por dos sociedades filiales, a saber, el transporte
de gas desde Argentina a través de un gasoducto de 1.200 kilómetros especialmente construido al efecto; y la generación de energía
eléctrica con gas natural para ser despachado en SING, a través de
una central de ciclo combinado con una capacidad máxima de generación de 740 MW; el negocio de generación de energía eléctrica
se desarrolló por Gasatacama Generación S.A., sociedad adscrita al
SING, y que opera a través de una central de ciclo combinado a gas
natural, que también permite su uso con diésel, con una capacidad
máxima de generación de 740 MW, dividida en dos bloques de 370
MW cada uno. El negocio del transporte de gas desde el noroeste de
Argentina a Chile se desarrolló por dos sociedades chilenas, una de
las cuales es propietaria de la parte argentina y la otra de la parte chilena del gasoducto.
Por su lado, la actividad de la distribución fue claramente expuesto por las demandadas al expresar que las distribuidoras tienen por
objeto la distribución de electricidad, tanto en su componente de
potencia como energía, a sus clientes regulados y libres en su zona
de concesión y para ello adquieren de las generadoras la electricidad
requerida para el abastecimiento de sus clientes, la que llega a través
de las líneas de transmisión correspondientes. Dada la libertad de
precios con los clientes industriales, sus necesidades son actualmente
servidas por generadoras, en desmedro de las distribuidoras. Tratándose de clientes regulados de las distribuidoras, la energía y la potencia son adquiridas a precio de nudo, determinado semestralmente
por la autoridad de acuerdo a la ley. El precio de nudo es traspasado
luego por las distribuidoras a sus clientes regulados sin alteración,
constituyendo la ganancia para las distribuidoras el llamado Valor
Agregado de Distribución, también determinado por la autoridad,
357
sobre la base de las inversiones de las distribuidoras y los costos de
operación y mantenimiento de dichas instalaciones. Sirva todo lo
anterior como una básica descripción del sistema eléctrico en lo que
afecta a este conflicto, lo que nos ayudará a entender las alegaciones
de las partes y el fallo arbitral que comentamos.
V. EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS:
VISIÓN COMPARADA
La vigencia del principio Pacta Sunt Servanda refleja en los distintos
ordenamientos jurídicos la voluntad de hacer respectar los acuerdos
válidamente celebrados entre las partes. Sin perjuicio de ello, la necesidad de dar respuesta a los cambios de circunstancias que pueden
enfrentar los contratos de largo plazo o de cumplimiento diferido en
el tiempo, ha hecho que se adopten posturas que recogen en mayor
o menor medida el principio Rebus Sic Stantibus. En los párrafos
siguientes trataremos de sintetizar, aun a riesgo de simplificar, el
tratamiento de un tema complejo en las distintas jurisdicciones comparadas que nos han parecido interesantes7. Además, conocer cómo
se resuelve esta materia en los distintos países es importante desde el
punto de vista práctico, toda vez que manejar el criterio legal aplicable puede incidir en la redacción de la cláusula de elección de ley
aplicable a un contrato internacional8.
• La situación en Francia: El principio Pacta Sunt Servanda aparece
claramente recogido en el Artículo 1134 del Código Civil Francés.
Sin perjuicio de ello, también aparece recogida, como contrapartida, la noción de Fuerza Mayor como causal excluyente de responsabilidad contractual, si se dan los estrictos supuestos para su aplicación y que se recogen en los Artículos 1147 y 1148 del Código
Civil francés9. Por años, la causal de Fuerza Mayor fue la única vía
de escapar a las obligaciones contractuales frente a un cambio de
circunstancias. Eso cambió a comienzos del siglo pasado, en que
se comenzó a discutir la doctrina de la imprevisión. En efecto, la
jurisprudencia se vio enfrentada a casos en que el cumplimiento
del contrato, si bien era posible, se había hecho excesivamente
oneroso para una de las partes. Esa discusión se dio originalmente
en relación a contratos administrativos que involucraban a entes
7
8
9
Banfi (2006); pp. 29-49.
Rimke (1999-2000); pp. 197-243.
Firoozmand (2007); pp. 161-185.
358
gubernamentales por un lado, y a particulares por otro. El caso
emblemático se denomina Compagnie Générale d’Eclairage de
Bordeaux V. Ville de Bordeaux (1916), donde se acogió en definitiva que el cambio de circunstancias que afectaba la posición
económica de las partes era suficiente argumento para la revisión
de los términos contractuales10. Con todo, pareciera que aún no
es posible sostener que la teoría de la imprevisión en Francia tiene
un reconocimiento general, toda vez que la doctrina está dividida
en cuanto a su aplicación más allá del ámbito de contratos administrativos. De esta forma la causal de Fuerza Mayor sigue siendo
la forma de tratar el cambio de circunstancias tratándose de contratos entre particulares, sin que la teoría de la imprevisión reciba
una aplicación general.
a) La situación en Alemania: La situación sobre el cambio de circunstancias en materia contractual es bastante más flexible en
Alemania. En efecto, la adhesión al principio Pacta Sunt Servanda
es menos absoluta, según se desprende de los Artículos 241, 242
y 275 del Código Civil Alemán (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB).
Así por ejemplo, la norma del Artículo 242 establece que la parte
debe cumplir sus obligaciones de acuerdo a la buena fe, y la interpretación de esa norma ha llevado a que los tribunales puedan
exigir de los contratantes ejercer sus derechos y obligaciones de
una manera que puede ir más allá de lo literal de los acuerdos entre las partes. Por lo mismo, la excesiva onerosidad sobreviviente,
distinta de la Fuerza Mayor, es aceptada pudiendo los tribunales
modificar e incluso dejar sin efecto las obligaciones de las partes. Además, el desarrollo de la doctrina denominada Wegfall der
Geschäftsgrundlage se encamina expresamente a la posibilidad
de adaptación del contrato a la realidad imperante11. Debido a la
aceptación clara de esta doctrina se puede decir que en Alemania
se va más allá de los que sostiene la impresión francesa y se acerca a la noción de Hardship, que veremos.
b) La situación en Inglaterra: Por mucho tiempo la aplicación estricta
del principio de que las obligaciones contraídas debían cumplirse
en forma estricta (“Absolute Contract”), independiente de los cambios en las circunstancias, fue la regla de aplicación general. Ello
cambió a partir del fallo Taylor v. Caldwell (1863), que marca un
hito jurisprudencial que reconoció la noción de Impossibility en el
10
11
Von Mehren y Gordlay (1977); pp. 545-547.
Firoozmand; op. cit., pp. 169-173.
359
cumplimiento, es decir, aquellas circunstancias sobrevinientes que
hacen imposible el cumplimiento. A partir de ahí se evolucionó el
concepto inglés de Frustration, que recoge la idea de cambio de
circunstancias en materia contractual y que partió siendo aplicado
a casos donde el contrato se puede cumplir pero no tiene sentido
para las partes que se cumpla justamente porque su propósito se
frustró. Su caso más relevante es Krell v. Henry (1903), en que el
propósito del contrato se había frustrado, no imposibilitado en
forma absoluta, y por lo mismo se estableció que el contrato debía
terminar. A partir de ese hito la noción de Frustration ha comenzado a abarcar otras circunstancias distintas que alteran las obligaciones originalmente contraídas, tales como imposibilidad física,
legal o incluso nuevas circunstancias que alteran las bases del
contrato. La consecuencia de aceptar el argumento de Frustration
es que el contrato debe terminar, no pudiendo el juez modificarlo
o ajustarlo a la nueva situación. Con todo, hay jurisprudencia inglesa más reciente como en J Lauritzen AS v. Wijsmuller BV (1990)
que demuestra que los tribunales de ese país desean mantener a
raya las alegaciones de Frustration, dándole una interpretación
restrictiva a las hipótesis para su aplicación, lo que no impide que
las partes negocien libremente cláusulas de Fuerza Mayor y asignen en ellas libremente los riesgos que enfrentan el contrato.
c) La situación en los Estados Unidos: Como herederos de la tradición inglesa, los tribunales norteamericanos han aplicado las
nociones de Impossibility y de Frustration. Pero junto a eso se
han elaborado teorías que van más allá y que buscan dar soluciones a casos concretos que no caen dentro de las nociones antes
referidas. Surge así un desarrollo propio de ese país, la llamada
doctrina de la Commercial Impracticability. Se demuestra así una
característica de la evolución jurisprudencial en ese país, esto es,
constante búsqueda de las mejores soluciones prácticas a los problemas. Agreguemos que la Commercial Impracticability a que nos
hemos referido está expresamente recogido además en la Section
2-615 del Uniform Commercial Code (UCC) y en el Chapter 11 of
Restatement (Second) of Contracts 261, dos fuentes legales de gran
autoridad en dicho país. En efecto, el desarrollo de la noción de
Commercial Impracticability complementa las nociones jurídicas
de Impossibility y Frustration ya vistas y alcanza casi siempre a
los casos de cambio de circunstancias económicas que rompen el
equilibrio contractual. Con ello la Commercial Impracticability se
aproxima a las nociones francesas de imprevisión y alemana de
360
Wegfall der Geschäftsgrundlage. Con todo, no debemos quedarnos
con la sensación que la aplicación de estas teorías en los Estados
Unidos es un tema pacífico en la doctrina, sino muy por el contrario, hay un fuerte movimiento a tratar de sistematizar el tema de
una manera coherente, lo que ciertamente no resulta sencillo a la
luz de las muy diversas situaciones a las cuales podría aplicarse.
Esto ha hecho que cobre relevancia mirar el problema desde la
óptica de la economía aplicada al Derecho y buscar las soluciones más eficientes al problema del cambio de circunstancias en
los contratos12.
d) La situación en Argentina: Interesa consignar para el análisis de
este fallo que la legislación argentina consagra desde hace muchos
años la teoría de la imprevisión en sus normas civiles. En efecto, la
Ley N° 17.711 de reforma al Código Civil argentino acogió en el
año 1968 la excesiva onerosidad sobreviviente, al disponer en el
Artículo 1198 inciso 2° del Código Civil que “En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos
de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una
de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimiento
extraordinario e imprevisible, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los
contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca
por causas ajenas al riesgo propio del contrato”. Luego agrega “En
los contratos de ejecución continuada, la resolución no alcanzará
a los efectos ya cumplidos” y finaliza indicando que “No procederá la resolución, si el perjudicado hubiera obrado con culpa o estuviera en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo
mejorar equitativamente los efectos del contrato”. Es interesante
traer a colación esta normativa argentina, dado que el trasfondo
de la discusión del caso que se analiza, la crisis del gas natural,
tiene su origen precisamente en ese país. Por lo mismo, a modo de
revisión ex post de los resultados de esta contienda judicial, cabe
preguntarse si la estrategia legal podría haber sido distinta, iniciando primero una revisión del contrato de Gasatacama con los productores en dicho país sobre la base legal antes referida. Luego, en
función de una eventual resolución de dichos contratos, cuestionar
mediante las adecuadas invocaciones jurídicas, la validez de los
contratos de Gasatacama aguas abajo. Los resultados de una estrategia de esa naturaleza no los sabemos por ahora, pero a mi juicio
12
Posner (1977), pp. 83-118.
361
no se descarta que sea considerando en los casos que aún no se
litigan frente a la crisis del gas y que de seguro tendremos oportunidad de ver en un futuro no muy lejano.
Por último, agreguemos que frente al dispar tratamiento que las legislaciones dan al tema del cambio de circunstancias aplicables a
los contratos, desde el punto de vista contractual las partes pueden
intentar acotar esa incertidumbre por la vía de redactar expresamente
cláusulas de Fuerza Mayor o bien incorporar las cláusulas denominadas Hardship. Con ello es posible que cubran expresamente las
hipótesis que más les preocupan en materia de riesgos, estableciendo
claramente un listado de eventos que en caso de ocurrir hacen que la
relación contractual se suspenda o derechamente termine sin responsabilidad para la partes en el caso de la Fuerza Mayor, o bien tratándose de una cláusula Hardship se genere una revisión normalmente
hecha por las mismas partes o eventualmente un tercero. Lo interesante de una cláusula expresa de Fuerza Mayor es la posibilidad de
alcanzar eventos que podrían quedar fuera de una aplicación de la
vis major recogida en la legislación local, lo que es perfectamente
legítimo toda vez que las partes pueden tomar sobre sí una o más
hipótesis de Fuerza Mayor. Respecto de la noción de Hardship en general, digamos que se recoge en este concepto la idea de un cambio
de circunstancias que hace que una de las partes, si bien puede cumplir, ese cumplimiento representa un sacrificio desproporcionado que
rompe el equilibrio contractual13. Agreguemos que si bien las cláusulas Hardship han sido normalmente abordadas muchas veces desde
una óptica de la contratación internacional, su estipulación en contratos puramente internos, como el que se analiza en el fallo, parece
perfectamente válida. En síntesis, dado que en muchas legislaciones
no está aceptado de manera clara el cambio de circunstancias en los
contratos, negociar una cláusula de Fuerza Mayor detallada o bien
la introducción de la noción de Hardship por la vía de una cláusula
expresa en el contrato parece ser una opción deseable para hacerse
cargo de este tema, estableciendo ab initio las consecuencias si se
dan las hipótesis contempladas en la cláusula respectiva. Con todo,
como los contratos son del mundo real, las partes harán una evaluación de los costos de transacción involucrados en la negociación de
estas cláusulas y, actuando racionalmente, las partes no asignarán el
riesgo cada vez que estimen que el costo de negociar esa asignación
sea superior al costo esperado de asignar ese riego.
13
Nehme (2001); pp. 18-57.
362
VI. SÍNTESIS DE LOS ARGUMENTOS DE LA DEMANDANTE
En sede arbitral, Gasatacama presentó demanda en contra de Elecda,
Emelari y Eliqsa, todas ellas pertenecientes al grupo Emel S.A. En su
demanda, Gasatacama declara que la acción tiene por objeto que el
Juez, en una labor de interpretación e integración de los contratos
de Suministro de Energía y Potencia Eléctrica, celebrados el 6 de noviembre de 1998, declare:
a) La terminación de los contratos suscritos entre las partes sobre la
base del hecho que declara cierto y sustancial que el cumplimiento de las obligaciones de suministro y venta de energía eléctrica
que tales contratos regulan a favor de Elecda, Emelari y Eliqsa,
habría pasado a imponer a Gasatacama un grado de diligencia o
cuidado significativamente mayor que el previsto en los contratos.
Ello, originado en la situación de crisis del gas provocada por el
gobierno argentino y que se ha traducido no solo en que las obligaciones de suministro se hayan vuelto en extremo gravosas para
Gasatacama, sino que, peor aún, que deba enfrentar pérdidas que
no puede resistir durante el resto de la vigencia de los contratos,
quedando eximidas por esto, ambas partes, de la obligación de
efectuar cualquier pago o indemnización como consecuencia de
la referida terminación;
b) En subsidio de la acción principal y por aplicación de la teoría de
la imprevisión, declarar terminados los contratos suscritos entre
las partes, por cuanto, a su juicio, Gasatacama ha dejado de quedar obligada a suministrar y vender a Elecda, Emelari y Eliqsa la
energía eléctrica que establecen los citados contratos, toda vez
que por acontecimientos imprevisibles y posteriores a la suscripción de los contratos, tales prestaciones han perdido por correlato
el básico equilibrio bajo el cual fueron consentidas por la actora y,
al igual que en el caso anterior, eximiendo a las partes de la obligación de efectuar cualquier pago o indemnización como consecuencia de la referida terminación; y
c) en subsidio de la petición precedente y constituyendo la crisis del
gas un evento de caso fortuito o fuerza mayor, declarar terminados
los contratos suscritos entre las partes, atendido que Gasatacama
no se encuentra obligada a suministrar y vender a Elecda, Emelari
y Eliqsa la energía eléctrica a que se refieren los contratos celebrados, puesto que ello le significaría incurrir en perjuicios derivados
de la ocurrencia de eventos imprevistos que no son susceptibles
363
de ser resistidos por la actora empleando el grado de diligencia
que imponen los contratos, y, al igual que en los otros casos, liberando a ambas partes de la obligación de efectuar cualquier pago
o indemnización como consecuencia de la terminación pedida.
A lo anterior, en su demanda Gasatacama hizo ver que si bien los
mismos eventos que han dado lugar a la demanda, llevaron a los
principales clientes libres de Gasatacama a repactar sus precios contractuales a las nuevas condiciones imperantes, en el caso de Elecda,
Emelari y Eliqsa tal alternativa no se encuentra disponible en lo que
toca a la esencia de los consumos contratados con Gasatacama, por
cuanto al ser las demandadas empresas distribuidoras que destinan
la energía que obtienen de Gasatacama fundamentalmente a servir a
sus clientes regulados, el precio que gobierna la transferencia entre
las partes por tales consumos no es un resorte a disposición de ellas,
sino que se trata de una tarifa determinada por la autoridad conforme
al procedimiento y criterios expresamente establecidos en la ley, con
lo cual queda en evidencia que la demanda no encontraría su explicación en un eventual falta de disposición de Elecda, Emelari y Eliqsa
para llegar a un acuerdo con Gasatacama en la forma y/o montos en
que debería ser incrementada la tarifa con el objeto de ajustarla a
las nuevas condiciones, y que ante la imposibilidad legal de poder
ajustar de común acuerdo las tarifas de los contratos de suministro
suscritos entre las partes, lo que sí resulta procedente tratándose de
los clientes libres de Gasatacama, la demanda constituye la única
vía procedente para que se declare que en las actuales condiciones
Gasatacama se encuentra exenta de la obligación de suministro de
que dan cuenta los contratos.
Respecto de los fundamentos legales, Gasatacama indicó:
1. Que el artículo 1546 del Código Civil reconoce y da un contenido
preciso a la buena fe contractual y por su lado el artículo 1444 del
mismo cuerpo legal se refiere a los elementos de la naturaleza de
un contrato. Expresa la actora que Gasatacama no se encuentra
obligada a cumplir los contratos de suministro por concurrir en
la especie la eximente de responsabilidad de ausencia de culpa o
incumplimiento no culpable, conforme al cual un contratante se
encuentra exento de dar cumplimiento a sus obligaciones cuando ello le signifique emplear un grado de diligencia superior a
aquel al cual se obligó al momento de contratar. En los contratos
de suministro los contratantes son responsables de culpa leve y
de acuerdo con el artículo 1547 del Código Civil, el deudor debe
364
acreditar que ha empleado la diligencia que le corresponde conforme a la utilidad del contrato, no la imposibilidad de resistir un
hecho constitutivo de fuerza mayor ni la imprevisibilidad. Expresa
que a virtud de lo anterior, el cumplimiento de la obligación que
se le exige supondría desplegar un grado de diligencia que excede
del que emana de los contratos de suministro y siendo esta imposibilidad de ejecución sustancial, lo pertinente es declarar terminados los contratos.
2. En subsidio de la solicitud principal, solicita se declare que Gasatacama se encuentra eximida de cumplir con los contratos de suministro por aplicación de la doctrina de la imprevisión. Al efecto,
expresa que el artículo 1545 del Código Civil señal que el contrato es una ley para las partes y no puede ser invalidado por mutuo
acuerdo o por causas legales, lo que garantiza la permanencia de
los términos de intercambio por el tiempo que fuese. Para fundar
la aplicación de la doctrina de la imprevisión, cita a don Lorenzo
de la Maza y los fallos de don Claudio Illanes Ríos y don Ángel
Cruchaga Gandarillas. Explica que los supuestos de la doctrina de
la imprevisión son los siguientes: a) debe tratarse de un contrato
bilateral, oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo; b) debe haberse verificado un imprevisto sobreviniente y, c) el cumplimiento
de la obligación debe importar al deudor un desembolso exagerado, todos los cuales, a su juicio, se cumplen.
3. En subsidio de las peticiones anteriores, solicita que se declare
que Gasatacama no se encuentra obligada a cumplir los contratos
de suministro, por concurrir en la especie un evento de caso fortuito o fuerza mayor. Esto, en atención a que, producto de situaciones imprevisibles Gasatacama no es capaz de contrarrestar o
resistir sus efectos según el grado de diligencia a que se obligó en
virtud de los contratos referidos. Señala que, de acuerdo con el artículo 45 del Código Civil, el caso fortuito es el imprevisto al cual
no es posible resistir, y que Gasatacama se encuentra en la imposibilidad jurídica de cumplir con su obligación. Asimismo, citó el
artículo 99 de la Ley Eléctrica, que establece que no se considera
fuerza mayor o caso fortuito, las fallas de centrales a consecuencia de restricciones totales o parciales de gas natural provenientes
de gasoductos internacionales; que resultaban tan imprevisibles
los cortes de gas decretados por la autoridad argentina, como que
solo una vez ocurrida dicha situación el legislador intervino a
fin de reglar la circunstancia e impedir que tratándose de nuevos
contratos fuera procedente invocarla, al haber dejado de ser ines-
365
perada, pero que los contratos se pactaron varios años antes que
los cortes de gas perdieran el carácter de imprevisibles y que es
precisamente lo que Gasatacama alega. Concluye expresando que
de conformidad con la cláusula decimoctava y decimoséptima
de los contratos de suministro, en el caso de Elecda, denominada
“Obligaciones”, dados los impuestos vigentes y las restricciones
conocidas y proyectadas, la demanda constituye aviso escrito del
evento constitutivo de fuerza mayor y, junto con lo anterior, solicita que se declaren terminados los contratos de suministro por
dicha causa.
4. A lo anterior, Gasatacama agrega que aun cuando terminen los
contratos de suministro, las demandadas quedarán amparadas por
el ordenamiento jurídico, en lo que se refiere a la obtención de
la energía que requerirán en el futuro. Esto, por cuanto las empresas que integran el CDEC respectivo, tienen la obligación de
satisfacer íntegramente la demanda total del sistema, debiendo
despacharse todas las unidades necesarias para tal fin, todo de
conformidad con la Ley Eléctrica y su Reglamento que se ocupan
de preservar la seguridad y continuidad de abastecimiento merced
a la interconexión de los sistemas y sus obligaciones consiguientes
de operación. Señala que lo anterior se encuentra reconocido por
la Resolución Exenta Nº 88 de 2001 del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción.
VII. SÍNTESIS DE LOS ARGUMENTOS DE LAS
DEMANDADAS
Por su parte Elecda, Emelari y Eliqsa contestaron la demanda, solicitando sea rechazada en todas sus partes, con costas, en razón de los
siguientes argumentos:
a) GasAtacama pretende sustraerse ilegítimamente del cumplimiento
de sus obligaciones sin que exista razón que la ampare, traspasando arbitrariamente a las demandadas perjuicios económicos
que no le son imputables y que lo que se deduce es una defensa
o justificación anticipada de un eventual incumplimiento futuro
de obligaciones contractuales ya que descansan en verdaderas excepciones o defensas y no en acciones propiamente tales. Agrega
que la terminación anticipada de los contratos implica modificar
los contratos contra la voluntad expresa de las demandadas, lo
que resulta expropiatorio y que de acuerdo con el artículo 682 del
366
Código de Procedimiento Civil y 1545 del Código Civil y faltando
el mutuo consentimiento de las partes, debe concurrir una causa
previamente establecida que determine su aplicación, lo que en
la especie no se verifica. Expresa que las partes no pactaron una
forma especial de poner término al contrato y que no existe norma
alguna que permita poner término a un contrato en consideración
a que hipotéticamente aumentó el grado de diligencia con el cual
debe cumplirse;
b) Que no procede aplicar la teoría de la imprevisión, desde el momento que no es reconocida por la legislación nacional y
c) Que no se ha producido un caso fortuito o fuerza mayor por no
concurrir sus elementos.
d) Agrega que la actora ejerce una acción que no le corresponde
a esa parte y se adelanta a ejercer un derecho que surge para
ella del eventual incumplimiento. Expresa que no se trata de tres
acciones sino de una misma y única acción que se ejerce tres
veces, variando solo el fundamento de la misma; no considera
la legislación eléctrica y señala que la terminación de los contratos sí perjudica a las demandadas, por cuanto se generaría gran
incertidumbre en cuanto al precio aplicable al suministro destinado a clientes regulados, por cuanto no existe ninguna disposición vigente que los regule en caso de terminación judicial de
los contratos y que dicha terminación judicial produciría graves
perjuicios económicos para las demandadas respecto de los suministros comprometidos, tanto clientes libres como regulados y
que, además, resultaría injusto, puesto que las demandadas han
cumplido sus obligaciones generando utilidades para Gasatacama.
En cuanto a los contratos celebrados, expresa que actualmente su vencimiento es el 31 de diciembre de 2011. Señala que la
principal obligación de Gasatacama es suministrar y vender a las
demandadas toda la potencia y energía eléctrica requerida para el
suministro de sus clientes regulados y libres, con lo cual las demandadas renunciaron a la posibilidad de contratar las demandas
provenientes del crecimiento natural de sus zonas de concesión
con otras generadoras, haciendo fe de la declaración de la actora
en el sentido que contaba con la capacidad suficiente. Respecto
de las obligaciones de las demandadas, expresa que estas se obligaron a recibir y comprar de Gasatacama toda la potencia y energía eléctrica requerida para el suministro de sus clientes regulados
y libres.
367
En cuanto a los fundamentos legales de su defensa, se expresó:
1. Que la demanda no contiene tres acciones incompatibles entre sí,
a fin de que sean resueltas una en subsidio de la otra, sino que se
deduce una única acción fundada en hechos similares, a los que
se les da una distinta interpretación y calificación jurídica, con lo
cual, expresan las demandadas desnaturaliza el artículo 17 del
Código de Procedimiento Civil y lo infringe, ya que se trata de
una sola acción, cual es, la terminación de contrato sin indemnización y que el tribunal solo puede pronunciarse sobre la petición y fundamento principal, puesto que el resto de ellas no son
subsidiarias. Además de lo anterior, expresan las demandadas que
la demanda carece de sentido, por cuanto a la fecha no existe un
conflicto actual entre las partes relativo al incumplimiento de las
obligaciones contractuales susceptibles de ser resuelto por la vía
judicial, ya que la demanda se basa en un hecho futuro e incierto,
que por lo tanto aún no se ha producido, ni se sabe si va a ocurrir
o no. Agrega que la actora pretende aplicar al caso exclusivamente criterios del derecho civil, prescindiendo del derecho eléctrico,
puesto que se trata de contratos que no solo surten efectos entre
quienes los celebran, como es el caso de los contratos civiles; en
el caso, la terminación afectaría a los clientes libres y regulados,
a las demás eléctricas y, posiblemente, generaría discrepancias
y procedimiento contenciosos ante el Panel de Expertos, cuyo
resultado es incierto. Señala que, por otra parte, las demandadas
quedarían en una situación perjudicial, puesto que por una parte
la ley no les permite interrumpir el suministro y, por otro lado,
no dispondrían de contrato con un generador que les provea de
título para efectuar retiros con cargo a este, con lo cual las distribuidoras deberán continuar suministrando a sus clientes a precio
de nudo, en tanto que pasarán a retirar energía a precios y proveedores inciertos, lo que generará un grave conflicto con el resto
de las generadoras, que se opondrá a abastecer a las demandadas
a precios regulados, lo que podría llevar a las demandadas a una
situación insostenible y sin solución en el mediano plazo.
2. En cuanto al argumento consistente en que el cumplimiento de los
contratos excede el nivel de diligencia exigido por la ley a Gasatacama, expresa que esto no es así y si así fuera, no constituye causal legal para poner término a los contratos de suministro. Agrega
que no existe norma legal en el sistema jurídico chileno que ampare la tesis de la demandante, en cuanto que el incumplimiento
no culpable constituye una causal eximente de responsabilidad y
368
que los artículos 1545 y 1545 del Código Civil establecen todo
lo contrario. Agrega que no concurren los presupuestos de hecho
que invoca la actora para los efectos de aplicar la exención de
responsabilidad por falta de culpa, por cuanto se está frente a una
obligación de resultado; dicha obligación es de suministrar una
obligación de género que se encuentra disponible en el sistema;
ni siquiera ha cumplido con el deber de diligencia que la actora
misma afirma que el contrato le impone y por cuanto en cualquier
caso el nivel de diligencia exigible es muy superior al indicado
por la actora, por tratarse de contratos sujetos a la legislación
eléctrica, que contiene normas y criterios especiales al respecto.
3. En lo relativo a la denominada teoría de la imprevisión, según la
cual estaría permitido dejar sin efecto los contratos de suministro
por la ocurrencia de imprevistos ajenos a la voluntad de los contratantes, expresa que ella no tiene aplicación en nuestro ordenamiento jurídico, sino en las situaciones de excepción expresamente establecidas por la ley. Señala que es un principio de orden
público económico la seguridad, esto es, que en el mundo de los
negocios merece protección la confianza razonable adquirida
objetivamente por quien de buena fe celebra un contrato fundado
en la expectativa cierta que le suscita una situación de apariencia
creada o mantenida por el otro contratante, la cual debe ser protegida aunque de ello resulta un sacrificio para el derecho de este
otro. Como excepciones, cita el artículo 2003 del Código Civil y
el artículo 2087 del Código Civil. Señala que los hechos que la
actora invoca como imprevistos no son tales, ya que ello requiere
que las partes no lo hubieren podido imaginar al momento de celebrar el contrato, de manera que les resultaba imposible prevenir
sus efectos o tomar las medidas necesarias para evitarlo; que en
este caso, el hecho invocado consiste en el encarecimiento de
uno de los combustibles para generar energía eléctrica, esto es, el
gas natural y en su escasez. Señala que esto no es aceptable, puesto que todo el sistema interconectado se funda en que el costo de
generar energía es variable. Por otra parte, expresa que la escasez
de gas es un hecho que depende del cumplimiento de contratos y
el evento del incumplimiento siempre existe. En cuanto al mayor
costo, señala que no dice relación con los contratos celebrados
sino con aquellos firmados con quienes la proveen de gas. Agrega
que la teoría de la imprevisión no constituye una causal de terminación de un contrato, sino que introduce la posibilidad de revisión judicial, a fin de restablecer el equilibrio perdido.
369
4. En cuanto al tercer argumento presentado en la demanda en forma subsidiaria, señala que no concurre ningún evento de caso
fortuito o fuerza mayor que la actora ha hecho consistir en el
advenimiento de restricciones a las importaciones de gas desde
Argentina y en el aumento de los impuestos a esa operación por
decisión de la autoridad. A tal respecto, expresa la demandada, en
la cláusula primera de los contratos se definió el concepto de caso
fortuito, remitiéndose al Código Civil. Agrega que por lo anterior
la pretensión debe ser rechazada y que la imposibilidad jurídica
no constituye caso fortuito o fuerza mayor. Sobre la materia, la
demandada expresa que los hechos invocados por la actora son
completamente ajenos a las obligaciones asumidas por las partes
en el contratos de suministro; que los contratos materia de autos
no tienen por objeto el suministro de gas por Gasatacama, ni siquiera el suministro de potencia y energía eléctrica generada por
medio de gas, ya que la actora se obligó a suministrar y vender
a las demandadas la totalidad de la potencia y energía eléctrica
que estas requieran, debiendo contar al efecto con la capacidad
de generación suficiente para hacerlo y que los contratos en caso
alguno podrían haber restringido el suministro al gas natural. Expresa que los hechos invocados por la actora no son constitutivos
de caso fortuito de acuerdo con el artículo 45 del Código Civil, ya
que no concurren los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad y que el hecho de que un contrato genere pérdidas a una de
las partes jamás ha constituido una causal de terminación de un
contrato, menos en los de larga duración y que es de suponer que
experimentará variaciones, lo que no sucede aún en los casos de
insolvencia; que la ley regula los efectos del caso fortuito y no lo
establece como causal de terminación y que la demanda no constituye un aviso escrito de un evento constitutivo de caso fortuito o
fuerza mayor.
Agreguemos que en sendos escritos de Réplica por parte de la demandante y de Dúplica por parte de las demandadas, ellas reforzaron
sus argumentos e hicieron alcances a las argumentaciones de la contraria, que no reproducimos dado que mantienen en esencia la línea
de sus respectivas argumentaciones.
VIII. LAS CONSIDERACIONES DEL ÁRBITRO PARA FALLAR
El árbitro parte delimitando con claridad el conflicto que se ve obligado a resolver al señalar que se debe resolver la pretensión de una
370
de las partes de los contratos de suministro, dirigida a obtener la declaración de no encontrarse obligada a dar cumplimiento a aquellos
pactados con las demandadas, sobre la base de que, si lo hace, le
significa incurrir en cuantiosas pérdidas que no es capaz de resistir
en su patrimonio y que, en último término, afectarán la existencia
misma de la compañía y que, para ello, se ha valido de diversas instituciones, que, canalizadas a través del principio de buena fe contractual, han arribado a la aplicación de la diligencia debida en el
cumplimiento de las obligaciones; la doctrina de la imprevisión y el
caso fortuito.
A. La naturaleza de la actividad económica desarrollada por
las partes
El árbitro parte afirmando que los contratos discurren sobre la base
de obligaciones que reconocen su origen en un sistema jurídico
reglamentado, cuyos alcances deben ser estudiados dentro de tal
sistema. En definitiva, se debe efectuar una labor de integración normativa, que permita desprenderse de consideraciones que pudieren
resultar meramente teóricas si no tienen la virtud de asilarse en el
ordenamiento jurídico eléctrico.
Argumenta que las partes, con toda certeza, no han podido abstraerse de lo que naturalmente impone participar en alguna calidad en
el negocio eléctrico, desde el momento que el derecho de asumir
la calidad de agente en él impone deberes, uno de lo cuales, tal vez
el principal, consiste en no desarrollar acciones, en forma pasiva o
activa, que impliquen aislarse del contenido del negocio en el cual
voluntariamente, esto es, haciendo uso de la autonomía de la voluntad, han querido interactuar. Es en esto en donde se debe radicar el
consentimiento, más que en las obligaciones y derechos específicos
de las partes, sin que por ello se las excluya, por cuanto la autonomía de la voluntad, a que se ha hecho referencia precedentemente,
se encuentra, en todo caso, limitada por la naturaleza jurídica regulada del negocio.
Lo esencial del negocio materia de esta controversia, sostiene el árbitro, es que se trata de una actividad que no puede ejecutarse sin considerar que las empresas generadoras, transmisoras y distribuidoras
operan interconectadas. Otra cosa son, entonces, las seguridades y
garantías del sistema, fundamentalmente dirigidas al buen servicio a
los usuarios regulados, y no a proteger los intereses particulares de la
371
cadena empresarial. En segundo término, debe reconocerse como un
elemento incorporado al negocio, la calidad de servicio público que
posee el servicio de distribución, que, si bien es cierto no se transmite a la actividad de la generación, no puede serle indiferente y con
ello, ajena al contrato.
Es evidencia de lo anterior diversas normas contenidas en el ordenamiento jurídico eléctrico. Al efecto, cita el árbitro: a) el artículo 221
del Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos, que establece en su inciso 2º, lo siguiente: “Todo aquel que proporcione suministro eléctrico, tanto en generación, transporte o distribución, sea
concesionario o no, será responsable del cumplimiento de los estándares de calidad de suministro que establecen este reglamento y las
normas técnicas pertinentes”; b) el inciso segundo del artículo 224
del mismo Reglamento, dispone: “La responsabilidad por el cumplimiento de la calidad de servicio exigida en este reglamento, compete
a cada concesionario”. Agrega el inciso segundo: “La responsabilidad
por el cumplimiento de la calidad de suministro será también exigible a cada propietario de instalaciones que sean utilizadas para la
generación, el transporte o la distribución de electricidad, siempre
que operen en sincronismo con un sistema eléctrico. Todo proveedor
es responsable frente a sus clientes o usuarios, de la calidad del suministro que entrega, salvo aquellos casos en que la falla no sea imputable a la empresa y la Superintendencia declare que ha existido caso
fortuito o fuerza mayor”; y c) el artículo 240 inciso 1º, del citado
Reglamento: “Para asegurar el cumplimiento de la obligación de dar
suministro, los concesionarios de servicio público de distribución deberán disponer permanentemente del abastecimiento de energía que,
sumado a la capacidad propia de generación, les permita satisfacer el
total de sus necesidades proyectadas para, a lo menos, los próximos
tres años”. Además se debe considerar lo dispuesto por el artículo
240 del mismo Reglamento General de Servicios Eléctricos, en cuanto dispone: “Para asegurar el cumplimiento de la obligación de dar
suministro, los concesionarios de servicio público de distribución deberán disponer permanentemente del abastecimiento de energía que,
sumado a la capacidad propia de generación, les permita satisfacer el
total de sus necesidades proyectadas para, a lo menos, los próximos
tres años” (Inciso 1º).
La operación interconectada de los sistemas eléctricos, indica el
árbitro, impone uno de los principios sobre los cuales se ha estructurado, cual es, el principio de la confiabilidad. El artículo 225 de
la Ley General de Sistemas Eléctricos (Texto Refundido, Coordinado
372
y Sistematizado de Ley General de Sistemas Eléctricos), establece:
“Para los efectos de la aplicación de la presente ley se entiende por:
r) Confiabilidad: cualidad de un sistema eléctrico determinada conjuntamente por la suficiencia, la seguridad y la calidad de servicio”.
A su vez, la letra s) de la misma norma entiende por “Suficiencia” el
“atributo de un sistema eléctrico cuyas instalaciones son adecuadas
para abastecer su demanda”; por” Seguridad de servicios”, la letra
t) señala que consiste en la “capacidad de respuesta de un sistema
eléctrico, o parte de él, para soportar contingencias y minimizar la
pérdida de consumos, a través de respaldos y de servicios complementarios”; y, finalmente, la letra u), define la “calidad de servicio,
como el atributo de un sistema eléctrico determinado conjuntamente por la calidad del producto, la calidad de suministro comercial,
entregado a sus distintos usuarios y clientes”. En consecuencia,
concluye el árbitro, se tiene que, a diferencia de otras actividades
comerciales, la generación, la transmisión y la distribución de energía eléctrica conforman un negocio regulado, que constituye, como
se verá, una característica de las actividades que no son meramente
privadas. Si bien es cierto que la generación, por sí sola no tiene el
carácter de servicio público, como es el caso de la distribución, la
ley la integra al sistema eléctrico y la asigna cualidades que de manera individual no tendría. Dicho de otra manera, la integración de
la generación a un sistema interconectado cobra sentido solo si se la
mira bajo este carácter.
Por otra parte, el principio de la suficiencia del sistema eléctrico,
indica el árbitro, se dirige, en lo sustancial, a una cuestión de instalaciones, esto es, a exigir a quien intervenga en el sistema eléctrico,
un nivel de instalaciones que le permita dar cumplimiento a este
atributo. Esto no dice relación con el combustible que emplee el empresario para participar en el negocio, sino que, atendida la situación
de su negocio particular dentro del sistema, realice las inversiones
destinadas a tal efecto, de tal manera de ser, además, eficiente.
En cuanto al principio de la seguridad de servicio de un sistema eléctrico, manifiesta el árbitro, puede estimarse que dice relación, al igual
que el anterior, con las instalaciones, pero encaminada más bien a la
actividad de los Centros de Despacho Económico de Carga.
Finalmente, la denominada “calidad del servicio”, que luego el árbitro eleva a calidad de principio del sistema, dice relación con el
servicio que recibe el usuario final, vale decir, centra su atención en
la distribución, lo que no significa que sea una suerte de entidad in-
373
dependiente, desde el momento que se está hablando de un sistema
eléctrico y de sus atributos.
Además, se debe tener presente para todo el análisis que se haga
acerca de argumentaciones hechas valer en este juicio, la definición
que de sistema eléctrico contiene la letra a) del artículo 225, de la
Ley General de Servicios Eléctricos: “Conjunto de instalaciones de
centrales eléctricas generadoras, líneas de transporte, subestaciones
eléctricas y líneas de distribución, interconectadas entre sí, que permite generar, transportar y distribuir energía eléctrica”.
De esta manera, en los fundamentos del fallo indicados por el árbitro,
el principio de la seguridad que integra una de las cualidades del sistema eléctrico, cual es, la confiabilidad, resulta particularmente relevante la consideración de que ya se ha hecho mención, en cuanto a la
interconectividad del sistema eléctrico. Al efecto, el artículo 137 de la
Ley (Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de Ley General de
Sistemas Eléctricos), establece que “La operación de las instalaciones
eléctricas que operan interconectadas entre sí, deberá coordinarse con
el fin de: 1. Preservar la seguridad del servicio en el sistema eléctrico;
2. Garantizar la operación más económica para el conjunto de las
instalaciones del sistema eléctrico, y 3. Garantizar el acceso abierto a
los sistemas de transmisión troncal y de subtransmisión, en conformidad a esta ley”. Agrega: “Esta coordinación deberá efectuarse a través
de un CDEC, de acuerdo a las normas y reglamentos que proponga la
Comisión”. Sin perjuicio de lo anterior, vale decir, de la labor de coordinación que el CDEC realice para garantizar la seguridad del sistema,
el inciso segundo del artículo 184, del Reglamento de la ley General
de Servicios Eléctricos, establece: “cada empresa efectuará, bajo su
propia responsabilidad, la operación efectiva de las instalaciones de
su propiedad o de aquellas que explote bajo cualquier título”.
De todo lo anterior, concluye el árbitro, la actividad de la actora,
esto es, la generación, se encuentra inmersa en un sistema que, además de presentar las características que en líneas generales se ha esbozado, se distingue porque una de las etapas de la cadena presenta
el carácter de servicio público: se trata de la distribución. En esta
línea de pensamiento, el árbitro cita al Prof. Alejandro Vergara Blanco que expresa acerca de los principios de funcionamiento de cada
servicio eléctrico así: “… hoy podemos afirmar como esenciales los
siguientes caracteres de los servicios eléctricos: continuidad, obligatoriedad, regularidad y seguridad de los servicios eléctricos, los que
operan tanto para la actividades de servicio público (distribución y
374
transporte), como para las que no lo son” (Derecho Eléctrico-Editorial
Jurídica-2004). Estos caracteres se encuentran diseminados en la
legislación eléctrica a través de distintas normas que enderezan sus
términos hacia la seguridad, calidad y regularidad entre otros, quedando comprendidos, al decir del prof. Vergara, en su obra citada, en
el concepto de calidad del servicio eléctrico. Por su lado, el artículo
225 de la ley Servicios Eléctricos (Texto Refundido, Coordinado y
Sistematizado de Ley General de Sistemas Eléctricos), distingue la
“calidad del producto” (letra v), la “calidad del suministro” (letra w) y
la “calidad del servicio comercial” (letra x). Se entiende por “calidad
del producto”, el “componente de la calidad de servicio que permite
calificar el producto entregado por los distintos agentes del sistema
eléctrico y que se caracteriza, entre otros, por la magnitud, la frecuencia y la contaminación de la tensión instantánea de suministro”;
por “calidad del suministro” el “componente de la calidad de servicio
que permite calificar el suministro entregado por los distintos agentes
del sistema eléctrico y que se caracteriza, entre otros, por la frecuencia, la profundidad y la duración de las interrupciones”; y, por “calidad de servicio comercial”, el “componente de la calidad de servicio
que permite calificar la atención comercial prestada por los distintos
agentes del sistema eléctrico y que se caracteriza, entre otros, por
el plazo de restablecimiento del servicio, la información proporcionada al cliente, la puntualidad en el envío de boletas o facturas y la
atención de nuevos suministros”. De estas definiciones surge que el
principio de la calidad de servicio es más bien un concepto que engloba toda la prestación que cada empresa o concesionario entrega a
sus distintos usuarios o clientes y que para conocer su contenido es
necesario revisar cada una de las exigencias derivadas (calidades del
producto, del suministro y de servicio comercial)”. Sin embargo, este
concepto no puede quedar desprovisto de los demás, sin los cuales
puede perder sustancia y que, como ya se vio, son los de continuidad, seguridad, regularidad y obligatoriedad. Esto se ve especialmente refrendado por el artículo 224 del Reglamento de la Ley General
de Servicios Eléctricos, que hace responsable de la calidad de suministro a “cada propietario de instalaciones que sean utilizadas para la
generación, el transporte o distribución de la electricidad”.
Agrega el árbitro a las consideraciones anteriores, que el Reglamento por su lado, más que trasladar la obligatoriedad de la calidad de
servicio que impone a la distribución de energía eléctrica, le impone
al generador responsabilidad por el cumplimiento de tal obligación.
Ahora bien, los parámetros bajo los cuales debe ser observado el
375
cumplimiento de la obligación de que deriva tal responsabilidad,
son los que el mismo artículo 221 del Reglamento establece. Ellos
son: “a) las normas y condiciones que establezcan los decretos de
concesión; b) la seguridad de las instalaciones y de su operación y
el mantenimiento de las mismas; c) la satisfacción oportuna de las
solicitudes de servicio, en los términos y condiciones establecidos en
el Reglamento; d) la correcta medición y facturación de los servicios
prestados, y el oportuno envío a los usuarios y clientes; e) el cumplimiento de los plazos de reposición de suministro; f) la oportuna
atención y corrección de situaciones de emergencia, interrupciones
de suministro, accidentes y otros imprevistos; g) la utilización de adecuados sistemas de atención e información a los usuarios y clientes;
h) la continuidad del servicio, e i) los estándares de calidad del suministro”. Como ya se vio, la Ley define en su artículo 225, letra w), lo
que debe entenderse por calidad del suministro.
Un primera conclusión relevante del árbitro es que el sistema eléctrico se encuentra estructurado, no solo materialmente sino también
conceptualmente, como un negocio integral, en que ninguno de sus
agentes quedan al margen, lo cual, además, es corroborado por la
norma reglamentaria que establece la responsabilidad de todo los
agentes que operan en el sistema eléctrico, por la calidad del suministro. Ahora bien, lo anterior reposa en otro principio que aplica de
manera esencial en la actividad que se describe en estos razonamientos: el principio de la confiabilidad del sistema eléctrico. Se evidencia entonces que el ordenamiento jurídico eléctrico establece, de una
manera un tanto inorgánica, principios más o menos globales que, en
cada caso, se habrán de aplicar según la naturaleza de la prestación
y la situación del agente afectado dentro del sistema eléctrico, siendo particularmente relevante destacar la confiabilidad, que viene a
reunir los demás principios ya vistos, esto es, la suficiencia, la seguridad y la calidad de servicio.
Por su lado, el artículo 221 del Reglamento de la Ley General de
Servicios Eléctricos, hace una distinción entre “calidad de servicio”
y “calidad de suministro”. En su inciso primero, señala que los concesionarios de servicio público de distribución, son responsables del
cumplimiento de los estándares y normas de calidad de servicio; el
inciso segundo establece la responsabilidad del que proporcione suministro eléctrico, tanto en generación, transporte o distribución, por
el cumplimiento de las normas y estándares de “calidad de suministro”. Ya se dijo lo que comprende la “calidad de servicio”, como asimismo, la responsabilidad de los concesionarios por el cumplimiento
376
de esta obligación. Respecto de la “calidad de suministro”, el artículo
223 del Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos, señala:
“La calidad del suministro es el conjunto de parámetros físicos y técnicos que, conforme a este Reglamento y las normas técnicas pertinentes, debe cumplir el producto electricidad. Dichos productos son,
entre otros, tensión, frecuencia y disponibilidad”. De esta obligación,
esto es, de la “calidad de suministro”, es responsable también el
propietario de las instalaciones utilizadas para la generación, transporte o distribución y, en definitiva, el proveedor frente a su cliente
o usuario, agregando la norma reglamentaria un principio de orden
general en materia de responsabilidad para este caso: “salvo aquellos
casos en que la falla no sea imputable a la empresa y la Superintendencia declare que ha existido caso fortuito o fuerza mayor”, lo que
se analiza más adelante en el fallo. En consecuencia, el concesionario de distribución es responsable de la “calidad de servicio” y de la
“calidad de suministro”. De lo anterior se desprende la obligación de
continuidad, sobre la base de la prestación de un servicio y producto
de calidad, de acuerdo con los estándares que la normativa establece, obligación que recae en el servicio público de distribución y que
resulta, al decir del Prof. Vergara, comunicado por el hecho de la
interconexión a los demás prestadores de energía eléctrica. El autor
identifica esta relación con la regularidad del servicio, principio fundamental de todo servicio público.
Finalmente, señala el árbitro, una de las obligaciones fundamentales que la Ley General de Servicios Eléctricos establece de manera
directa para los distribuidores, es el de la continuidad del servicio
eléctrico. Si bien es cierto que se encuentra aludido en diversas disposiciones, tales como los artículos 140, 146 y 163 de la Ley General
de Servicios Eléctricos (Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado
de Ley General de Sistemas Eléctricos), no se debe olvidar que es
este uno de los elementos que caracterizan un servicio público. La
continuidad de servicio es propia de un servicio público y es tal el de
distribución. Resulta atingente analizar lo que el artículo 163 de la
Ley General de Servicios Eléctricos (Texto Refundido, Coordinado y
Sistematizado de Ley General de Sistemas Eléctricos), establece para
el caso de fallas prolongadas, particularmente en el caso de la generación. Como ha quedado dicho, las empresas generadoras son responsables de la continuidad de servicio eléctrico, de tal manera que,
frente a una interrupción o suspensión de energía eléctrica no autorizada, quedan expuestas a compensaciones y multas que pueden serle
aplicadas, de acuerdo con el artículo 16 B de la Ley Nº 18.410, que
377
crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. En efecto,
la citada norma establece que la interrupción o suspensión no autorizada que afecte a una o más áreas de concesión de distribución, da
lugar a compensaciones a los usuarios sujetos a regulación de precios, “independientemente del derecho que asista al concesionario
para repetir en contra de terceros responsables”. Como fácilmente se
puede desprender de la norma, uno de estos terceros podría ser una
empresa generadora que suspenda o interrumpa el servicio de generación al margen de la ley. Por consiguiente, se regresa nuevamente
a la característica que tiene la participación en el sistema eléctrico
interconectado, en términos tales que, si bien no lo transforma en un
servicio público, sí se transmiten sus efectos, particularmente uno de
ellos, el de la continuidad del servicio.
B. El contrato entre las partes
El árbitro deja constancia que mediante instrumentos privados de 6
de noviembre de 1998, protocolizados el 7 de noviembre del mismo
año en la Notaría de don Raúl Undurraga Laso, Noroeste Pacífico
Generación de Energía Limitada, hoy Gas Atacama Generación S.A.,
celebró contratos de suministro de Energía y Potencia Eléctrica materia del litigio. En la cláusula segunda de los citados contratos se
pactó lo que sigue como objeto del contrato: “NOPEL, cuyo giro es
la producción, transmisión y comercialización de electricidad, declara contar, bajo las condiciones que se señala en el presente Contrato, con la capacidad de generación suficiente para suministrar a
(EMELARI-ELISA-ELECDA) la potencia y la energía eléctrica que esta
requiera. Esta capacidad de generación eléctrica de NOPEL proviene
de unidades generadoras propias y de terceros”. La misma cláusula
agrega: “(EMELARI-ELISA-ELECDA), sociedad cuyo giro principal es
la distribución de energía eléctrica, declara que como Empresa Distribuidora de Servicio Público, requiere comprar la potencia de energía asociada, para satisfacer las necesidades de sus clientes ubicados
en la (I-II) Región del país”. El tercer párrafo de la cláusula establece:
“Las partes han llegado a un acuerdo en virtud del cual NOPEL se
obliga a suministrar y vender y (EMELARI-ELISA-ELECDA) se obliga
a recibir y comprar, la totalidad de la potencia y energía eléctrica
requerida por esta última para suministrarla a sus clientes regulados
y a sus clientes no regulados, de acuerdo a lo establecido en este
contrato”. No menos importante, es la cláusula novena: “NOPEL y
(EMELARI-ELISA-ELECDA) se comprometen a respetar las condicio-
378
nes y exigencias de calidad de servicio y suministro, y seguridad de
servicio que establece la Ley Eléctrica y que se hayan incluido en
el cálculo de las tarifas reguladas. Tanto el suministro y el consumo
deberán cumplir con las normas y regulaciones sobre estándares de
calidad que establece la Ley Eléctrica”.
Por otra parte, en los contratos citados, se pactó la siguiente cláusula
de responsabilidad: “NOPEL no será responsable en ningún caso de
los perjuicios que pueda sufrir (EMELARI-ELISA-ELECDA) o terceros
por falta de suministro total o parcial de energía eléctrica causado
por cualquier accidente o hecho que interrumpa, paralice o perturbe
el servicio y que provenga de fuerza mayor o caso fortuito. A su vez,
(EMELARI-ELISA-ELECDA) no será responsable de los perjuicios o
perturbaciones que pueda sufrir el sistema de NOPEL, causados por
cualquier accidente o falla ocurrida en el sistema eléctrico de (EMELARI-ELISA-ELECDA), que provenga de fuerza mayor o caso fortuito”.
Agrega la cláusula: “Respecto a la ocurrencia de todo hecho que no
sea constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, las responsabilidades
de los contratantes se regularán por las normas de derecho común”.
Asimismo, y en relación con la anterior, la cláusula Decimoctava,
establece: “La parte que no pueda cumplir con alguna de sus obligaciones en razón de fuerza mayor o caso fortuito, tan pronto como ella
ocurra, deberá dar aviso a la otra parte del hecho constitutivo de esa
fuerza mayor o caso fortuito, de las medidas que ha adoptado o adoptará para superarla y del tiempo durante el cual estima que continuará
impidiéndose el cumplimiento de su obligación. Las partes convienen
que harán sus mejores esfuerzos para prevenir estos hechos, minimizar sus efectos y superarlos en el menor tiempo posible”.
C. Consideraciones respecto de los argumentos de la demanda
Las cláusulas transcritas precedentemente, en lo sustancial, son las
que le permiten al árbitro analizar las pretensiones y defensas que en
este juicio se han hecho valer por las partes. Esto, ya sea que el análisis quede centrado en la doctrina de la culpa, de la imprevisión o del
caso fortuito.
C.1. La ausencia de culpa como eximente de responsabilidad
Sostiene la demanda que Gasatacama no se encuentra obligada a
cumplir los contratos de suministro por concurrir en la especie la exi-
379
mente de responsabilidad de ausencia de culpa o incumplimiento no
culpable. Con posterioridad, en su escrito de réplica, sostiene que el
cumplimiento de tales contratos, atendido los hechos sobrevinientes
ocurridos con posterioridad a sus suscripción, esto es, las restricciones a los envíos de gas y los gravámenes impuestos por el Estado argentino, han pasado a imponer a Gasatacama un grado de diligencia
superior al pactado, en términos de proceder a declarar terminada tales convenciones por contemplar obligaciones no exigibles. Para ello
se funda, básicamente, en los artículos 44, 45, 1547, 1440, 1441,
1546 y 1547 del Código Civil.
Para resolver adecuadamente este argumento el árbitro se centró en
el estudio de qué se entiende por hecho sobreviniente; si el corte o
restricción a los envíos de gas y los gravámenes ya referidos, constituyen un hecho sobreviniente a los contratos de suministro; cuál es el
grado de diligencia que le han impuesto los contratos de suministro
y si la alteración de tal grado de diligencia, de existir, trae como consecuencia el deber de dar por terminados los contratos por ausencia
de una obligación exigible. Respecto del primer punto el árbitro concluye que un hecho es sobreviniente, cuando ocurre de improviso y,
respecto del cual no ha sido posible anticiparse ni tomar medidas de
mitigación de ninguna especie. En el caso, los hechos alegados como
sobrevinientes serían las restricciones a los envíos de gas y los gravámenes impuestos por el Estado argentino, en términos de hacer extremadamente más gravosa la obligación de suministro pactada. Sin embargo, de lo invocado por la actora se desprende que aquello que la
liberaría de dar cumplimiento a su obligación de suministro no es el
hecho que invoca como sobreviniente, presuntamente constitutivo de
tal eximente, sino los efectos del mismo. No se trata entonces de que
el hecho que ha sobrevenido la exima de dar cumplimiento al contrato, sino los efectos de tal hecho, que, en este caso, consistirían en
la agravación del grado de diligencia, todo lo cual conduciría a dicho
resultado exoneratorio. Aparece, a juicio del árbitro, que la actora, en
su intento de argumentar sobre la base de un hecho que en esta parte
no se trataría de un hecho fortuito, se extravía en su argumentación a
grado de tal confundir lo que la eximiría de responsabilidad, con los
efectos del mismo hecho, de tal suerte que arrastra en su argumentación una conclusión imposible. En efecto, concluye, si se invoca
como eximente de responsabilidad un hecho que sobreviene a la celebración del contrato, este debe poseer la autonomía suficiente para
privar de responsabilidad al deudor, sin que sea necesario incorporar
razonamientos destinados a acreditar que se ha aumentado el grado
380
de diligencia, que es un efecto de tal hecho, ya desprendido del hecho mismo. Un hecho, o hace posible o hace imposible el cumplimiento de un contrato: si lo hace más gravoso, con ello no se está
significando necesariamente que se está haciendo imposible el cumplimiento de un contrato o imponiendo mayor grado de diligencia,
como serían las circunstancias de mercado que afectan normalmente
a los negocios, tales como factores inflacionarios, tipo de cambio, aumento de impuestos, conflictos laborales u otros. Se trata, entonces,
de un hecho que, aun cuando se lo califique de sobreviniente, no impone mayor grado de diligencia, ni puede conducir a la conclusión
en el sentido que impida dar cumplimiento al contrato, configure una
eximente de responsabilidad o produzca la terminación de los contratos. Debe concluirse entonces que un hecho sobreviniente, por sí
solo, no necesariamente reúne los requisitos para producir los efectos
buscados por la actora y, además, que los hechos sobrevinientes son
de la naturaleza de los contratos, debiendo las partes tomar las medidas necesarias destinadas a evitar los daños consecuenciales a tales
hechos, siendo esta última la actitud diligente y no la que estima que
su ocurrencia es constitutiva de terminación de contrato o de eximente de responsabilidad por un supuesto aumento de la diligencia
en su cumplimiento. Lo anterior, a menos que el hecho sobreviniente
pueda ser calificado de caso fortuito.
Para despejar las dudas que pudiere suscitar la tesis de la agravación
del grado de diligencia, y constatar si la demandante se encuentra
eximida de responsabilidad por el no cumplimiento de la obligación
de suministro y, consecuencialmente, la terminación de contrato se
hace más vigorosa, el árbitro consideró que debe atenderse a los requisitos que debe cumplirse para que el hecho del tercero extinga la
obligación del deudor. De acuerdo con la doctrina ellos son: a) el tercero debe ser independiente del deudor, esto es, no debe tratarse de
un trabajador del deudor, o hallarse bajo su cuidado o subordinación
o no ser responsable de los hechos del tercero, todo de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 1679 del Código Civil, conforme al cual
“En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de
las personas por quienes fuere responsable”; b) el deudor no puede
haberse valido del tercero para dar cumplimiento a la obligación, ya
sea que se le haya encomendado a este tercero el cumplimiento de la
misma o que colabore con él para su cumplimiento; c) la acción del
tercero debe ser sobreviniente, imprevista y generar un obstáculo de
tal entidad para el cumplimiento de la obligación que el deudor no
esté obligado a evitarla.
381
Conforme ha quedado dicho con anterioridad, al árbitro le correspondió determinar si las restricciones de gas y la imposición de
gravámenes al mismo constituyen hechos sobrevinientes. En opinión
del árbitro, tales hechos no son, indiscutiblemente, hechos sobrevinientes, desde el momento que no cumplen con los requisitos precedentemente especificados para ello. Por otra parte, desde la postura
contraria a la que se postula en el fallo, la sola circunstancia de ser
sobreviniente un hecho, no alcanza para entender que extingue una
obligación o que libera de responsabilidad al deudor. Eso pertenece
más bien al caso fortuito, que constituye otro capítulo diferente de las
pretensiones de la actora.
Lo que la actora sostiene, razona el árbitro, es que el aumento de
diligencia o cuidado a consecuencia de un hecho sobreviniente, que
a su vez agrava la diligencia o cuidado que ha debido emplear en el
cumplimiento del contrato, es lo que la libera de servir una obligación cuyo cumplimiento es imposible, liberándola de responsabilidad contractual por ello. Sin embargo, en el caso, se trata del conflicto que puede producir la aplicación de la ausencia de culpa versus
el caso fortuito o fuerza mayor y su integración a las obligaciones
de medios o de resultados. En efecto, la ausencia de culpa, por una
parte y el caso fortuito o fuerza mayor, por la otra, son cosa distinta y
ello permite entender que se las haya tratado de manera diferente en
la demanda. En la ausencia de culpa, el deudor está exento de responsabilidad desde el instante en que se acredite que ha actuado con
la diligencia y cuidado debidos. En cambio, en el caso fortuito, se requiere la imposibilidad absoluta de que una persona prudente actuara de manera diferente a como lo ha hecho el deudor. Esto es, no ha
podido obrar de manera diferente. Con el objeto de sustentar su tesis,
la actora cita diversos autores que tratan la materia, concluyendo que
para dar cumplimiento a su obligación, frente a las circunstancias
anotadas, hubiera debido actuar con una diligencia y cuidado superiores a los que le eran exigibles. Sin embargo, se pregunta el árbitro
¿en qué consistía este aumento de diligencia y cuidado? ¿Se trata de
un hecho realmente sobreviniente que ha impedido, según un modelo abstracto de conducta de acuerdo con la prudencia y diligencia
que eran exigibles al deudor, cumplir con la obligación, o se trata del
hecho de un tercero? El artículo 1547 del Código Civil es claro cuando expresa: “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que
ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”. En
consecuencia, la ley establece una presunción de culpabilidad en
contra del deudor que ha incumplido su obligación, la que puede
382
ser destruida acreditando que dio cumplimiento a la diligencia que
le correspondía de acuerdo con el contrato celebrado. Sin embargo,
surge la duda acerca de la naturaleza de las obligaciones contraídas
bajo los contratos de suministro. El árbitro analizó con anterioridad
la legislación eléctrica, en cuanto a que la generación constituye un
negocio que se encuentra indirectamente afectado por el carácter
de servicio público de la distribución y transporte de electricidad,
como asimismo, el régimen de responsabilidad por la continuidad de
servicio y la calidad de suministro. Este régimen implica, en opinión
del árbitro, la existencia de una suerte de responsabilidad cercana a
la objetiva, que deriva precisamente de haberse pactado una obligación de resultado. En el caso de la legislación eléctrica, sostiene
el árbitro, se admite la falta de responsabilidad en aquellos casos en
que se acredite caso fortuito o fuerza mayor, que no es el caso de
autos en este capítulo de la demanda, en que se alega, como se ha
venido diciendo, la ausencia de culpa y no el caso fortuito o fuerza
mayor. Al efecto, el árbitro reproduce lo que al efecto ha expresado
el Profesor Iñigo de la Maza Gazmuri y Carlos Pizarro Wilson, en
su obra “Responsabilidad Civil-Casos Prácticos” (LexisNexis-2006):
“Ante el incumplimiento de una obligación de resultado el deudor no
puede exonerarse probando que fue diligente, que su conducta estuvo acorde con aquella tipificada en el contrato o en la ley. La única
causal de exoneración de responsabilidad está dada por la fuerza
mayor o el caso fortuito. Ciertas obligaciones contractuales tienen el
carácter de resultado, pues el deudor se obliga a satisfacer la pretensión sin consideración a los esfuerzos de diligencia que despliegue.
En estos casos no procede la exoneración por diligencia, ya que la
responsabilidad está fundada en la causalidad, mas no en la culpabilidad.” Agregan los autores: “Por lo anterior, nos parece inapropiado
desconocer el interés por la distinción entre la fuerza mayor y la ausencia de culpa. Al desconocer la relevancia de la distinción se deja
sin resolver el problema de la fuerza mayor en todas las hipótesis de
responsabilidad objetiva. No es posible asimilar la prueba de una
conducta diligente a la fuerza mayor en presencia de una obligación
de resultado. El deudor de una obligación de resultado, por ejemplo,
el proveedor de un producto o servicio, no puede escapar a su responsabilidad, sino probando fuerza mayor o caso fortuito. En otros
términos, el proveedor no podría argumentar que ha hecho lo mejor
posible para lograr el cumplimiento de su obligación, él debió alcanzar el resultado (prestación) con independencia del comportamiento
ejecutado”. Con todo, aclara el árbitro, lo anterior no puede dar lu-
383
gar a pensar que al deudor no le es exigible un deber de conducta
de acuerdo con la naturaleza del contrato celebrado; no se trata de
liberarlo de un comportamiento ni de eliminar toda consideración
acerca de la conducta ideal. Ello sería antijurídico y atentaría contra
el principio de buena fe que debe imperar en todos los contratos,
cualquiera sea su contenido. Se trata, entonces de impedir que, en
razón de la ausencia de culpa, en un contrato cuyas obligaciones son
de resultado, el deudor pretenda eximirse de responsabilidad sobre
la base de considerar que empleó la conducta adecuada o el grado
de diligencia que la ley y el contrato le exigían. En conclusión, el
árbitro sostiene que hay contratos en que, por su propia naturaleza,
la distinción entre obligaciones de medios y de resultados es la única
que permite dar sentido al contrato celebrado. Si bien es cierto que
no todos los contratos son de resultado, cuando en ellos se encuentra
comprometido un servicio público de distribución, cuando el servicio
forma parte de una cadena interconectada, cuando lo que se garantiza es calidad y continuidad, cuando el caso fortuito o fuerza mayor
constituye una materia restringida, no hay mayores dudas acerca de
que en el contrato celebrado no se encuentra involucrada la simple
diligencia, debiendo concluirse que en ellos, el deudor, para liberarse de responsabilidad, debe acreditar que ha concurrido caso fortuito
o fuerza mayor y no ausencia de culpa.
C.2. La teoría de la imprevisión
Como segundo fundamento de sus pretensiones, y de manera subsidiaria, Gasatacama sostuvo que no se encuentra obligada a cumplir los
contratos de suministro por aplicación de la doctrina de la imprevisión.
Al efecto, señala la actora, de acuerdo con dicha doctrina, el deudor se
encuentra facultado para eximirse del cumplimiento de una obligación
cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes contratantes ha
hecho que su obligación se vuelva excesivamente onerosa.
Como bien señala el árbitro, esta doctrina ha sido objeto de discrepancias por la doctrina nacional, habiendo diversas posiciones sobre
el tema. La primera de ella y la más conocida y aceptada por nuestra
jurisprudencia, es aquella conforme a la cual el tenor del artículo
1545 del Código Civil, que le concede fuerza de ley al contrato, impide su aplicación, desde el momento que según la norma citada, un
contrato válidamente celebrado no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales. Esto es, se aplica en toda
su extensión el principio de “pacta sunt servanda”.
384
La segunda posición es la que considera que la doctrina de la imprevisión recibe aplicación cuando un hecho imprevisto altera el contenido del contrato, aun cuando su cumplimiento sea posible, pero extremadamente oneroso, sin perjuicio de lo cual, sería necesaria una
reforma legal que autorice tal modificación.
La tercera posición, considera que la doctrina de la imprevisión no
requiere texto legal expreso y que ella puede ser aplicada bajo los
principios generales del derecho en materia contractual.
El árbitro reseñó lo que distintos autores han manifestado acerca
de la doctrina de la imprevisión. El prof. René Abeliuk Manasevich,
frente a la pregunta que formula en su obra “Las Obligaciones”
(Ediar Editores Ltda.-1983), acerca de si procede la imprevisión
como institución de carácter general, expresa lo que sigue: “En
nuestra opinión la respuesta es negativa; desde luego hay que destacar, como lo reconocen aún quienes piensan lo contrario, que la
institución no está expresamente contemplada, por obvias razones
de época, en disposición general alguna; ella tiene que resultar de
los principios y preceptos de carácter general. Y es por ahí donde
no puede penetrar la imprevisión, porque se estrella irremediablemente la institución; fundamentalmente es el artículo 1545, el que
la excluye, pues el contrato no puede ser dejado sin efecto, y con
menos razón aún modificado, si no es por voluntad de las partes, o
por causas legales. Y entre ellas no está la imprevisión; además que
los jueces en materia civil no tienen otras facultades que las que se
les han otorgado, y nadie les ha dado la de modificar las convenciones”. Por su parte, don Lorenzo de la Maza R. ha señalado que la
teoría de la imprevisión es “la doctrina jurídica (conjunto de principios de derecho debidamente fundados) que sostiene que el juez
puede intervenir a petición de cualquiera de las partes, en la ejecución de la obligación, con el objeto de atenuar sus efectos, cuando,
a consecuencia de acontecimiento imprevisibles para las partes en el
momento de formarse el vínculo jurídico, ajenos a su voluntad y que
producen perturbaciones graves con relación a toda una categoría
de contratantes, la ejecución de la obligación se hace más difícil, o
más onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la convicción de
que siendo previsibles estas perturbaciones las partes no se habrían
obligado en las condiciones prefijadas” (La Teoría de la Imprevisión
en relación con el Derecho Civil Chileno-Memoria de Prueba para
optar al grado de Licenciado de la facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad de Chile-1933).
385
Siguiendo al mismo autor Sr. Lorenzo de la Maza, en su obra ya citada, el árbitro distingue los requisitos comunes del acontecimiento
que fundamenta la imprevisión alegada, son los siguientes: a) debe
ser imprevisible en el momento de nacer la obligación. Al efecto, el
mismo autor ha efectuado la distinción entre lo imprevisto y lo imprevisible. Señala que lo imprevisto es lo que no ha sido conocido
o visto con anticipación; en cambio, lo imprevisible es lo que no ha
podido ser conocido con anterioridad, agregando que es imprevisto
el hecho cuyo advenimiento pudo saberse con anticipación e imprevisible el hecho del cual no ha podido tenerse conocimiento en circunstancias normales, antes de concurrir; b) debe ser independiente
de la voluntad de las partes; c) Debe afectar a toda una categoría de
contratantes; producir una alteración o perturbación tan extraordinaria y grave en las condiciones normales de la vida social, en el
desarrollo ordinario de los negocios, en las relaciones económicas
de los individuos, que las partes no se habrían obligado de haberlas
podido tener en vista. Vale decir, este requisito excede la esfera de
los contratos celebrados, afectando el marco general de los negocios;
y d) Sin hacer material y absolutamente imposible la ejecución de los
obligación, debe dificultarla en forma considerable, hacerla exorbitantemente más onerosa o imponer al deudor un perjuicio apreciable
y grave, en tanto el otro obtiene exorbitantes beneficios.
Para estos efectos, sostiene el árbitro, es útil verificar si en el caso
de los contratos de suministro de autos se cumplen estos requisitos,
haciendo desde luego la advertencia que en el caso, no puede enderezarse el razonamiento a ningún argumento que permita confundir
la imprevisión con el caso fortuito o fuerza mayor, cuya naturaleza
se estableció en el capítulo en que se analizó esta pretensión. Asimismo, es útil señalar que analizó esta doctrina sobre la base de lo escrito por don Lorenzo de la Maza, sin dejar de lado lo escrito por otros
autores, haciendo presente que el Sr. De la Maza ha manifestado la
conveniencia de que se legisle cuidadosamente acerca del efecto de
los contratos, incorporando esta doctrina por una ley permanente de
aplicación restringida. Esto, por cuanto los requisitos que establecen
los demás autores son, en términos generales, coincidentes.
Que, atendiendo al primer requisito, esto es, que el hecho sea imprevisible al momento de nacer la obligación, el mismo autor Sr. De la
Maza, ha dicho lo que entiende por imprevisible, esto es, debe tratarse de un hecho que no ha podido ser conocido con anterioridad,
agregando que es imprevisto el hecho cuyo advenimiento pudo saberse con anticipación e imprevisible el hecho del cual no ha podido
386
tenerse conocimiento en circunstancias normales, antes de concurrir.
En este punto, conviene distinguir de qué hecho se está hablando, si
de la falta de gas por incumplimiento de la obligación de suministro
por los proveedores argentinos, de la imposibilidad de proveer gas,
cualquiera sea la causa o del valor del precio del nudo. En opinión
del árbitro, lo que debe preguntarse el intérprete va más allá del posible incumplimiento de los proveedores argentinos, debiendo preguntarse qué debe hacer el deudor frente a la imposibilidad de suministrar energía y potencia, en un contrato en que, dada su naturaleza, se
encuentra obligado a proporcionarlo. Circunscribir el análisis solo a
la falta de suministro de gas desde Argentina, equivale a decir que la
obligación consistía en suministrar energía y potencia utilizando el
gas como combustible, lo que no se conforma con lo pactado; sería
desnaturalizar lo convenido y no entender la intención común de los
contratantes. Así las cosas, resulta de sentido común, y la ley y el
contrato deben quedar enmarcados dentro de él, que lo que nació
como una carga, esto es, la posibilidad de falta de gas, independiente
de su causa, debió materializarse en el terreno de las medidas que
debían adoptarse con el objeto de evitar un resultado que, sin lugar a
dudas, debió haberse representado. De esto se deriva que, necesariamente, las posibilidades o riesgos de no cumplir a las distribuidoras,
cualquiera sea la causa, debió habérsela representado Gasatacama,
puesto que integraba su negocio, no el de dichas distribuidoras. Por
consiguiente, lo que debe precisarse es si lo invocado bajo la teoría
de la imprevisión resultaba imprevisible a la época de celebración
del contrato. Como se sabe, el hecho consiste en la aplicación de
restricciones al envío de gas desde Argentina y en la imposición de
gravámenes a los mismos. En opinión del árbitro, este constituye un
hecho que ha afectado el contrato celebrado entre Gasatacama y sus
proveedores argentinos; si se trasladara sus efectos al contrato de autos, lo que en opinión del árbitro no procede, no podría ser considerado como imprevisible, desde el momento que no se trata ya del incumplimiento que se entiende incorporado en todo contrato, se trata
del incumplimiento de otro contrato, el que respecto de los contratos
de suministro, resulta, a lo menos, imposible. No es un hecho imprevisible respecto de ellos, es imposible. Lo que debió haberse representado entonces la actora es el efecto que podría ocasionar en sus
contratos de suministro en Chile, el incumplimiento de los contratos
de suministro de gas argentino, tarea que le pertenece solo a Gasatacama. Al efecto, es útil consignar, no solo lo que señala el artículo
1489 del Código Civil, que expresa que “En los contratos bilaterales
va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
387
contratantes lo pactado”, sino también, lo expresado por el inciso segundo del artículo 1563 del mismo Código, en cuanto señala que
“las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.
Surge la pregunta, entonces, acerca de cuál sería en el caso la cláusula de uso común. Se trata en el caso de una cláusula que incidirá en
el contrato entre la actora y sus proveedores y otra que lo hará respecto de los contratos de suministro con las demandadas. En lo que
interesa a este fallo, la obligación implícita, la cláusula de uso común
y por ello, a la que no puede darse el tratamiento de imprevisible, es
aquella conforme a la cual Gasatacama se obligó a adoptar todas las
medidas para dar cumplimiento a su obligación de suministro, obteniendo con ello un resultado, no de suministro a través de un determinado combustible de generación, sino de suministro de energía y
potencia eléctrica. En conclusión, en el caso no se cumple con el requisito de tratarse de un hecho imprevisible, por cuanto de aceptarse
esta tesis, se estaría trasladando el hecho, como efecto de un contrato
del cual las demandadas no son parte y, consecuencialmente, alterando las obligaciones pactadas por una circunstancia que no es imprevisible respecto de los contratos que interesan a estos autos. Ahora
bien, para el caso que se quiera buscar el hecho imprevisible en los
contratos de suministro celebrados con las demandadas, cosa que se
ha dicho, no se ajusta a lo que el árbitro ha entendido, habría que
encontrar el hecho imprevisible en las consecuencias que en dichos
contratos ha tenido tal hecho, puesto que, como ha quedado expresado, Gasatacama no se obligó a suministrar energía y potencia con
el gas que le entregaran proveedores argentinos. Así las cosas, el problema no quedaría radicado ya en la determinación acerca de cuál es
el acontecimiento imprevisible, sino que cuándo tiene este carácter.
Ya se dijo que el acontecimiento invocado como imprevisible es el
incumplimiento, conformado por las restricciones y gravámenes que
afectan a otros contratos. Con todo, si aceptáramos por un instante y
solo para los efectos de este análisis, que el hecho imprevisible en el
contrato de autos podría, efectivamente, consistir en tales restricciones y gravámenes, el análisis acerca de la previsibilidad se hará de
acuerdo con un criterio que puede ser objetivo o subjetivo. Si se aplica un criterio subjetivo, se deberá analizar el problema caso a caso,
tomando en cuenta la mentalidad, conocimiento, profesión y medios
de acción del obligado. La otra alternativa consiste en utilizar el método objetivo, que considera idénticos parámetros, pero en abstracto,
lo cual significa acudir a la precisión de cuál es el tipo medio de contratante; esto depende no solo de quiénes intervienen, sino también
388
del país y la época en que se viva. En el caso que nos ocupa, no cabe
duda que, por la naturaleza del contrato celebrado, por las obligaciones pactadas, que dicen relación con el sistema eléctrico, del cual la
actora no puede sustraerse, de la responsabilidad que establece la ley
en cuanto a continuidad y calidad de suministro, el principio del tipo
medio de contratante no puede ser aplicado, desde el momento que
la muestra no resulta tan exhaustiva. Lo anterior obliga a centrar el
análisis en la naturaleza y grado técnico de las empresas involucradas. Se trata de un negocio que supone importantes inversiones y en
que la responsabilidad excede la meramente particular del contrato,
del tal modo que debe tratarse de un acontecimiento que no puede
ser conocido anticipadamente por una persona de ordinario diligente
y cuidadosa en el manejo de sus negocios propios. Ahora bien, siguiendo al mismo autor De la Maza, el conocimiento será imprevisible cuando no haya podido ser conocido normal y razonablemente
con anticipación por el tipo medio del contratante. Esto supone una
conducta social mediana, si se sigue un criterio objetivo, una conducta tipo en abstracto; sin embargo, si se atiende a la revisión de
una conducta que no excede lo anterior, pero que es más exacta, en
cuanto reposa en la naturaleza del contrato celebrado, dicha conducta no será de grado superior a la exigida legal y contractualmente, sin
perjuicio de lo cual será más precisa. Lo normal razonable, será entonces lo exigible según la naturaleza del contrato celebrado y de sus
obligaciones, las destinadas a cumplir el contrato. Esto alcanza no
solo al contrato, sino al concepto de empresa, esto es, a la estructura
de recurso humanos y técnicos dirigidos a cumplir el contrato. No
debe entonces centrarse la discusión en lo que era exigible después
de la celebración del contrato, sino en todo aquello que desde un comienzo la actora tuvo a disposición para dar cumplimiento al mismo.
De aquí saldrá entonces la conclusión acerca de si el hecho era o no
imprevisible y si lo era considerando el grado de diligencia de que se
ha hablado. De la lectura de los antecedentes se desprende que el
acontecimiento que se invoca como imprevisible, no podía razonablemente encontrarse al margen de toda consideración o previsión
por Gasatacama. En efecto, la misma actora ha sostenido que contaba con medios alternativos de combustible, ya que se trata de una
planta de ciclo combinado, con lo cual, implícitamente, se está advirtiendo que es posible cumplir el contrato con otros combustibles.
Esto no puede obedecer sino a la consideración que se hizo acerca la
necesidad o conveniencia de usar un combustible distinto del gas y
estimar que la estructura que se dio al negocio permitiría cumplir con
389
tal finalidad, cualquiera fuere la causa, fundamentalmente económica. En conclusión, el árbitro estima que el hecho alegado como imprevisible, bajo este capítulo, tampoco resulta aceptable, ni en los
hechos, ni en el derecho. En especial, concurre a este razonamiento
la doctrina de los actos propios, conforme a la cual, la conducta anterior del deudor no se condice con lo que ahora sostiene que sería
un hecho imprevisible, puesto que diseñó una central de generación
de ciclo combinado, cuestión que no puede obedecer al mero azar ni
a la atención exclusiva y temporal de circunstancias extraordinarias,
sino al contenido de la obligación que subyace tras esa decisión: la
de suministrar energía y potencia en forma permanente o cada vez
que sea requerida.
El segundo de los requisitos, lo hace consistir el autor en que el hecho debe ser independiente de la voluntad de las partes. De lo que
se ha señalado precedentemente no habiendo prueba alguna en contrario, se sigue que en los hechos que se invocan como constitutivos
de imprevisión, con toda certeza no ha intervenido la voluntad de
Gasatacama para provocarlos. Sin embargo, se hace la prevención
en el sentido que, como ha quedado dicho, no pueden ser tales hechos los constitutivos de imprevisión, por las razones que ya se han
expresado. En cuanto a si en el cumplimiento de sus obligaciones la
actora ocupó la debida diligencia o cuidado, que es cosa diferente a
la posibilidad de prever un hecho según ha quedado analizado, no
corresponde que sea analizado en este capítulo del fallo.
Que, el tercer requisito consiste en que el hecho debe afectar a toda
una categoría de contratantes; producir una alteración o perturbación
tan extraordinaria y grave en las condiciones normales de la vida
social, en el desarrollo ordinario de los negocios, en las relaciones
económicas de los individuos, que las partes no se habrían obligado
de haberlas podido tener en vista. Se trata en el caso de un requisito
de carácter complejo, por cuanto no resulta simple determinar cuándo un hecho se debe entender que produce el efecto que destaca el
autor Sr. De la Maza. Aunque resulte reiterativo, el árbitro considera
necesario insistir que, en el caso, se trata de un hecho que guarda
relación con otra relación jurídica, la existente entre los proveedores
de gas y Gasatacama. Sin embargo, se trata al mismo tiempo de una
tesis sostenida por la actora, que compromete el análisis en el fallo,
como si pudiera aplicarse al caso, por lo cual debe ser analizada. El
hecho invocado para la aplicación de la doctrina de la imprevisión
debe afectar el desenvolvimiento normal de la vida de los negocios,
en términos tales que las partes, de haberla podido tener en vista, no
390
habrían contratado. En este capítulo se debe efectuar una distinción
entre los contratos celebrados por Gasatacama, uno con sus proveedores y otros con las distribuidoras, particularmente, para poder entregar certeza acerca de si era exigible la representación consistente
en que las partes no se habrían obligado de haber podido tener en
vista el incumplimiento o la falta de gas. En efecto, si se traslada el
intérprete al contrato que celebró la actora con los proveedores, no
cabe duda que el incumplimiento no pudo Gasatacama dejar de representárselo; cosa diferente es lo que hacía para poder cumplir con
los contratantes chilenos. En cuanto al contrato con las demandadas,
era representable para Gasatacama la posibilidad de incumplimiento
de su obligación de suministro frente a las distribuidoras de energía,
desde el momento que dicho incumplimiento lo hacía descansar en
el contrato con los proveedores argentinos y, además, en su propia
capacidad de generación. No existe razón suficiente para no exigir en
los contratos de suministro la representación anticipada del incumplimiento, ni la consideración acerca de que las partes no se habrían
obligado de haberlas podido tener en vista, puesto que el objeto de
su obligación era la entrega de energía y potencia, no la entrega de
energía y potencia producida por gas proveniente de proveedores
argentinos, con lo cual, la restricción en el envío y los gravámenes
debía representárselos Gasatacama en los contratos de suministro; no
así las demandadas. En conclusión, no es posible aplicar el requisito
que se analiza, desde que no resulta exigible la condición de representación previa para ambas partes. Dicha representación corresponde a Gasatacama, envolviendo, además, otra relación contractual.
Que el cuarto requisito se hace consistir en que, sin hacer material y
absolutamente imposible la ejecución de la obligación, debe dificultarla en forma considerable, hacerla exorbitantemente más onerosa
o imponer al deudor un perjuicio apreciable y grave, en tanto el otro
obtiene exorbitantes beneficios. Como se ve, no basta con que el
cumplimiento de la obligación irrogue pérdidas exorbitantes a una
de las partes, es necesario que, como contrapartida de lo anterior,
a la otra parte le reporte exorbitantes beneficios. Ya se ha dicho de
manera reiterada que, el hecho invocado como imprevisible no lo
es y que, en ningún caso, pertenece a este contrato todo, por todas
las razones ya anotadas. Siguiendo la misma línea de argumentación
que se ha desarrollado, que justifica admitir, solo para los efectos del
análisis, la concurrencia de este requisito como si lo efectivamente
concurriera, el árbitro estima que en autos no ha quedado acreditado
que como consecuencia de las restricciones de gas y de los gravá-
391
menes impuestos por la autoridad argentina, el cumplimiento de la
obligación genere en las demandadas la obtención de exorbitantes
beneficios. En conclusión, al igual que en los demás casos, no concurre este requisito.
El árbitro se hace cargo también de las opiniones de otros destacados
autores nacionales que, con mayor o menor alcance, creen posible
la aplicación de la llamada teoría de la imprevisión, desechando fundadamente su aplicación para el caso concreto que le tocó conocer
y fallar. En síntesis, el árbitro estimó claramente que en el caso no
concurren los requisitos que, de manera más o menos unánime, establecen los distintos partidarios y detractores de la teoría de la imprevisión, para que razonablemente pueda recibir aplicación en el caso
de los contratos de autos. Esto, con prescindencia acerca de si es
posible sostener que nada se contrapone con su aplicación, o bien,
si del espíritu general de la legislación, atendidas las situaciones expresamente reguladas, como es el caso de los artículos 2003, 2180 y
2227 del Código Civil, aquellas conforman situaciones de excepción
o son manifestaciones de dicho espíritu de equidad.
Finalmente, el árbitro sostiene que la actora ha señalado que, para
seguir cumpliendo con su obligación, deberá incurrir en ingentes
pérdidas que comprometen su viabilidad y alteran de modo esencial
el equilibrio presente en los contratos de suministro al momento de
pactarse. Sin embargo, de los argumentos de la actora para apoyar
la aplicación de la tesis al caso de autos, se desprende que ella descansaría en el cumplimiento de una obligación. El árbitro en esta
materia reitera que no concurren los requisitos que se exigen para la
aplicación de la doctrina de la imprevisión e insiste en que el hecho
imprevisto no puede ser el cumplimiento de una obligación conocida o el incumplimiento de otro contrato. Esto último hace perder
todo sustento a la tesis del hecho imprevisible. Si la obligación era
conocida, su cumplimiento no pudo haber sido desconocido o imprevisible, máxime, cuando en los contratos de suministro jamás se
condicionó su cumplimiento al de suministro de gas desde Argentina. En esta parte, la actora ha señalado que las pérdidas a que alude
tendrán como causa directa el cumplimiento de las obligaciones. El
árbitro no comparte esta visión del problema y es aquí en donde se
debe distinguir, siempre discurriendo sobre la estructura de la teoría
de la imprevisión, lo siguiente: la causa de las pérdidas invocadas no
puede encontrarse o reconocer su causa directa en el cumplimiento
del contrato, o en la falta de previsión de la actora o en el incumplimiento de las obligaciones asumidas en un contrato diferente. En el
392
caso, no cabe duda que la causa de las pérdidas invocadas tiene su
origen en el incumplimiento de un contrato celebrado con terceros y
no puede ser en el cumplimiento de los contrato de suministro, precisamente, por la razón ya anotada. Gasatacama no ha estado obligada
a proveer energía y potencia eléctrica generada por gas, de manera
tal que la decisión acerca de la forma en que cumple el contrato le
pertenece y, si ha sido su opción estructurar su negocio dando preponderancia al suministro de gas para generar energía y potencia, no
puede trasladar la responsabilidad de tal decisión a las distribuidoras.
De lo contrario, no se estaría aplicando la doctrina de la imprevisión,
sino que se estaría transformando a los contratantes en socios, asociados o se estaría reconociendo una suerte de alianza empresarial
que no ha sido pactada, desnaturalizando el contrato. Una cosa,
entonces, es fundar la imprevisión en un hecho desconocido, imprevisible, y otra muy diferente es, en el hecho, exonerar de responsabilidad para no cumplir, imponiendo a la parte cumplidora, cargas que
le corresponden a quien debió preverlas.
C.3. La fuerza mayor o caso fortuito
El tercer argumento que ha invocado la actora es que en la especie
ha concurrido un evento de caso fortuito o fuerza mayor, que la ha
colocado en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones, procediendo en consecuencia declarar terminados los contratos de suministro.
El caso fortuito o fuerza mayor consiste, señala Gasatacama, en las
restricciones a los envíos de gas y los gravámenes aplicados por la
autoridad. El árbitro sostiene que resulta útil para este análisis señalar
lo que el Prof. Rodríguez entiende por daño directo, por analogía de
lo que ha sostenido la actora respecto de la causa directa. Expresa:
“El daño directo es aquel que deriva de una causa inmediata y necesaria, sin cuya concurrencia no se habría producido. Por consiguiente, solo puede hablarse de daño directo en relación con una determinada causa previamente establecida”. De esta manera, se debe
dilucidar, en cada caso, el problema de las concausas. Como se sabe,
todo hecho reconoce normalmente múltiples condiciones o concausas para que se produzca, razón por la cual, para hablar de la causa
directa, se ha de haber podido establecer cuál fue la causa esencial
del hecho, esto es, la que por sí sola ha sido capaz de provocar el
resultado. En el caso de autos, quedó claro que esta fue el hecho
invocado como imprevisible y que, como se dijo, pertenece a otra
393
relación contractual y que se ha confundido con el efecto del mismo,
esto es, el cumplimiento de los contratos de suministro. Por su parte,
el caso fortuito o fuerza mayor encuentra su definición en el artículo
45 del Código Civil, que señala que la fuerza mayor o caso fortuito
es “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” Por su parte, el artículo 1547
del mismo Código, al regular el régimen de diligencia que deben
emplear las partes en el cumplimiento de sus obligaciones, establece
grados según sea el interés de ellas en el contrato respectivo. Expresa
que en los contratos que se celebran para beneficio recíproco de ambas partes, el deudor es responsable de la culpa leve, esto es, debe
emplear en el cumplimiento de sus obligaciones y cargas, la diligencia y cuidado ordinarios o mediano, consistente en emplear todo
el celo de un “diligente padre de familia”. La expresión “diligente
padre de familia” se identifica con el cuidado mediano u ordinario.
Acerca de lo que debe entenderse por “diligente padre de familia”,
el árbitro comparte el concepto que el Prof. Adolfo Exner postula en
su obra “De la Fuerza Mayor en el Derecho mercantil Romano” (Madrid-1905), quien citando a Mommsen, expresa que se trata de “un
hombre que es completamente capaz para los negocios que ha emprendido, etc., principalmente para aquel negocio a que él se dedica.
De aquí que la medida de la destreza, del esfuerzo, de la precaución,
etc., que se exige esté en relación con la naturaleza del negocio, y
muy principalmente haya de tener en cuenta las circunstancias del
caso particular. No se puede fijar aquí una medida absoluta e igual
para todos los casos. Solo se puede decir: Un diligens pater familias
empleará aquellos esfuerzos y tendrá aquellas previsiones que según
la experiencia se necesiten para lograr el objeto propuesto y evitar el
daño, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, etc., dadas las circunstancias que en tal hecho concurran, e independientemente de la
presentación de circunstancias extraordinarias e imprevistas”. No se
debe aquí confundir con las obligaciones de medios, lo que trata el
autor es aquella diligencia dirigida al resultado, cuya no consecución
traerá las consecuencias que correspondan según cuál sea la naturaleza del mismo y las normas legales y contractuales que resulten
aplicables. Debe, entonces, analizarse cómo armonizar la exigencia
de la causa accidental o fortuita con la diligencia o cuidado que el
deudor debe emplear con el objeto de evitar el incumplimiento o su
incapacidad para dar cumplimiento a las obligaciones previamente
convenidas. La premisa básica que se debe tener por aceptada, es
que la culpa y el caso fortuito no pueden coexistir. O hay culpa, o
394
hay caso fortuito o fuerza mayor. No resulta jurídicamente aceptable
que se invoque la responsabilidad por una actuación negligente y, al
mismo tiempo, se entienda que concurre el caso fortuito o fuerza mayor. El árbitro entiende que las obligaciones, además de buscar un resultado, que es precisamente el caso de autos, como se ha expresado
reiteradamente en este fallo, imponen, además, un deber de conducta
destinada a tal resultado. Son complementarios, no excluyentes. Por
consiguiente, ya sea que se trate de caso fortuito o no, importa conocer la conducta desplegada por el deudor, no con el objeto de evitar
la ocurrencia del caso fortuito, sino de limitar sus efectos. Esto, aun
cuando y en definitiva, este se produzca y ocasione los daños contra
los cuales se busca proteger. Por consiguiente, sostiene el árbitro,
no resulta razonable pensar en el caso fortuito como una situación
de imposibilidad absoluta en el cumplimiento de las obligaciones,
ya que de hacerse, se estaría ignorando el deber de conducta que la
ley o el contrato han impuesto. En el contrato de suministro, dicha
conducta consiste en actuar usando un cuidado ordinario, mediano,
que no solo bajo el sentido común, sino bajo los parámetros de una
persona conocedora de la actividad y sus riesgos, resulta razonable
aplicar, con el objeto de evitar una situación de incumplimiento.
No es una conducta medida puramente en abstracto, sino dirigida al
empresario específico, a la actividad en que decide intervenir, que se
trata en este caso, de una actividad regulada. De lo anterior se puede
deducir que, si bien es cierto que el caso fortuito, en sí mismo, no es
posible de eliminar, ya que por su propia naturaleza se trata de un
imprevisto irresistible, sus efectos sí pueden ser aminorados o controlados, dependiendo del caso en particular. En un contrato como el de
autos, sostiene el árbitro, la conducta preventiva del deudor constituye, tal vez, la principal de las cargas legales que se le imponen.
El árbitro precisó los elementos que concurren, o deben concurrir,
para que una situación pueda alegarse como caso fortuito o fuerza
mayor, de los que resultarán aquellos casos en que tal defensa o
causa de exculpación no resulta aplicable. La característica del caso
fortuito o fuerza mayor, consiste en que elimina los efectos de uno
de los requisitos de la responsabilidad contractual: la imputabilidad,
vale decir, la responsabilidad de indemnizar perjuicios en razón de
no haber empleado la conducta exigida, haciendo al incumplidor responsable de las consecuencias patrimoniales que de ello se deriven.
El estudio de la definición que da el Código Civil del caso fortuito o
fuerza mayor, más el aporte de la doctrina, permite concluir al árbitro
que son cinco los elementos que conforman el fortuito o fuerza ma-
395
yor: un hecho; el hecho debe ser sobreviniente; el hecho debe ser independiente de la voluntad de las partes; imprevisto e irresistible. a)
Hecho. Significa que el evento, ocurrencia o circunstancia, debe
existir, ser real, posible de acreditar y, además, dentro del concepto
de caso fortuito o fuerza mayor, haya alterado el cumplimiento o desarrollo, a lo menos inicial del contrato; b) Sobreviniente: Con esto se
quiere decir que el hecho aparece en la vida del contrato de manera
sorpresiva, inesperada, modificando la situación original de los contratantes; c) Independiente de la voluntad de las partes. Esto es, en la
ocurrencia del hecho no ha intervenido conducta alguna de los contratantes. El hecho reconoce en su gestación y ocurrencia la más absoluta autonomía; d) Imprevisto. Se quiere decir que las partes no pudieron, razonablemente, representarse la ocurrencia del hecho al
momento de contratar. Este requisito tiene la mayor importancia en el
contrato celebrado. En el caso, no nos estamos refiriendo al riesgo en
sí mismo, que por su naturaleza siempre es previsible. Esto, precisamente, permite comprender la importancia que cobra la conducta del
deudor, la diligencia empleada. Es bueno repetirlo, el riesgo, aunque
sea constitutivo de caso fortuito, es invariablemente previsible; lo que
se ignora es su acaecimiento y el momento en que ocurra, si ocurre;
y, en esto consiste, entonces, la previsibilidad y a ella debe enderezarse la conducta preventiva del deudor. En efecto, la imprevisión
acerca de un hecho es posible de evaluar sobre la base de la intención que han tenido los contratantes al momento de contratar, todo
lo cual permite delimitar la extensión de los términos de un contrato.
En este sentido, es útil consignar lo que al efecto ha señalado el Prof.
Víctor Vial del Río respecto este requisito del caso fortuito: “Lo que
constituye un antecedente de sumo interés es que lo inesperado o imprevisible del acontecimiento no se aprecia con un criterio estrictamente objetivo, sino que observando el grado de diligencia o cuidado que se exige al deudor. Así, se tiene un criterio más riguroso para
ponderar la imprevisibilidad del acontecimiento cuando al deudor se
le exige una diligencia o cuidado máximo en el cumplimiento de la
obligación, y menos estricto cuando se impone al deudor un cuidado
mínimo” (Manual de las Obligaciones en el Código Civil ChilenoEditorial Biblioteca Americana); e) Irresistible. Se debe, en este punto,
efectuar una distinción entre el hecho mismo y sus efectos. El hecho
constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor es irresistible. Sin embargo, esto, por sí solo, nada resuelve. Lo que importa son los efectos, o
bien, la conducta anterior. Un terremoto es inevitable e irresistible;
sin embargo, no lo son los daños que es capaz de provocar, si se
396
adoptan las medidas necesarias destinadas a tal fin. En definitiva, lo
que el artículo 45 del Código Civil trata de irresistible es el hecho
mismo, no los efectos que pudieren ser controlados o aminorados,
ocupando el cuidado y diligencia debidos, según cual sea la naturaleza del contrato de que se trate. Como consecuencia de lo anterior,
lo que importa, más que la naturaleza del hecho que en sí mismo
puede ser catalogado como de caso fortuito o fuerza mayor, es la
conducta desplegada por el deudor en orden a lograr el resultado esperado de acuerdo con las obligaciones contraídas. En el caso de autos y tratándose de un evento de efectos graduales en el tiempo, es
razonable preguntarse si el deudor estaba en condiciones de advertir
la situación de riesgo al momento de contratar o durante la vigencia
del contrato. La labor preventiva es una carga y no una obligación.
No es obligación por cuanto no existe una acción destinada a exigir
su cumplimiento; las partes están a sus declaraciones recíprocas,
como lo están a las labores preventivas que deben desarrollar para
evitar el incumplimiento; pero, normalmente, se encuentra en la imposibilidad de conocer el riesgo en forma pormenorizada, sea por su
propia naturaleza o por cualquiera otra causa, y tampoco estará interesado en iniciar tales acciones. En efecto, el incumplimiento de tales
cargas no perjudica al acreedor, sino al deudor, por cuanto constituye
un presupuesto del derecho del acreedor de adquirir y de la obligación de pagar el precio, a la vez, que constituye el supuesto sobre el
cual descansa el derecho del deudor a reclamar tal pago. Si no cumple con ellas, el acreedor puede eximirse del pago. Ahora bien, es
preciso aclarar cómo recibe aplicación en nuestro derecho, la imposición de estas cargas en los contratos de autos. Esto, que normalmente surgirá con motivo de la ocurrencia del evento que se invoque
como fortuito, debe ser razonado desde el punto de vista de las normas de la prueba. Dos son, fundamentalmente, las normas que permiten resolver la cuestión: el artículo 1698 del Código Civil, conforme al cual incumbe probar las obligaciones o su extinción al que
alega aquellas o esta; y el principio general en materia de prueba de
la diligencia del deudor, contenido en el mismo artículo 1547 del
Código Civil, conforme al cual la prueba de la diligencia o cuidado
incumbe al que ha debido emplearlo. De acuerdo con la primera, el
deudor deberá aportar todas pruebas conducentes a acreditar la ocurrencia del caso fortuito, para lo cual le servirá, en primer término,
los contratos de suministro, y luego, los demás antecedentes que justifiquen su derecho. De consiguiente, el deudor debe comportarse
como un buen padre de familia y prevenir las causas que impliquen
397
no dar cumplimiento a sus obligaciones. Lo mismo cabe aplicar al
momento de declarar su obligación en el contrato, declaración que
forma parte de la intención común de los contratantes y que por tanto no puede quedar fuera y, en ello, debe emplear el mismo grado de
diligencia o cuidado. Lo propio es exigible al acreedor, en este caso,
a las demandadas. Con el objeto de obtener claridad acerca de la
participación del caso fortuito en esta causa, se deben leer las cláusulas decimosexta y decimoctava de los contratos de suministro. Expresa la primera: “Nopel no será responsable en ningún caso de los perjuicios que pueda sufrir Emelari o terceros por falta de suministro
total o parcial de energía eléctrica causado por cualquier accidente o
hecho que interrumpa, paralice o perturbe el servicio y que provenga
de fuerza mayor o caso fortuito. A su vez, Emelari no será responsable de los perjuicios o perturbaciones que pueda sufrir el sistema de
Nopel, causados por cualquier accidente o falla ocurrida en el sistema eléctrico de Emelari, que provenga de fuerza mayor o caso fortuito”. Agrega la cláusula Decimosexta: “Respecto a la ocurrencia de
todo hecho que no sea constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito,
las responsabilidades de los contratantes se regularán por las normas
de derecho común”. Por su parte, la cláusula Decimoctava expresa:
“La parte que no pueda cumplir alguna de sus obligaciones en razón
de fuerza mayor o caso fortuito, tan pronto como ello ocurra, deberá
dar aviso escrito a la otra parte del hecho constitutivo de esa fuerza
mayor o caso fortuito, de las medidas que ha adoptado o adoptará
para superarla y del tiempo durante el cual estima que continuará
impidiéndose el cumplimiento de su obligación. Las partes convienen
que harán sus mejores esfuerzos para prevenir estos hechos, minimizar sus efectos y superarlos en el menor tiempo posible”. Como se
ve, no se trata aquí de liberar a Gasatacama de todo deber respecto
del cumplimiento de sus obligaciones. No es una fuente de libertad
absoluta para actuar negligentemente. En definitiva, se trata de una
cláusula establecida a favor del deudor, pero que no puede por ello
perjudicar los intereses del acreedor, cuya finalidad, en lo que respecta a la cláusula Decimosexta, no es otra que liberar de la obligación de indemnizar perjuicios derivados de caso fortuito o fuerza mayor, cosa muy diferente a eximir de la obligación de dar
cumplimiento a lo pactado. Ello queda claro con la sola lectura de la
cláusula Decimoctava, que establece precisamente esta obligación, a
pesar del caso fortuito, con lo cual está diciendo que frente al caso
fortuito o fuerza mayor, el deudor está obligado a cumplir con lo
convenido en el contrato, debiendo adoptar las medidas necesarias
398
para disminuir sus efectos. En síntesis, lo trata como un hecho de carácter transitorio, cualquiera sea su naturaleza, de lo cual se sigue
que, en ningún caso, puede servir de argumento para alegar la extinción de las obligaciones.
Relacionado con lo anterior, pero referido a una materia de otra naturaleza, está la alteración de las circunstancias iniciales del contrato.
El árbitro señala que se considera que constituyen alteraciones, entre
otras, los cambios o modificaciones sustanciales en la naturaleza del
negocio o en las circunstancias que se hayan tenido a la vista para
celebrarlo, cuando ellas aumenten la posibilidad de pérdida, daño
o incumplimiento. La obligación general del deudor es de mantener
una condición que le permita dar cumplimiento a sus obligaciones
previamente convenidas. Dicho de otra manera, el deudor no puede
permitir que se genere o mantenga una condición que impida o impedirá dar cumplimiento a sus obligaciones y de cuyo cumplimiento
no puede excusarse, particularmente considerando que se está en
presencia de un negocio regulado, cuyas características ya se han
visto. Esto reconoce su fundamento en que la otra parte del contrato
asienta la causa de su obligación sobre la base de las declaraciones
efectuadas por la otra parte en las etapas precontractual y contractual. Es cierto que el deudor no es responsable de la ocurrencia del
caso fortuito, en el cual no ha tenido injerencia. Sin embargo, sobre
el deudor pesa un triple deber: el de adoptar las medidas que de
acuerdo con la diligencia de un buen padre de familia le permiten reducir o impedir el aumento del riesgo, según ha quedado dicho; dar
solución a sus efectos y, finalmente, informar al acreedor tan pronto
como el hecho llegue a su conocimiento. Puede ocurrir, incluso, que
el riesgo de incumplimiento se encuentre ya agravado sin conocimiento del acreedor al tiempo de las declaraciones precontractuales
o contractuales, ya sea porque el deudor lo ignoraba, cualquiera sea
la causa o justificación para ello, pudiendo legítimamente ignorarlas;
porque las ignoraba, habiendo en ello negligencia inaceptable, o
porque lo ocultó, caso en el cual hay reticencia o dolo. En conclusión, el cumplimiento de la obligación del deudor de mantener las
condiciones que le permitan dar cumplimiento a sus obligaciones,
de no agravar la posibilidad de incumplimiento y de comunicar toda
situación de caso fortuito o fuerza mayor, deber ser evaluado en cada
caso, tomando en cuenta la conducta diligente que le es exigible al
deudor, no solo en lo que dice relación con el conocimiento que tenía o debía tener de tal riesgo de hecho fortuito o de su agravación,
sino también de su conducta destinada a aminorar sus efectos y dar-
399
les solución, como asimismo, de informar oportunamente al acreedor. Ahora bien, respecto a las obligaciones que tiene el deudor, una
vez ocurrido un el caso fortuito o fuerza mayor o el riesgo de incumplimiento, consiste en actuar con celeridad, con el objeto de evitar y,
en todo caso, disminuir las pérdidas, en un caso incidirá en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales; en el otro, en las medidas destinadas a aminorar las propias pérdidas, y, en todo caso, se
encaminarán a restablecer la capacidad de generación de energía y,
consecuentemente, de ingresos del negocio al nivel que hubiera existido de no haber ocurrido el caso fortuito o lo que se invoca como
tal, a fin de evitar que se prolongue innecesaria o artificialmente la
interrupción y se incremente la pérdida.
El árbitro, a mayor abundamiento de lo expresado y, en especial, de
la diligencia o cuidado del deudor, conviene detenerse por breves
líneas adicionales en el modo bajo el cual fue convenida la cláusula
de caso fortuito o fuerza mayor. Como se sabe, la regla general es
que no existe responsabilidad por el caso fortuito o fuerza mayor,
pero esto debe entenderse en cuanto al hecho, no a sus resultados.
Por consiguiente, cuando en una cláusula se establece una obligación en los términos como los convenidos, se reafirma la tesis de que
hay obligaciones que se pactan como de resultado. No es necesario
reafirmar los argumentos bajo los cuales el árbitro considera que en
el caso poseen dicha naturaleza; hasta aquí, nada nuevo se está diciendo. Sin embargo, la cláusula que se comenta establece, frente
al caso fortuito, una obligación que, aparentemente, podría tenerse
como de medios, que es de carácter recíproco, pero aplicable solo
y exclusivamente bajo la condición de encontrarse una de ellas bajo
caso fortuito. Esto, al decir que “las partes convienen que harán sus
mejores esfuerzos para prevenir estos hechos, minimizar sus efectos
y superarlos en el tiempo posible”. Sin embargo, aun en este caso, el
árbitro entiende que es de resultados, en la medida que la cláusula
expresa que en el evento de caso fortuito o fuerza mayor, la parte
que lo sufre se encuentra en la obligación de superar sus efectos. Por
consiguiente, frente al caso fortuito o fuerza mayor, las partes tienen,
ambas y en primer lugar, una obligación de medios, que consiste en
prevenirlo, luego, reducir sus efectos y, además, superarlos; pero todo
esto, dentro de la obligación preventiva, vale decir, adoptar todas las
medidas destinadas a ello, de tal manera que, una vez producido, se
dé cumplimiento efectivo a la obligación de resultado, adoptando
las medidas concretas frente al caso específico y la estimación del
tiempo que podrá durar el cumplimiento. Como se ve, el contrato
400
no habla de incumplimiento, como tampoco habla de imposibilidad
en el incumplimiento. En definitiva, para el contrato, el caso fortuito
solo puede retrasar lícitamente, esto es, de acuerdo con el contrato y
las normas legales aplicables, el cumplimiento de las obligaciones,
pero no exonerar al deudor del cumplimiento de sus obligaciones,
quedando, en todo caso, exonerado de indemnizar perjuicios. Dicho
de otra manera, en el contrato se ha hecho responsable de cumplir el
contrato, pese a la ocurrencia del caso fortuito a las partes, pacto que
es de toda licitud. La conclusión anterior no debe en absoluto extrañar, desde el momento que la misma legislación eléctrica no admite
como caso fortuito hechos que naturalmente podrían quedar comprendidos en este concepto, tales como las situaciones de sequía o
las fallas de centrales eléctricas que originen un déficit de generación
eléctrica, que determinen un decreto de racionamiento.
Además de lo anterior, el árbitro señala que por la modificación introducida por la ley 20.018, se incorporó una norma del siguiente tenor: “Tampoco se considerarán fuerza mayor o caso fortuito, las fallas
de centrales a consecuencia de restricciones totales o parciales de
gas natural provenientes de gasoductos internacionales”. La actora ha
interpretado esta norma en el sentido que deja en evidencia que a tal
punto resultaban imprevisibles los cortes de gas decretados por la autoridad argentina a la época de celebración de los contratos de suministro (1998), como que solo una vez ocurrida dicha situación (2004)
el legislador intervino a fin de reglar el tema, disponiendo que tratándose de contratos futuros ya no sería procedente invocar tal circunstancia. Sin embargo, el árbitro entendió las cosas de esta manera.
Efectivamente, la ley rige para el futuro y no tiene efecto retroactivo.
Con todo, lo preponderante en esto no fue lo que dispuso la ley, que
solo vino a sentar un principio de imposibilidad de exoneración de
responsabilidad, que se condice con la obligación de continuidad y
calidad de suministro de que se ha hablado; lo fundamental es lo que
las mismas partes dijeron respecto del caso fortuito, si se considerara
como tal las restricciones de suministro de gas desde Argentina y los
gravámenes aplicados: el contrato, sin referirse específicamente a
ellos, sino que hablando en términos generales, no libera al deudor
por el caso fortuito, sin perjuicio de lo que se dirá acerca de la inconcurrencia de tales requisitos al caso de autos.
Complementando lo expuesto, el árbitro estimó que el hecho invocado para argumentar liberación de cumplimiento de obligación,
consistente en las restricciones de envíos de gas y los gravámenes
aplicados, no cumple con los requisitos de tratarse de hechos que no
401
pudieron haber sido considerados en forma anticipada por Gasatacama al momento de contratar, como tampoco se trató de un hecho de
efectos irresistibles, particularmente considerando la carga que pesaba sobre la actora de adoptar todas las medidas destinadas a cumplir
el contrato, según lo que ya se ha expresado con anterioridad y que
no es necesario repetir. Aún más, si se pudiera considerar caso fortuito o fuerza mayor, que el árbitro rechaza, tal hecho no libera de
responsabilidad a Gasatacama, conforme se ha expresado.
C.4. La prueba rendida
El tribunal fijó como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, sobre los cuales se deberá rendir prueba, los siguientes: a)
Intención de las partes al celebrar los tres contratos de suministro de
energía y potencia eléctrica; b) Imposibilidad alegada por la actora
de dar cumplimiento a dichos contratos, y c) Diligencia empleada
por la actora en la celebración y cumplimiento de los contratos de
suministro referidos. Las partes rindieron abundante prueba, que no
estimamos pertinente reproducir.
El árbitro concluyó en esta materia que de los antecedentes analizados precedentemente, los demás documentos aportados al proceso,
las sentencias judiciales, como asimismo, los que fueron objeto de
la diligencia de exhibición documental y la demás documentación
acompañada al proceso, no lograron acreditar la concurrencia de
los requisitos que permiten configurar algunas de las causales de
extinción de las obligaciones o de terminación de los contratos de
suministro. En efecto, según el árbitro en el juicio no se logró establecer, ni desde el punto de vista del derecho ni con las pruebas
aportadas, que el cumplimiento del contrato le impuso, dadas las
circunstancias alegadas, un mayor grado de diligencia que el convenido. Asimismo, la actora no logró acreditar la concurrencia de
los requisitos que en el caso haría aplicable la doctrina de la imprevisión. Finalmente, no quedó acreditado en el proceso que los
hechos invocados como imprevisibles, fueran constitutivos de caso
fortuito o fuerza mayor. En atención a lo anterior, el árbitro señaló
que no era necesario se pronuncie acerca del eventual impacto que
produciría la terminación del contrato. Con todo, el árbitro manifestó que Gasatacama acreditó haber actuado con la diligencia debida
al momento de la celebración del contrato y durante su vigencia,
cuestión que resulta más evidente aún si ha continuado dando cumplimiento al mismo, lo cual, sin embargo, y como ha quedado di-
402
cho, no permite liberarla del cumplimiento de lo pactado, ni menos
poner término al contrato.
IX. ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES RESPECTO DE
LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO
Como ya se expresó, en la opinión personal de este autor, el fallo
está sólidamente fundado y compartimos la decisión de fondo adoptada para este caso. En efecto, el árbitro realizó una labor en extremo
diligente al desmenuzar en la parte considerativa de su decisión todas las alegaciones invocadas por las partes y la prueba rendida. Sin
perjuicio de lo anterior, es válido hacer algunos alcances finales:
1. La naturaleza de la obligación de Gasatacama bajo los contratos
de suministro: Como ya vimos, una de las alegaciones de la demandante fue que ella no se encontraba obligada a cumplir los
contratos de suministro por concurrir en la especie la eximente de
responsabilidad de ausencia de culpa o incumplimiento no culpable, toda vez que la crisis del gas natural pasó a imponer a Gasatacama un grado de diligencia superior al pactado, en términos de
proceder a declarar terminada tales convenciones por contemplar
obligaciones no exigibles. En esta alegación, uno de los argumentos relevantes del árbitro para desechar la pretensión de Gasatacama, esto es, la ausencia de culpa, es atribuirle a la obligación de
Gasatacama bajo el contrato de suministro el carácter de obligación de resultado. Convengamos que la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, atribuida tradicionalmente al jurista
francés Demogue, no es para nada pacífica en la doctrina14. En
efecto, delimitar con claridad cuándo estamos frente a una obligación de medios y cuándo frente a una de resultado no resulta
sencillo, y tampoco lo es en el caso de las obligaciones de Gasatacama. Parece muy general pensar que una obligación de resultado
será aquella en que el deudor promete algo preciso, como en el
caso de autos sería la obligación de Gasatacama de proporcionar
la energía y potencia bajo los contratos de suministro, mientras
que será obligación de medios aquella en que el deudor se compromete desplegar todos los esfuerzos para lograr un resultado. Si
se piensa con calma, pareciera que las obligaciones de dar y no
hacer, categorías indiscutidas en la nomenclatura civilista, pueden
14
Peñailillo (2003); pp. 222-230.
403
asimilarse a obligaciones de resultado. En efecto, es claro que en
las primeras la obligación sería transferir el dominio de una cosa o
constituir sobre ella un derecho real distinto del dominio, mientras
que en las obligaciones de no hacer su objeto consistiría justamente en una abstención. Ambas clases de obligaciones, de dar y
de no hacer, pueden verse como obligaciones de resultado porque
el obligado lo es a un resultado concreto. El problema se presenta
con las obligaciones de hacer, como en el caso que analizamos,
en que asimilar las obligaciones de Gasatacama a la categoría de
obligación de resultado es compleja y difícil de digerir completamente. La pregunta entonces es si el árbitro necesitaba recurrir
al expediente de calificar las obligaciones de Gasatacama como
de resultado y como tales no susceptibles de alegación de ausencia de culpa. Estimamos que ello era innecesario, es más, todo
el razonamiento del árbitro previo a introducir el concepto de
obligación de resultado resulta impecable y bastaba, a mi juicio,
para desechar fundadamente la alegación de ausencia de culpa de
Gasatacama. Basta señalar como argumentos, como los indica el
propio árbitro por lo demás en el fallo, que cuando en un contrato
se encuentra comprometido un servicio público de distribución,
cuando el servicio forma parte de una cadena interconectada,
cuando lo que se garantiza es calidad y continuidad, cuando el
caso fortuito o fuerza mayor constituye una materia restringida, no
hay mayores dudas acerca de que en ese contrato celebrado no se
encuentra involucrada la simple diligencia, debiendo concluirse
que en ellos, el deudor, para liberarse de responsabilidad, debe
acreditar que ha concurrido caso fortuito o fuerza mayor y no bastando alegar la ausencia de culpa.
2. La visión económica del contrato. Resulta interesante que el
árbitro, a propósito del análisis de los requisitos que doctrinariamente debieran concurrir para la aplicación de la teoría de la
imprevisión, realice sin decirlo expresamente un razonamiento
económico que comparto plenamente. En efecto, a propósito del
requisito que el hecho sea imprevisible al momento de nacer la
obligación, el árbitro se pregunta si las posibilidades o riesgos
de no cumplir a las distribuidoras, cualquiera sea la causa, debió
habérsela representado Gasatacama, puesto que integraba su
negocio y no el de dichas distribuidoras. En efecto, en esto hay
una cuestión de asignación de los riesgos que las partes pueden
hacer ab initio del contrato y que en este caso, por las razones
que sean, no hicieron o no quisieron hacer expresamente. Re-
404
cordemos que desde la óptica económica una de las funciones
que cumplen los contratos es la de asignar en forma explícita
algunos de los riesgos asociados al contrato. Como resulta obvio,
la asignación ex ante de los riesgos es difícil porque enfrenta a
las partes a negociar en detalles las áreas más conflictivas de su
relación contractual e implica asumir los costos de transacción
de esa certeza. En el caso que nos ocupa es fácil imaginar lo que
habría significado negociar entre Gasatacama y las demandadas
los riegos de que estamos hablando y que fueron invocados por
la demandante como la causa de su problemática situación. No
lo sabemos con certeza, pero es muy probable que el contrato
no se hubiese celebrado en los términos que se hizo o quizás derechamente no se habría celebrado. Ya sabemos que las partes no
asignarán el riesgo cada vez que estimen que los costos de transacción de negociar esa asignación sean superiores al costo esperado de asignar ese riesgo, lo que normalmente ocurrirá cuando los riesgos se visualizan como remotos. Evidentemente el no
hacerse cargo de la asignación de los riegos desde el comienzo
no evita que los eventos de riesgo ocurran, como en los hechos
ocurrió en el caso que nos ocupa. Frente a eso, ya dijimos que la
economía da una regla sencilla para asignar eficientemente los
riesgos, y ella indica que el riesgo se asigna a aquel contratante
que pudo asumirlo a un costo menor. Eso es justamente lo que
hizo el árbitro si se miran sus razonamientos con la óptica de la
economía, asignó el riego acertadamente a quien consideró debió habérselo representado y lo pudo asumir a un costo menor,
esto es, Gasatacama. Ello parece de toda lógica porque es dable
suponer que si las partes hubiesen asignado de manera explícita
el riesgo en cuestión, lo hubiesen hecho a la parte que puede tomarlo a un costo menor, por lo que la solución es, como se dijo
antes, una especie de reconstrucción racional de la voluntad de
los contratantes. A nuestro juicio el árbitro realizó al fallar, sin
decirlo de manera expresa, una correcta lectura económica al
contrato de suministro entre las partes.
3. Una relectura del principio de la buena fe contractual. Al delimitar el conflicto el árbitro sostiene en forma resumida que debe
resolver la pretensión de una de las partes de los contratos de
suministro, dirigida a obtener la declaración de no encontrarse
obligada a dar cumplimiento a aquellos pactados con las demandadas, sobre la base de que, si lo hace, le significa incurrir en
cuantiosas pérdidas que no es capaz de resistir en su patrimonio
405
y que, en último término, afectarán la existencia misma de la
compañía y que, para ello, se ha valido la actora de diversas instituciones, que, canalizadas a través del principio de buena fe contractual, han arribado a la aplicación de la diligencia debida en el
cumplimiento de las obligaciones; la doctrina de la imprevisión y
el caso fortuito. En efecto la buena fe contractual está presente a
lo largo de toda la discusión del juicio. En el caso de la alegación
de la teoría de la imprevisión cobra aún mayor protagonismo,
toda vez que sería justamente en pos de la buena fe contractual
que se legitimaría una posible revisión de un contrato que ha
perdido el equilibrio económico original. Una lectura distinta
del Artículo 1546 del Código Civil puede orientar la discusión
en un sentido diferente, toda vez que al señalar dicha norma que
los contratos “deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación,
o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”, no se estaría
refiriendo a que el juez pueda aplicar criterios de equidad que
posibilitarían la revisión del contrato. En efecto, cuando se refiere
a que los contratos obligan a ciertas cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, expresa la idea que,
considerando la obligación específica, puede establecerse algo
no declarado pero que resulta necesario o indispensable para
satisfacer la obligación de que se trata15. Pareciera que eso es
justamente lo que hizo el árbitro en su fallo y de manera contundente, esto es, buscó todos aquellos elementos no declarados expresamente en el contrato pero que resultan indispensables para
la satisfacción de las obligaciones de las partes. Así, por ejemplo,
para entender el alcance de las obligaciones de Gasatacama bajo
el contrato de suministro el árbitro en parte de sus consideraciones expresa que el sistema eléctrico se encuentra estructurado, no
solo materialmente sino también conceptualmente, como un negocio integral, en que ninguno de sus agentes quedan al margen,
lo cual, además, es corroborado por la norma reglamentaria que
establece la responsabilidad de todo los agentes que operan en
el sistema eléctrico, por la calidad del suministro. Luego, agrega
que se evidencia que el ordenamiento jurídico eléctrico establece, de una manera un tanto inorgánica, principios más o menos
globales que, en cada caso, se habrán de aplicar según la natu-
15
Guzmán (2005); pp. 85-99.
406
raleza de la prestación y la situación del agente afectado dentro
del sistema eléctrico, siendo particularmente relevante destacar
la confiabilidad, que viene a reunir los demás principios, esto es,
la suficiencia, la seguridad y la calidad de servicio. En fin, esa
fue la labor que realizó el juez a conciencia, esto es, en virtud
de la buena fe contractual buscar más allá de lo expresamente
declarado en el contrato para lograr entender el alcance preciso
de las obligaciones que contrajeron las partes. No lo buscó en
nociones ajenas al contrato mismo sino en el contrato mismo y la
legislación aplicable a la actividad económica desarrollada por
las partes, realizando una adecuada interpretación e integración
del mismo, haciendo patente en el fallo el contenido de la buena
fe contractual como un paradigma material.
BIBLIOGRAFÍA
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de la Fundación Fernando Fueyo Laneri.
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Von Mehren, Arthur; GORDLEY, James (1977); The Civil Law System; Little,
Brown and Company.
408
Biografía de los editores
Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad Católica de Chile. Recibió el Premio Monseñor Carlos Casanueva (Facultad Derecho
UC) en 1985. Beca Comisión Fulbright de Chile (1993). Máster en
Políticas Públicas, Universidad de Harvard (1994). Profesor Adjunto
de planta en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de
Chile en las cátedras de Derecho Constitucional (carrera de Pregrado), desde 1994; Orden Público Económico (Magíster en Derecho
de la Empresa), desde 1996; y Derecho Constitucional Avanzado I
(Magíster y Postítulo en Derecho Público), desde 1999. Miembro del
Comité Editorial de la Revista Chilena de Derecho, desde 2001. Autor de numerosas publicaciones en revistas especializadas y del libro
Derecho Constitucional Económico: Garantías, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I, Ediciones Universidad Católica, 2001 y en edición
revisada 2006; y de Derecho Constitucional Aplicado, Ediciones Universidad Católica, 2008. Profesor visitante, Facultad de Derecho de
la Universidad de Harvard, 2004-2005. Socio de Fermandois, Evans
& Cia abogados. Miembro del Consejo de Expertos en Políticas Públicas de Libertad y Desarrollo, desde 2006.
Abogado. Máster y Doctorando en Derecho de la Universidad de
Chicago. Licenciado y Magíster en Derecho Público Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derecho Constitucional de
la Pontificia Universidad Católica de Chile desde 2004 y de Análisis Económico del Derecho en la Universidad Adolfo Ibáñez desde
2008. Investigador visitante en el Institute for Justice de Washington
D.C. (2007). Es Director del Programa de Justicia de Libertad y Desarrollo, desempeñándose anteriormente en el Programa Legislativo
de dicha institución a cargo de la oficina de LYD en el Congreso
Nacional. Anteriormente se desempeñó como abogado en diversos
estudios jurídicos. Coeditor del libro Sentencias Destacadas 2005 y
autor de numerosos artículos en revistas especializadas y publicaciones jurídicas.
409
Biografía de los autores
Felipe Bahamóndez Prieto
Abogado, Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Becario Fulbright (1992). Máster en Derecho de la Universidad de
Harvard (1993). Director del Magíster en Derecho de la Empresa y
Profesor de Derecho Comercial de la Universidad Católica de Chile.
Autor de diversas publicaciones en revistas especializadas de Derecho y autor del libro La Prelación de Créditos, Editorial Jurídica de
Chile (1993). Es socio de Bahamóndez, Alvarez & Zegers Ltda. desde
el año 2000.
Jorge Baraona González
Abogado. Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica
de Chile (1985) y Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra
(1996). Su tesis doctoral se publicó como libro bajo el título “El retraso en el cumplimiento de las obligaciones”, por la Editorial Dyckinson, Madrid, en 1998. Ha editado dos libros: “Responsabilidad
Civil de Entidades Corporativas”, en la serie Cuadernos de Extensión
Jurídica Nº 7, Universidad de los Andes, Santiago, 2003, y “La responsabilidad pro accidentes del trabajo”, Cuadernos de Extensión
jurídica Nº 10, Universidad de los Andes , Santiago 2005. Profesor
de Derecho Civil en la Universidad de los Andes y la P. Universidad
Católica. Profesor visitante de la P. Universidad Católica de Valparaíso y de la Universidad de Piura. Profesor honorario de la Universidad
Inca Garcilazo de la Vega, Perú. Autor de varios trabajos científicos
en Derecho Civil.
José MAnuel Bustamante gubbins
Abogado. Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 1997, y Máster en Derecho (LL.M.) en The University
of Chicago Law School, el 2002. Socio de Urenda, Rencores, Orrego y Dörr. Entre los años 2002 y 2003, trabajó como abogado en la
firma Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton en Nueva York. Desde el
año 2004 se desempeña como Profesor de Derecho de la Libre Competencia en la Universidad de los Andes. Entre otros artículos, ha
411
publicado Trends in Chilean Antitrust Law, en The Antitrust Review
of the Americas 2007, Global Competition Review, y Competencia
Desleal: Inducción al Incumplimiento de Contratos y Ejercicio Abusivo de Acciones Judiciales, Cuadernos de Extensión Jurídica, U. de
los Andes, 2007 (coautor). En 2007 The International Who’s Who of
Competition Lawyers and Economists, publicada por Who’s Who Legal, lo nombró como uno de los lideres chilenos en materias relativas
a competencia.
Edesio Carrasco Quiroga
de Chile (2006), con certificado de especialidad en Derecho Público. Magíster (c) en Derecho Universidad de Berckley. Es Profesor
Ayudante de Derecho Constitucional en dicha casa de estudios y
actual becario Conycit para estudios de Magíster en el extranjero
(2009-2010). Abogado asociado a Allende Bascuñán y Cía. desde el
2006.
José Manuel Díaz de Valdés Julia
Abogado, Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile (Premios Tocornal, Montenegro y Rosas). Magíster en Derecho Público de la Pontificia Universidad Católica de Chile (Premio
Alejandro Silva Bascuñán y Becario CONICYT). Máster en Derecho
de la Universidad de Cambridge (Becario British Council). Máster en
Derecho de la Universidad de Harvard (Becario Fulbright y Becario
Presidente de la República). Director de Investigación de la Facultad
de Derecho de la Universidad del Desarrollo. Profesor de Derecho
Constitucional de la Universidad del Desarrollo y de la Pontificia
Universidad Católica de Chile. Profesor del Magíster en Derecho Público de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
Olga Feliú Segovia
Abogada. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Ex Jefa de
Coordinación e Información Jurídica y de Toma de Razón y Registro
de la Contraloría General de la República Senadora de la República
de 1990 a 1998. Consejera del Colegio de Abogados y Arbitro del
Centro de Arbitrajes y mediación de la Cámara de Comercio de San-
412
tiago. Ganadora del Premio “Asociación de Avisadores”. Autora de
diversos artículos vinculados al Derecho Público en revistas especializadas. Socia principal de Feliú y Asociados.
María Cristina Gajardo Harboe
Abogada. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Durante
1989 realizó estudios de especialización en Seguridad Social en España, y el año 2005 obtuvo el grado de Magíster en Planificación y
Gestión Tributaria en la Universidad Adolfo Ibáñez . Es profesora de
Derecho del Trabajo, desde 1996, en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile. Además, ha impartido cursos en la Academia
Judicial a Jueces y Funcionarios del Poder Judicial y ha participado
como expositora en diversos seminarios y conferencias sobre temas
de derecho del trabajo. Miembro de la Sociedad Chilena de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social. Directora del área laboral de Larrain y Asociados.
Héctor Humeres Noguer
Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Magíster en Derecho Laboral por la misma Universidad. Profesor de
Derecho Laboral y de la Seguridad Social en las Universidades de
Chile, del Desarrollo y Gabriela Mistral. Autor del libro “Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social” de la Editorial Jurídica de Chile.
Redactor de la Sección Laboral de la Revista de Derecho y Jurisprudencia. Integrante de la Comisión Laboral de la Confederación de la
Producción y del Comercio. Integrante del Círculo de recurso Humanos de ICARE. Consejero Nacional del Colegio de Abogados de Chile. Asesor Jurídico de la Asociación Gremial de AFP. Socio de Arthur,
Pizarro, Humeres y Cía.
Macarena Letelier Velasco
Abogada, Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. Premio Mejor alumna Derecho Constitucional 19951996. Socia del Estudio S y L Abogados desde el año 2005. Antes
estuvo por más de 6 años con la abogada Olga Feliú, trabajando y
especializándose en temas de Derecho Constitucional y Derecho Público, entre otros.
413
Arturo Matte Izquierdo
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Pontificia
Universidad Católica de Chile. Trabajó en el estudio Vial y Cía y fue
profesor adjunto de Historia del Derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Actualmente se
desempeña como abogado de Empresas Coipsa S.A., asesorando en
temas comerciales y medioambientales. Es miembro del Comité Político de Independiente en Red. Ganador del premio Sociedad Libre de
LYD.
Manuel Antonio Núñez Poblete
Abogado. Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Recibió el premio R. P. Eduardo Lobos (Escuela
de Derecho PUCV) en 1996. Doctor en Derecho por la Universidad
de Santiago de Compostela (2005). Es Diplomado en Estudios de la
Defensa Nacional por el Centro de Estudios de la Defensa Nacional
de Madrid (2004). Ha cursado estudios de profundización en la II
Università degli Studi di Roma Tor Vergata (1997-1998, Becario
del Ministero degli Affari Esteri), Instituto Universitario Europeo de
Florencia (2003, Becario del IUE) y Academia de Derecho Internacional de La Haya (2004). Es autor, entre otras publicaciones, de
Las universidades católicas. Estudios jurídicos y filosóficos sobre
la educación superior católica (con J. L. Cea, J. García Huidobro, J.
Precht, C. Salinas y E. Soto Kloss, Antofagasta, 2007), Evaluación de
las Leyes (con O. Oelckers, A. Bronfman, J. Pascual y J. Vrsalovic ,
Valparaíso, 2002), Integración y Constitución (Valparaíso, 2000) y
Lecciones de Derechos Humanos (con J. García-Huidobro y J. Martínez Estay, Valparaíso, 1997). Miembro de la Asociación Chilena
de Derecho Constitucional y de la Asociación Española e Iberoamericana de Profesores e Investigadores de Derecho Administrativo.
Ha sido Profesor de Derecho constitucional en las Universidades
Católica de Valparaíso, de Valparaíso y Central de Chile, además de
participar en los programas de postgrado de la U. de Antofagasta,
Pontificia U. Católica de Valparaíso, U. Adolfo Ibáñez y U. de los
Andes. Actualmente se desempeña como Profesor de Derecho constitucional en la Universidad Católica del Norte, de la cual además
es su Director.
414
Alejandro Parodi Tabak
de Chile (2004), con mención de especialidad en Derecho Público.
Recibió el premio Monseñor Carlos Casanueva (Facultad de Derecho
UC, año 2004). Profesor de Derecho Constitucional de dicha casa de
estudios. Socio de Vergara, Labarca y Cía. se especializa en conflictos
civiles, comerciales, constitucionales, societarios, medioambientales
y regulatorios.
Gonzalo Rencoret Portales
Abogado. Licenciado en Derecho en la Pontificia Universidad Católica de Chile, recibió el título de abogado el año 2002. Desde el año
2005 es profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Chile. Abogado Asociado de Urenda, Rencores, Orrego y Dörr. Ejerciendo su profesión en materias societarias, comerciales, fusiones y adquisiciones, derecho tributario y
laboral.
Sebastián Soto Velasco
Abogado, Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile (2001). Máster en Derecho (LL.M) con mención
especial del Parker School of Foreign and Comparative Law en la
Universidad de Columbia, Nueva York. Entre los años 2002 y 2005,
estuvo encargado de la oficina que Libertad y Desarrollo tiene en el
Congreso Nacional. Posteriormente recibió una beca de la Fundación Fulbright para participar del Congressional Fellowship Program
en Washington D.C (2005-2006). Este programa le permitió desempeñarse como investigador visitante en la Universidad de Georgetown y como miembro del staff legislativo del Senador Norman Coleman (MN) en el Capitolio. Ha sido profesor de cursos vinculados
al derecho público en diversas universidades y es autor de variadas
publicaciones en revistas especializadas. Actualmente se desempeña
como Director del Programa Legislativo de Libertad y Desarrollo y
como profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
415
Sebastián Zárate Rojas
Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. Candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Bristol, Reino Unido; título de tesis
doctoral: “A Socio-Legal response to the constitutional problems of
independent regulators in UK and Spain”. Candidato a Doctor en
Ciencia Política, Universidad de Salamanca, España; título de tesis
doctoral: “Análisis de las comisiones de investigación como instrumentos de control gubernamental en Chile y el Reino Unido”. Magíster en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de
Chile. Miembro del Centro de Libre Competencia UC. Académico de
jornada completa y profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
416
Sentencias Analizadas
I. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. Sentencia Rol Nº 1005-2007, de fecha 24 de diciembre de 2007,
que se pronuncia respecto del requerimiento, en conformidad con lo
dispuesto en el artículo 93, inciso primero, Nº 3º, de la Constitución,
para que se declare la inconstitucionalidad del artículo 24, segunda
parte, de la Ley de Presupuestos del Sector Público para el año 2008.
(Análisis de Olga Feliú).
2. Sentencia Rol Nº 976-07-INA, de fecha 26 de junio de 2008, que
se pronuncia sobre el requerimiento, en conformidad a lo dispuesto
en el artículo 93, inciso primero, Nº 6, de la Constitución, declare
la inaplicabilidad del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, conocida
como Ley de Isapres, en el recurso de protección deducido en contra
de la Isapre ING Salud S.A., Rol de Ingreso Nº 4972-2007, de la Corte de Apelaciones de Santiago, por vulnerar los derechos asegurados
en los numerales 2º, 9º y 24º del artículo 19 de la Constitución. (Análisis de Sebastián Soto).
Sentencia Rol Nº 1035 – 2008, de fecha 22 de mayo de 2008, que
se pronuncia sobre el requerimiento, en conformidad con lo que dispone el artículo 93, inciso primero, Nº 16, de la Constitución, con el
objeto de que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Supremo que reviste “la forma de unos oficios y que fueron expedidos con
fecha 2 de enero de 2008, aprobando el endeudamiento de la Cuenta
de reembolso del Transantiago, y (d) el Decreto Supremo Nº 1.797 de
Hacienda, publicado en la misma fecha, que extendió los sujetos y
los fines susceptibles de recibir un aval de la Corporación de Fomento de la Producción.” (Análisis de Manuel Antonio Núñez).
4. Sentencia Rol Nº 1153-2008, de fecha 30 de septiembre de 2008,
que se pronuncia sobre requerimiento, en conformidad con lo que
dispone el artículo 93, inciso primero, Nº 16, de la Constitución, con
el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de los siguientes
actos administrativos:
a) Decreto Supremo N° 46, de 20 de mayo de 2008, del Ministerio
de Transportes y Telecomunicaciones, que modifica las condicio-
417
nes y plazos aprobados para la línea de crédito ya pactada por el
Banco del Estado de Chile con la Cuenta Especial de Reembolso a
que se refiere el artículo 7º de la Ley Nº 20.206, conforme al Decreto Supremo Nº 19, del mismo Ministerio y año.
b) Decreto Supremo N° 45, de 16 de mayo de 2008, de la misma
cartera, que aprobó las condiciones y plazos de una línea de crédito por parte del BID a la cuenta antes mencionada, por hasta
US$ 400.000.000.
c) Decreto Supremo Nº 583, de 21 de abril de 2008, del Ministerio
de Hacienda, que incrementó el cupo para que la Corporación de
Fomento de la Producción otorgue coberturas o subsidios contingentes a la misma cuenta, en $150.400.000.000. (Análisis de Manuel Antonio Núñez).
5. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de fecha 18 de abril de 2008, que
se pronuncia sobre el requerimiento, en conformidad a lo dispuesto
en el artículo 93, Nº 16, de la Constitución Política de la República,
que solicita se declare la inconstitucionalidad de “todo o parte” del
Decreto Supremo Reglamentario Nº 48, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial, en su edición del día tres de febrero del
año dos mil siete, que aprueba las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”. (Análisis de José Manuel Díaz de Valdés).
6. Sentencia Rol Nº 755-2007, de fecha 31 de marzo de 2008, que se
pronuncia sobre acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
respecto del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales. (Análisis de Héctor Humeres).
7. Sentencia Rol N° 946 – 2007, de fecha 1 de julio de 2008, que se
pronuncia sobre el recurso de inaplicabilidad, recaído sobre el inciso
tercero del artículo 474 del Código del Trabajo, que establece que
para reclamar judicialmente una multa impuesta por la Dirección del
Trabajo, se debe previamente pagar una tercera para de ella. (Análisis
de Edesio Carrasco).
8. Sentencia Rol Nº 943-07, de fecha 10 de junio de 2008, Rol, por
la cual acogió un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por el abogado don Luis Carlos Valdés C., con la
finalidad de que el Tribunal Constitucional declarase inaplicable el
artículo 2331 del Código Civil, en la causa civil Rol Nº 2429-2007,
caratulada “Valdés con Jaime Irarrázabal y Otros”, que se tramitaba
ante el Decimoctavo Juzgado Civil de Santiago. (Comentario de Jorge
Baraona).
418
II. CORTE SUPREMA
1. Ana Lanchipa Nieve contra Director del Colegio North American
College (2006): Corte de Apelaciones de Arica, 16 de mayo de 2006,
Rol N°209-2006 (recurso de protección), confirmado por la Corte Suprema el 17 de julio de 2006, Rol N° 2.619-2006.(Análisis de Arturo
Matte).
2. Cea Miriam contra Colegio San Mateo de Osorno (2006): Corte de
Apelaciones de Valdivia, 9 de junio de 2006, Rol N°351-2006 (recurso de protección). Esta sentencia no fue apelada, pero el recurso de
apelación fue declarado inadmisible por la Corte Suprema. (Análisis
de Arturo Matte).
3. Jorge Alberto Velozo Rencoret contra Colegio Mayor de Peñalolén
(2007): Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de marzo de 2007, Rol
N° 6.469-2006 (recurso de protección), confirmado por la Corte Suprema el 17 de abril de 2007, Rol N° 1.469-2007. (Análisis de Arturo
Matte).
4. Valenzuela Ricci, Jorge contra Sociedad del Colegio Alemán de
Santiago (2008): Corte Suprema el 6 de agosto de 2008, Rol N°3.0442008, confirmado por la Corte Suprema el 6 de agosto de 2008, Rol
N°3.044-2008. (Análisis de Arturo Matte).
5. Codelco Chile - División Salvador contra Dirección del Trabajo.
Rol 887-2008 (se hizo parte en el recurso la Confederación de Trabajadores del Cobre), revocando el fallo de primera instancia, dictado
con fecha 29 de enero de 2008 por la Corte de Apelaciones de Copiapó, y que había acogido la posición de la Dirección del Trabajo
(causa rol 381-2007). (Análisis de María Cristina Gajardo)
6. Codelco Chile - División Norte contra Dirección del Trabajo (se
contienen los recursos de Consorcio Consultor Zañartu MC Ltda. y
de CIMM Tecnologías y Servicios S.A., acumulados en la Corte de
Apelaciones de Antofagasta causa rol 984-2007 y causa rol 3-2008,
respectivamente). rol 953-2008, confirmando el fallo de primera
instancia, dictado con fecha 28 de enero de 2008, por la Corte de
Apelaciones de Antofagasta (causa rol 949-2007). (Análisis de María
Cristina Gajardo)
7. Codelco Chile División El Teniente contra Dirección del Trabajo.
rol 1074-2008, la recurrente fue y en ella se contienen los recursos
de Conos Ltda. y CIMM Tecnologías y Servicios S.A., acumulados en
la Corte de Apelaciones de Rancagua (causa rol 12-2008 y causa rol
419
23-2008, respectivamente). Se hizo parte en el recurso la Confederación de Trabajadores del Cobre, confirmando el fallo de primera
instancia, dictado con fecha 8 de febrero de 2008 por la Corte de
Apelaciones de Rancagua (causa rol 1197-2007). (Análisis de María
Cristina Gajardo).
8. Codelco Chile División Ventanas contra Dirección del Trabajo.
rol1063-2008. Esta sentencia confirmó el fallo de primera instancia
de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de fecha 28 de enero de
2008 (causa rol 660-2007). (Análisis de María Cristina Gajardo).
9. Codelco Chile División Andina contra Dirección del Trabajo. Rol
1062-2008. Esta sentencia confirmó el fallo de primera instancia de
la Corte de Apelaciones de Valparaíso de fecha 28 de enero de 2008
(causa rol 659-2007). (Análisis de María Cristina Gajardo).
10. Codelco Chile División Norte (Radomiro Tomic) y CIMM Tecnologías y Servicios S.A. contra Dirección del Trabajo. Rol 1076-2008.
Apelaciones de Antofagasta de fecha 28 de enero de 2008 (causa rol
948-2007). (Análisis de María Cristina Gajardo).
11. Metso Minerals (Chile) S.A., contratista de Codelco Chile División
Andina contra Dirección del Trabajo. Rol 1073-2008. Esta sentencia
confirmó el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de
Valparaíso dictado con fecha 28 de enero de 2008 (causa rol 6892007). (Análisis de María Cristina Gajardo).
12. Minera Escondida Ltda. contra Dirección del Trabajo. Rol 10752008. Se acumularon a dicha causa en la Corte de Apelaciones de
Antofagasta las acciones de la misma índole interpuestas por Power
Train Technologies Chile S.A., Vecchiola S.A., Ameco Chile S.A.,
Vulco S.A., Otraco Chile S.A., Geotec Boyles BROS S.A. y Servicios
Industriales Comin S.A. (causas rol 9-2008, 988-2007, 17-2008, 182008, 8-2008, 20-2008 y 21-2008, respectivamente). Se hizo parte
en el recurso la Confederación de Trabajadores del Cobre. Esta sentencia confirmó el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta dictado con fecha 6 de febrero de 2008 (causa rol
981-2007). (Análisis de María Cristina Gajardo).
13. Asociación Gremial de Empresas Andinas V Región, a favor de
sus asociadas Apoyo de Ingeniería y Servicios de Construcción y Minería Ltda., Servicios de Ingeniería y Desarrollo de Proyectos Ltda.,
Ingeniería y Construcción S.A., Rafael Cacciuotolo Pinochet, Luis Ibacache Moraleda, Egesa Ingeniería S.A., Constructora Araucanía Ltda.
420
y Transportes San Francisco Ltda. contra Dirección del Trabajo. Rol
1150-2008. Esta sentencia confirmó el fallo de primera instancia de
la Corte de Apelaciones de Valparaíso dictado con fecha 5 de febrero
de 2008 (causa rol 681-2007). (Análisis de María Cristina Gajardo)
14. Valparaíso S.A. en contra Inspección Provincial del Trabajo de
Valparaíso. Sentencia de fecha 17 de abril de 2008. Rol 436-08.
(Análisis de Alejandro Parodi).
III. JUSTICIA ARBITRAL
1. Gasatacama contra Elecda, Emelari y Eliqsa, todas ellas pertenecientes al grupo Emel S.A., pronunciada por el árbitro Ricardo Peralta
Valenzuela, con fecha 24 de enero de 2008.
IV. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
1. Helicópteros del Pacífico Ltda. contra CONAF y Ministerio de
Agricultura, Rol Nº 67, Rol C124-07, pronunciada con fecha 17 de
junio de 2008.
2. Resolución N°24/2008 de 31 de enero de 2008 donde el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia se pronunció sobre la consulta
de los accionistas controladores de S.A.C.I. Falabella y de Distribución y Servicios D&S S.A.
VI. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO
1. Inversiones Aéreas Patagonia Limitada con CONAF. Rol Nº 65942006, 26 de enero de 2007.
2. Aerozonal con CONAF, Rol Nº 34-2007, 10 de mayo de 2007.
421
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La ley de presupuestos ¿es propiamente una ley?

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