LOS FUEROS Diego Felipe Valdivieso Rueda.

Transcripción

LOS FUEROS
Diego Felipe Valdivieso Rueda.
Agenda temática
1. Introducción
2. Fuero de maternidad
3. Fuero de salud
4. Fuero de acoso laboral
5. Otros fueros de origen constitucional
1
INTRODUCCIÓN
Que es el fuero?
Cada uno de los privilegios y exenciones que se conceden a una provincia, a
una ciudad o a una persona. (Diccionario de la Real Académica Española)
EL TRABAJO
LA ASOCIACION
ES UN FIN
ES UN INSTRUMENTO
Se debe garantizar.
Admite limitaciones.
EL TRABAJO
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991.html
ES UN FIN
• Preámbulo
• Art. 1º
• Art. 17.
• Art. 25
• Art. 53
• Art. 54
• Otras.
ES UN INSTRUMENTO
LA EMPRESA
• Art. 38
• Art. 39
• Art. 333
La razón de la evolución de los fueros en
los últimos 20 años.
Art 1 C.S.T. Vs Mandatos Constitucionales.
1990 a 2010
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_sustantivo_trab
ajo.html
Si bien vivimos un periodo flexibilizador
desde un punto de vista normativo, lo
fue proteccionista para personas en
debilidad.
2
EL FUERO DE MATERNIDAD
(PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD)
Definición
Especial protección de la que goza la mujer embarazada, por medio de la cual
se impide la terminación del contrato de la misma, desde su periodo de
gestación y hasta que se termine el periodo de lactancia, es decir, (6) seis
meses después del parto.
Durante este periodo, existen dos momentos diferentes respecto a la
protección, con matices distintos.
Primera etapa
• Embarazo
• Tres meses posteriores al parto
Segunda etapa
• Licencia de lactancia
Fuente normativa
• El Artículo 239 del C.S.T, establece que ninguna trabajadora puede ser
despedida por motivo de su embarazo o lactancia.
• Esta disposición consagra una presunción respecto de que cualquier
despido en esta etapa se realiza en razón al estado de embarazo o licencia
de maternidad si no media autorización del Ministerio del Trabajo.
• La autorización de despido por parte del MT, solamente se otorgará si
existe una justa causa para la terminación del vínculo. (Autorización que
en la mayoría de los casos no es otorgada).
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_sustantivo_trabajo_pr008.ht
ml#239
Fuente normativa
• El numeral 3° del artículo 239 del C.S.T., establece que “La trabajadora
despedida sin autorización de las autoridad tiene derecho al pago de una
indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de
las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el
contrato de trabajo (…)”.
Sin embargo, no puede entenderse que el pago de esta indemnización
torna en eficaz al despido, sino que la misma tiene un carácter
sancionatorio para el empleador, ya que deberá pagarla sumado al hecho
de que el despido es nulo.
• El numeral 2° del Artículo 241 del C.S.T, señala que no producirá efecto
alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora que se
encuentre en licencia de maternidad o descanso remunerado por
lactancia.
Interpretación de la norma
Art. 239 CST. Ineficacia de la terminación del contrato en la primera
etapa
• Del texto de la norma debe entenderse entonces que si el empleador
pretende dar por terminado el contrato de una trabajadora en estado de
embarazo (Sentencia C-470-97) o durante la licencia de maternidad debe
contar con autorización del Ministerio del Trabajo quien deberá verificar si
existe o no justa causa probada para el despido.
• La finalidad clara de esta disposición es evitar que se discrimine a la
trabajadora en estas especiales condiciones, y su estabilidad y derecho al
trabajo se vea afectado únicamente por encontrarse en una de estas dos
situaciones.
Embarazo y tres meses
posteriores
El despido sin autorización del MT no
produce efecto alguno.
Licencia de lactancia
(hasta los 6 meses del menor)
No se requiere autorización del MT,
cuando se haya configurado una justa
causa de terminación del contrato, y se
haya realizado el proceso disciplinario,
previamente y de forma oportuna.
La autorización solo se da en casos en los
que se haya configurado una justa causa
de terminación (Muy rara vez otorgada).
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_sustantivo_trabajo_pr0
08.html#240
Bajo ninguna circunstancia se puede
realizar un despido sin justa causa.
Bajo ninguna circunstancia se puede
realizar un despido sin justa causa.
Desarrollo Jurisprudencial
Corte Constitucional
Evolución filosófica del fuero de maternidad.
Discriminación
Solidaridad
1, 95-2
Derecho del
menor
Razonabilidad y
formas
alternativas de
protección
• ETAPA I: Conocimiento de parte del empleador
Para la Corte uno de los requisitos para considerar que una mujer tenía
derecho a ser protegida por el fuero de maternidad era que a la fecha del
despido el empleador conociera o debiera conocer la existencia del estado
de gravidez. En un primer momento habló de ser conocido formalmente
por el empleador, pero después evolucionó al criterio del hecho notorio.
T-373 de 1998, T-426 de 1998 , T-1101 de 2001 , T-291 de 2005 , T-228 de
2005 , T-1210de 2005, T-631 de 2006.
• ETAPA II: Protección objetiva
Posteriormente consideró la Corte que cumplir con la notificación del
estado de embarazo ya no es necesario, puesto que esta corporación
determinó que resultaba ser una exigencia probatoria, la cual coloca a las
mujeres en una condición de inferioridad frente al empleador, porque se
utiliza el argumento de no saber del embarazo y que el despido obedece a
causas objetivas.
En consecuencia lo importante no es la comunicación al empleador sino la
prueba de que el embarazo tuvo lugar encontrándose el contrato de
trabajo vigente
T-095 de 2008, T-120 de 2011, T-082 de 2012
Sentencia T-120 de 2011
Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
“la solidaridad entraña un valor superior que sitúa la interpretación de los
derechos fundamentales en la exigencia para los empleadores de asumir
ciertos deberes que contribuyan a la materialización del principio de la
estabilidad laboral y, por ende, la obligación de no discriminar a la mujer
embarazada, garantizando la estabilidad del vínculo laboral señalada
expresamente en el artículo 53 de la Carta Constitucional”.
• ETAPA III: Interés superior del que está por nacer
(concomitante con etapa II).
En sentencia T-990 de 2010 consideró la Corte que la primera persona
llamada a proteger los derechos del niño que está por nacer es la propia
progenitora, quien de esta forma no solo guarda la vida del menor, sino
también su bienestar físico y emocional; por tanto, la renuncia presentada
por una mujer en estado de embarazo, salvo el expreso propósito de
mejorar las condiciones laborales en que se encuentre, debe considerarse
como vulneratoria de los derechos superiores del que está por nacer.
Para que proceda la protección a la estabilidad laboral reforzada mediante
acción de tutela uno de los requisitos es que el despido amenace el
mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer. (T-120-2011)
• ETAPA IV: Formas alternativas de protección (SU 070 y SU 071
de 2013).
-
La Corte procedió a establecer criterios unificados que tienen en consideración (i)
el conocimiento del embarazo por parte del empleador y (ii) la modalidad bajo la
cual se encontraba trabajando la mujer gestante.
-
Tiene en consideración el conocimiento del empleador sobre el estado de
embarazo de la trabajadora para determinar el grado de protección.
-
El conocimiento da lugar a una protección integral y completa, pues se asume que
el despido obedeció al embarazo y por ende, a un factor de discriminación en
razón del sexo. Por su parte, la falta de conocimiento da lugar a una protección
diferente, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el
trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un
salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del
recién nacido.
La protección incluye el periodo de lactancia.
Corte Suprema de Justicia
Sentencia de 10 de julio de 2010
Magistrado Ponente Dra. Isaura Vargas Díaz
“(…) Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses
siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora
quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo que sucede es
que en estos tres últimos meses tampoco puede ser despedida por motivo
de embarazo o lactancia empero, en éste lapso final le corresponde la
carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del despido, a
diferencia de la época del estado de gravidez o los tres meses posteriores
al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del
contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad
o la lactancia”.
La protección frente a los esquemas de
contratación.
Como pueden contratarse servicios personales
Contratación directa
NO LABORAL
• Contratos Civiles
• Contratos Comerciales
LABORAL
• Indefinido
• Término Fijo
• Duración obra o labor
Análisis contratación laboral directa
Contrato a término fijo - obra
Para la Corte Constitucional el fuero de maternidad de naturaleza
constitucional, debe garantizarse en cualquier tipo de relación laboral .
“En tanto exista una relación laboral, cualquiera que ella sea, es predicable
de la mujer embarazada el derecho a una estabilidad laboral reforzada,
como una consecuencia del principio de igualdad, y por ende, su relación
laboral no puede quedar ni suspendida ni anulada al punto de que se
afecte su condición de mujer en estado de embarazo”. (T-120 de 2011)
“La protección de la estabilidad laboral reforzada a favor de las
trabajadoras en estado de gravidez, abarca tanto los contratos a término
indefinido, como las vinculaciones a término fijo o por labor u obra
realizada, (…) el solo hecho del vencimiento del plazo pactado no es motivo
suficiente para convalidar la decisión del empleador de no renovar el
contrato” (T-440 de 2008)
Sentencia de febrero de 2011
Magistrado Ponente Dra. Elsy Del Pilar Cuello Calderón
“Aun cuando las mujeres en estado de embarazo, o en periodo de
lactancia, merecen especial protección del Estado, y que en muchas
oportunidades los empleadores, motivados por su situación, desconocen
abruptamente sus derechos, lo cierto es que tal razón no puede servir de
argumento para desdibujar la figura del contrato a término fijo”
Sentencia de 25 de septiembre de 2003
“(…) su desvinculación se produjo dentro del período de gestación sin obrar
permiso para ello, dicho rompimiento del vínculo laboral no se equipara a
un despido, puesto que éste solo obedece a la decisión unilateral del
empleador de dar por terminado el contrato de trabajo, lo cual en el sub
júdice no ocurre, por cuanto como lo dejó establecido el Tribunal y está
aceptado por la recurrente, el vínculo laboral feneció no por una decisión
unilateral del empleador o justa causa de terminación, sino por uno de los
modos legales de expiración previstos por el legislador, como lo es el
cumplimiento del plazo pactado en los contratos a término fijo”
Análisis contratación no laboral
Contrato de prestación de servicios
Teniendo en cuenta que la característica principal del
contratista independiente es que no existe una relación de
subordinación y que el servicio se presta de manera personal,
por cuenta y riesgo del trabajador independiente, el fuero de
maternidad no es aplicable para este tipo de contratos.
Lo anterior, es considerado así por la Corte Suprema de
Justicia y por el Consejo de Estado, sin embargo la Corte
Constitucional considera que este fuero debe aplicar con
independencia del vínculo existente.
Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
“El fuero de maternidad de naturaleza constitucional, debe garantizarse
en cualquier tipo de relación laboral. En consecuencia, sin importar si es un
contrato laboral o uno de prestación de servicios, o si el servicio se presta
por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado e incluso en el
evento de presentarse sustitución patronal, siempre será obligatorio para
el empleador no desvincular a la mujer que se encuentre en estado de
embarazo o en periodo de lactancia”.
Consejo de Estado
Sentencia de 14 de marzo de 2011
Magistrado Ponente Dr. Mauricio Torres Cuervo
“(…) no es jurídicamente posible igualar los efectos y la protección que
brinda la ley al contrato de trabajo y a la relación legal y reglamentaria
con el contrato de prestación se servicios”.
Para el Consejo de Estado sólo habrá lugar a hacer extensiva la protección
del fuero de maternidad en estos casos, cuando el contrato de prestación
de servicios simula la existencia de un contrato laboral.
Contrato de aprendizaje
Magistrado Ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio
“(…)aunque el contrato de aprendizaje no tiene la naturaleza de un contrato
laboral, si se equipara a éste como modalidad especial dentro del derecho
ordinario laboral en lo concerniente a la protección del fuero por maternidad”.
“(…)a pesar de que el contrato de aprendizaje no tiene la connotación del contrato
laboral, para aquellos casos en los cuales los sujetos de amparo son la madre
gestante y el niño que está por nacer, por la categoría de especialidad que tiene el
contrato de aprendizaje, algunos de sus elementos son trasladados al
ordenamiento laboral generándose la activación inmediata del fuero por
maternidad (…)”
Como pueden contratarse servicios personales
Contratación indirecta
CON VÍNCULO LABORAL
INTERNO
•
•
Empresas de Servicios
Temporales
Contratistas Independientes
SIN VÍNCULO LABORAL
INTERNO
• Empresas Asociativas de
Trabajo
• Cooperativas de Trabajo
Asociado
Empresas de Servicios Temporales
• Las trabajadoras en misión al tener la calidad de trabajadores
dependientes tendrán derecho a la protección derivada del fuero de
maternidad, sin embargo esta protección deberá ser garantizada por su
verdadero empleador, es decir, la Empresa de Servicios Temporales, más
no por la empresa beneficiaria.
• No obstante lo anterior, en la práctica lo común es que la trabajadora
demande a la EST como su empleadora y vincule al proceso a la empresa
beneficiaria en donde se encontraba asignada al momento de la
terminación del contrato.
• En estos casos, existe el riesgo de que el juez de tutela no solamente
ordene el reintegro de la trabajadora (orden que deberá cumplir la EST)
sino que ordena que sea reintegrada al mismo cargo en el que se
encontraba en la empresa beneficiaria lo cual no es correcto.
• En ocasiones la Corte Constitucional se ha limitado a condenar a la
empresa de servicios temporales en su calidad de empleadora a cumplir
con la protección del fuero de maternidad debiendo reintegrarla a
funciones de igual o mayor categoría, sin importar la empresa beneficiaria
en donde lo haga.
• En otras ocasiones, la Corte Constitucional incluso condena solidariamente
al reintegro y pago de salarios y prestaciones dejados de percibir por la
trabajadora desde la terminación del contrato de trabajo, lo cual no es
acertado.
Sentencia SU-071 de 2013
Magistrado Ponente Dr. Alexei Julio Estrada
La Corte entiende que hubo conocimiento del estado de embarazo por
parte del empleador cuando al menos conociera de éste (i) la empresa de
servicios temporales, o (ii) la empresa usuaria con la cual contrataron.
El reintegro o renovación procederá en principio ante la empresa usuaria,
pero podrá cambiarse cuando ésta se encuentre en imposibilidad de
garantizarlo.
Que hacer frente a la necesidad de finalizar
el vínculo contractual?
Alternativas para terminación del contrato
• Como se ha visto cuando se hace referencia al fuero de maternidad
debe hacerse una diferenciación en los dos momentos de
protección:
a. Periodo de embarazo y licencia de maternidad: Periodo de
gestación y 14 semanas si la licencia de comenzó a disfrutar el
día del parto.
b. Periodo de lactancia: desde que finaliza la licencia de maternidad
y hasta los primero seis meses de vida del menor.
Periodo de embarazo y licencia de maternidad
• Considerando que el contrato no se puede terminar sin justa causa y que
en caso de existir una justa causa de terminación, debe contarse con un
permiso del Ministerio del Trabajo (que es de difícil obtención), la
recomendación es terminar el contrato de mutuo acuerdo para lo cual se
debe tener en cuenta lo siguiente:
-
Debe garantizarse una suma de dinero que no afecte el mínimo vital
de la mujer durante el embarazo.
-
Debe garantizarse un monto equivalente a los aportes al SSSI durante
el embarazo (para garantizar la licencia de maternidad) y durante el la
licencia de maternidad para no afectar el reconocimiento de
prestaciones asistenciales.
Periodo de lactancia
• El contrato de trabajo podrá darse por terminado únicamente
si es con justa causa o por causa legal. Sin ésta no existe la
recomendación es terminar el contrato de mutuo acuerdo,
para lo cual no será necesario seguir algún parámetro
económico específico pues para ese momento la trabajadora
ya habrá disfrutado de su licencia de maternidad.
Prórroga constitucional
Mantener vigente el contrato de trabajo mientras subsisten las
circunstancias que dan lugar a la existencia del fuero de maternidad.
Aplica para:
•Contratos a término fijo
•Contratos por la duración de la obra o labor
•Trabajadores en misión
En todo caso haciendo alusión a que es por mandato constitucional y en
consecuencia una vez éste finalice se termina el contrato.
Otros aspectos relevantes
Procesos de selección
• La Resolución 3941 de 1994 del Ministerio del Trabajo establece que la
práctica de prueba de embarazo como pre-requisito para acceder a un
empleo u ocupación se encuentra prohibida salvo cuando se trate de
actividades de alto riesgo.
• Al respecto la Corte Constitucional ha dicho que la exigencia de pruebas
de embarazo como condición para el ingreso a un empleo es una conducta
reprochable que implica una grave vulneración de los derechos a la
intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de las
empleadas. (T-071 de 2007).
3
EL FUERO DE SALUD
Definición
El fuero de salud suele definirse como la estabilidad laboral
reforzada de la cual gozan ciertos trabajadores con limitaciones o
que han sufrido una pérdida de capacidad laboral, para no ser
despedido en razón a su condición, es decir, es una prerrogativa
de permanecer en el empleo y de gozar de cierta seguridad de
continuidad, mientras no se configure una causal objetiva que
justifique su desvinculación
Fuente normativa
Ley 361 de 1997 – “Ley Clopatofsky”
“Por la cual se establecen mecanismos de integración social de
las personas con limitación y se dictan otras disposiciones.”
Fuente normativa
Ley 361 de 1997 – Art. 26
“Artículo 26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para
obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente
demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a
desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su
contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la
oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su
limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán
derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin
perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de
acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen,
adicionen, complementen o aclaren.” (Subrayas fuera del texto original)
Interpretación fuente normativa
El artículo 5 de la Ley 361 de 1997 establece:
“ARTÍCULO 5o. Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como
tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen
contributivo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud
deberán consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de
afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información
respectiva y la verificarán a través de diagnóstico médico en caso de que dicha
limitación no sea evidente.
Dicho carné especificará el carácter de persona con limitación y el grado de
limitación moderada, severa o profunda de la persona. Servirá para
identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley.”
(Subrayas fuera del texto original).
Interpretación sistemática
Artículos 5 y 26 de la Ley 361 de 1997 – El ámbito de aplicación de la norma se reduce a
la situaciones en las cuales el trabajador se encuentra en situación de limitación, es
decir, cuando el trabajador ha sido calificado con una pérdida de la capacidad laboral
por lo menos moderada.
Interpretación teleológica
La finalidad de la norma es proteger a las personas que se encuentran es un estado de
discapacidad –trabajadores que han tenido una perdida de la capacidad laboral a lo
menos moderada-, por cuanto son estas las personas que en razón a su limitación, si no
son objeto de protección especial, puede ver obstruida su posibilidad de acceder a
puestos de trabajo y por consiguiente ver afectada su capacidad de ingresos –si goza de
pensión de invalidez no está desamparada-. Por ello, el despido se torna ineficaz, y el
carné es una simple formalidad que no puede superar la realidad.
Sentencia C-531 de 2000.
Magistrado ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis
Se declaró la exequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997,
bajo el entendido de que el despido del trabajador por razón de su limitación, sin
la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es
eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que
el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia
jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.
(Subrayado no original).
Corte Suprema
de Justicia.
Exige de una debilidad
calificada.
Corte
Constitucional
Lo predica de cualquier tipo
de debilidad.
Sentencia Rad. No. 35.606 – 25 de marzo de 2009
“Para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de
la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes
hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la
capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior
al 50% de la pérdida de la capacidad labora, o c) “profunda” cuando el grado
de minusvalía supera el 50%; (ii) que el empleador conozca de dicho estado de
salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y
sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social.”
Convención Interamericana par la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad
Se encuentra en estado de debilidad manifiesta, toda persona con deficiencia
física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que
limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria,
que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.
Magistrado ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva
La Corte Constitucional mediante este fallo declaró exequibles las expresiones “severas y
profundas”, contenidas en el artículo 1° de la Ley 361 de 1997, con las que se establece
que las medidas de asistencia y protección fijadas en esta ley son aplicables a las
personas con esta clase de limitaciones. La Corte precisó que al realizar una
interpretación sistemática de este artículo con el resto de las disposiciones contenidas
en la misma normativa, los beneficios no son solo para estas personas, sino para
aquellas con limitaciones en general, incluyendo quienes tengan limitaciones leves y
moderadas. Por el contrario, aclaró, esos calificativos constituyen expresiones que hacen
explícitas las características propias de cualquier limitación. De esta forma, concluyó que
más que de discapacidad leve y moderada debe hablarse de personas que, por su
condición de salud física o mental, se encuentran en condiciones de debilidad
manifiesta.
Sentencia T-198 de 2006.
Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra
La Corte Constitucional en la Sentencia T-198 del 2006 expresó que las personas que son
despedidas por razón de un deterioro o disminución de su capacidad laboral o por estar en
incapacidad médica pueden acudir a la vía de la tutela para lograr una estabilidad laboral
que les garantice ingresos económicos y atención médica por vía de afiliación a la
seguridad social.
“(…) el amparo constitucional de las personas en circunstancia de debilidad manifiesta
permite al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y variado
de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y le da un amplio
margen de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado o restablecerlo
cuando hubiera sido vulnerado (…)”
Sentencia T-198 de 2006.
Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra
“(…) En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física
están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las
personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les
impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las
condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que
acredite su condición de discapacitados o de invalidez (…)”
Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva
“Sin embargo, la Corte también ha establecido que en los casos donde se
pretende el reintegro laboral a través de la acción de tutela, cuando se alega la
titularidad del derecho a la estabilidad laboral reforzada, no vasta con que la
persona demuestre encontrarse en situación de debilidad manifiesta como
consecuencia de su estado de salud o de las limitaciones físicas que padece,
sino que también debe comprobar que a causa de dicho estado se produjo la
terminación del contrato de trabajo.” (una sentencia diferente a las que se
habían dado)
Sentencia T-116 de 2010 – Procedencia de la tutela por fuero de salud
Magistrado Ponente Dr. Mauricio González Cuervo
(…) La Corte Constitucional al respecto precisó que aunque existe un medio de
defensa judicial al que puede acudir el trabajador en estos eventos para que sea la
justicia laboral la que decida de manera definitiva si es procedente el reintegro, la
acción de tutela resultó procedente como mecanismo transitorio, cuando se trata
de un trabajador discapacitado que merece una especial protección constitucional,
además de encontrarse acreditada la existencia de un perjuicio irremediable, pues la
trabajadora como consecuencia del despido, quedó por fuera del sistema de
seguridad social en salud, afectándose con ello, los procesos de rehabilitación a los
que venía siendo sometida pues requiere de tratamiento actual y medicamentos
permanentes que no se pueden suspender debido a su patología permanente e
irreversible (…)”
Evolución filosófica del fuero de salud.
Discriminación
Sigue arraigado en el concepto de protección a la
discriminación. Sin embargo, se ha profundizado el criterio
de requerir autorización del Ministerio en todo caso, no
permitiendo la prueba judicial.
Sentencia C-744 de 2010 – Eventos en que se solicita el permiso (artículo 137
Decreto 19 de 2012)
“(ii) No le corresponde al Presidente, sino al legislador, bajo el escrutinio
de los diferentes grupos interesados (gremios de empresarios,
agrupaciones que velan por los derechos de los discapacitados, etc.,
determinar si exigir la autorización previa del Ministerio del Trabajo para
poder despedir o dar por terminado el contrato de trabajo con un
empleado en situación de discapacidad, cuando se discuta la existencia
o no de una justa causa para ello, resulta ser un trámite innecesario o
una carga excesiva para los ciudadanos.”
Existencia fuero de salud
Situaciones generadoras del fuero de salud
Partiendo del hecho que la viabilidad de la acción de tutela en los casos de fuero de
salud y el alcance que la Corte Constitucional ha dado a esta figura, existe “debilidad
manifiesta” en los siguientes casos:
1. Incapacidad temporal – orden de reubicación laboral o restricciones médicas
laborales-
2. Proceso para la calificación de invalidez.
3. Invalidez (incapacidad permanente parcial – calificación pérdida capacidad laboral
inferior al 50%).
4. Enfermedades catastróficas a las que no aplica ninguno de las anteriores situaciones
(VIH, Cáncer).
5. Enfermedad (vulnerabilidad) manifiesta y en tratamiento.
Existencia fuero de salud
Supuestos para la existencia del fuero
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se entenderá que el despido
fue violatorio de derechos fundamentales y en consecuencia procede el reintegro por
vía de tutela:
• Que el peticionario pueda considerarse una persona discapacitada, o en estado de
debilidad manifiesta;
• Que el empleador tenga conocimiento de tal situación; y,
• Que se halle probado el nexo causal entre el despido y el estado de salud del
trabajador.
(Corte Constitucional, 31 de agosto de 2009, Radicación T – 603 de 2009.
Magistrado Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
Término indefinido
1. Imposibilidad terminación del contrato de trabajo sin justa causa, sin
autorización del Ministerio del Trabajo.
2. Imposibilidad terminación del contrato de trabajo con justa causa, sin
autorización del Ministerio del trabajo (El Decreto – Ley 0019 de 2012 que
permitía la terminación del contrato con justa causa sin autorización del
Ministerio fue declara inexequible por la Corte Constitucional).
Término fijo y duración de la obra o labor
1. Imposibilidad de terminación del contrato de trabajo sin justa causa, sin
autorización del Ministerio del Trabajo.
2. Imposibilidad de terminación del contrato de trabajo con justa causa, sin
autorización del Ministerio del trabajo (El Decreto – Ley 0019 de 2012 que
permitía la terminación del contrato con justa causa sin autorización del
Ministerio fue declara inexequible por la Corte Constitucional).
3. Imposibilidad de terminación del contrato por la finalización de la obra o labor
o la expiración del término fijo pactado.
Contrato prestación de servicios
• Se hace referencia a trabajadores independientes – personas naturales que
prestan servicios a terceros sin que exista una relación de subordinación, es
decir, que el servicio se preste de manera personal, por cuenta y riesgo del
trabajador independiente.
• El fuero de salud implica una estabilidad laboral reforzada al impedir en
términos de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la
terminación del vínculo laboral.
• En consecuencia, no es posible predicar la existencia de un fuero de salud, en
aquellas situaciones en las cuales no existe un vinculo laboral.
• En la medida que vía contrato realidad o presunción del artículo 24 del CST se
declare la existencia de un verdadero contrato de trabajo, se podrán predicar
los efectos del fuero de salud en caso de existir.
Análisis contratación laboral indirecta
Empresas de Servicios Temporal
•
Los trabajadores en misión tienen la connotación de trabajadores y por consiguiente se
encuentran amparados por la estabilidad laboral reforzada derivada del fuero de salud.
•
No obstante, el verdadero empleador es la empresa de servicios temporales, de tal
manera que en estricto sentido esta es la llamada en su condición de empleador, a
garantizar la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores en misión que se
encuentran en situación de “debilidad manifiesta”, asignándolo a otro cliente si es
necesario.
•
En muchos casos se pacta en los contratos comerciales con las EST, que la empresa
usuaria será la responsable de los trabajadores que cuenten con un fuero de salud,
impidiendo así que se solicite el cambio de la persona por parte de la empresa usuaria
a la empresa de servicios temporales.
Empresas de Servicios Temporal
• Si bien el cierto que la necesidad de trabajadores en misión obedece a
requerimientos temporales de una empresa para la prestación de servicios y
que la empresa usuaria no será considerada como empleador en la medida en
que no se supere del año de prestación de servicios, por vía de tutela se le ha
ordenado a empresas usuarias que mantengan un lugar de trabajo a los
trabajadores en misión con fuero de salud.
Contratistas independientes
• La figura del contratista independiente supone que un proceso de la compañía
contratante sea asumido por ese contratista.
• El contratista independiente es un agrupador de personas a quienes contrata
para prestar un servicio a un tercero, quién deberá asumir todos los riesgos,
utilizar sus propios medios y en especial, obrar de manera autónoma.
• Debe tener plena autonomía, sus propias herramientas y asumir sus riesgos.
• En caso de no utilizarse adecuadamente la figura la figura del contratista, se
entenderá que en realidad existe una simple intermediación y en consecuencia
que el verdadero empleador es la empresa contratante.
• En la medida que realidad se trate de un contratista independiente, este es el
verdadero empleador y por consiguiente este es quien debe garantizar la
estabilidad reforzada de quien se encuentra en estado de “debilidad
manifiesta”.
• Solo en el evento que en realidad se trata de una simple intermediación y no
un de un verdadero contratista independiente, los efectos de no respetarse el
fuero de salud podrán imputarse a la empresa contratante.
• Debe declararse previamente por parte de un juez laboral, que el verdadero
empleador es la empresa contratante.
Contrato de aprendizaje
Revisado el objeto de su consulta, nos permitimos señalar que no obstante que el
contrato de aprendizaje tiene una naturaleza especial y particularmente diferente a
la del contrato laboral, encuentra su regulación en el mismo ordenamiento laboral,
el cual dispone la forma como se desarrollará y ejecutará.
En tal sentido, aunque en principio podría pensarse que figuras como la
estabilidad laboral reforzada, solo son propias de un contrato laboral, por
construcción de la Corte Constitucional, en sus más recientes pronunciamientos se
ha hecho extensiva a cualquier modalidad contractual, como lo es el contrato de
aprendizaje.
En consecuencia, podemos observar esta posición de la Corte Constitucional en
las sentencias T – 906 de 2007 T – 881 de 2012, mediante las cuales se protegió
el derecho a la estabilidad laboral en desarrollo de un contrato de aprendizaje,
bajo la denominación de “la estabilidad ocupacional reforzada.”
Alternativas ante el fuero de salud
Mutuo acuerdo
Parámetros económicos a tener en cuenta
Hacer estimativo de una suma conciliatoria con base en:
• Lo que tendría derecho por indemnización por despido sin justa causa (Art.
64 del CST).
• Tener presente la indemnización señalada en el artículo 26 de la ley 361 de
1997, equivalente a 180 días de salario.
• Tiempo razonable de aportes al SISS para conservar la cobertura asistencial.
Mutuo acuerdo
Parámetros asistenciales a tener en cuenta
Procurar que el monto que se le pague al trabajador, de alguna manera cubra
los gastos de seguridad social por un periodo prudente iniciando una vez
finalice el contrato, para que la terminación del contrato no sea impedimento a
la posibilidad de tener acceso a salud. Para lo cual será indispensable tener en
cuenta un periodo adicional que cubre la EPS.
Mutuo acuerdo
Parámetros económicos a tener en cuenta – Período de protección laboral
Decreto 806 de 1998 - Articulo 75. Periodo de protección laboral. Una vez suspendido
el pago de la cotización como consecuencia de la finalización de la relación laboral o de
la pérdida de la capacidad de pago del trabajador independiente, el trabajador y su
núcleo familiar gozarán de los beneficios del plan obligatorio de salud hasta por treinta
(30) días más contados a partir de la fecha de la desafiliación, siempre y cuando haya
estado afiliado al sistema como mínimo los doce meses anteriores.
PARAGRAFO. Cuando el usuario lleve cinco (5) años o más de afiliación continua a una
misma Entidad Promotora de Salud tendrá derecho a un período de protección laboral
de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su desafiliación.
Mutuo acuerdo
Parámetros económicos a tener en cuenta – Período de protección laboral
Decreto 806 de 1998 - Articulo 76. Beneficios durante el periodo de protección
laboral. Durante el período de protección laboral, al afiliado y a su familia sólo
les serán atendidas aquellas enfermedades que venían en tratamiento o
aquellas derivadas de una urgencia. En todo caso, la atención sólo se
prolongará hasta la finalización del respectivo período de protección laboral.
Las atenciones adicionales o aquellas que superen el período descrito, correrán
por cuenta del usuario.
Prórroga Constitucional
Mantener vigente el contrato de trabajo mientras subsisten las
circunstancias que dan lugar a la existencia del fuero de salud.
Aplica para:
• Contratos a término fijo
• Contratos por la duración de la obra o labor
• Trabajadores en misión
En todo caso haciendo alusión a que es por mandato constitucional y en consecuencia
una vez éste finalice se termina el contrato.
El Decreto 2177 de 1989 y el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, establecen
que en ningún caso se podrá condicionar o restringir el acceso a un trabajo a
una persona, argumentando la existencia de una limitación física, sensorial o
mental, a menos que la limitación sea fehacientemente incompatible e
insuperable en el cargo que va a desempeñar.
Corte Constitucional – Sentencia T1219 de 2005
Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño
La Corte Constitucional estableció que la solicitud de información sobre
determinadas enfermedades, resulta legítimo cuando sea claramente
demostrable que aquella cuestión sobre la cual se solicita información
específica es incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar,
en este sentido el examen médico debe ser consistente con las necesidades de
la profesión u oficio que habrá de desempeñar el trabajador.
Un camino de escape en casos abusivos.
• En la instancia judicial constitucional, procurar la temporalidad del
medio de protección.
• En la instancia judicial ordinaría, acoger el criterio que la protección
sólo surge en los eventos de perdida de capacidad laboral calificada
no inferior al 15%.
4
FUERO DE ACOSO
Definición
Puede definirse limitación que tienen los empleadores para
ejercer la facultad legal de terminar cualquier contrato de
trabajo sin justa causa para evitar medidas retaliatorias
para quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias de
acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos.
Fuente normativa
Ley 1010 de 2006 – “Ley de acoso laboral”
“Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir
y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco
de las relaciones de trabajo”
Fuente normativa
Ley 1010 de 2006 – art. 11
“ARTÍCULO 11. GARANTÍAS CONTRA ACTITUDES RETALIATORIAS. A fin de
evitar actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y
denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos,
establézcanse las siguientes garantías:
1. La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la
víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos,
correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo
efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición
o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control
competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.”
(Subrayas fuera del texto original)
Fuente normativa
Ley 1010 de 2006 – art. 11
“…2. La formulación de denuncia de acoso laboral en una dependencia estatal, podrá
provocar el ejercicio del poder preferente a favor del Ministerio Público. En tal caso, la
competencia disciplinaria contra el denunciante sólo podrá ser ejercida por dicho
órgano de control mientras se decida la acción laboral en la que se discuta tal situación.
Esta garantía no operará cuando el denunciado sea un funcionario de la Rama Judicial.
3. Las demás que le otorguen la Constitución, la ley y las convenciones colectivas de
trabajo y los pactos colectivos.
Las anteriores garantías cobijarán también a quienes hayan servido como testigos en
los procedimientos disciplinarios y administrativos de que trata la presente ley.
PARÁGRAFO. La garantía de que trata el numeral uno no regirá para los despidos
autorizados por el Ministerio de la Protección Social conforme a las leyes, para las
sanciones disciplinarias que imponga el Ministerio Público o las Salas Disciplinarias de
los Consejos Superiores o Seccionales de la Judicatura, ni para las sanciones
disciplinarias que se dicten como consecuencia de procesos iniciados antes de la
denuncia o queja de acoso laboral. (Subrayas fuera del texto original)
Finalidad del fuero:
Evitar actos de represalia contra quienes han formulado
peticiones, quejas y denuncias de acoso laboral o sirvan de
testigos en tales procedimientos
Interpretación Literal Y Teleológica
Ley 1010 de 2006
Garantías contra actitudes retaliatorias
A fin de evitar actos de represalia contra quienes han formulado PETICIONES,
QUEJAS Y DENUNCIAS de acoso laboral o sirvan de testigos en tales
procedimientos, establézcanse las siguientes garantías:
La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de LA
VÍCTIMA del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos PREVENTIVOS,
CORRECTIVOS y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de
todo efecto cuando se profieran dentro de los 6 meses siguientes a la petición o
queja, siempre y cuando:
Interpretación Literal Y Teleológica
Ley 1010 de 2006
1. la autoridad administrativa, judicial o DE CONTROL competente;
(a. ante el comité de convivencia también?)
2. verifique la ocurrencia de LOS HECHOS PUESTOS EN CONOCIMIENTO.
(Surge el fuero si: a. si los hechos no son acoso? b. si los hechos no son acoso
pero si ocurrieron? O c. si los hechos no son acoso y bajo ninguna circunstancia
pueden ser considerados acoso)
Requisitos de las quejas de acoso laboral
¿QUIÉN?
La víctima (a. ¿son posibles las quejas anónimas? o b. ¿son posibles las quejas
interpuestas por personas diferentes de la víctima?)
¿CÓMO?
La denuncia deberá dirigirse por escrito en que se detallen los hechos
denunciados y al que se anexa prueba sumaria de los mismos. (a. ¿son posibles
las quejas verbales? o b. ¿son posibles las quejas cuando no se anexan pruebas?)
¿CUÁNDO?
Las acciones derivadas del acoso laboral caducarán 6 meses después de la fecha
en que hayan ocurrido las conductas a que hace referencia la ley 1010.
¿DÓNDE? (Ante quién)
De manera inicial
Ante el comité de convivencia de acuerdo con el trámite establecido en los reglamentos
de trabajo (mecanismo de prevención de las conductas de acoso laboral y establecer un
procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran
en el lugar de trabajo).
(a. ¿cómo se debe proceder ante quejas ante la Gerencia General?, b. ¿cómo se debe
proceder ante la Gerencia de Talento Humano? o c. ¿cómo se debe proceder ante la queja
interpuesta ante el coordinador de transporte o de archivo?)
De manera posterior a haber ejercido los mecanismos internos
Ante Inspector de Trabajo con competencia en el lugar de los hechos, de los Inspectores
Municipales de Policía, de los Personeros Municipales o de la Defensoría del Pueblo, a
prevención o ante los jueces laborales.
Trabajadores independiente
Necesidad de Relación Laboral para la aplicación de la Ley 1010
• Contratos de prestación de servicios (civiles y comerciales)
Inexistencia de relación jerárquica o de subordinación
La Ley 1010 no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de
prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación
• Aplicar el procedimiento establecido en el Reglamento de Trabajo de la
Empresa de Servicios Temporales porque, la empresa usuaria,
únicamente detenta la subordinación funcional en virtud de una cesión
realizada por la Empresa de Servicios Temporales.
• Los trabajadores en misión deben interponer sus quejas de acoso
laboral ente el comité de convivencia de la empresa de servicios
temporales.
Los trabajadores de los contratistas independientes deben interponer las
quejas ante sus empleadores.
Artículo 34.
1) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y
no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que
contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en
beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos,
para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y
directiva….
Término fijo y duración de la obra o labor
1. Posibilidad de terminación por la expiración de término.
2. Posibilidad de terminación del contrato por la finalización de la
obra o labor.
Alternativas ante el fuero de Acoso
Mutuo acuerdo
Parámetros económicos a tener en cuenta
Primero se deberá validar si activa el fuero
a) Que la persona hubiese sido victima de hechos posiblemente
constitutivos de acoso.
b) Que hubiese activado los mecanismo de prevención.
Segundo determinar si efectivamente se materializa el fuero.
a) Si es victima, cualquier retiro dentro de los 6 meses debe ser
convenido.
b) Si no es victima. (tesis prudente y arriesgada)
5
FUEROS DE ORIGEN
CONSTITUCIONAL
Premisa de los fueros constitucionales
El poder que la ley ha otorgado al patrono para dar por
terminada unilateralmente la relación contractual no puede ser
absoluto ni abusivo, menos todavía si se establece que el
ejercicio de la atribución no es otra cosa que un instrumento
retaliatorio respecto de situaciones ajenas al campo
estrictamente laboral.
Sentencia SU-667/98
5.1 Definición
• A partir de la constitución de 1991 surgieron tres fenómenos principales que
cambiaron el panorama en materia de fueros:
• Creación de la acción de tutela.
• Conocimiento de la tutela por parte de cualquier juez de la república, con
posibilidad de que la Corte Constitucional conozca de los fallos de instancia
por vía de la revisión.
• Fortalecimiento de una amplia gama de derechos fundamentales como:
 Derecho al trabajo.
 Derecho a la igualdad. (no discriminación)
 Derecho a la seguridad social.
 Derecho al libre desarrollo a la personalidad.
 Libertad de cultos.
5.1 Definición
• Esta situación hizo que personas en diferentes situaciones presentaran acciones de
tutela ante jueces de diferentes jurisdicciones alegando la vulneración de sus
derechos cuando el contrato de trabajo resultare finalizado.
• Fruto de lo anterior, la Corte Constitucional ha entrado a reconocer protección a
estabilidad reforzada a:
• Adultos mayores.
• Personas de diversas creencias religiosas.
• Madre cabeza de familia
• Tendencias ideológicas – política
5.2 Fuentes (Derechos constitucionales)
•
Artículo 25: El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus
modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a
un trabajo en condiciones dignas y justas.
•
Artículo 13: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
5.2 Fuentes (Derechos constitucionales)
• Artículo 48: La Seguridad Social es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad
Social.
• Artículo 16: Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su
personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de
los demás y el orden jurídico.
• Artículo 19: Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho
a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o
colectiva.
5.3.1 FUERO DE VEJEZ
(Sentencia T-067 de 2013)
¿A quién protege esta nueva teoría
de la Corte Constitucional?
• Protege a quienes se encuentran dentro del grupo de los
adultos mayores según la ley 1276 de 2009.
Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta
(60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los
centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este
rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus
condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo
determinen
¿En qué consiste esta nueva teoría
• Se entiende que los derechos fundamentales de los adultos
mayores prevalecen sobre los derechos de las demás personas. (Al
igual que los derechos de otros grupos vulnerables como los
discapacitados, maternas, entre otros que se entiendan dentro de
la debilidad manifiesta)
• Al igual que ocurre con las mujeres en estado de embarazo o de las
personas en situación de discapacidad, se presumirá que la
terminación del contrato de trabajo de los adultos mayores es en
razón de su condición de vejez, lo cual atenta contra derechos
constitucionales como la igualdad, vida digna y la seguridad social.
Consideraciones sobre esta nueva
teoría de la Corte Constitucional
• Nace con la sentencia T-067 de 2013 del doce (12) de febrero de ese año.
(M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
• Es una sentencia en la que se protege a un trabajador del sector público
que no tenía más fuentes de subsistencia, situación que es valorada en el
momento del fallo.
• Se deriva de una situación que puede abrir lugar a protección de
diferentes poblaciones (en esta ocasión quienes están en vejez
desamparada) que son aquellos que según la Corte Constitucional,
clasifiquen dentro del estado de debilidad manifiesta. Pues recordemos
que el artículo 13 de la Constitución Política, señala que el Estado
garantizará protección a quienes se encuentren en dicho estado.
•
Si bien se trata de un hecho aislado que aún no es jurisprudencia sino un fallo interpates es claro que en virtud del artículo 13 de la Constitución Política y los
fundamentos señalados en dicha sentencia, podrán haber más fallos en este sentido,
en la medida en que:
• Se despida a un trabajador que es de la edad adulta.
• Que en dicho despido no existan motivaciones, lo que permitirá presumir que fue
en razón de su edad.
• Que el adulto mayor no tenga medios de subsistencia.
•
Por lo anterior, consideramos que (i) si se trate de una terminación del contrato por
cualquier justa causa comprobada, en especial por reconocimiento de la pensión o; (ii)
si se logra establecer que el adulto mayor ya está devengando una pensión o; (iii) si en
la terminación del contrato de trabajo es claro que la causa no es la edad, sino
cualquier otro móvil, se podrá dar por terminado el contrato de trabajo sin riesgos de
un eventual reintegro.
5.3.2 FUERO CREENCIAS
RELIGIOSAS
¿A quién protege esta teoría
•
A quienes resulten despedidos por no acatar instrucciones,
no previstas al inicio de la relación, que atenten contra el
ejercicio de libertad religiosa y de cultos.
•
Ahora bien, en la medida en que haya motivos graves y
evidentes que atenten contra la libertad religiosa y no se
trate simplemente de aprovechamiento en una situación
coyuntural
¿En qué consiste esta de
la Corte Constitucional?
•
Para la Corte Constitucional, a partir del artículo 19 de la Constitución y el
artículo 6º de la ley 113 de 1994, toda persona tendrá el derecho de: “practicar,
individual o colectivamente, en privado o en público, actos de oración y culto;
conmemorar sus festividades, y no ser perturbados en el ejercicio de estos
derechos” y, tampoco, podrán ser obligados a actuar contra su conciencia”.
•
Por ello, no obstante el empleador cuente con las facultades del ius variandi,
éstas están restringidas por derechos superiores, como lo son la libertad
religiosa.
•
De tal manera qué, un trabajador no puede ser despedido por no acatar nuevas
órdenes impartidas, en consideración de sus creencias religiosas, pues se
presume que su contrato finaliza en razón de su creencia religiosa, lo cual atenta
contra un derecho fundamental.
•
Nace con la sentencia T-982 de 2001 del trece (13) de septiembre de 2001. (M.P.: Manuel
José Cepeda)
•
Esta teoría no implica que un trabajador que practica cualquier tipo de religión no pueda
ser nunca despedido.
•
Se protege a quien se le imponen cargas que afectan gravemente su ejercicio a la libertad
de cultos y no exista una justificación válida para hacerlo. Por tanto, para evaluar si existe
o no la posibilidad de exigir el cumplimento de la orden ante una negativa por motivos
religiosos, se recomienda responderse las siguientes preguntas:
o ¿La afectación es desproporcionada?
o ¿Existe otro medio que no conlleve afectación al trabajador?
o ¿Existe una afectación seria y grave a la libertad religiosa o se trate de un pretexto
para no cumplir una orden?
•
Junto con las anteriores, resulta necesario que en el evento de dar por terminado el
contrato de trabajo, pueda sustentarse motivos diferentes al impedimento religioso que
llevaron a la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo.
5.3.3 FUERO MADRES CABEZA DE
FAMILIA
Como su nombre lo indica, a las mujeres que sean cabeza de familia, lo cual
se puede precisar con el artículo 2º de la ley 82 de 1993, según la cual, es
mujer cabeza de familiar:
“quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o
socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas
incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o
incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero
permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del
núcleo familiar.”
El artículo 2º de la ley 82 de 1993 señala en su parágrafo que tal condición deberá
estar acreditada ante notario, no obstante, la Corte Constitucional ha sostenido que
la protección no exige el cumplimiento de dicho trámite (T-1211 de 2008)
Por tanto, se han establecido una serie de criterios que permiten determinar la
condición de madre cabeza de familia: (SU-389 de 2005)
•
•
•
•
•
Que los hijos están bajo su cuidado.
Que vivan con ella
Dependan económicamente de ella
Que efectivamente les brinde apoyo, cuidado y manutención.
Que sea la única fuente de ingresos de la familia
¿En qué consiste esta teoría
• En que una mujer que sea cabeza de familia, que no tenga más fuentes
de ingresos, gozará de especial protección por encontrarse en estado de
debilidad manifiesta, por tanto goza de especial protección por parte
del estado.
• En ese orden de ideas, el contrato de trabajo podrá ser terminado en la
medida en que concurran razones objetivas y de fondo (por ejemplo,
una justa causa comprobada) para dar por terminado el contrato de
trabajo.
Consideraciones sobre esta teoría
de la Corte Constitucional
•
Es una teoría que ha sido reiterativa, por tanto se entiende ya como jurisprudencia. (No nace
con la sentencia T-039 de 2010, tan solo es una referencia)
•
Para que opere la protección, debe haber prueba de que el empleador tuviera conocimiento de
la situación.
•
Procurar no dar por terminado el contrato de trabajo sin justa causa a la mujer que conozcan sea
cabeza de familia.
•
La terminación del contrato por justa causa comprobada, no genera riesgos, pues es una razón
objetiva que admite el levantamiento de la protección.
•
Si se requiere dar por terminado el contrato y no hay justa causa, procurar la terminación de
mutuo acuerdo y sólo hacer uso del despido sin justa causa, cuando existan motivos que
fundamenten claramente la decisión. (En la sentencia en mención, no valieron los argumentos
de que la empresa estaba en crisis por la reducción de exportaciones a Venezuela, revaluación y
que hubieran sido varias las personas despedidas como consecuencia de ello)
5.4 Amparo vinculación
no laboral y tercerización
A diferencia de lo que ocurre en otro tipo de fueros como el de maternidad o
el de salud, respecto de estos no existen antecedentes judiciales en los que se
haga responsable al contratante (beneficiario del servicio) por la
desvinculación de trabajadores mediante esquemas de tercerización o de
trabajadores independientes.
5.4 Amparo vinculación no laboral y tercerización
A partir de los argumentos dados por la Corte Constitucional en los diferentes casos analizados en
este punto, consideramos lo siguiente:
Tipo de
fuero
Contratista
independiente
Trabajador
independiente
COOTA
EST
Fuero de
vejez
Consideramos que no
aplica por no ser una
relación de naturaleza
laboral.
Si como consecuencia de la solicitud del
contratante se desvincula al trabajador,
puede haber reintegro vinculando a la
usuaria.
Al no existir relación
directa entre
beneficiario de la obra y
el trabajador, el
beneficiario no tendría
responsabilidad.
Consideramos que no
laboral.
Fuero por
creencias
religiosas
Consideramos que no
laboral.
En el marco de la relación comercial, es
posible exigir trabajo en cualquier
tiempo y de cualquier naturaleza, en la
medida en que no sea inmoral. Por
tanto, consideramos que la beneficiaria
no tiene por qué verse vinculada.
directa entre
el trabajador, el
responsabilidad.
Consideramos que no
laboral.
Fuero
madres
cabeza de
familia
Consideramos que no
laboral.
Si como consecuencia de la solicitud del
contratante se desvincula al trabajador,
puede haber reintegro vinculando a la
usuaria.
directa entre
el trabajador, el
responsabilidad.
Consideramos que no
laboral.
6
CUMPLIMIENTO DE UNA ORDEN
JUDICIAL DE REINTEGRO
6.1 Alternativas ante una orden de reintegro
• Limitarse a realizar exclusivamente lo que señale la parte
resolutoria del fallo.
• Realizar el reintegro a partir de un entendimiento integral del
mismo.
6.2 Nuestras consideraciones
Los dos criterios son necesarios al momento de realizar un proceso de
reintegro, pues no son excluyentes, son complementarios.
• Acatar exclusivamente lo que disponga la parte resolutiva, conllevaría a que
se puedan dejar de lado derechos connaturales a un reintegro, por el hecho
de que el juez por ignorancia u omisión no los haya incluido.
• Acatar exclusivamente lo que en el entendimiento de la empresa deba
reconocerse en un reintegro, podría dejar de lado otro tipo de obligaciones
definidas por el juez en el fallo, lo que conllevaría a eventuales desacatos
promovidos parte del trabajador.
De manera que en nuestra consideración deben tenerse en cuenta los dos
criterios señalados.
6.3 Qué significa entendimiento integral del reintegro
• En primer lugar, es importante tener presente que el concepto de reintegro en fallo
reciente de la Corte Suprema de Justicia:
“la nulidad del despido del trabajador es el de que no haya jurídicamente interrupción
en el contrato restituido por la orden judicial; y por tal motivo, aun cuando es verdad
que expresamente la ley nada establece sobre la continuidad en el contrato de trabajo,
ha entendido la Corte que ello no es más que consecuencia de la reincorporación del
trabajador al empleo del que fue ilegalmente separado, pues sólo de esa manera es
posible el cabal restablecimiento de los efectos jurídicos del contrato y la especial
protección del derecho de asociación sindical, en tratándose de la acción de reintegro
consagrada para los asalariados amparados con dicha garantía”.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 27 de mayo de 2009. M.P.
Gustavo José Gnecco. Rad. No. 33529.
6.3 Qué significa entendimiento integral del reintegro
* Así mismo, conviene revisar el efecto jurídico que la Corte Suprema
históricamente le ha dado al concepto de reintegro:
Esta situación que bien puede entenderse originada en la nulidad absoluta o en
la ineficacia, (…) supone la continuidad del vínculo contractual con todas sus
consecuencias, lo que apareja el pago de los salarios y demás emolumentos
dejados de percibir como fundamento en el art. 140 del C.S.T.”
Sentencia del 5 de octubre de 1998
6.4 Conclusión
Resulta claro que el efecto del reintegro genera dos efectos:
•
•
Se entiende que el acto del despido tiene nulidad absoluta y;
Que se entienda como si el contrato no hubiera finalizado en lo absoluto.
Por lo anterior, consideramos que como mínimo en todo reintegro deberá haber
pago de los siguientes:
•
•
•
•
•
Salarios dejados de percibir.
Aportes al sistema de seguridad social dejados de realizar.
Pago de prestaciones sociales.
Aportes parafiscales de los correspondientes pagos salariales que se realicen.
Ubicar al trabajador en el mismo cargo que tenía previo el despido.
Ahora, en el evento de haber realizado pago de indemnización del artículo 64 del
CST., podría compensarse ese valor, con lo obligado a pagar por el reintegro.
MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN
DIEGO FELIPE VALDIVIESO RUEDA.

LOS FUEROS Diego Felipe Valdivieso Rueda.

Transcripción

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